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Droit et intérêt - vol. 2

 | 
Philippe Gérard
, 
François Ost
, 
Michel Van de Kerchove

Chapitre II. La fonction créatrice exercée par l'intérêt. Des promotions ambiguës

Texte intégral

Taking interests seriously
...d'après R. DWORKIN

Introduction

1La première fonction qu’exerce l'intérêt dans le système juridique - cela se vérifie de plus en plus aujourd'hui - est une fonction créatrice. Rôle promotionnel qui consiste à faciliter le passage du fait au droit, du non-droit à l'infra-droit et enfin au droit. Des prétentions diffuses et inchoatives s’articulent juridiquement sous la forme d’intérêts reconnus ; des personnes et des groupements jusqu'ici mal différenciés et jugés incapables sont appelés, comme porteurs d'intérêts, sur la scène juridique.

2Cinq sections jalonnent notre analyse. Dans un premier temps, nous étudierons le domaine où l'intérêt devrait s'épanouir le plus naturellement ; le champ de la responsabilité civile qui permet au juge de reconnaître la frange des intérêts légitimes, en marge des droits subjectifs, et de leur assurer cette protection minimale de la réparation a posteriori. On verra cependant que la doctrine traditionnelle a mené sur ce terrain, qui lui était pourtant défavorable, d'ultimes combats d'arrière-garde, cherchant à refouler les intérêts, mais sans y parvenir, des conditions de la responsabilité aquilienne (section 1).

3Nous nous pencherons ensuite sur le Code civil belge contemporain pour y déceler, cette fois de façon purement quantitative, les diverses occurrences des concepts d'intérêt et de désintérêt (ainsi que d'expressions équivalentes). Nous serons ainsi en mesure de confirmer empiriquement l'intuition qu'on peut avoir d'une inflation galopante de l’intérêt dans la législation contemporaine (section 2).

4On se demandera ensuite à quel type de sujets correspondent ces nouveaux intérêts. Qui sont ces nouveaux personnages qui montent sur la scène juridique ? Quel rôle sont-ils appelés à jouer (section 3 : personnes physiques ; section 4 : personnes morales et groupements).

5Enfin, on posera la question de savoir si la promotion de ces intérêts inédits conduit à l'érection de nouveaux droits subjectifs (section 5).

6L’analyse de ces divers mouvements, dont la réalité et l’ampleur sont incontestables, doit cependant demeurer critique ; aussi bien parlons-nous de "promotions ambiguës”. Tout d’abord parce que ces évolutions ne sont évidemment pas linéaires, ni dépourvues d'hésitations, de contradictions et même de retours en arrière. Ensuite parce qu’il faut toujours se garder de céder à la pente naturelle de l’argumentation qui pourrait conduire à voir dans le passage de l’intérêt à l’intérêt légitime reconnu, et de ce dernier au droit subjectif, une évolution à la fois naturelle et souhaitable : alors que l’intérêt n’est jamais aussi efficace que lorsqu'il se maintient dans sa position "d’entre-deux". Dès lors qu’il quitte sa position "subversive" de franc-tireur (cf. supra), pour réintégrer, sous forme de droit subjectif, la stricte discipline de la légalité, il pourrait bien perdre une grande partie de son pouvoir créateur. Inversement, cependant, on ne niera pas qu’une telle consécration peut, dans bien des hypothèses, renforcer ses effets juridiques. De pareilles observations pourraient être faites à propos de la tendance de l’ordre juridique à "personnaliser" les groupements auxquels il reconnaît une capacité d’action juridique.

7Enfin, les promotions que nous étudions demeurent ambiguës également sur le terrain de l’analyse politico-idéologique. Si elles traduisent assurément un renforcement de l’individualisme et de l’égalitarisme, elles pourraient accroître, du même mouvement, l'ampleur et l’efficacité du contrôle social sur la société civile.

Section 1. La responsabilité civile : de la lésion de droit à la lésion d'intérêt. Le retour du refoulé

"Pour réaliser ce nouvel équilibre, point n'est besoin de bouleverser la théorie classique de la responsabilité civile (...). Il suffit de ne pas l'entraver par des restrictions artificielles.
"
J. VAN RIJN, R.C.J.B., 1947, p. 127.

  • 1 R.O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile, t. II, Les Novelles, t. V, 2, Bruxelles, 1962, p. 2 (...)

8Faut-il, pour l’application des articles 1382 et suivants du Code civil, que la victime justifie de la "lésion d'un droit", ou suffit-il de la lésion d'un simple "intérêt" ? Sans doute personne n'a-t-il jamais soutenu que n'importe quel dommage, n'importe quelle privation d'avantage donnait, ipso facto, ouverture à réparation. On se doute bien qu'il faut quelque chose en plus que le préjudice, simple notion de fait. Mais précisément en quoi consiste ce "plus" ? Tout le problème, écrit R. Dalcq, consiste à "préciser la condition supplémentaire dont doit pouvoir se prévaloir la victime"1.

  • 2 F. LAURENT, Principes de droit civil, t. 20, Bruxelles-Paris, 1887, p. 423.

9Traditionnellement, on soutenait que seule la lésion d'un droit subjectif préalable constituait l’acte illicite entraînant obligation de réparer. Laurent, parmi beacoup d’autres, soutient cette thèse, sans guère la développer, tant la chose paraît sans doute évidente : "le but de l'article 1382 est de sauvegarder les droits des hommes dans la société civile (...). Il faut qu'un droit soit lésé"2.

  • 3 H. DE PAGE, Droit civil, 2e éd., t. II, no 950 bis.
  • 4 Pas., 1939, I, p. 25.

10Cette thèse a toujours été admise en doctrine, soutient encore De Page3. Jusqu'à ce qu'un arrêt du 16 janvier 1939 de la Cour de cassation vienne consacrer la thèse inverse, relançant ainsi la controverse4. Dans cette espèce, la Cour a reconnu que le frère de la victime, avec qui il faisait ménage commun, était recevable à réclamer réparation du préjudice matériel résultant pour lui du décès de sa soeur, en dépit de l'absence de toute obligation alimentaire (droit subjectif) entre elle et lui. La Cour pose en règle que "les articles 1382 et suivants du Code civil obligent l’auteur d’un fait illicite à réparer tout dommage certain, autre que la privation d’un avantage illégitime, qui a été causé par ce fait". Il n'est dès lors pas nécessaire que le demandeur en réparation ait eu "un droit muni d'action à l'encontre de la personne qui lui procurait l'avantage dont le fait illicite le prive". Enfin, l'arrêt affirme, de la façon la plus nette, que "l'article 1382 du Code civil ne subordonne pas à un tel droit l'obligation de réparer le dommage causé par un fait illicite”.

  • 5 H. DE PAGE, op. cit., p. 893, note 4.
  • 6 Ibidem, p. 894, note 3.
  • 7 Ibidem, p. 893, note 4.

11Cette jurisprudence qui, en dépit de certaines hésitations ultérieures, ne fut jamais controuvée, se heurta cependant aux plus vives critiques. Parmi celles-ci, les imprécations de De Page ne sont certes pas les moins virulentes. "Sentimentalisme" et "communisme", voilà ce qui caractérise cette prise de position, selon l'éminent civiliste. En étendant de la sorte la notion de faute, on adopte une tendance "plus sentimentale que scientifique"5 (or, "une Cour suprême n'a pas le droit de faire du sentimentalisme")6 ; en censurant l'action, on tend à "rien moins qu’à instaurer de véritables principes communistes"7. On aura reconnu, sous l’excès du propos, la grande peur que l'intérêt suscite chez les juristes : abandonner la thèse du dommage-lésion d'un droit, ce serait ouvrir toutes grandes les portes du prétoire aux innombrables victimes de L'action" et du "progrès", sans plus disposer du moindre garde-fou pour endiguer le flot des demandeurs.

  • 8 J. VAN RIJN, Note sous Bruxelles, 12 avril 1944, Revue critique de jurisprudence belge, 1947, p. 12 (...)
  • 9 Ibidem, p. 126.
  • 10 Ibidem, p. 125.
  • 11 Ibidem, p. 123. Au contraire, ajoute l'auteur, "c'est une erreur absolue de limiter le rôle de la r (...)

