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Droit et intérêt - vol. 2

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Chapitre IV. La fonction régulatrice générale exercée par l’intérêt. Un nouveau mode de production du droit ?

Texte intégral

« Ce principe, qu’on peut appeler principe de l'équilibre des intérêts en présence, doit guider le jurisconsulte interprète du droit, aussi bien que le législateur ou les organes de la coutume (...). L’objet de/’organisation juridique positive, en effet, n'est pas autre que de donner la satisfaction la plus adéquate aux diverses aspirations rivales, dont la juste conciliation apparaît nécessaire pour réaliser la fin sociale de l’humanité. Le moyen général d’obtenir ce résultat consiste à reconnaître les intérêts en présence, à évaluer leur force respective, à les peser, en quelque sorte, avec la balance de la justice, en vue d’assurer la prépondérance des plus importants, d’après un criterium social, et finalement d’établir entre eux l’équilibre éminemment désirable ».
Fr. GENY, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, 1919, t. I, p. 167.

Introduction

1Sans doute faut-il faire le point, à ce stade de l’exposé, avant d’aller plus avant. Dans un premier chapitre, qui prenait pour sujet la doctrine juridique, nous nous sommes efforcés de montrer la difficulté, sinon l’impossibilité de départager franchement le droit subjectif de l’intérêt. Nous avons souligné les apories et les contradictions auxquelles s’exposent les auteurs qui s’y sont essayé. Plutôt que d’opposer les deux concepts, il convient de les situer sur une ligne continue qui, des intérêts illégitimes aux droits subjectifs, en passant par les intérêts juridiquement indifférents et les intérêts protégés, permet d’établir d’utiles différenciations. Dans la suite, nous nous sommes essentiellement consacré à l’étude de la législation et de la jurisprudence pour tenter d’y découvrir les fonctions exercées, dans « l’entre-deux » de la juridicité, par cette notion d’intérêt qui d’emblée nous est apparue omniprésente et protéiforme, souple et subversive.

2Dans un deuxième chapitre fut dégagée une première fonction de l’intérêt qui consiste à donner corps à des prestations relevant de l’infra-droit et à promouvoir la participation de nouveaux partenaires dans le jeu juridique. A ceux-ci, l’intérêt, pour autant que reconnu effectif et légitime, apporte le minimum de protection de la réparation des dommages (la responsabilité nous étant apparue comme la contrepartie de l’intérêt) ; mais, aussi bien, sa fonction créatrice et promotionnelle peut-elle entraîner bien d’autres effets juridiques, jusqu’à la consécration sous forme de droits subjectifs. Cette « transsubstantiation » de l’intérêt en droit, de même que la personnalisation de ses titulaires, ne nous est cependant apparue ni comme toujours opportune (du point de vue de l’intérêt lui-même), ni comme nécessairement souhaitable (sur un plan éthique et politique). Chemin faisant, nous avons noté le caractère ambigu de certaines de ces promotions opérées sous l’égide de l’intérêt : de trop fréquentes connivences entre tel ou tel intérêt (celui de l’enfant notamment) et l’ordre public laissent en effet présumer qu’à la multiplication des acteurs juridiques répond une intensification du contrôle social. Facteur d’émancipation et d’individualisation, l’intérêt pourrait bien être aussi instrument de contrôle et de socialisation.

3C’est précisément à l’analyse de cette fonction de contrôle de l’exercice des droits subjectifs qu’était dédié le troisième chapitre. Érodant l’excès d’égoïsme, sans pour autant mettre en cause l’individualisme du droit civil, l’intérêt mettait ainsi le droit subjectif sous contrôle. Prenant tantôt la forme de l’« intérêt commun », tantôt celle de l’« intérêt légitime », opérant à la base de la théorie de l’abus de droit, la prise en compte de l’intérêt a pour le moins cet effet de relativiser l’exercice des facultés légales.

4Tels sont quelques-uns des résultats de l’analyse des développements du droit positif. Il nous faut maintenant, pour mieux en saisir la logique profonde, prendre un peu de distance et de hauteur. Nous détacher du détail de la jurisprudence et de la législation pour tenter de discerner le modèle d’ensemble qui s’est mis en place. Ne peut-on penser en effet que tout se tient : l’intérêt-promoteur et l’intérêt-contrôleur ne seraient-ils pas les deux faces opposées d’un même personnage : celui de l'intérêt-régulateur ? Mais qu’est-ce qu’un système juridique régulé par l’intérêt ? Un système juridique ne fonctionne-t-il pas « à la loi » et « au droit », du moins dans nos sociétés libérales, dans nos « États de droit » ? Soit encore que l’intérêt apparaisse de plus en plus clairement comme l’ébauche ou le brouillon du droit subjectif ; soit encore qu’il en émousse les aspérités les plus saillantes, notamment quand le jugement moral se prononce dans le même sens. Mais de là à se camper en rival, voire en vainqueur, de la catégorie souveraine du droit privé, il y a là un coup de force que la pensée juridique — pas toujours consciente du problème, au demeurant — n’est sans doute pas prête à admettre. Du reste, nous l’avons vu notamment à propos des prérogatives sur le vivant (cf. supra, chapitre II, section 5), les droits subjectifs qui prolifèrent et parfois se renforcent n’ont certainement pas dit leur dernier mot.

  • 1 Sur les concepts de « révolution scientifique » et de « paradigme », cf. Th. KUHN, La structure de (...)

5Nous voici donc arrivés à la croisée des chemins. L’ampleur des transformations présentes est telle, nous semble-t-il, et si important l’enjeu des réponses qu’y apporteront nos ordres juridiques, que nous sommes en droit de réfléchir en termes de « changement de paradigme ». Ce ne sont pas, en effet, des modifications de détails que l’intérêt apporte au paradigme civiliste classique basé sur le droit subjectif, l’appartenance, la maîtrise, l’exclusivité ; c’est un « bougé » généralisé de toutes les catégories, un ébranlement dont on n’a sans doute pas fini de mesurer l’intensité. Or, quand les cadres de pensée, l’édifice notionnel et la hiérarchie des principes hérités de la tradition répondent de moins en moins au matériau d’observation, arrive le moment où s’impose une « révolution scientifique » conduisant à un changement de paradigme1. Mais les juristes, traditionnellement conservateurs, se méfient des révolutions scientifiques, peut-être parce qu’ils pressentent qu’en leur domaine celles-ci ont toujours de quelque façon partie liée avec les révolutions sociales.

6Il reste que, au cours de la première moitié du XXe siècle, les enjeux des transformations en cours sont apparus très nettement à un certain nombre d’esprits lucides. En France notamment, elles ont nourri d’âpres controverses auxquelles s’associent les noms de Saleilles, Gény, Duguit, Hauriou, Josserand et Ripert. La montée en puissance du « droit social » était au centre du débat : bien plus qu’une réglementation du sort des ouvriers, le droit social affichait des prétentions d’une ampleur telle qu’on pouvait y voir une alternative réelle au droit civil jusque-là dominant. Nous étudierons, dans une première section (Du droit civil au droit social), les thèses diamétralement opposées sur ce point de Gurvitch et de Ripert choisis pour l’exemplarité de leurs positions. Si leurs ouvrages sont presque oubliés aujourd’hui, en revanche les phénomènes qu’ils décrivaient (pour les dénoncer ou les approuver) se sont confirmés et même amplement développés. Nous pourrons donc, dans une seconde section (Adjudication des droits subjectifs et gestion des intérêts : deux modèles juridiques concurrents), reprendre à frais nouveaux le débat.

7Pour tenter de répondre à la question posée : « Y a-t-il changement de paradigme en droit privé ? », « assistons-nous à la mise en place d’un nouveau mode de production du droit ? », nous nous proposons de réfléchir à partir de deux types-idéaux, volontairement contrastés pour les besoins de l’analyse.

  • 2 M. WEBER, Essais sur la théorie de la science, trad. J. Freund, Paris, 1965, pp. 179-186 ; cf. aus (...)

8Rappelons que, pour Max Weber, le grand sociologue du droit allemand qui a forgé cet outil conceptuel, un type-idéal est un modèle, un tableau qui unifie des relations et des données de la vie historique réelle en un « cosmos non contradictoire de relations pensées ». Il s’agit d’une « utopie rationnelle » que l’on obtient en accentuant par la pensée des éléments déterminés de la réalité et en enchaînant une multitude de phénomènes apparemment dispersés2. Ainsi compris, le type-idéal n’est ni une photographie de la réalité, ni une projection de la situation à venir, encore moins un idéal à atteindre. Il s’agit bien plutôt d’une projection fictive regroupant un maximum de traits pertinents de la situation à interpréter et qui est destinée à être confrontée aux données réelles, pour en élucider le plus grand nombre d’aspects, tout en en mesurant les écarts qui les séparent du type-idéal.