12La jurisprudence nouvelle ne suscita cependant pas que des critiques. J. Van Rijn notamment en fit un commentaire très positif dans une note à la Revue critique. Se situant d'emblée au plan de la logique de l'équilibration, qui est celui qui convient à la pesée des intérêts, Van Rijn interprète la thèse nouvelle comme une tentative de mieux fixer ce qu'il qualifie tantôt de "limite des droits"8, tantôt de "l’équilibre des intérêts"9. Il ne s'agit, en l'espèce, ni de charité, ni de communisme, mais de fixation d'utiles contrepoids à la puissance grandissante des acteurs modernes (entrepreneurs, automobilistes...) et à la gravité corrélative des risques qu'ils font subir à autrui. Il appartient au juge de préciser, espèce après espèce, la portée de l'obligation générale de prudence et de diligence qu'il convient de respecter dans la vie sociale afin de protéger les situations individuelles, c'est-à-dire, non seulement l'individu lui-même, mais aussi "la sphère d'intérêts - sorte de petit domaine personnel - dans laquelle chaque individu se meut"10. Tâche "infiniment délicate" qui, bien entendu, ne s'accommode "d’aucune solution absolue"11. - Où l'on voit poindre, en même temps que la prise en compte favorable des intérêts et de leur nécessaire équilibration, une logique "floue" ou logique gradualiste, très éloignée du codage binaire (permis/interdit ; droit/absence de droit) qui caractérise la position dogmatique de De Page.

13L'intérêt n’avait cependant pas encore partie gagnée, du moins en doctrine. Outre qu'il faudra préciser les critères qu'il devra présenter pour générer une réparation en cas de préjudice - puisqu'aussi bien chacun s'accorde à reconnaître que n'importe quel intérêt ne peut être pris en considération (on se souviendra à cet égard de la classification proposée dans le chapitre précédent entre intérêts illcites/indifférents/légitimes-protégés/consacrés comme droits subjectifs ; la question revient ici à individualiser la catégorie des intérêts "légitimes-protégés") - il allait faire l'objet, de la part de Jean Dabin, d'une attaque en règle, sous forme de subtile récupération.

  • 12 J. DABIN, Lésion d'intérêt ou lésion de droit comme condition de la réparation des dommages en droi (...)

14La position de Dabin ne manque pas d’être paradoxale : adversaire résolu de la thèse du dommage-lésion d'un intérêt, il parvient néanmoins à souscrire à l'arrêt du 16 janvier 193912. C'est que, là où la Cour de cassation consacre la protection d'un intérêt non illégitime, Dabin croit pouvoir dégager la présence d'un droit subjectif. Nous retrouvons ici une manifestation de sa conception "impérialiste" du droit subjectif, déjà évoquée au chapitre précédent, qui lui permet, au prix il est vrai d'une argumentation plus ingénieuse que convaincante, de refouler l'intérêt du domaine de la responsabilité civile.

  • 13 Lésion d'intérêt..., op. cit., p. 14.

15Au départ, explique Dabin, il y a le préjudice. Celui-ci, notion de pur fait, est incontestablement synonyme de lésion d'un intérêt. Mais, d'évidence, tout préjudice quelconque ne vaut pas réparation : il en est d'illégitimes, tel celui dont se prévaudraient la concubine et le voleur (ces deux personnages tiennent une grande place dans l'argumentation de Dabin ; de façon très révélatrice, l'intérêt refoulé prend, sous sa plume, la figure de ces deux menaces pour l'ordre social) ; il en est d'autres qui, bien que légitimes, ne sont pas pris en considération (le monopole du commerçant, la vue du propriétaire voisin). Dans ces diverses hypothèses, l'auteur du dommage agit sans faute ; il dispose en quelque sorte d'un "droit de nuire" pour la raison que la victime n’est pas en mesure de lui opposer un droit concurrent. "Seule une situation juridique, appuyée sur un droit, s'impose au respect d'autrui, fût-ce sous forme d'une indemnité réparatrice de préjudice", explique Dabin13.

  • 14 Ibidem.
  • 15 La notion d'"intérêt légitime"..., op. cit., p. 16.

16Est-ce à dire pour autant que seuls quelques droits subjectifs - ceux-là même qu'énumère limitativement le Code civil seront protégés par les articles 1382 et suivants ? Une telle thèse, en décalage évident avec la pratique jurisprudentielle, ne peut être soutenue. Aussi bien notre auteur concède-t-il qu’à côté des intérêts définis et protégés par la loi, "il en est beaucoup d’autres, plus spéciaux ou plus neufs, auxquels on ne saurait dénier la valeur d’intérêts protégés (c’est-à-dire, dans le vocabulaire de Dabin, de "droits subjectifs")"14. La liste des intérêts protégés (i.e. des droits subjectifs) n'est jamais définitive. Dans une étude ultérieure, Dabin évoquera à ce sujet le travail de l'interprète auquel "incombe de déceler les droits nouveaux qui apparaissent en fonction des contingences mouvantes de la vie, du progrès des techniques et des impératifs d'une justice toujours en éveil"15.

  • 16 Lésion d'intérêt..., op. cit., p. 15.
  • 17 Ibidem, p. 16.

17Se repose néanmoins la question des critères de sélection. Un critère a priori qui ne se contente pas de désigner après coup quels sont les intérêts protégés, mais qui désigne au juge ceux d'entre eux qui s'avèrent dignes de protection. "Quelle est cette qualité qui transforme l’intérêt en droit ?"16. Peut-on s'en remettre simplement à l'équité, se déterminer en fonction des exigences de l'espèce ? Ce serait "renoncer trop vite", estime Dabin17.

18Voilà donc relancé le travail du juriste positiviste qui, arrivé aux confins de la juridicité - en cette zone d'échange (qu’il se représente comme un abîme) du fait et du droit, ou, plus exactement, de l’infra-droit et du droit - part désespérément en quête d'un critère normatif formel qui devrait, pense-t-il, lui garantir quelque sécurité en assurant la clôture de son système de référence.

  • 18 Ibidem, p. 19.

19C'est dans l’idée d'appartenance, de lien d'appartenance, que Dabin croit pouvoir trouver le passage du fait au droit, et donc le critère de la protection aquilienne. L'intérêt au sens de Ihering est un simple intérêt de jouissance ; l'intérêt digne de protection (i.e. le droit subjectif) consacre un lien d'appartenance. La concubine et le voleur jouissent sans doute de leur situation ; mais en aucun cas ils ne pourraient revendiquer un rapport d'appartenance à l'égard de celle-ci. On en revient ainsi à la fonction première du droit objectif : attribuer à chacun ce qui lui revient (ius suum cuique tribuendi). C'est seulement lorsqu'il y a appartenance ("identification de la chose au sujet")18, et non simple utilité, convenance, jouissance ou intéressement que la protection sera accordée. Dans l'arrêt du 16 janvier 1939, c'est bien un tel lien d'appartenance (le droit aux relations entre frère et soeur) qui a entraîné la réparation.

  • 19 La notion d'"intérêt légitime"..., op. cit., p. 18.

20Sans doute est-ce là un critère. Mais sa mise en oeuvre est-elle dénuée de difficultés ? Renvoie-t-il simplement à la propriété définie à l'article 544 ? Certes pas, dans l'esprit de Dabin, qui n'hésitera pas à lui conférer une extension maximale. Une extension beaucoup trop large, selon nous, qui devrait confirmer a contrario les limites du concept de droit subjectif. Soucieux en effet de rendre compte de la jurisprudence qui accorde réparation aux victimes du "dommage par ricochet" suscité par la mort d'un parent, d'un ami, d'un fiancé, Dabin soutiendra que, dans ces diverses hypothèses, la réparation s'explique par la présence d'un lien d'appartenance. "D'une certaine manière, écrira-t-il, les membres de ma famille, ma fiancée, mes amis m'appartiennent, comme je leur appartiens (...) Tant que durent ces relations, elles présentent pour chacune d’elles une valeur garantie, protégée par la loi"19. Curieuse conception de l'amitié et de l'amour, en vérité ! N'est-ce pas là l'effet de la réduction de toutes les prérogatives juridiques aux seuls droits subjectifs ? N'est-on pas nécessairement conduit, dans cet univers dichotomique, à opposer la propriété (fût-elle celle de nos proches et de nos amis), au vol (fût-il celui que commet la concubine en détournant l'affection du conjoint légitime) ? Peut-on admettre que la fonction du droit positif se ramène à un partage aussi sommaire de l'appartenance (valant interdiction de nuire) et de la non-appartenance (valant permission de nuire) ?