9Suffisamment de traits contrastés peuvent être associés au modèle « adjudication des droits subjectifs » d’une part, « gestion des intérêts » d’autre part, pour que la mise en œuvre de types-idéaux nous soit utile. L’usage de cet outil méthodologique présente par ailleurs l’avantage de nous préserver tant du pointillisme analytique, par excès d’empirie, que de l’écueil inverse de la spéculation purement formelle. En revanche, l’utilisation de types-idéaux présente le danger de la simplification : en opposant trait pour trait deux modèles, elle pourrait donner à penser que la réalité se range quant à elle d’un côté ou de l’autre. Comme s’il fallait nécessairement choisir — comme si le droit positif choisissait nécessairement — entre adjudication des intérêts et gestion des droits subjectifs. Tel n’est évidemment pas le cas. N’avons-nous pas nous-même conclu à « l’impossible partage » du droit subjectif et de l’intérêt (Chapitre I) ? N’avons-nous pas soutenu, tout au long de l’exposé, qu’il y avait un intérêt à la source de tout droit subjectif ? N’avons-nous pas souligné la diversification contemporaine des droits et l’auto-affirmation du sujet ? Ou encore la tendance, difficilement résistible, de cristalliser tout intérêt reconnu et protégé en droit subjectif en bonne et due forme ? De toute évidence, la réalité est marquée du sceau de la complexité. Faute cependant d’en pouvoir saisir d’emblée toute la richesse et les nuances, nous sommes contraints de simplifier, au risque, bien réel nous en convenons, d’un réductionnisme excessif. Nous sommes convaincus cependant, qu’au bénéfice de cette importante mise en garde, l’usage de types-idéaux s’avérera une étape indispensable de l’analyse. On peut d’ailleurs se demander s’il est concevable, en matière de connaissance, de procéder autrement que par approximations successives, par « essais et erreurs ». Car enfin, à cette « réalité » censée constituer le siège de la vérité et à laquelle, à ce titre, on prétend confronter systématiquement nos théories, nous n’avons absolument aucun accès direct. On veut dire : aucun accès qui ne soit médiatisé par nos représentations. Il est d’ailleurs très difficile d’imaginer ce que pourrait être une réalité « brute », non langagière, dépourvue de signification socialement constituée. De sorte que, en définitive, nous ne faisons jamais que comparer entre eux des schémas d’interprétation, des modèles, des types-idéaux : ceux que nous héritons de la tradition savante ou du sens commun et ceux que nous élaborons sur la base de nos propres hypothèses théoriques. Il n’y a donc pas de vérité empirique. Seulement des interprétations plus fécondes que d’autres.

Section 1. Du droit civil au droit social

« Pendant longtemps on a été convaincu que l’intérêt général coïncidait avec le libre exercice des droits individuels et que la seule tâche du législateur était d'assurer l'exercice concurrent des droits. Voici maintenant un esprit nouveau : le libre exercice des droits individuels est considéré comme contraire à l’intérêt général ».
G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1936, p. 223.

  • 3 G. GURVITCH, L'idée du droit social, Paris, 1932, réimpression 1972, p. 1.
  • 4 TARDE, Les transformations du droit, Paris, 4e éd., 1906 ; J. CHARMONT, Les transformations du dro (...)
  • 5 E. LEVY, La vision socialiste du droit, Paris, 1926 ; J. CHARMONT, La socialisation du droit, in R (...)
  • 6 G. MORIN, La révolte des faits contre le Code, Paris, 1920.
  • 7 G. MORIN, La loi et le contrat. La décadence de leur souveraineté, Paris, 1927 ; J. CRUET, La vie (...)
  • 8 G. GURVITCH, op. cit., p. 5.

10Au tournant de ce siècle, les juristes semblent avoir pris conscience de ce que les cadres conceptuels et même les solutions hérités du Code civil avaient pris de l’âge : « les vieux cadres juridiques ont craqué et continuent à se désagréger de jour en jour »3. On ne compte plus les ouvrages consacrés aux « transformations » du droit privé et du droit public4. On parle de « socialisation du droit »5 ; on évoque la « révolte de faits contre le Code »6, on se plaît à souligner la « décadence de la loi et du contrat »7. Au droit civil codifié, volontiers associé au droit romain et à une armature notionnelle désormais jugée rigide, formelle ou « momifiée »8, on tente d’opposer les enseignements d’un droit naturel revivifié : droit naturel « à contenu variable » (Saleilles), référence à la « nature des choses positive » (Gény). D’autres s’efforcent de trouver dans une sociologie positive les données scientifiques susceptibles d’assurer la réglementation juridique sur des bases plus solides (Duguit, Hauriou ; en Belgique, De Page, Cornil, Vander Eycken). Au même moment le droit comparé suscite de plus en plus d’intérêt dans la mesure où on y voit l’amorce positive d’un droit commun universel adapté aux exigences du moment, quelque chose comme un droit naturel laïcisé (Saleilles, Lambert).

  • 9 J. BONNECASE, Le romantisme juridique, Paris, 1928, Préface, p. 52 et p. 174.

11Bien entendu, un tel changement de représentation ne va pas sans susciter de vives résistances dans le monde des civilistes. J. Bonnecase notamment consacre un ouvrage entier à la réfutation de ce mouvement qu’inspire selon lui le « romantisme juridique ». C’est la catégorie de « droit social », maître-mot des réformateurs, qui est placée au centre de sa critique : « L’expression « droit social » est à la mode ; il court sur toutes les lèvres. A cette heure c’est le droit social qui jouit de toutes les faveurs (...). On a donc le droit social sans trop savoir en quoi il consiste. Chacun prétend détenir le secret du droit social (...). On lui prête une vertu surnaturelle... et autour de lui le mysticisme va toujours se développant »9.

12De ce « droit social » nébuleux, G. Gurvitch va s’efforcer de donner une image précise dans plusieurs ouvrages. Avant d’évoquer ceux-ci, un bref retour en arrière s’impose néanmoins en vue de rappeler la rigueur des positions défendues par Kant et Rousseau, deux des références obligées du modèle classique si ardemment combattu par tous les tenants du droit social. Sans doute pourra-t-on discuter la mesure dans laquelle leurs positions se sont traduites en législation, en jurisprudence et en doctrine (cf. supra, la mise en lumière de l’utilitarisme des auteurs du Code civil, Chapitre I, section 5) ; néanmoins, nous sommes convenus de prendre au sérieux les « représentations » juridiques et, de ce point de vue au moins, personne ne contestera que les vues de Kant et Rousseau ont structuré et structurent encore largement l’imaginaire juridique.

13Un trait peut sans doute caractériser cet imaginaire : le monisme, ou réduction des phénomènes juridiques à l’unité — ce monisme entraînant d’ailleurs, non sans quelque paradoxe, un inévitable dualisme, ne serait-ce que pour départager le « même » de l’« autre ». Chez Rousseau, s’articule la série unitaire : volonté générale — Souverain — loi — État — intérêt général (ou « commun », ou « utilité publique ») qui s’oppose à la série volonté de tous (ou du peuple) — intérêt particulier (ou « privé »). Chez Kant, l’état civil s’oppose à l’état de nature, le droit s’oppose à l’équité et à la nécessité. Ce rigoureux monisme renvoie également aux deux pôles de l’individualisme : chez Kant, ce sera l’individu-sujet de droit revendiquant la garantie de sa propriété ; chez Rousseau, ce sera le corps du Souverain, grand sujet qui personnifie la volonté générale et qui s’auto-affecte sous forme de loi générale. L’action contraire de ces deux pôles assure un équilibre qui conforte la position de chacun d’entre eux : c’est de par sa forme générale que la loi produit l’égalité et la liberté, préservant ainsi les individus de l’arbitraire ; inversement, c’est en poursuivant leur intérêt particulier, sans interférer par des factions ou des manœuvres dans la composition mécanique de l’intérêt général, que les individus laissent le champ libre au Souverain (le corps social tout entier, expression de la raison). Tout écart par rapport à ce modèle unitaire est interprété comme une déviation dommageable, une entrave à la liberté, un risque de discrimination.

  • 10 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique, Paris, 1972, p. 90.
  • 11 Ibidem, p. 95.
  • 12 Ibidem, p. 105.
  • 13 Ibidem, p. 98.

14Rousseau écrira que « le Souverain, n’étant formé que des particuliers qui le composent, n’a, ni ne peut avoir, d’intérêt contraire au leur (...). Dès lors seule la volonté générale peut diriger les forces de l’État selon la fin de son institution qui est le bien commun »10. En revanche, « il y a bien de la différence entre la volonté de tous et la volonté générale : celle-ci ne regarde qu’à l’intérêt commun, l’autre ne regarde qu’à l’intérêt privé et n’est qu’une somme de volontés particulières (...). Il importe donc, pour avoir bien l’énoncé de la volonté générale, qu’il n’y ait pas de société partielle dans l’État et que chaque citoyen n’opine que d’après lui »11. Rousseau ajoutera encore que la volonté générale n’est pas affaire de « nombre de voix » (cf. infra, ce que Ripert dira de la « force du nombre » dans la démocratie) mais plutôt d’auto-affectation : c’est parce qu’elle « considère les sujets en corps et les actions comme abstraites »12, parce qu’elle ne se départit jamais de la généralité, qu’elle — et la forme « loi » qu’elle adopte — présente cet « accord admirable de l’intérêt et de la justice »13.

  • 14 E. KANT, Métaphysique des mœurs. Première Partie. Doctrine du droit, trad. A. Philonenko, Paris, 1 (...)
  • 15 Ibidem, p. 140.
  • 16 Ibidem, p. 132.
  • 17 Ibidem, p. 119.
  • 18 Ibidem, p. 119 et p. 127.
  • 19 Ibidem, p. 133.

15Chez Kant, la forme loi, elle aussi issue du contrat social, garantira, « avec une précision mathématique », ajoute-t-il, ce qui revient à chacun14. Telle est la fonction de la régulation juridique dans l’état civil : assurer l’acquisition « de façon péremptoire »15 ; alors que, dans l’état de nature, existe déjà le partage du « mien » et du « tien », une telle acquisition n’a encore que le caractère d’une « présomption juridique »16, seul le « droit public » pouvant assurer la propriété du droit « privé ». Mais quel est ce « mien selon le droit » ? Le « meum iuris est ce à quoi je suis tellement lié que l’usage qu’un autre en ferait sans mon agrément me léserait »17 ; il faut que l’objet « soit en ma possession »18. Et le principe d’acquisition de ce mien ? « Ce que je soumets à ma puissance et dont j’ai la faculté d’user comme d’un objet de mon arbitre »19.

  • 20 Ibidem, p. 108.

16On aura reconnu les caractères d’exclusivité, d’appartenance et de maîtrise qui sont, aujourd’hui encore, les piliers de la définition classique du droit subjectif. Kant ajoutera encore que seule cette conception garantira la rectitude du droit (qui se distingue autant de ce qui est « courbe » que de ce qui est « oblique ») en le préservant des « principes flottants » du « droit équivoque » : l’équité, d’une part, qui relève de la morale et est un « droit sans contrainte », le droit de nécessité, d’autre part, qui relève de la force et est une « contrainte sans droit »20. Voilà donc le miracle du libéralisme juridique : un droit pur, à égale distance de la morale et de la politique, ne devant rien, apparemment, à l’un et à l’autre car procédant d’une volonté générale rationnelle qui assure à chacun ce qui lui revient. Avec l’émergence du « droit social », cette pureté s’altérera, comme si le « droit équivoque », sous sa double face de force du nombre et d’aspiration moraliste, occupait désormais le devant de la scène.