  • 20 Lésion d'intérêt..., op. cit., p. 30.

21Bien entendu, tout intérêt lésé ne vaut pas réparation. Nous l'avons dit : la question pertinente consiste à identifier les "intérêts protégés", en les distinguant des intérêts illégitimes et des intérêts indifférents à l'ordre juridique, d'une part, et des droits subjectifs (intérêts consacrés), d’autre part. A cette question, la jurisprudence fournil une double réponse qui nous paraît parfaitement satisfaisante. Pour valoir protection au titre de l'article 1382, l'intérêt doit, selon elle, présenter deux qualités : il faut, d'une part, que l'intérêt lésé bénéficie de quelque consistance ; on demandera notamment que la situation présente une certaine stabilité ; il faut, par ailleurs, qu'elle soit légitime (ou, à tout le moins, comme le dira la jurisprudence récente en matière de concubinage simple, "non illégitime"). Voilà donc les deux éléments pertinents : un jugement de fait (la consistance, la stabilité de la situation) et un jugement de valeur. Ne retrouvons-nous pas ici, de manière très explicite, les deux critères de l'éffectivité et de la légitimité - ceux-là même qui, selon nous, assurent le passage du fait au droit, qu'il s'agisse du droit objectif (on se contentera d'évoquer l'exemple de la coutume qui est une règle normative fondée sur la répétition d'un comportement et un jugement d'obligatoriété), comme du domaine des prérogatives individuelles qui nous intéresse ici ? Dabin, quant à lui, approuve ces deux critères, mais il les juge insuffisants. Il faut encore, on l'a vu, que la situation révèle un lien d'appartenance à l'égard de celui qui l'invoque. Et ce lien d'appartenance renvoie lui-même à la classification des droits (écrits ou non-écrits, anciens ou nouveaux, peu importe) qui, définissant des relations entre "personnes déterminées" et "choses déterminées", sont, "par définition, toujours certains"20.

  • 21 H.L.A. HART, Le concept de droit, traduction française par M. van de Kerchove, Bruxelles, 1978, p.  (...)

22Ainsi se recompose la construction positiviste de l'univers juridique qui, décidément, s'accommode mal, même en ces zones-frontières, des seuls critères de légitimité et d'effectivité, sans doute suspectés de proximité excessive à l'égard de la sociologie et de la morale. Toujours le positiviste se croit contraint d'exhumer un critère préalable de légalité (ici le "lien d'appartenance") qui, découlant logiquement d’une systématique normative censée exister préalablement à toute espèce, garantirait aux juges un fil conducteur assuré. Mais n’est-ce pas céder à une petitio principii que de recommander d'attribuer à chacun ce qui doit lui être attribué, d'enjoindre le juge à protéger les intérêts dignes de protection parce qu'ils se présentent d'emblée comme des droits dont c'est là la caractéristique essentielle ? Tout comme Hart a pu juger superflu et trompeur de fonder les règles de reconnaissance ultimes d'un système juridique sur une norme fondamentale kelsénienne, alors que la règle de reconnaissance s'autorise déjà d'une pratique concordante et d’un jugement interne de légitimité21, ainsi de même il paraît inutile et réducteur de dériver les intérêts protégés de soi-disant droits subjectifs préconstitués. Identifier les deux notions, c’est sans doute accorder trop et trop peu aux intérêts protégés. Trop car, de toute évidence, l'intensité et les modalités de protection ne peuvent être identiques pour les uns et les autres. Trop peu car, constamment menacés de voir contester leur qualité (effectivement discutable) de droits subjectifs, ils risquent de perdre toute protection quelconque.

  • 22 R.O. DALCQ, op. cit., p. 272.

23Aujourd'hui, les feux de cette controverse se sont éteints. La jurisprudence consacre pleinement le rôle créateur de l'intérêt, au moins sous cet aspect minimal d'une protection a posteriori des atteintes portées aux avantages qu'il consacre. Concluant ce débat, R. Dalcq peut écrire : "Limiter l'application des articles 1382 cl suivants du Code civil aux seuls cas où il y aurait violation d'un droit préexistant serait restreindre le champ d'application de ces dispositions (...). N'est-ce pas leur enlever toute signification autonome que d'en limiter les effets à la sanction de la violation d'un autre droit ? N'est-ce pas dépouiller les articles 1382 et suivants du Code civil de l'effet créateur d'obligations qu'on leur a toujours attribué, pour limiter leur action à la mise en oeuvre de ces autres droits ?"22.

  • 23 R.O. DALCQ et F. GLANSDORFF, Examen de jurisprudence (1980 à 1986). La responsabilité délictuelle e (...)
  • 24 A ce sujet, cf. notamment N. VERHEYDEN JEANMART, Le droit à réparation de la concubine en cas de dé (...)

24Les examens de jurisprudence les plus récents confirment la thèse du dommage-lésion d'un intérêt (légitime et stable)23. On sait que les hésitations les plus notoires ont porté sur le dédommagement des divers préjudices liés aux situations de concubinage, surtout lorsqu’elles se compliquent d'adultère24.

  • 25 R.O. DALCQ, B. HANOTIAU et D. PHILIPPE, Tendances du droit de la responsabilité, in Revue de droit (...)
  • 26 Liège, 17 décembre 1980, Pas., 1961, II, p. 28.

25La discussion que nous avons évoquée, qui reçoit également un écho en droit comparé25, a récemment été relancée dans un domaine connexe à celui de la responsabilité civile : la réparation des troubles anormaux de voisinage. Au motif que les décisions qui ont contribué à établir la théorie des troubles de voisinage se fondent sur un conflit de droits, on soutient parfois que seul est recevable à se plaindre le propriétaire qui peut exciper d'un préjudice porté à ses droits. De sorte qu'une atteinte à un simple avantage lié à la propriété ne donnerait pas ouverture à réparation. Telle est la thèse que soutint notamment un arrêt de la Cour d'appel de Liège refusant d’indemniser le dommage subi par un propriétaire dont les puits industriels qu'il exploitait avaient été asséchés par des travaux entrepris par les voisins26. Cette décision, à l'appui de laquelle est invoquée la doctrine de De Page ("pour que le voisin puisse se plaindre, il faut qu’il soit lésé dans un droit"), considère que les eaux souterraines sont des res nullius appartenant au premier occupant, de sorte que l'exploitant du puits ne pouvait prétendre à aucun droit à leur égard ; son préjudice, relatif à des intérêts et non à un droit, n'est donc pas susceptible d'être réparé par le biais de l'article 1382.

  • 27 J. HANSENNE, Le point sur la théorie des troubles de voisinage, in Annales de droit de Liège, 1985, (...)
  • 28 Ibidem, p. 161.

26Cette décision, et quelques autres de la même veine, sont vivement critiquées par J. Hansenne : "le dynamisme de la théorie des troubles de voisinage doit nous inciter, écrit-il, à repousser toute tentative de différenciation dogmatique entre droit et intérêt en cette matière"27. Du reste, il n'est pas certain qu’il soit possible de rendre compte de la jurisprudence relative à l'indemnisation des troubles excessifs de voisinage en exhumant dans chaque cas un droit subjectif lésé. "Qui oserait affirmer, interroge J. Hansenne, article 544 à l'appui, que le propriétaire d’un bien a, en dehors de toute disposition légale et réglementaire, droit à un minimum de silence, droit à une atmosphère modérément polluée, droit à tel taux de luminosité dans sa salle de séjour ? "28.

27Ainsi donc va l'intérêt, cheminant dans les dédales du système juridique et poussant diverses portes au nom des prétentions au droit que suscitent les innombrables avatars de la vie sociale. Observons, une fois de plus, qu'il sera d'autant plus facilement accueilli qu’il pourra se mouler dans la forme familière et rassurante du droit subjectif. On voit mal cependant ce qu'un système de droit moderne peut gagner à de tels artifices.