  • 21 E. KANT, Du rapport de la théorie et de la pratique dans le droit politique, in Sur l'expression c (...)

17Ce n'est pas que Kant ignore le bonheur. Il reconnaîtra même que la recherche du bonheur est la fin "naturelle" de tous les hommes, l'objet principal de leur activité, le contenu "empirique" de leur liberté en acte. Seulement, un tel bonheur est affaire rigoureusement privée. En aucune façon ne doit-il opérer comme "principe déterminant" de la loi qui est publique et a pour vocation de coordonner les libertés privées par un réseau de contraintes et de limitations réciproques. Faire du bonheur le principe déterminant de la loi publique serait s'exposer soit au risque de la contestation permanente (dans la mesure où "les hommes sont fort divisés dans leurs conceptions" du bonheur), soit au risque inverse du gouvernement "despotique" ("un gouvernement qui serait fondé sur le principe de la bienveillance envers le peuple, tel celui du père envers ses enfants, (...), un tel gouvernement est le plus grand despotisme que l'on puisse concevoir")21.

  • 22 G. GURVITCH, op. cit., p. 3.
  • 23 Ibidem, p. 5.
  • 24 Ibidem, pp. 1112.

18L’alternative, sous la plume de G. Gurvitch à tout le moins, se veut radicale. Son objectif n’est pas de rédiger un de ces essais « indécis et incertains » qui ne parviennent pas à rompre avec la tradition : il vise plutôt un « véritable système novateur »22. Nous le disions dans l’introduction de ce chapitre : un changement de paradigme. C’est à la base que le système classique est attaqué ; en son fondement individualiste qui conditionne tout le reste : l’individu souverain et autonome posé comme fin suprême du droit, la « volonté de l’individu en petit (l’homme) ou en grand (l’État centralisé absorbant ses membres dans une unité simple) considérée comme fondement exclusif de la force obligatoire du droit », la soumission d’une multitude d’individus isolés à une règle générale et abstraite23. A cet individualisme monolithique qui se produit soit comme droit de coordination (droit privé), soit comme droit de subordination (droit public), il faut opposer — pour rendre compte des réalités nouvelles telle l’autonomisation de la société économique, le développement du syndicalisme et des conventions collectives, la mise en place d’une société internationale — un droit social qui est à comprendre comme un droit d’intégration24.

  • 25 Ibidem, pp. 28-29.
  • 26 Ibidem, p. 17.

19L’élément premier n’est ni l’individu, ni l’État, mais le « système concret » du « tout social » inorganisé réalisant l’interaction dynamique de l’élément et de la totalité qui s’engendrent mutuellement. A la base de la société organisée et de son droit (notamment étatique), procédant de sources secondaires, opère la communauté inorganisée, mais néanmoins intégrée, qui est le « fait normatif primaire » producteur du droit social. La véritable de son organisation et, pour tout dire, impersonnifiable25. Un tel tout social intégrateur ne se laisse pas hypostasier en une entité simple et transcendante qui se subordonnerait les individus ou les pouvoirs inférieurs, pas plus qu’elle ne se dissout en une multitude d’individus superposés26. Elle est la participation en acte de l’un et du multiple, quelle que soit par ailleurs la taille des éléments pris en considération : le droit social pouvant rendre compte aussi bien des rapports juridiques des individus au sein d’une entreprise, que de ceux des États au sein de la société des nations.

  • 27 Ibidem, p. 19.
  • 28 Ibidem, p. 31.
  • 29 Ibidem, p. 39.
  • 30 Ibidem, p. 41.
  • 31 J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 91 : « C’est ce qu’il y a de commun entre ces différents intérêts qui (...)
  • 32 G. GURVITCH, op. cit., p. 42.
  • 33 Ibidem.

20Ce droit social à son tour est à comprendre plutôt comme ordre d’union, de travail en commun, de service social, que comme un ordre de guerre, de séparation objective, de réparation27. Il présente une tendance « nettement égalitaire » et s’oppose à toute structure hiérarchique de la société28. Expression de la communauté, le droit social a, plus que le droit étatique, vocation à représenter « l’intérêt général » ; il est en effet le creuset au sein duquel « se confrontent et se concilient les intérêts opposés »29. Contre l’idée reçue selon laquelle l’État a le monopole de représentation de l’intérêt commun, il faut faire valoir que « l’intérêt commun n’est représentable par aucune organisation ». Il reste aussi impersonnifiable que les communautés objectives, qui seules l’incarnent tout en restant elles-mêmes inorganisées30. Dans cette perspective, c’est également le sens de la « généralité » de cet intérêt qui se modifie : il s’agira moins en effet de l’identité des intérêts (celle-là que Rousseau prenait seule en considération pour composer l’utilité commune)31, que du processus même d’équilibration d’intérêts « opposés »32. La généralité ne tombe plus toute armée du ciel de la Raison, elle procède de la conciliation permanente d’intérêts en conflit. Ainsi le « pluralisme juridique » (encore un concept-clé de la pensée de Gurvitch) se substitue au monisme ; il faut apprendre à discerner, dans la mouvance des phénomènes juridiques, le jeu d’une multitude d’ordres de droit social se limitant réciproquement et en même temps collaborant « pour représenter les multiples aspects différenciés de l’intérêt commun »33.

21Les limites de cette étude nous empêchent d’exposer plus avant la pensée foisonnante, et à bien des égards prophétique, d’un auteur trop oublié. Nous croyons cependant que les quelques aperçus qu’on a livrés suffisent à accréditer l’idée qu’un modèle juridique inédit, basé sur une série de concepts originaux (droit social — ordre d’intégration — fait normatif — communauté objective — sources primaires — intérêt général comme conciliation d’intérêts en conflit — pluralisme des ordres juridiques), affiche l’ambition de supplanter le paradigme reçu. On s’efforcera de montrer, dans la section suivante, que c’est le concept d’intérêt qui opère en son centre, ou, pour mieux dire, qu’il y reçoit une nouvelle signification, comme si le droit social, en libérant l’intérêt de sa double tutelle étatique et individualiste, en démultipliait à l’infini les puissances, provoquant ainsi dans l’univers juridique quelque chose comme une réaction nucléaire en chaîne.

  • 34 G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1936.
  • 35 Ibidem, p. 2.
  • 36 Ibidem, p. 8.
  • 37 Ibidem.
  • 38 Ibidem, p. 6.

22Au demeurant, les adversaires les plus lucides du modèle nouveau se sont bien aperçus à la fois de la radicalité du mouvement en cours et du rôle qui y jouait l’intérêt. Parmi ces opposants, on retiendra ici G. Ripert qui consacra, en 1936, un ouvrage entier à l’influence que le régime démocratique exerce sur le droit civil moderne34. Le propos, comme on s’en doute, est d’emblée politique. Ce faisant, Ripert a conscience de « troubler le repos des civilistes qui déclarent volontiers ne pas vouloir faire de politique »35. Ces juristes en effet sont de deux sortes : une minorité, les juristes-philosophes sont « des hommes doux qui ne songent pas aux conséquences pratiques qui pourraient être tirées de leurs théories »36 ; les autres, formant la grande majorité, sont des « théologiens »37, « successeurs d’un pontife » qui, se posant en gardiens du droit, se croient obligés d’être les défenseurs des lois38.

  • 39 Ibidem, pp. 2-3.

23Or, précisément, la loi s’est radicalement modifiée sans susciter pour autant leurs critiques. C’est que — telle est la règle de la démocratie — le suffrage universel fait désormais régner la force du nombre. Une lutte incessante pour le droit s’est instaurée ; les vainqueurs sont nécessairement les plus nombreux39. Deux traits caractérisent la production législative qui résulte de cette lutte : le déferlement des intérêts et l'affaiblissement des droits.

  • 40 Ibidem, pp. 2627.
  • 41 Ibidem, p. 38 : « Dès qu’un groupe a obtenu le vote d’une loi favorable, l’autre proteste, on rési (...)
  • 42 Ibidem, p. 40 : « Si, en 1793, on cherchait les règles nouvelles dans la nature des choses, on ne (...)
  • 43 Ibidem, p. 61.

24Déferlement des intérêts : « la machine à fabriquer les lois, mue par le suffrage universel, s’est ébranlée lentement », mais aujourd’hui elle n’a plus de frein et « personne n’est chargé de la direction ». Dans cette machine, ajoute Ripert, « on verse d’un côté toutes les demandes des électeurs intéressés, elles sortent de l’autre côté transformées en lois »40. Encore cette abondance de lois n’a-t-elle pas pour effet de satisfaire les intérêts ; toujours inassouvis et toujours en conflit, ceux-ci trouvent plutôt dans les lois présentes de nouvelles raisons de revendiquer : « la lutte des intérêts n’est rendue que plus âpre par l’excès de réglementation »41. Ordonnée à la satisfaction des intérêts individuels ou corporatifs, indexée sur les « désirs des hommes », la loi perd sa stabilité et sa généralité ; elle discrimine plus qu’elle n’égalise42. Ainsi se réalise le risque évoqué par Rousseau : dès lors que le souverain ne considère plus les hommes en corps, la loi devient privée : privilège. Peu importe, puisque ces « progrès » se réalisent sous la bannière du « droit social », maître-mot lancé hier par quelques utopistes et aujourd’hui accueilli même par de « froids juristes »43.

  • 44 Ibidem, p. 159.
  • 45 Ibidem, p. 224 : « L'une après l’autre les prérogatives du droit s’atténuent ou disparaissent. Le (...)
  • 46 Ibidem, p. 237.
  • 47 Ibidem, p. 224.
  • 48 Sur tout ceci, ibidem, p. 236.