Section 2. L'intérêt dans le Code civil belge contemporain. Une inflation galopante

"...Le tribunal de la jeunesse peut confier l'enfant abandonne à un parent qui s'offre à l'accueillir s'il l'estime conforme à l'intérêt de l'enfant (...). La demande tendant au transfert de l'autorité parentale après constatation du désintérêt manifeste des père et mère peut être formulée par le parent intéressé..."
(Art. 370 ter du Code civil)

  • 29 Cf. par exemple A. TRIBES, Le rôle de la notion d'intérêt en matière civile, op. cit., p. 246 et sv (...)
  • 30 J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, 8e éd., Paris, 1975, p. 103.
  • 31 V. KNAPP, Le rôle de l'intérêt dans le droit socialiste, in Droit et intérêt, op.cit., t. III.

28Identifier le rôle créateur joué par l'intérêt dans tous les secteurs du droit civil représenterait une tache qui déborde bien évidemment les limites de la présente étude. On s'est attaché, dans la section précédente, à dévoiler la part essentielle qu’il prend dans la dynamique de la responsabilité civile. On pourrait également, mais tel n'est pas notre propos, étudier la place de l'intérêt dans le domaine contractuel29. On devine aisément qu'elle n'est pas mince. Pour s'en convaincre, on se contentera ici d'une citation empruntée à J. Carbonnier qui n'est pas loin de faire de l'intérêt le point central de l'équilibre auquel tend toute convention : "Une notion comme celle de l'intérêt, qui eût peut-être été la traduction la plus adéquate de la cause, est propre à faire sentir l'unité sous-jacente à l'article 1131 : l'intérêt doit exister, et doit être sérieux, il doit aussi être légitime. Par là peuvent aussi s'éclairer les rapports de l'objet et de la cause : la cause est l'intérêt du débiteur au contrat ; l'objet (utile et licite), l'intérêt du créancier. Le postulat du droit est que toute démarche d'un être raisonnable est déterminée par un intérêt patrimonial (actes à titre onéreux) ou moral (actes à titre gratuit)"30. Par ailleurs, V. Knapp rappelle que, dans les pays socialistes, la conformité des actes juridiques aux "intérêts sociaux" constitue un critère prépondérant de la validité de ces actes31.

29Aussi prometteuses que soient ces pistes d’analyse, nous ne les suivrons cependant pas ici, préférant adopter une démarche plus quantitative qui consistera dans le repérage systématique de toutes les occurrences du concept d'intérêt (et des différents termes relevant de son champ sémantique) dans le Code civil belge contemporain. La typologie que cette enquête permet d'établir livrera une base empirique assurée à nos développements ultérieurs relatifs à l'émergence de nouveaux intérêts et de nouveaux acteurs sur la scène juridique.

  • 32 L'étude de André-Jean ARNAUD publiée dans le présent volume porte, quant à elle, sur le titre Ier d (...)
  • 33 Seules sont indiquées les dates des dispositions postérieures à 1804.

30Sans doute, une telle approche, même étendue à l’ensemble du Code civil32, est-elle encore doublement limitée : elle ne s'étend pas à d'autres lois (ainsi la loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse) ni à d'autres Codes (ainsi le Code judiciaire du 10 octobre 1967) qui en sont pourtant bien souvent le prolongement logique. Elle s'en tient, par ailleurs, au relevé des occurrences du terme "intérêt" ou de notions strictement équivalentes, alors même que d'autres concepts, tels celui de "soin" (art. 450 : "le tuteur prendra soin de la personne du mineur") ou de "besoin" (art. 208 : "les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame..."), jouent souvent un rôle très voisin de celui d'intérêt. Il reste que, même ainsi limitée, la moisson s'avère abondante. Pour tenter d'ordonner quelque peu le matériau foisonnant ainsi recueilli, on adoptera une présentation thématique volontairement schématique (qualification de l'intérêt concerne ; numéro et date de la disposition33 ; résumé succinct du texte), réservant quelques considérations critiques pour la suite.

Type d'intérêt

Article du Code

Résumé succinct de la disposition

Intérêt de la famille

214
(14 juillet 1976)

A défaut d'accord entre époux sur la fixation de la résidence conjugale, le juge de paix statue dans l’- -

224
(14 juillet 1976)

Annulabilité des donations et des sûretés consenties par un des époux et qui mettent en péril les - -

1395
(14 juillet 1976)

Tribunal refuse l'homologation de la modification du régime matrimonial si celle-ci préjudicie à l’- -

1421
(14 juillet 1976)

Juge de paix peut interdire au conjoint d'accomplir tout acte de gestion du patrimoine commun pouvant nuire aux - -

1426
(14 juillet 1976)

Retrait des pouvoirs de gestion (patrimoine commun et patrimoine propre) de l'époux qui met en péril les - -

Intérêts sociaux et familiaux

1447
(14 juillet 1976)

Dissolution du régime légal après divorce ou séparation de corps. Le tribunal statue en considération des - - en cause

Intérêt familial

45
(31 mars 1987)

Etat civil. Président du Tribunal autorise la délivrance d'extraits ou de copies d'actes à toute personne justifiant d'un - -

Intérêt des parents

370 ter
(20 mai 1987)

Le parent intéressé forme la demande tendant au transfert de l'autorité parentale après constatation du désintérêt manifeste des père et mère

Intérêt de l'époux

216
(14 juillet 1976)

Activité professionnelle de l’époux. Recours de l'autre époux s'il estime que cette activité est de nature à porter un préjudice sérieux à ses intérêts moraux

1422
(14 juillet 1976)

Annulation de l'acte pose par un époux, à la demande de l'autre époux justifiant d'un intérêt légitime

1470
(14 juillet 1976)

Séparation de biens lorsque le désordre des affaires du conjoint met en péril les - - demandeur

Intérêt de l'enfant

319
(31 mars 1987)

En cas de relus de la mère de consentir à la reconnaissance d’un enfant naturel par son père prétendu, le tribunal décide en tenant compte de l’- - si la reconnaissance peut avoir lieu

322
(31 mars 1987)

Paternité établie par jugement, à moins qu'on ne prouve que l’établissement de la filiation paternelle serait contraire à l’- -

361 et 367 § 7 (27 avril 1987)

Tutelle de l'enfant mineur adopté par une personne seule. Juge de paix choisit les membres du conseil de famille au mieux des - -

370 ter
(20 mai 1987)

Abandon d’enfant mineur. Tribunal de la jeunesse peut le confier à un parent qui s'offre à l’accueillir s'il l'estime conforme à l’- -

373 - 374 - 376 - 377 (31 mars 1987)

Divers recours devant le tribunal de la jeunesse, uniquement dans l’- -, par le conjoint n'exerçant pas l'autorité parentale et l'administration des biens de l'enfant

Intérêt des enfants

1395
(14 juillet 1976)

Tribunal refuse l'homologation de la modification du régime matrimonial si celle-ci préjudicie à l’- -

Intérêt du mineur

379
(31 mars 1987)

Tribunal de la jeunesse peut fixer les conditions d'utilisation des sommes revenant à un mineur s'il existe des raisons de croire que ces sommes ne seront pas employées dans son -

414

Juge de paix peut ajourner l'assemblée du Conseil de famille lorsque l’- - semble l’exiger

Intérêt pour la protection du mineur

370 bis
(20 mai 1987)

Demande en déclaration d'abandon d’enfant portée devant le tribunal de la jeunesse par toute personne justifiant d’un - -

Intérêt des mineurs et des interdits

art. 49 de la loi du 16 décembre 1851

Hypothèques légales. Garanties à fournir par les tuteurs dans l’- -

Intérêt des personnes mises sous minorité prolongée

487 quater
(29 juin 1973)

Tribunal peut, dans l’- -, ordonner le remplacement de l'autorité parentale par la tutelle

Intérêt des personnes présumées absentes

114

Ministère public spécialement chargé de veiller aux - -

Intérêt économique ou familial incontestable

art. 7 de la loi du 4 novembre 1969

Bail à ferme. Le bailleur peut mettre fin au bail en vue de joindre la parcelle louée à une autre à condition que cette opération soit commandée par un - -

Intérêt commun des parties

1833

Toute société doit être contractée pour l’- -

Intérêt des deux parties

1759 bis
(29 décembre 1983)

Juge ne peut accorder une prorogation du bail à loyer que compte tenu de l’- - et à la condition que le preneur justifie de circonstances exceptionnelles

Intérêt du créancier

1237

L'obligation de faire ne peut être acquittée par un tiers contre le gré du créancier lorsque ce dernier a - qu’elle soit remplie par le débiteur lui-même

Intérêt des créanciers

2225

Les créanciers ayant - à ce que le prescription soit acquise peuvent l'opposer

Intérêt commun des créanciers

art. 19-1° de la loi du 16 décembre 198!

Privilèges généraux sur les meubles pour les frais de justice faits dans l’- -

Intérêt des créanciers héréditaires ou des légataires

804
(10 octobre 1%7)

Au cas où les - - pourraient être compromis par la négligence de l’héritier, bénéficiaire, tout intéressé peut provoquer son remplacement

Intérêt scientifique

45

Etat civil. Président du tribunal autorise la délivrance d’extraits ou de copies d’actes à toute personne justifiant d’un - -

Intérêt légitime

45

Etat civil. Président du tribunal autorise la délivrance d'extraits ou de copies d'actes à toute personne justifiant d'un -

350
(27 avril 1987)

Tribunal vérifie, en tenant compte de tous les - - si 1 adoption est fondée sur de justes motifs

Intérêt légitime du preneur

art. 16-6° de la loi du 30 avril 1951

Le bailleur peut se refuser au renouvellement du bail commercial en raison de l'absence d'- - qui aurait commencé l'exploitation d'un commerce similaire dans le voisinage immédiat

Intérêt de l'agriculture

645

Contestation entre propriétaires relative aux eaux. Tribunaux doivent concilier l’- - avec le respect dû à la propriété

Intérêt d'une entreprise d'une activité professionnelle

745 quater
(31 mars 1987)

Tribunal peut refuser la conversion de l’usufruit cl l’attribution de la pleine ou propriété si elles sont de nature à nuire gravement aux - - -

Toute personne qui y a intérêt. Tout intéressé

184 - 187 - 191
199
330(31 mars 1987)

Nullité du mariage demandée par - -

Procédure intentée par - - à faire déclarer le mariage valable

- - peut contester une reconnaissance de paternité

331 decies

Appel à la cause de tous les -

941

Le défaut de transcription d'une donation de biens susceptible d'hypothèque peut être opposé par - -

1236
2225

Une obligation peut être acquittée par - -, telle qu'un coobligé ou une caution
- - à ce que la prescription soit acquise, peut l'opposer

Toute personne justifiant d'un intérêt qui ne soit pas purement patrimonial

332 bis

Les autres actions d’état appartiennent à - -

Les parties intéressées

36

Etat civil. Comparution des - -

37

Etat civil. Témoins choisis par les - -

54

Pourvoi des - - contre les jugements relatifs aux actes d'état civil

112

Absence. Action des - - pour pourvoir à l'administration des biens de l'enfant

115

Absence. Action des - - pour demander la déclaration d'absence

123

Absence. Demande des - - en vue de l'ouverture du testament de l'absent

722

Successions. Le juge peut accorder des délais à la personne - qui éprouve des difficultés à établir l'ordre des décès

Opposition d'intérêts

331 sexies
(31 mars 1987)

Intervention d'un tuteur ad hoc en cas d'- - entre les représentants légaux des mineurs, des interdits et ceux-ci

378
(31 mars 1987)
420

Nomination d'un tuteur ad hoc en cas d - - entre l'enfant et ses père et mère
Intervention du subrogé tuteur lorsque les intérêts du mineur sont en opposition avec ceux du tuteur

FORMULES EQUIVALENTES OU ANTITHETIQUES

Le plus grand avantage des enfants

302
(8 avril 1965)

Administration de la personne et des biens du mineur après divorce. Tribunal de la jeunesse statue pour - -

Présenter des avantages

343
(27 avril 1987)

Adoption permise lorsqu'elle est fondée sur de justes motifs et présente des avantages pour celui qui en est l’objet

Utilité

637

Une servitude est une charge imposée sur un héritage pour l'usage et 1"- d'un héritage appartenant à un autre propriétaire (cf. aussi, les articles 649 et 710 bis)

En faveur de

1162

Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stupulé et - - celui qui a contracté l'obligation

1187

Le terme est toujours présumé stipulé - - du débiteur, à moins que...

Se désintéresser de

353
(27 avril 1987)

Tribunal peut prononcer l'adoption même si le refus de celle-ci émane du ou des parents qui s'est déséinteressé de l'enfant ou en a compromis la santé, la sécurité ou la moralité

370 bis
(20 mai 1987)

Tribunal de la jeunesse déclare abandonné l'enfant dont le père et la mère se sont manifestement désintéressés

Désintérêt

370 ter

Constatation du - manifeste des père et mère

31Quelques enseignements se dégagent d'emblée de cette typologie succincte :

321. On observera d'abord tant la fréquence que la diversité des occurrences du terme "intérêt" dans le Code civil belge actuel. Encore n'avons-nous retenu aucune des dispositions où le mot vise le loyer d'argent, les profits tirés des sommes prêtées ou placées. De même avons-nous systématiquement écarté tous les articles où figure le syntagme "dommages-intérêts".

332. On notera ensuite que le terme n’est certes pas inconnu des rédacteurs du Code civil (cf. supra, l'analyse de l'inspiration utilitariste qui semble avoir animé les rédacteurs du Code). Il apparaît souvent lié, à l'époque, à des questions touchant de près à l'ordre public (état civil, absence, nullité de mariage...), mais il en est parfois aussi fait un usage qui le rapproche de son sens moderne (ainsi "l'intérêt de l'agriculture" à l’article 645, cf. infra). Il est clair cependant que c’est au cours des dernières années que le terme "intérêt" connaît un développement quasi exponentiel. Une législation comme celle relative aux régimes matrimoniaux du 14 juillet 1976, et plus encore les diverses lois sur la filiation, l’adoption et l'abandon d'enfant de 1987 semblent très largement fondées sur le souci d'une gestion optimale des intérêts en présence.

343. La corrélation entre référence à l'intérêt et intervention du juge apparaît comme une des leçons les plus nettes de notre tableau. L’intérêt ne reçoit pas seulement, dans ce contexte, la signification procédurale d'"intérêt à agir", condition de recevabilité de l'action ; bien plus apparaît-il comme l’enjeu même du litige, la valeur dont la protection est confiée au tiers-arbitre judiciaire. Là se marque sans doute la transformation majeure du rôle de l'intérêt depuis 1804 : alors que, au départ, l'intérêt est compris seulement comme un ressort de l'action que se doit de prendre en compte une législation réaliste en vue de dispenser le plus judicieusement possible des droits subjectifs relevant, quant à eux, d'une logique de l'adjudication (ce que l'un perd, l’autre le gagne), progressivement l’intérêt devient un enjeu, une "mise" de la partie elle-même dont il contribue alors à modifier les règles de déroulement dans le sens d’une logique de l’équilibration et du compromis. La référence à L'intérêt de l'agriculture" (art. 645) paraît une bonne anticipation, dès 1804, de ce qui deviendra le rôle moderne de l'intérêt : au nom de cet enjeu économique et social majeur, le juge est investi, dans les conflits relatifs à l'écoulement des eaux, du pouvoir de moduler le sacro-saint droit de propriété (rôle de "conciliation", dit l'article 645). Aujourd'hui, ce type de disposition se multiplie à l’envi, comme si le législateur renonçait, de plus en plus souvent, à opérer d'avance le partage des prérogatives rivales, se bornant à investir le juge d’une fonction générale de régulation, en attirant seulement son attention sur un certain nombre d'enjeux, de valeurs, d'utilités - d'intérêts - qu'il convient de prendre en compte en toute hypothèse (sur cette logique nouvelle, cf. infra, chapitre IV).