25La contrepartie de la satisfaction des intérêts est l’affaiblissement corrélatif des droits subjectifs. Cela du reste est dans la ligne de l’idéal démocratique qui entend développer « l’idée de protection », au moment où il détruit « l’idée de puissance »44. Quand il assure systématiquement la préférence au locataire par rapport au propriétaire ou à l’assuré par rapport à l’assureur, le législateur « dégrade les droits individuels en leur enlevant les attributs qui marquaient leur puissance »45. On s’engage ainsi dans l’entreprise de « relativisation » des droits subjectifs, comme l’avait bien noté Josserand (cf. supra). S’est-on avisé cependant que cette tendance est, à proprement parler, contradictoire ? « Tout droit, soutient Ripert, tend par sa nature à l’absolutisme. La relativité du droit ne signifie rien »46. S’il y a illimitation, elle est du côté du droit, et le législateur moderne, par cela même qu’il multiplie les interdits, reconnaît ainsi implicitement que tout ce qui n’est pas prohibé est permis : par principe, le droit subjectif est absolutiste47. Ripert tire rigoureusement les conséquences qui dérivent de cette prémisse. On dira tout d’abord que le droit individuel est une « supériorité acquise » qui implique un « pouvoir sur les autres hommes ». On notera ensuite qu’un tel pouvoir, légalement consacré, entraîne le droit de nuire à autrui ; il s’analyse comme la « concession d’une certaine irresponsabilité dans l’action ». Enfin, troisième trait, le droit subjectif est une exclusivité, un monopole, un pouvoir égoïste. Il se voit reconnaître une valeur pécuniaire, de sorte que, de ce point de vue, il « ajoute quelque chose à la liberté »48.

26On voit bien l’originalité de cette position, dont on ne peut nier qu’elle a largement nourri l’imaginaire juridique classique : de l’intérêt (même protégé et consacré) au droit subjectif, il n’y a pas progression linéaire, continuum, mais bien plutôt saut qualitatif, changement de registre. Le droit subjectif n’est pas un intérêt encore mieux protégé, c’est une faculté souveraine qui n’a plus de comptes à rendre ; illimitée en son principe, elle permet désormais de tout faire sauf ce qui est formellement interdit ; conférant l’irresponsabilité à son titulaire, elle l’autorise à nuire à autrui ; dotée d’une valeur pécuniaire, elle l’emporte sur les simples libertés.

  • 49 Ibidem, pp. 226-227.

27On comprend que, dans cette vue, relativiser les droits revient à en nier ce qui en fait précisément l’originalité : c’est les ramener dans la lignée des intérêts, c’est les entraîner dans un jeu infini de concessions et d’arbitrages, c’est faire peser sur eux les contre-poids de diverses responsabilités. Telle est pourtant l’œuvre de la loi moderne qui soumet les droits individuels à un encerclement. C’est même d’un « double cercle » dont il faudrait parler : « le premier est dessiné d’un trait ferme par le législateur (...). Le second est d’un dessin plus pâle, et le trait est moins régulier, c’est le juge qui le trace »49. On aura reconnu l’action limitative générale de la loi, d’une part, la censure juridictionnelle de l’abus de droit, d’autre part.

  • 50 Ibidem, p. 243.
  • 51 Ibidem, p. 323.
  • 52 Ibidem, p. 180.
  • 53 Ibidem, p. 331.
  • 54 Ibidem, pp. 397-451.

28C’est le propos de l’ouvrage entier de Ripert (451 pages) que d’illustrer ces thèses à l’aide d’exemples tirés de tous les secteurs du droit civil. La propriété se ramène désormais à une « concession précaire et révocable »50. Le contrat est de plus en plus dirigé, assimilé à un statut ou à un règlement51, on n’y tolère plus l’inégalité, de sorte qu’on commence à consacrer le principe de la lésion52. La responsabilité civile change de sens : elle ne regarde plus du côté de l’auteur de l’acte, mais du côté de la victime. A la préoccupation de la faute, se substitue le souci de la réparation53. Le fondement moral de la responsabilité fait place à l’idée de garantie contre tous les risques de la vie sociale. On assiste enfin à l’abandon du droit commun, au fur et à mesure que se développent droit professionnel et droit corporatif, qui traduisent des intérêts sectoriels désormais « déchaînés »54.

29Sans doute pourrait-on aisément démontrer le conservatisme, voire l’autoritarisme, de l’auteur de ces thèses, tout comme, du reste, le caractère utopique de certaines analyses de Gurvitch. Il reste que, chacun de leur point de vue, ces auteurs ont perçu l’ampleur des transformations qui s’opéraient derrière l’ambiguïté de leurs manifestations extérieures. C’est l’objet de la section suivante de tenter d’en rendre compte à l’aide de deux types-idéaux contrastés.

Section 2. Adjudication des droits subjectifs et gestion des intérêts : deux modèles juridiques concurrents

« L’intérêt, aussi bien de chaque individu, que l’intérêt de la population comme telle, constitue la nouvelle cible et l'instrument fondamental de gouvernement de la population ».
M. FOUCAULT, Governmentality, in Ideology and Consciousness, no 6, 1979, p. 18.

30De toute évidence, un nouveau mode de production se met en place qui fait la part de plus en plus belle à l’intérêt. L’ensemble des activités juridiques en est affecté : connaissance, production et application du droit.

31Sur le plan de la science du droit, on a observé, dans chacune de ses branches, l’apparition de sciences auxiliaires, voire concurrentes, éclairant le juriste sur les réalités humaines et sociales qu’il se donne désormais pour mission d’approcher de façon plus réaliste. Le droit pénal se double d’une science criminelle ou criminologie, le droit public s’associe aux sciences politiques et administratives, le droit civil s’inspire des travaux de la sociologie.

  • 55 E. HUBER, Code civil suisse. Avant-projet du département fédéral de justice et police, Berne, 1900 (...)
  • 56 Ibidem, pp. 2-3.
  • 57 Ibidem, p. 23. Comme telle, la formule est évidemment nettement excessive. Par ailleurs il restera (...)

32Sur le plan législatif, on a relevé, tout au long de cette étude, la référence de plus en plus systématique aux intérêts en présence. Nous en avons noté les occurrences dans le Code civil belge contemporain ; Ripert en analysait les effets dans la législation civile française. S’il fallait encore un exemple, on pourrait évoquer l’Avant-projet de Code civil suisse établi par E. Huber en 1900. Dans une introduction d’une haute élévation de pensée, l’éminent juriste suisse s’attache à définir la tâche du législateur. Celle-ci est présentée comme « règlement des intérêts privés et sociaux »55. Elle est « l’instrument destiné à formuler les aspirations de la conscience populaire ». Pour réaliser ce programme, le législateur, écrit encore Huber, s’attachera à connaître « les besoins de la vie ». Si ceux-ci tirent en sens contraire, le législateur « s’efforcera de les concilier ». Le conflit sera tranché dans le sens le plus favorable au bien général, en tenant dûment compte des divers intérêts en présence56. On ne s’étonnera pas que, sur la base de telles prémisses, l’Avant-projet de Code se donne pour principe général, juste après le principe de liberté, la règle selon laquelle « tout intérêt doit être protégé juridiquement »57.

  • 58 F. OST, Juge pacificateur, juge arbitre, juge entraîneur. Trois modèles de justice, op. cit.
  • 59 Ph. HECK, The jurisprudence of interests. An outline, in The jurisprudence of interests, selected (...)
  • 60 Ph. HECK, op. cit., p. 35 et sv.
  • 61 Ph. HECK, The formation of concepts and the jurisprudence of interests, ibidem, p. 178 et sv.
  • 62 Ibidem, p. 200 et sv. ; p. 233 et sv.

33Enfin l’évolution affecte également la fonction de juger. Nous avons nous-même analysé ailleurs l’émergence de la figure du « juge-entraîneur ». ingénieur social et gestionnaire d’intérêts qui, en de nombreux secteurs du contentieux, se substitue au « juge-arbitre » qui tranche par droit et sentence des droits subjectifs en conflit58. Cette évolution a également été analysée dans les termes de l’intérêt : Ph. Heck notamment s’est attaché à montrer que l'Interessen-jurisprudenz se substituait de plus en plus souvent à l’ancienne Begriffsjurisprudenz59. Se revendiquant de l’héritage de Ihering, cette école considère que toute loi résout un conflit d’intérêts qu’il appartient au juge de dégager. Il s’agit de comprendre le parallélogramme des forces en action, plutôt que de s’en tenir à la découverte du seul but de la loi ; ce n’est pas assez, en effet, de découvrir quels intérêts sont protégés par la loi, encore faut-il s’interroger sur ceux qu’elle refoule. Ainsi, dans chaque espèce qui lui est soumise, le juge accomplira pour son compte le travail accompli précédemment par le législateur, quitte, le cas échéant, à compléter son œuvre ou à la corriger en prenant en compte l’ensemble des intérêts pertinents du système juridique60. Ainsi précisée, la méthode de l'Interessenjurisprudenz se tient à égale distance du conceptualisme formel de la « jurisprudence des concepts », que des audaces de la « Freie Rechtsfindung »(Ehrlich) dont Heck prend bien soin de se démarquer61. Quant aux intérêts pris en compte, ils ne s’accommodent d’aucune limitation ni de leur titulaire, ni de leur objet. Ils seront tout aussi bien privés que publics, matériels que spirituels. Le juge notamment accordera une attention particulière aux « intérêts de la technique juridique », en veillant à garantir la praticabilité de la loi, sa cohérence intrinsèque, sa clarté. De sorte que, loin de déboucher sur la dispersion d’un « case law », la méthode de la pesée des intérêts aboutit à la mise en valeur d’un système juridique qualifié d’« immanent » et d’« inductif », les solutions légales étant regroupées en fonction de la prépondérance des intérêts consacrés62.

  • 63 Cf. F. OST, Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'homme. (...)