35Le juge apparaît ainsi de plus en plus souvent associé à la gestion des intérêts patrimoniaux et familiaux, dont il lui appartient d'opérer une forme de "pilotage à vue" dès que se manifeste l'une ou l'autre défaillance dans le chef de leurs titulaires naturels (gestion des patrimoines propres et/ou communs, rapports conjugaux, rapports parents-enfants, tutelle...). Plus s'estompe la présence des personnes physiques qui pourraient faire valoir des droits, plus se renforce le rôle du juge et la référence à l'intérêt. La législation sur l'adoption paraît tout à fait significative à cet égard : alors que, à propos du statut de l'enfant à adopter, se dérobent les prétentions des parents naturels et s'affirment, mais seulement encore sur le mode du désir, les prétentions de ses éventuels parents adoptifs, triomphe le rôle de tutelle du juge qui se dirigera dans ce maquis de revendications et d'abandons à l'aide de la carte des intérêts - de "tous les intérêts légitimes" (art. 350). On se demandera si l'adoption est fondée sur de "justes motifs", si elle présente des "avantages" pour celui qui en est l'objet (art. 343). On posera la question de savoir si le refus de l'adoption n'est pas "abusif. De cela aussi, le magistrat peut juger - aussi bien peut-il passer outre au refus des parents qui se seraient "désintéressés" de l'enfant dans le passé (art. 353). La même logique caractérise aussi la législation relative à l'abandon d'un enfant mineur, comme en témoigne, jusqu’à la caricature, l'article 370 ter mis en exergue de cette section.

  • 34 Doc. Parl., Sénat, 1984-1985, no 904, p. 58 à 74 ; Doc. Part., Sénat, 1985-1986, no 378, p. 36 à 42
  • 35 Parmi de nombreuses critiques doctrinales, cf. VIEUJEAN, Le nouveau droit de la filiation, in Annal (...)
  • 36 Sur les difficultés que ressentent les juges à appliquer cette disposition, cf. les attendus de cel (...)
  • 37 Cf. ce jugement très sévère de P. LEGENDRE (Le crime du caporal Lortie. Traité sur le père, Paris, (...)
  • 38 Il suffirait en effet d'admettre le principe de la reconnaissance par le père de l'enfant naturel, (...)

36On ne peut s'empêcher de penser (même si la discussion de fond de chacun des articles invoqués n'est évidemment pas notre propos) que, parfois, la réserve du législateur et la référence corrélative à l'intérêt (intérêt-alibi, en l’occurrence), paraissent franchement excessives. Ainsi en est-il, nous semble-t-il, de la question de la reconnaissance paternelle d'un enfant naturel mineur dont le lien de filiation est déjà établi à l'égard de la mère (art. 319 § 3). On sait que, dans cette hypothèse, la loi accorde à la mère le pouvoir de s’opposer à une telle reconnaissance, le souci du législateur ayant été notamment de prévenir la reconnaissance - bien improbable, au demeurant - par un violeur de l'enfant né de son crime34, Une procédure à double détente est alors mise en place : recours en conciliation devant le juge de paix dans un premier temps, recours en autorisation (de la reconnaissance) devant le tribunal de première instance en cas d'échec de la tentative de conciliation. Dans ce cas, le juge décidera, précise l'article 319 § 3, "en tenant compte de l'intérêt de l’enfant si la reconnaissance peut avoir lieu". Outre le fait que cette disposition crée une discrimination inacceptable entre le père et la mère (la reconnaissance du lien de filiation par la mère n'est jamais soumise à l'acceptation du père)35, on comprend mal qu'une question aussi fondamentale que l'établissement d'un lien de filiation soit livrée aux humeurs de la mère, à la bonne volonté du juge (dans le meilleur des cas), et aux aléas d’une appréciation de L'intérêt de l’enfant"36. L'insécurité - juridique, mais plus encore sociale et psychologique - ne devient-elle pas la règle dès lors que l'inscription de l'enfant dans une généalogie est désormais subordonnée à la recherche de son intérêt ? N'est-ce pas le rôle le plus fondamental de la régulation juridique au sein de la société dire "qui est qui", inscrire les personnes dans une lignée - qui est ainsi altéré37 ? Sans doute est-ce là, du moins peut-on l'espérer, un dérapage de la "logique de l'intérêt" qu'il sera possible de corriger à l'avenir38.

374. On observera encore que, dans diverses hypothèses d'"oppositions d'intérêts" avérées, les recours au tiers-arbitre se multiplient au point parfois de se superposer curieusement. Ainsi, les pères et mères, ou les tuteurs, sont-ils les gardiens des intérêts du mineur. En cas d'opposition entre ceux-ci et leurs propres intérêts, on a recours à un tuteur ad hoc ou à un subrogé tuteur. Eux-mêmes opèrent sous le contrôle du conseil de famille qui, à son tour, est soumis à la vigilance du juge qui reste investi, par ailleurs, d'un droit d'intervention aux divers niveaux relevés. C'est là sans doute aussi une caractéristique de l'intérêt qui, d'être moins étroitement associé à un titulaire déterminé que ne l'est le droit subjectif, fait l'objet d'une cascade de tutelles et de contrôles, là où le droit subjectif relève, en principe (l'affirmation sera cependant nuancée, cf. infra, chapitre III), de la maîtrise exclusive de son titulaire.

385. Enfin, une dernière observation peut être faite relativement au contenu de l'intérêt. A la diversité des titulaires d'intérêt (la famille, l'épouse, l'enfant, l'absent, l’interdit, le créancier, le preneur, le mandant, le légataire, le débiteur,...) correspond évidemment la variété de la matière de l'intérêt (pécuniaire ou moral, présent ou futur,...). Le rapport au temps permet sans doute aussi de différencier droit subjectif et intérêt. Alors que le droit subjectif implique une maîtrise (une "mainmise", dit-on) qui suppose un objet d'appréciation existant présentement (droit réel), ou promis à une existence très prochaine (comme dans le cas du droit de créance relatif à un immeuble à construire), en revanche l'intérêt peut s'entendre d’un bien dont la réalisation apparaît beaucoup plus lointaine, voire simplement virtuelle. En ce sens, protéger un intérêt, c’est consacrer une "attente" (dans le langage de Bentham), c'est préserver une anticipation à l'aide de mesures à caractère conservatoire. On voit bien, sous ce rapport temporel également, combien le champ des intérêts s'avère plus vaste que celui des droits subjectifs (même si, nous en convenons, il existe des droits subjectifs éventuels et des droits de créance sur des choses futures) et combien il importe de les prendre en compte dans le cadre d'une économie, et plus généralement d'une culture, en voie d'accélération constante.

Section 3. De nouveaux sujets... d'intérêt. I. Personnes physiques

"L'intérêt parle toutes sortes de langues et joue toutes sortes de personnages, même celui du désintéressé"
LA ROCHEFOUCAULD

  • 39 Cf. Analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, 197 (...)

39Si, à la suite de A.-J. Arnaud, on considère le droit civil comme un vaste jeu de société39 comprenant des joueurs, des mises, des coups autorisés et d'autres interdits par les règles du jeu, on remarquera que l'évolution actuelle consiste à reconnaître, dans le sillage de l'émergence de divers intérêts, des classes entières de nouveaux joueurs. Non que ceux-ci étaient inconnus en 1804 ; simplement, ils n’avaient guère le droit à la parole. Intégrés dans un ensemble familial, conçu du reste plutôt comme un patrimoine à préserver que comme un tissu de relations personnelles, ils étaient représentés par d’autres qui parlaient en leur nom : essentiellement le père, chef de ménage et chef de famille. Enfants simplement conçus, mineurs, épouses, interdits, aliénés, absents : autant de demi-sujets, plus ou moins capables, à la limite de la raison ou à la limite de la vie. Prendre en compte leur intérêt, comme le fait de plus en plus le droit civil contemporain, c'est contribuer à individualiser ces sujets, les autonomiser par rapport à la constellation et au patrimoine familiaux, leur conférer une part plus ou moins importante d'initiative. L'intérêt joue ici pleinement son rôle d'incitation ou de promotion : il identifie un joueur virtuel, le gratifie d'une mise minimale et, à défaut de pouvoir l’habiliter à jouer à l'égal des autres partenaires, du moins lui confère-t-il un "handicap" qui lui permet de participer à la partie dans une situation de relative égalité - souvent, reconnaissons-le, avec l'aide de l'arbitre. L'intérêt ne déborde cependant pas ce rôle de maïeutique juridique. Autant il sied à promouvoir des sujets qui ne pourront sans doute jamais disposer d'une pleine capacité, autant il paraît insuffisant quand s'affirme la volonté politique de reconnaître un joueur à part entière. On peut trouver un exemple de pareille hypothèse dans l'amélioration, intervenue au cours du XXe siècle, du statut de la femme mariée à laquelle on a pu reconnaître progressivement de véritables droits subjectifs, tels notamment la pleine capacité de gérer ses biens propres, ainsi que l'exercice de l'autorité parentale et de l'administration des biens de l'enfant à l'égal du mari. Il reste cependant que les deux mouvements - reconnaissance des droits subjectifs de l'épouse et émergence des intérêts des mineurs notamment - participent du même phénomène général d'individualisation des sujets et de diversification des joueurs.