34On trouverait aisément, nous semble-t-il, de très nombreuses illustrations jurisprudentielles de la méthode ainsi définie. Il nous paraît par exemple que l’interprétation de la Convention européenne des droits de l’homme par la Cour de Strasbourg s’en inspire de plus en plus. Soucieuse de ménager un équilibre à la fois réaliste et libéral entre les exigences de la raison d’État et celles de la protection des libertés individuelles, la Cour abandonne en effet la logique binaire du « tout ou rien » (permis/interdit), au profit d’une logique gradualiste de pondération des intérêts en présence : l’impératif d’égalité se mesure à l’aide du critère de proportionnalité, tandis que l’espace de pouvoir discrétionnaire reconnu aux autorités nationales se ramène à une « marge d’appréciation »63.

  • 64 F. RIGAUX, Droit international privé, t. I, Théorie générale, Bruxelles, 1977, p. 334.
  • 65 On se limitera ici à un seul exemple. On sait que la filiation, qui relève du statut personnel, se (...)
  • 66 H. BATTIFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, 1956, pp. 221227. Après a (...)
  • 67 En ce sens, cf. Ph. MAYER, Le mouvement des idées dans le droit des conflits de lois, in Procès, 1 (...)

35Une seconde illustration typique du conflit entre jurisprudence conceptuelle et jurisprudence des intérêts est livrée par le droit international privé, toujours en quête de critères de rattachement de la situation conflictuelle à la loi nationale la plus pertinente. Se référant explicitement à Ph. Heck, F. Rigaux prend résolument parti pour la méthode de pesée des intérêts en présence et cela à l’encontre du conceptualisme de la théorie des qualifications défendue jadis par Kahn et Bartin. « Aucun système de droit interne, explique-t-il, ne contient de qualification préétablie des diverses institutions juridiques, telles que celles-ci puissent être classées sous une catégorie de rattachement à l’exclusion des autres (...). La diversité des intérêts entre lesquels, selon la théorie de la jurisprudence des intérêts, la règle de droit tient la balance égale contredit l’attribution à une règle de droit ou à une institution d’une nature juridique exclusive à toute autre »64. Un large pouvoir sera donc reconnu au juge en vue de rattacher l’espèce litigieuse à la loi susceptible d’assurer le règlement le plus avantageux des intérêts qu’il jugera prépondérants65. Bien que certains auteurs continuent à nourrir quelques réserves à son endroit66, il semble que cette méthode, qualifiée par d’aucuns de « révolution américaine », s’impose progressivement67.

  • 68 On se reportera sur ce point à l'étude de R. ANDERSEN (Le juge de l'excès de pouvoir et la mise en (...)

36Le jurisprudence actuelle du Conseil d'Etat de Belgique illustre également, de façon de plus en plus nette, la faveur dont bénéficient la méthode de la pesée des intérêts en présence, ainsi que la technique dite "du bilan"68.

  • 69 F. EWALD, L’État providence, Paris, 1986, essentiellement pp. 435-606. Cet ouvrage a fait l'objet (...)

37Voilà sans doute suffisamment d’indices pour conclure qu’un nouveau mode de production du droit s’est mis en place au triple plan de la connaissance, de la création et de l’application du droit. Reste à voir maintenant en quoi il se démarque du modèle classique d’adjudication des droits subjectifs. A partir de l’acquis des chapitres précédents et d’une réflexion de synthèse menée récemment par E. Ewald69, nous nous proposons de différencier les deux modèles concurrents — sur la base de six paramètres distincts.— non sans rappeler, une fois encore, que dans la « réalité » ils entrecroisent sans cesse leurs logiques respectives.

1. Epistémologie sous-jacente

  • 70 Sur l’idéal de la codification, cf. F. OST, Codifier en 1987 ?, in Journal des procès, 1987, p. 16 (...)
  • 71 M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit, Paris, 1986.

38Sur ce plan, le modèle classique d’adjudication des droits souscrit à la distinction du fait et du droit, du Sein et du Sollen. Ordre normatif autonome, le droit a par ailleurs vocation à s'appliquer au fait, selon un mouvement venant du haut vers le bas, ce qui implique, sur le plan du raisonnement, la mise en œuvre du syllogisme normatif et, sur le plan pratique, une logique du commandement. S’en déduit également la séparation claire du système juridique par rapport à son environnement (systèmes politique, économique, moral...). Entre droit et infra-droit, a fortiori entre droit et non-droit, des frontières nettes s’instaurent. Le modèle classique est également hiérarchique et centralisateur : les règles présentent une tendance naturelle à se hiérarchiser, de même que les droits qu’elles consacrent (celui du propriétaire par rapport à celui de l’usufruitier, du mandant par rapport au mandataire, etc...). Elles procèdent par ailleurs d’une source, sinon unique, du moins souveraine : la loi, expression de la volonté étatique et qui elle-même a vocation à se cristalliser dans des Codes unitaires70. Une telle production juridique suppose l’application de la logique classique articulée autour des trois principes d’identité, de non-contradiction et du tiers-exclu : une chose est permise ou interdite ; si l’un a tort, l’autre a raison — logique binaire qui s’accommode mal des graduations et qui proscrit le « flou » du droit71. Aussi bien les règles procédant d’un tel creuset sont-elles marquées au coin de la généralité et de l’abstraction ; elles sont indexées à l’« universel ». Un universel ancre sur l’objectivité d’un contrat social, à la fois rationnel, a priori, unique, et stable (quelque chose comme l’auto-affectation de la généralité par elle-même — figure de l’autonomie, cf. supra, Rousseau) et sur la figure de l’individu, lui aussi abstrait et souverain, modèle réduit du corps social tout entier et, à ce titre, aussi autonome que lui.

  • 72 Op. cit., p. 587.
  • 73 Sur cette question, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre (...)
  • 74 F. EWALD, op. cit., p. 593.
  • 75 Ibidem, p. 544 et sv.

39En revanche, dans le modèle de gestion des intérêts, la distinction du fait et du droit se brouille et se relativise (cf. notamment supra la catégorie mixte de « fait normatif » proposée par Gurvitch) sous l’action « subversive » de l’intérêt, très souvent observée dans cette étude. Par ailleurs, entre fait et droit, le mouvement s’inverse et se dédouble : il procède désormais autant dans le sens inductif (de bas en haut) que déductif. Un processus circulaire d’information réciproque du fait et du droit se laisse observer. Ewald parle à cet égard du « grand continuum de la normalisation »72. On ne s’étonnera pas dès lors de voir s’ouvrir les frontières du système juridique dont l’autonomie par rapport aux sphères économiques, politiques, éthiques paraît de plus en plus relative73. Loin de se hiérarchiser et de se centraliser, les règles — qui prennent la forme générale de la « norme », expression normative des intérêts en conflit (cf. infra) — présentent plutôt la tendance à s’accumuler, à se juxtaposer, à se contrebalancer, déjouant le plus souvent les entreprises de codification qu’on prétend encore en faire. A l’aspiration à l’unité et la simplicité se substituent la tendance à la démultiplication des statuts et la particularisation des règles. Du même mouvement, la logique identitaire classique fait place, de plus en plus souvent, à une logique modulatoire ou gradualiste qui se satisfait de probabilités plutôt que de certitudes, de proportions plutôt que d’identifications ou d’exclusions. Comme si le nouvel atome de la juridicité, l’intérêt, n’existait que « par rapport » aux autres intérêts ; alors que le droit subjectif pouvait prétendre, comme le sujet qui en est titulaire, à une certaine autarcie, voire à un certain absolutisme (cf. supra, les conceptions de Ripert), l’intérêt n’est jamais que « relatif à ». La logique de l’intérêt sera donc relativiste ; sa méthode est celle de la pondération et non de l’adjudication. Pas étonnant, dans ces conditions, que l’on renonce à garantir la généralité et l’abstraction de la règle, a fortiori son universalité. Il y a, dit Ewald, « totalisation sans universel ». C’est la réciprocité des besoins, l'interdépendance des groupes sociaux, l’équilibration des revendications, qui assurent une totalisation (toujours provisoire) qui est de l’ordre de la fédération plutôt que de l’unification74. Dans ce modèle, aucune extériorité ne vient assurer l’objectivité du jugement : au contrat social idéal et unique se substitue la négociation permanente de multiples accords sectoriels entre groupes rivaux, tandis que l’individu insulaire se dissout dans ses diverses sociétés d’appartenance. La règle de jugement, le principe de commensurabilité des prétentions concurrentes deviennent purement immanentes à la société ; leur critère repose donc sur le jugement de l’opinion, sur les majorités qui se dégagent de la lutte politique. En définitive, c’est le politique — un politique « sans extérieur », sans autre fin que la production de l’équilibre le moins instable — qui assure le « bienfondé » de la règle75.

2. Valeurs sous-jacentes

40La valeur fondamentale promue par le modèle classique est sans conteste la liberté. Selon l’enseignement de Kant, le droit a pour mission d’assurer la coexistence des libertés (cf. supra). La conception du droit subjectif que défendait Savigny répond pleinement à cette idée. Celui-ci n’est-il pas présenté en effet comme une sphère d’autonomie dont les limites sont tracées par la règle de droit objectif ? Le social tout entier n’est que la somme de ces monades, de ces puissances privées que transcende l’intérêt général personnifié par l’État. Nul groupement ne perturbe, par des coalitions partielles d’intérêts, les rapports juridiques qui se tissent dans cet univers libéral, rapports qui sont de coordination ou de subordination, jamais d’intégration, comme l’expliquait Gurvitch.

  • 76 Ibidem, pp. 464-465.

41En revanche, la valeur nouvelle que promeut le modèle de gestion des intérêts est l’idéal de solidarité qui implique une égalisation progressive des conditions. Dans ce contexte, le droit ne se contente plus d’arbitrer l’exercice des libertés concurrentes ; il entend désormais conduire le changement social, économique et culturel en vue de compenser les inégalités et de rétablir les équilibres compromis, au prix notamment de « discriminations positives ». Le partage traditionnel de l’intérêt général et de l’intérêt particulier, répondant au face à face de l’État et de l’individu, est bouleversé par la montée d’intérêts intermédiaires, les « intérêts collectifs ». Une nouvelle composition du social s’opère alors à l’initiative des groupes qui s’intercalent entre les particuliers et la puissance politique. L’individu n’a plus d’existence sociale, de chance de reconnaissance juridique qu’en tant que membre de telle ou telle association ou organisation qui prend en charge ses intérêts. L’homme « libre et égal », l’homme abstrait du Code civil fait place à l’homme situé, envisagé de façon réaliste sous l’angle de son statut, de sa condition sociale, de son groupe d’appartenance : ce sera le travailleur salarié, le consommateur, le handicapé, le chômeur, etc... Inversement, l’intérêt général n’apparaît plus comme le principe transcendant d’identification des intérêts particuliers, mais comme le processus même de compensation ou d’équilibration des intérêts collectifs rivaux. Ces intérêts collectifs, entre lesquels se dissout l’universalité de la loi et la suprématie de l’État, apparaissent comme des facettes de l’intérêt général — des facettes et non plus des réductions, de sorte qu’entre eux il ne peut être question d’identification mais seulement d’arbitrage et de compromis. Quant à l’intérêt général de l’État lui-même, il n’est plus qu’un intérêt collectif parmi d’autres, soumis, comme eux, à la loi d’équilibration76.

3. Temporalité

42Sans pouvoir rendre compte ici de toutes les formes de temporalité qui sont associées aux deux modèles, au moins peut-on les différencier sur l’axe certitude-aléa. Le temps du droit subjectif est un temps assuré, générateur de sécurité juridique. Ce droit, portant sur des objets existants ou à tout le moins promis à une existence fort prochaine, garantit à son titulaire l’exclusivité, l’appartenance et la maîtrise dans la durée. Suum cuique tribuere, « à chacun son dû » : le maître-mot du modèle d’adjudication des droits implique la stabilité du partage, parfois défendue au nom des « droits acquis ». Et quand l’État interventionniste prétendra, avec l’émergence de l’État providence, conduire le mouvement social, il sera contraint d’introduire en droit administratif la « loi du changement » pour surmonter précisément l’attachement aux droits acquis.

43A l’inverse, la temporalité des intérêts paraît infiniment plus labile. On a vu que l’intérêt pouvait entraîner la protection de biens futurs et incertains, telles des espérances successorales, de même qu’il peut imposer des ménagements en faveur des personnes à venir et des générations futures. De façon générale, l’équilibration des intérêts s’accompagne d’un temps aléatoire et précaire, l’équilibre étant, par définition, un état d’instabilité dynamique : ce n’est que par le mouvement même de l’équilibration qu’une stabilité toute provisoire est trouvée. Comme si, dans le système des intérêts, les éléments, privés de point fixe, de centre autour duquel s’ordonner selon quelque loi de gravitation mécanique, fluctuaient maintenant de façon désordonnée au gré des pressions et des attirances qui s’exercent sur eux. La norme qui en gère le cours au jour le jour se décline désormais au provisoire : on rencontre des « lois à l’essai », des lois à « deux vitesses » (dont l’applicabilité est graduée en fonction des types de destinataires), des lois « cadres » dont le contenu est déterminé par des arrêtés réglementaires éminemment révocables. Quant à l’œuvre juridictionnelle, on a déjà noté la faveur croissante dont jouit la juridiction des référés qui, précisément, se prononce « au provisoire » et « rebus sic stantibus ». Pour peu que change la configuration des intérêts en présence, le juge des référés s’autorisera à modifier le règlement préalablement intervenu, le tout dans l’attente d’un jugement sur le fond de l’affaire. Mais l’expérience montre que ce jugement définitif d’adjudication des droits est souvent rendu inutile par l’arbitrage préalable des intérêts intervenu en référé. Nulle part ailleurs n’apparaît aussi clairement la concurrence des deux modes de production du droit.

4. Forme de la régulation

  • 77 Ibidem, passim, spécialement p. 473, p. 492 et sv., p. 583 et sv.

44Les deux modèles qui nous occupent peuvent également se différencier sous l’angle de la forme qu’y prend la régulation juridique ; on veut dire : le type de règle juridique qui y domine. En ce qui concerne le type-idéal d’adjudication des droits, la règle prend la forme de la loi, dont nous avons déjà à suffisance rappelé les caractères principaux : générale, abstraite, stable, la loi s’impose comme principe objectif de jugement. En revanche, dans le mode de gestion des intérêts, la règle se produit sous la forme de la norme ou du standard. C’est sur ce point que les analyses de Ewald, lui-même inspiré par M. Foucault, se révèlent les plus fécondes77. Loin d’être une règle fixe, référée à quelque principe transcendant, la norme est une mesure mobile, quelque chose comme une moyenne. Elle est expérimentale, attachée aux faits, aux différences, aux variations, plutôt qu’idéale, homogénéisante et statique. Elle se produit sur le mode de l’adjectif plutôt que du substantif : elle censure ce qui est « anormal », « exceptionnel », « excessif », « abusif », « exorbitant », « déraisonnable », « insuffisant », « grave »... Elle consacre en revanche la conduite « prudente et diligente », le comportement du « bon père de famille », l’administration « raisonnable » (principe du « behoorlijk bestuur » en droit administratif). Parfois, comme en droit fiscal ou en droit social, elle prend la forme de quotas, de barêmes, de taux d’incapacité, d’indemnisation ou de subsidiation : seuils chiffrés eux-mêmes essentiellement variables. La norme s’inscrit à la fois dans le registre du factuel (elle présente l’objectivité d’une moyenne statistique) et dans le registre normatif (elle génère toute une série d’obligations et s’accompagne d’une production de valeurs correspondantes) : on comprend mieux dès lors qu’elle entraîne une relativisation des frontières du fait et du droit. On pourrait soutenir enfin que la norme est la traduction réglementaire privilégiée de l’intérêt (tout comme la loi est la forme par excellence que prend la consécration du droit subjectif)· A l’instar de l’intérêt qu’elle consacre, la norme est imprécise et protéiforme, souple et subversive. Elle s’insinue dans l’ordonnancement régulier du tissu législatif pour en distendre ou en resserrer les mailles au gré de la politique des intérêts qu’elle entend mener.

5. Types de jugement

  • 78 Ibidem, p. 436.
  • 79 L’expression, on le sait, relève du vocabulaire de J. RAWLS (Théorie de la justice, tr. C. Audard, (...)

45Dans le prolongement des remarques qui précèdent, on observe encore que la forme « loi » implique un jugement déductif, précisément un jugement de « légalité ». Le droit « s’applique » au fait ; la licéité du fait est mesurée à l’aune de la loi. Ce jugement présente, à la limite (cf. supra Kant), une « rigueur mathématique » : il attribue à chacun ce qui lui revient, il tranche par « droit et sentence ». L’image du glaive de la justice (assortie du bandeau qui la tient dans l’ignorance des particularités du fait) s’impose ici. A l’inverse, la forme « norme », qui confère au juge une importante marge de manœuvre, produit bien plus souvent des jugements en équité et en opportunité. La règle de décision s’apparente à cette règle de plomb utilisée dans les constructions à Lesbos et dont Aristote disait qu’elle avait la particularité d’épouser les formes de la pierre78. L’équité n’est plus alors, comme dans la pensée de Portalis, cette « béquille de la justice » qui comble l’écart inévitable entre la généralité de la loi et la singularité du fait, elle n’est plus cet ultimum remedium qui supplée aux lacunes du législateur. Elle devient en elle-même règle de jugement, principe d’arbitrage, mesure des justes transactions, concessions et distributions. L’emblème de la balance tend à se substituer à celui du glaive. Quant au « voile d’ignorance »79 qui devait garder la justice des considérations d’espèce, on doit bien convenir qu’on ne s’en accommode plus dans le régime de la norme qui est précisément celui de l’attention portée au fait, à l’individuel, au singulier et au variable.

6. Prérogatives : droits et intérêts

  • 80 L’article 8 de l’arrêté royal du 31 décembre 1963 prévoit que, en cas de déclaration tardive de so (...)
  • 81 L’expression est de A. SUPIOT, Délégalisation, normalisation et droit du travail, in Droit social,(...)
  • 82 Sur ce point, cf. F. OST, Rapport général de synthèse, in Les conflits collectifs en droit du trav (...)
  • 83 G. LYON-CAEN, Essai sur la singularité du droit français des luttes du travail, in Études de droit (...)

46Le modèle d’adjudication des droits confère des prérogatives stables, et séparées par des frontières nettement assignables (Savigny) ; il y a, dans le champ du droit privé, rigoureux partage de territoire et pas de réversibilité des rôles. En revanche, dans la logique des intérêts, les attributions et les concessions présentent la mutabilité des opérations d’un compte-courant. Comme si la société inscrivait au crédit ou au débit des individus et des groupes les intérêts et les charges correspondant aux compensations opérées entre prétentions rivales. Les droits ont vocation à se juxtaposer ou à se hiérarchiser ; les intérêts présentent au contraire la tendance à se diluer et se confondre. La société correspondant au partage des droits est une société qui se représente elle-même comme pacifiée ; peut-être est-elle profondément inégalitaire ; sans doute consacre-t-elle de très grandes différences de condition et de très réelles exploitations des plus faibles par les puissants, du moins présente-t-elle le visage d’une « pax juridica ». C’est que les inégalités sociales sont ressenties comme des inégalités « naturelles », discriminations de « fait » qu’il n’appartient pas au droit de redresser. En revanche, dans le modèle de gestion des intérêts, la société se représente comme une solidarité conflictuelle. L’image de la division sociale, de l’opposition des intérêts, loin d’être refoulée, apparaît comme un facteur positif de légitimité ; on veut dire : la condition nécessaire de son progrès. Dans ce contexte, aucune inégalité n’apparaît comme « naturelle » ; toutes sont plus ou moins insupportables et méritent d’être prises en charge par le droit qui n’aura de cesse dès lors que de rétablir l’équilibre des balances. De sorte que les droits, sous peine de se traduire en privilèges, ne sont jamais tout à fait acquis, tandis que, inversement, les conséquences sociales des handicaps, des accidents ou des erreurs feront l’objet d’une prise en charge collective (assurance, mutualisation des risques, sécurité sociale, etc...) en vue de les rendre plus supportables, plus proches de la norme socialement acceptée. Le concept de « cas digne d’intérêt » qui s’impose en matière de sécurité sociale en est une illustration révélatrice80. Mais si les droits s’avèrent mobiles et discutables, c’est que la règle elle-même a perdu sa fixité, et comme sa nécessité. C’est le conflit et non plus l’ordre qui bénéficie de la priorité de principe ; du moins dira-t-on, au prix d’un néologisme, que la « conflictualité » — la possibilité de mettre en discussion les solutions acquises — subvertit la matière des lois, des jugements et des conventions. De sorte que les contentieux qui se développent en régime de gestion des intérêts sont autant des contentieux « sur le droit » que « sous le droit »81. C’est en effet la règle juridique elle-même, et non plus seulement ses modalités d’application, qui entre en discussion. Comme si, au cours de la partie, les joueurs s’autorisaient à redéfinir les règles du jeu plutôt que de se contenter, au bénéfice de l’intervention de l’arbitre, de distinguer entre les coups autorisés et les coups interdits. Le droit des conflits collectifs du travail offre à cet égard de très significatives illustrations82. La grève par exemple apparaît comme la pratique même de la transgression en vue de la définition d’un droit nouveau. Si, d’un certain point de vue (celui de l’employeur qui en demande parfois au juge des référés la cessation immédiate au titre de « voie de fait »), ces pratiques de transgression et ces épreuves de force peuvent suggérer l’image du non-droit, d’un autre point de vue, cette lutte apparaît comme une sorte de « combat pour le droit » — un droit meilleur à définir83.