40L'"intérêt de l'enfant", considéré ici comme archétype des multiples autres intérêts invoqués, devrait nous permettre de mieux comprendre les divers aspects de ce rôle promotionnel de l'intérêt.

  • 40 En ce sens, cf. A. Ch. VAN GYSEL, L'intérêt de l'enfant, principe général de droit, in Revue généra (...)
  • 41 Pasin., 1965, p. 547.

41Sans doute pas inconnu du droit civil classique - n'est-ce pas à lui qu'on se réfère pour déterminer le moment de la conception et le principe même de la rétroactivité de la personnalité juridique : infans conceptus pro nato habetur quotiens de commodis cius agitur ? - l'intérêt de l'enfant s'est imposé aujourd'hui comme un principe général de droit qui informe tout le droit de la famille, tant dans son aspect personnel que patrimonial40. On en a relevé les occurrences dans le Code civil ; au-delà de celles-ci, on s'accordera à y voir la pierre d'angle sur laquelle reposent diverses législations telles celles de 1987 relatives à la filiation, ainsi que la loi du 8 avril 1965 concernant la protection de la jeunesse. A propos de celle-ci, le Ministre de la justice de l'époque, M. Vermeylen, a pu dire : "dans l'économie générale du projet, il est bien entendu que toutes les mesures, quelles qu’elles soient, doivent être prises "en s'inspirant de l'intérêt de l'enfant". Il nous a paru, par conséquent, préférable d’omettre ces mots en ce qui concerne une matière particulière car sinon il faudrait presque à chaque article de loi indiquer "en s'inspirant de l'intérêt de l'enfant""41.

  • 42 A. Ch. VAN GYSEL, op. cit., p. 200.

42Consacré tant en législation qu'en doctrine et dans la jurisprudence (et sans doute d’abord dans ces dernières, et ensuite par la loi), "l'intérêt de l'enfant" semble effectivement érigé en principe général de droit. A.-Ch. Van Gysel en définit ainsi sinon le contenu, du moins la fonction : "lorsque, dans la constitution de l'état ou l'exercice de l'administration de la personne et des biens de l'enfant, son intérêt entre en conflit avec celui de ses auteurs ou de tiers adultes, il prévaut"42.

  • 43 Sur ces diverses questions, cf. A. Ch. VAN GYSEL, op. cit., p. 193-198.

43"Règle de jugement" suprême des rapports enfant-adulte, le principe opère aussi bien en vertu de la loi elle-même (cf. les nombreux articles du Code relevés dans la section précédente), que praeter legem, et même, dans certaines hypothèses, contra legem. En ce qui concerne l'intervention du principe dans le silence de la loi (praeter legem), on relèvera notamment la jurisprudence bien connue qui accorde un droit de visite aux parents collatéraux et même aux non-parents et cela en considération exclusive de l'''intérêt de l'enfant" au maintien de relations affectives antérieures. On voit que, dans ce cas, l'intérêt de l’adulte (condition de recevabilité de son action) a pour mesure et pour principe l'intérêt de l’enfant : de cette conjonction d’intérêts naît le droit (bien limité, il est vrai) de visite, judiciairement consacré. Enfin, on peut voir une application contra legem du rôle du principe dans la jurisprudence qui, en dépit du principe de la convention loi (art. 1134), n'hésite pas à modifier les conventions organisant les modalités du divorce par consentement mutuel lorsque les clauses de celles-ci relatives à l'administration des enfants s'avèrent contraires à leur intérêt43. Plusieurs traits se dégagent de cet archétype de "l'intérêt de l’enfant".

  • 44 Sur les transformations du rôle du juge, cf. F. OST, Juge-pacificateur, juge arbitre, juge-entraîne (...)
  • 45 Intervention de Mme Delruelle-Ghobert au Sénat, 24 juin 1986, Annales, Sénat, 1986, p. 2508.

441. On voit d’abord que se multiplient les interprètes de l'intérêt protégé : le père, sans doute, représentant traditionnel du mineur ; mais aussi la mère, investie désormais, à l'égal du père, de l'autorité parentale. Le ministère public aussi, "organe de la loi" et "protecteur des faibles" (cf. infra) qui prend, dans de très nombreuses hypothèses, fait et cause pour le mineur, comme dans les articles 29 à 35 de la loi du 8 avril 1965 qui lui confient un monopole d'action en matière de déchéance de puissance parentale, d’assistance éducative et de tutelle. Le juge encore, gestionnaire de l'intérêt, qu'on retrouve désormais à chaque carrefour du contentieux familial. L'expert, enfin, désigné par le juge et dont le rôle déborde bien souvent la simple instruction du dossier (cf. infra). A mesure que s'affaiblit l'autorité paternelle, que s'égalise la gestion du ménage, que se démocratise la conduite des destinées familiales, se diversifient les intérêts et se multiplient leurs interprètes. La même observation vaut évidemment aussi pour la loi du 14 juillet 1976 relative aux régimes matrimoniaux : dès lors que l'intérêt de L'autre époux" (le plus souvent l'épouse), celui des enfants, et même celui de la famille (distinct, on le suppose, de celui de chacun de ses membres considéré individuellement) finalisent les opérations patrimoniales du ménage, certains "coups" ne sont plus jouables, et le rôle de l'arbitre, sollicité par les divers intérêts concurrents, s'accroît d'autant. En ce sens, la fonction promotionnelle de l'intérêt concerne au premier chef l'intervention des magistrats eux-mêmes, promus au rang de gardiens de la cohésion familiale44. Les travaux préparatoires relatifs à la loi de 1987 sur l'abandon d'enfant contiennent, à cet égard, un enseignement qui peut être étendu à l'ensemble de notre problématique : "l'imprécision relative du texte laisse le champ libre au juge pour apprécier tous les éléments de quelque nature que ce soit, dont il peut avoir connaissance, et pour interpréter, selon sa conscience, le comportement des parents, aussi bien dans le sens positif que dans le sens négatif (...). En tout état de cause, le magistrat ne devra évidemment statuer qu’en fonction de l'intérêt véritable de l'enfant"45.

  • 46 A. TRIBES, op. cit., p. 128 et p. 335.
  • 47 J.-L. RENCHON, La place des auxiliaires sociaux et médico-psychologiques dans le processus de solut (...)
  • 48 L'expression est de Th. GARE, L'enquête sociale dans la désunion des parents. Aspects juridiques, i (...)
  • 49 Ibidem.
  • 50 Ibidem, p. 723.