47Enfin, on notera encore ce dernier trait de différenciation : si les prérogatives concédées en forme de droits subjectifs confèrent à leur titulaire une large maîtrise dans leur exercice, en revanche les prérogatives qui prennent la forme d’« intérêts protégés » s’assortissent nécessairement d’une mesure plus ou moins large de contrôle social. Par où nous renouons avec le thème de l’inévitable collusion de l’ordre public et de l’intérêt. Comme si la démultiplication des intérêts concédés accroissait d’autant l’importance de l’arbitrage étatique, aucun des partenaires n’étant plus en mesure d’imposer seul sa volonté.

  • 84 L'étude d'A. de THEUX (Les intérêts divergents des parties de contrat de travail transcendés et ar (...)

48Faut-il, pour clore ce rapide survol des traits distinctifs des deux types idéaux de l’« adjudication des droits » et de la « gestion des intérêts », rappeler une fois encore qu’il ne s’agissait que d’élaborer deux modèles abstraits, toujours en retrait par rapport à la complexité des situations concrètes qu’il nous est loisible d’observer ? Entre les deux modèles, les traits contrastés sont de l’ordre de la différenciation et non de l’exclusion, dès lors du moins qu’on les détache du dogmatisme théorique et politique qui en a souvent nourri l’énoncé84. Ainsi entre « loi » et « norme », entre temporalité « assurée » et temporalité « aléatoire », entre jugement de « légalité » et jugement d’« équité », entre... « droit » et « intérêt », les différences sont de degrés, plus que de nature. La justice, dans ses représentations classiques, n’est-elle pas toujours représentée accompagnée et du glaive et de la balance ? Ceci devrait nous inciter à nous garder de toute conclusion excessive et à mesurer, dans chaque cas, l’action combinée d’une logique du droit et d’une logique de l’intérêt.

Notes

1 Sur les concepts de « révolution scientifique » et de « paradigme », cf. Th. KUHN, La structure des révolutions scientifiques, 2e éd., Paris, 1973. Pour une application à la pensée juridique, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, 1987, p. 97 et sv.

2 M. WEBER, Essais sur la théorie de la science, trad. J. Freund, Paris, 1965, pp. 179-186 ; cf. aussi P. BOURDIEU, J.C. CHAMBOREDON et J.-C. PASSERON, Le métier de sociologue, Paris, 1968, p. 79 et sv.

3 G. GURVITCH, L'idée du droit social, Paris, 1932, réimpression 1972, p. 1.

4 TARDE, Les transformations du droit, Paris, 4e éd., 1906 ; J. CHARMONT, Les transformations du droit civil, Paris, 1912 ; L. DUGUIT, Les transformations générales du droit privé depuis le Code napoléon, Paris, 1912 ; H. CAPITANT, Les transformations du droit civil français depuis cinquante ans, Paris, 1922 ; M. LEROY, La transformation de la puissance publique, Paris, 1907.

5 E. LEVY, La vision socialiste du droit, Paris, 1926 ; J. CHARMONT, La socialisation du droit, in Revue de métaphysique et de morale, 1903.

6 G. MORIN, La révolte des faits contre le Code, Paris, 1920.

7 G. MORIN, La loi et le contrat. La décadence de leur souveraineté, Paris, 1927 ; J. CRUET, La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, 1914.

8 G. GURVITCH, op. cit., p. 5.

9 J. BONNECASE, Le romantisme juridique, Paris, 1928, Préface, p. 52 et p. 174.

10 J.-J. ROUSSEAU, Du contrat social ou principes du droit politique, Paris, 1972, p. 90.

11 Ibidem, p. 95.

12 Ibidem, p. 105.

13 Ibidem, p. 98.

14 E. KANT, Métaphysique des mœurs. Première Partie. Doctrine du droit, trad. A. Philonenko, Paris, 1971, p. 107.

15 Ibidem, p. 140.

16 Ibidem, p. 132.

17 Ibidem, p. 119.

18 Ibidem, p. 119 et p. 127.

19 Ibidem, p. 133.

20 Ibidem, p. 108.

21 E. KANT, Du rapport de la théorie et de la pratique dans le droit politique, in Sur l'expression courante : il se peut que ce soit juste en théorie, mais en pratique cela ne vaut rien, trad. L. Guillermit, Paris, 1967, p. 30-31.

22 G. GURVITCH, op. cit., p. 3.

23 Ibidem, p. 5.

24 Ibidem, pp. 1112.

25 Ibidem, pp. 28-29.

26 Ibidem, p. 17.

27 Ibidem, p. 19.

28 Ibidem, p. 31.

29 Ibidem, p. 39.

30 Ibidem, p. 41.

31 J.-J. ROUSSEAU, op. cit., p. 91 : « C’est ce qu’il y a de commun entre ces différents intérêts qui forme le lien social, et s’il n’y avait pas quelque point dans lequel tous les intérêts s’accordent, nulle société ne saurait exister. Or c’est uniquement sur cet intérêt commun que la société doit être gouvernée ».

32 G. GURVITCH, op. cit., p. 42.

33 Ibidem.

34 G. RIPERT, Le régime démocratique et le droit civil moderne, Paris, 1936.

35 Ibidem, p. 2.

36 Ibidem, p. 8.

37 Ibidem.

38 Ibidem, p. 6.

39 Ibidem, pp. 2-3.

40 Ibidem, pp. 2627.

41 Ibidem, p. 38 : « Dès qu’un groupe a obtenu le vote d’une loi favorable, l’autre proteste, on résiste, on demande quelque chose en sa faveur ».

42 Ibidem, p. 40 : « Si, en 1793, on cherchait les règles nouvelles dans la nature des choses, on ne peut la trouver en 1935 que dans les désirs des hommes ».

43 Ibidem, p. 61.

44 Ibidem, p. 159.

45 Ibidem, p. 224 : « L'une après l’autre les prérogatives du droit s’atténuent ou disparaissent. Le titulaire d’un droit n’est plus qu’un souverain constitutionnel qui conserve encore la souveraineté, mais ne peut plus en user ».

46 Ibidem, p. 237.

47 Ibidem, p. 224.

48 Sur tout ceci, ibidem, p. 236.

49 Ibidem, pp. 226-227.

50 Ibidem, p. 243.

51 Ibidem, p. 323.

52 Ibidem, p. 180.

53 Ibidem, p. 331.

54 Ibidem, pp. 397-451.

55 E. HUBER, Code civil suisse. Avant-projet du département fédéral de justice et police, Berne, 1900, p. 1.

56 Ibidem, pp. 2-3.

57 Ibidem, p. 23. Comme telle, la formule est évidemment nettement excessive. Par ailleurs il resterait à réfléchir sur la question de la priorité (hiérarchique ?) accordée à la liberté par rapport à la protection des intérêts.

58 F. OST, Juge pacificateur, juge arbitre, juge entraîneur. Trois modèles de justice, op. cit.

59 Ph. HECK, The jurisprudence of interests. An outline, in The jurisprudence of interests, selected writings translated by M. Schoch, Cambridge Mass., 1948, p. 31 et sv. (Le texte allemand original de cette étude date de 1933). Sur la jurisprudence des intérêts, cf. également la contribution de MM. M. BUERGISSER et J.-F. PERRIN., in Droit et intérêt, op.cit., t. III.

60 Ph. HECK, op. cit., p. 35 et sv.

61 Ph. HECK, The formation of concepts and the jurisprudence of interests, ibidem, p. 178 et sv.

62 Ibidem, p. 200 et sv. ; p. 233 et sv.

63 Cf. F. OST, Les directives d’interprétation adoptées par la Cour européenne des droits de l'homme. L'esprit plutôt que la lettre ?, in F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit. Les directives d’interprétation en droit, Bruxelles, 1989, pp. 237-323. On trouve dans de très nombreux arrêts le souci de rechercher un équilibre entre intérêts (et/ou droits) en présence. Cf. notamment :

  • Arrêt relatif à certains aspects du régime linguistique de l'enseignement en Belgique du 23 juillet 1968, no 6, p. 32 : « la Convention implique un juste équilibre entre la sauvegarde de l’intérêt général de la communauté et le respect des droits fondamentaux de l’homme » ;
  • Arrêt Sporrong et Lonnroth du 23 septembre 1982, no 52, p. 26 : « le souci d’assurer un tel équilibre est inhérent à l’ensemble de la Convention » ;
  • Arrêt Sunday Times du 26 avril 1979, no 30, p. 42 « la Cour conclut que l’ingérence incriminée ne correspondait pas à un bien social assez impérieux pour primer l’intérêt public s’attachant à la liberté d’expression » ;
  • Arrêt Barthold du 25 mars 1985, no 90, p. 26 : « Cette injonction ne ménage pas un juste équilibre entre les deux intérêts en jeu » ;
  • Arrêt James et autres du 21 février 1986, no 98, p. 34 : « Il ne suffit pas qu’une mesure privative de liberté poursuive un but légitime d’utilité publique, il doit aussi exister un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (...). Cet équilibre est rompu si la personne concernée doit subir une charge spéciale et exorbitante » ;
  • Arrêt Lingens du 8 juillet 1986, no 103, p. 26 : « Les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques » ;
  • Arrêt Rees du 17 octobre 1986, no 106, p. 15 : « Pour déterminer s’il existe une obligation positive [à charge de l’État], il faut prendre en compte — souci sous-jacent à la Convention toute entière — le juste équilibre à ménager entre l’intérêt général et les intérêts de l’individu » ;
  • Arrêt Gillow du 24 novembre 1986, no 109, p. 22 : « Le bien-être économique de Guernesey doit être mis en balance avec le droit des requérants au respect de leur domicile, lequel relève de leur sécurité et bien-être personnels ».
  • Cf. encore arrêt Agosi du 24 octobre 1986, no 108, p. 18 ; arrêt Johnston du 18 décembre 1986, no 112, p. 29 ; arrêt R. contre Royaume Uni du 8 juillet 1987, p. 102.

64 F. RIGAUX, Droit international privé, t. I, Théorie générale, Bruxelles, 1977, p. 334.

65 On se limitera ici à un seul exemple. On sait que la filiation, qui relève du statut personnel, se voit régie, selon l’article 3 alinéa 3 du Code civil, par la loi nationale des personnes en cause. Le conflit de lois demeure cependant lorsque l'enfant et son auteur n’ont pas la même nationalité. Parmi les diverses solutions proposées (panachage des lois nationales concernées, application systématique de la loi nationale de l’enfant...), il semble aujourd’hui que ce soit celle qui consiste à retenir la loi la plus favorable à l’intérêt de l’enfant qui gagne progressivement les faveurs de la doctrine et de la jurisprudence (cf. les références que donne sur ce point A. Ch. VAN GYSEL, L'intérêt de l'enfant, principe général de droit, op. cit., p. 204, notes 122 et 123).

66 H. BATTIFOL, Aspects philosophiques du droit international privé, Paris, 1956, pp. 221227. Après avoir noté que les Romains déjà considéraient que le droit privé tendait « ad singulorum utilitatem », et approuvé en principe la méthode de la pesée des intérêts à titre de correctif des « règles de conflit trop rigides », Battifol souligne néanmoins que des critères sont nécessaires pour ordonner les intérêts privés en conflit : de là ressort la nécessité de « dégager les exigences des intérêts généraux dont la loi a la charge ».

67 En ce sens, cf. Ph. MAYER, Le mouvement des idées dans le droit des conflits de lois, in Procès, 19852 : « Cette tendance, malgré ses racines anciennes, n’avait jusqu’à ces dernières années pratiquement aucune place en droit positif. Elle constitue aujourd’hui l’un des aspects essentiels de la « révolution américaine » (insurrection contre le caractère mécanique des règles de conflit) ».

68 On se reportera sur ce point à l'étude de R. ANDERSEN (Le juge de l'excès de pouvoir et la mise en balance des intérêts en présence,...), in Droit et intérêt, op.cit., t. III.

69 F. EWALD, L’État providence, Paris, 1986, essentiellement pp. 435-606. Cet ouvrage a fait l'objet de nombreuses discussions critiques ; cf. notamment : A propos de l'Etat providence de Fr. Ewald. Dialogue à trois voix. I. A propos des pratiques juridiques (P.P. VAN GEHUCHTEN) ; II. Les limites d'un positivisme critique (Ph. GERARD) ; ΙII. Droit social et crise de l'universel (A.M. DILLENS), in R.I.E.J., 198718, p. 167-187 ; F. TANGHE, Au-delà ou en deçà de l'utopie libérale ?, in R.I.E.J., 1987-19, p. 83-112 ; J. DE MUNCK, François Ewald et l'Etat providence, in Annales de droit de Louvain, t. XLVIII, 1/1988, p. 79-104 ; A.M. DILLENS, Droit social et intérêts. Réflexions philosophiques à propos des travaux de F. Ewald, in Droit et intérêt, op.cit., t. I. Une des objections les plus souvent formulées à l'encontre des thèses de Ewald consiste dans la nécessaire relativisation de la prétendue coupure radicale qu'il croit découvrir entre l'épistèmè du libéralisme et l'épistèmè du droit social. Nous y reviendrons.

70 Sur l’idéal de la codification, cf. F. OST, Codifier en 1987 ?, in Journal des procès, 1987, p. 16 et sv.

71 M. DELMAS-MARTY, Le flou du droit, Paris, 1986.

72 Op. cit., p. 587.

73 Sur cette question, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, 1988, pp. 149-204.

74 F. EWALD, op. cit., p. 593.

75 Ibidem, p. 544 et sv.

76 Ibidem, pp. 464-465.

77 Ibidem, passim, spécialement p. 473, p. 492 et sv., p. 583 et sv.

78 Ibidem, p. 436.

79 L’expression, on le sait, relève du vocabulaire de J. RAWLS (Théorie de la justice, tr. C. Audard, Paris, 1987) qui considère que c’est seulement sous un « voile d’ignorance » que peuvent être définis les principes de justice.

80 L’article 8 de l’arrêté royal du 31 décembre 1963 prévoit que, en cas de déclaration tardive de son incapacité de travail, le titulaire de l’assurance indemnités est déchu partiellement de ses droits. Cependant, dans les cas « dignes d’intérêt », la déchéance peut être levée par l’organisme assureur. La Cour du travail d’Anvers, dans un arrêt du 16 décembre 1976 (cité par Ph. GOSSERIES, Contentieux de la sécurité sociale : compétence d'attribution et saisine des juridictions du travail, in J.T.T., 1981, p. 290), a eu l’occasion de préciser que l'application du caractère digne d’intérêt n’était pas un acte de bienveillance de l’administration qui serait en droit d’agir à sa guise. « L’absence de précision de la notion « digne d’intérêt » et la nécessité de trancher dans chaque cas d’espèce en équité ne fait pas sortir la cause du domaine du droit ». Le caractère « digne d’intérêt » doit être apprécié sous l’angle de la finalité de la sécurité sociale et pourrait être caractérisé comme étant la situation d’un assuré qui, en raison de certaines circonstances, devrait supporter une charge disproportionnée pour que la norme générale soit maintenue à son égard ». Cf. aussi Trib. Trav. Mons, 1 septembre 1988, J.T.T., 1988, p. 422.

81 L’expression est de A. SUPIOT, Délégalisation, normalisation et droit du travail, in Droit social, 1984, p. 304.

82 Sur ce point, cf. F. OST, Rapport général de synthèse, in Les conflits collectifs en droit du travail. Solutions négociées ou interfventions judiiciaires ?, Bruxelles, 1988, p. 127 et sv.

83 G. LYON-CAEN, Essai sur la singularité du droit français des luttes du travail, in Études de droit du travail offertes à André Brun, Paris, 1974, p. 337.

84 L'étude d'A. de THEUX (Les intérêts divergents des parties de contrat de travail transcendés et arbitrés par l'intérêt de l'entreprise ? La légitimité du droit de licences dans les six Etats membres originaires de la C.E.E. (licenciement injustifié et licenciement abusif), in Droit et intérêt, op.cit., t. III, illustre bien cette thèse. L’auteur montre en effet que, quel que soit le point de départ adopté par les différentes législations nationales une conception libérale du licenciement qui met en avant le droit de licencier, ou une conception sociale qui privilégie le droit à l'emploi et subordonne le pouvoir de licencier à l'intérêt de l'entreprise - dans la pratique, on aboutirait néanmoins à des résultats assez similaires. Comme si le droit subjectif de licenciement devait composer - au bénéfice de la théorie de l'abus de droit - avec l'intérêt d'autrui et était donc en définitive finalisé par un intérêt supérieur et distinct ; comme si, à l'inverse, la proclamation d'un intérêt de l'entreprise ne parvenait pas à s'affranchir réellement de l'interprétation privilégiée qu’en donne l'employeur. De sorte que, s'il fallait qualifier de façon réaliste le droit de licencier, on devrait parler de "droit-fonction discrétionnaire". Peut-être une telle qualification est-elle une curiosité logique. Il est permis de voir cependant, dans une telle hybridation juridique, le signe de l'enchevêtrement du droit subjectif et de l'intérêt.
A. STROWEL s'attache également, dans son étude comparée du droit d'auteur dans les législations américaine et continentale (Considérations sur le droit d'auteur à la lumière de la configuration des intérêts sous-jacents, in Droit et intérêt, op.cit., t. III), à relativiser la distinction du droit subjectif et de l'intérêt légitime. S'il apparaît, d’une apparaît, d'une part, que les intérêts des intermédiaires et des interprètes - exécutants sont de plus en plus souvent protégés aujourd'hui au titre de "droits voisins" du droit d'auteur, en revanche, la protection de ce droit d'auteur s'apparente de plus en plus à celle d'un intérêt légitime. Preuve en est notamment que cette protection est le plus souvent subordonnée à la preuve d'un dommage là où, selon la théorie classique du droit subjectif, la simple évocation du droit et de l'imitation suffirait à entraîner la protection juridictionnelle. Il apparaît aussi que l'action en cassation, en principe étrangère à la sanction de la contrefaçon et limitée à la protection de la concurrence loyale, connaît une faveur renforcée en jurisprudence, à raison notamment de son efficacité supérieure à la traditionnelle action en contrefaçon. Si cette évolution se confirmait, on assisterait à la dilution du droit de la propriété intellectuelle dans le domaine plus vaste et plus flou de la protection de la concurrence loyale.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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