452. Au flou des intérêts pris en compte répond, de toute évidence, la grande diversité des mesures qui peuvent être adoptées en leur nom. Comme l'a relevé A. Tribes, l'intérêt autorise une échelle très large d'interventions, correspondant à des degrés d'intensité variables dans la protection, et permet une modulation fine de l'incapacité46. Comme si l’intervention de l'arbitre, au nom de l'intérêt, permettait de modifier les règles en cours de partie, de sorte que le jeu ne relève plus tant de la logique du permis et de l'interdit que de celle de l'opportunité et de l'équité. Qu'il règle le sort des biens de l'absent, soumis à la concupiscence de ses héritiers présomptifs, par une gradation savamment orchestrée de mesures de liquidation progressive, qu'il module les conditions de la prorogation d'un bail, qu'il décide - en fonction de "tous les intérêts légitimes" de l'opportunité d'homologuer une adoption, qu'il convienne de modifier des conventions d'après divorce (au moins quant à l'administration des enfants) en fonction de l'évolution des circonstances, dans toutes ces hypothèses, et dans bien d'autres encore, le juge est chargé d'innover, de forger de toutes pièces des solutions inédites. Dans l'exercice de ce rôle, le juge est tout naturellement appelé à s'appuyer sur la collaboration des divers experts (travailleurs sociaux, psychologues) dont il requiert l'intervention. On a pu montrer, à cet égard, la place considérable que tenaient ces auxiliaires sociaux et médico-psychologiques dans le processus de solution des conflits relatifs à l'attribution du droit de garde et du droit de visite47. Dès lors que le juge ne peut plus se référer à des critères simples, tels l'attribution de la garde de l'enfant au conjoint "innocent" - celui qui a "gagné" son divorce - ou encore la présomption selon laquelle la mère est la responsable naturelle de l’enfant en bas âge, dès lors qu’on lui donne pour guide un critère aussi flou que celui de D'intérêt de l'enfant", il est normal qu'il s'en reporte au savoir des "techniciens de la relation humaine"48. Or, ce qu'il y a de remarquable - toutes les études convergent sur ce point - c'est que, loin de s'en tenir à un rôle d'information et d'enquête, les auxiliaires sociaux et médico-psychologiques s'attachent à proposer et même à tester les solutions les plus propres, selon eux, à dénouer la crise familiale. On voit là le glissement de logique qui s'opère : "définie par le droit comme une mesure d'information du juge, l'enquête sociale tend à devenir relation d'aide"49. Or, de façon très significative, cette aide est de plus en plus définie de façon multilatérale : "aide à l'enfant, mais aussi aide aux parents" - assistance surtout au parent non-gardien. Il y va, dit-on, de la "recherche, par le dialogue, de la convergence des intérêts en présence"50. Cela aussi paraît caractéristique de la logique de l'intérêt : alors que le droit subjectif, par son aspect d'exclusivité, conduit à des solutions simples et tranchées (l’époux innocent reçoit la garde ; l'époux coupable la perd), l'intérêt en revanche, à raison de son caractère diffus (il est, comme le bon sens, la chose la mieux partagée du monde), s'accommode de solutions de compromis. Le droit, pourrait-on dire, oppose et impose, l’intérêt compose. Aussi bien les modalités de cette composition sont-elles infiniment diversifiées.

  • 51 Sur le rapport du droit et du temps, cf. F. OST, Les multiples temps du droit, in Le droit et le fu (...)

463. Si l'intérêt suscite des interventions de compromis, on pourrait tout aussi bien dire qu’il opère comme facteur permanent de déstabilisation des situations en place et des droits acquis. Elément de défense du statut des joueurs les plus faibles, l’intérêt apparaît évidemment comme facteur d’insécurité si l’on se place du point de vue des joueurs privilégiés. En définitive, c’est la règle elle-même qui parait désormais affectée d’un coefficient de variabilité à raison de sa prise en compte d’une dose plus ou moins importante d’intérêts. Nous avions déjà noté, dans la section précédente, l’inscription de l’intérêt (considéré comme droit ou au moins avantage "in spe", anticipation d’une attente de profit qui mérite d’être protégée comme telle) dans une temporalité de l’avenir (par opposition à l’actualité du droit subjectif)· Il nous faut maintenant convenir que l’intérêt a également partie liée avec une temporalité aléatoire51 qui, tout à la fois, déstabilise virtuellement les situations acquises et, en même temps, assure à la régulation juridique de celles-ci une mutabilité qui lui permet de rester constamment en prise avec les données factuelles. Deux indices confirment la nature précaire du temps de l’intérêt ; le fait que, d’une part, l’invocation de l’intérêt est très souvent liée à des situations d’urgence (on aura observé, dans le tableau des occurrences du concept dans le Code civil, la fréquence des situations où les intérêts pris en compte sont "mis en péril", "préjudiciés", "compromis"), le fait, d’autre part, que le règlement qu’on en donne est marqué le plus souvent du sceau du provisoire. Aléatoire dans son principe, précaire dans ses effets, la régulation des intérêts est censée cependant exercer un rôle préventif qui devrait éviter qu’une situation ne se dégrade totalement et que des dommages irréparables ne soient causés. Urgence, provisoire, préventif : autant de traits qui, on l'aura remarqué, caractérisent également l'ordonnance de référé. On étudiera de façon plus précise, dans le chapitre IV, le lien qui s'établit ainsi entre intérêt et justice rendue au provisoire.

  • 52 A propos de l'article 319 du Code, déjà évoque, cf. cette opinion de Mme Merckx-Van Goey : "Si la m (...)
  • 53 Dans le même sens, cf. Chr. PANIER, Le ministère public aux carrefours du contentieux familial, in (...)
  • 54 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, 1972, p. 306 ; cf. aussi G. CORNU : "Le législateur lan (...)
  • 55 Exposé introductif de M. J. Gol, Ministre de la justice, reproduit dans Revue trimestrielle de droi (...)

474. La promotion de l'intérêt dans le domaine du droit des personnes traduit assurément un souci de respect de tous les individus (bénéficiaires désormais d’une protection pour eux-mêmes et non plus seulement d'une tutelle en vue de prévenir le danger qu'ils pourraient représenter à l'égard du patrimoine familial) qui implique promotion des plus faibles52 et égalisation des conditions. Peut-on dire, pour le reste, que les diverses législations qui se font l’écho de ces intérêts traduisent un modèle familial qui constituerait un substitut cohérent au modèle hiérarchisé, légitimiste et patrimonial promu par le Code Napoléon de 1804 ? On peut raisonnablement en douter53. On a plutôt le sentiment qu’à l'image d'une société qui juxtapose les divers types de famille et expérimente simultanément les codes de valeur les plus hétérogènes, le législateur renonce désormais à imposer un comportement déterminé, préférant ménager aux particuliers une série d'alternatives en se bornant à interdire les coups qui assureraient à un des joueurs un avantage exagéré. De ce point de vue, l'intégration de l'intérêt dans le corps des lois pourrait bien traduire, comme le pressentait Carbonnier (qui, du reste, on le sait, n'est pas étranger à cette stratégie législative), quelque forme d'autolimitation, voire de scepticisme, dans le chef du législateur54. Comme si celui-ci devinait l'impossibilité, pour les lois contemporaines, de régler complètement et définitivement des situations aussi complexes et mouvantes. Evoquer l'intérêt reviendrait alors à ouvrir des fenêtres dans les lois, permettant aux justiciables et à leurs juges de s'en évader à l'occasion et de passer ainsi, plus ou moins simplement, d'un jeu ou d'un modèle à un autre. Vu d'un autre point de vue cependant, cet autoscepticisme peut évidemment s'analyser comme un aveu d'impuissance pur et simple. N'est-ce pas en ce sens qu'il faut comprendre cette déclaration du Ministre de la justice, M. Gol, à l'occasion de la discussion sur la reconnaissance des enfants adultérins : "Tout le débat portait sur la possibilité d'un recours de la part de l'épouse pour protéger ses droits et ceux des enfants légitimes. Mais si cette possibilité était admise, elle aboutirait à consacrer les hésitations du législateur puisque celui-ci se décharge de sa responsabilité sur le juge sans lui donner d'orientations précises. Il lui octroie ainsi un pouvoir semblable à l'équité du droit anglo-saxon. De plus en plus souvent, et dans de très nombreuses matières, se manifeste cette tentation qui consiste à laisser au juge le soin de trancher un certain nombre de débats de fond pour lesquels le législateur ne veut pas ou ne peut pas décider. En l'espèce, le juge devra choisir entre des intérêts qui sont fondamentalement contradictoires (...). Comme les juges sont extrêmement divers dans leur conception personnelle (...), il risque d'y avoir autant de jurisprudences qu'il y aura de juges pour statuer dans les matières de ce type"55.

  • 56 Op. cit., p. 110.
  • 57 On trouvera une excellente synthèse de cette question dans l'article déjà cité de Chr. PANIER.
  • 58 M. van de KERCHOVE a pu parler à cet égard d'"évacuation de la notion de conflit'', L'évolution du (...)
  • 59 F. RIGAUX, L'étendue du droit d'action en matière civile conféré au ministère public par l'article (...)

48Cette labilité de la régulation des rapports juridiques familiaux ne doit cependant pas faire illusion. Elle entraîne en effet un certain nombre de conséquences qui paraissent, quant à elles, largement irréversibles. Ainsi, par exemple, l'affaiblissement - "dévirilisation", écrit. C. Panier56 - des droits subjectifs familiaux qui, entourés de tous côtés par des intérêts concurrents, perdent une grande part de leur maîtrise et ne survivent que sous la forme de "droits-fonctions" finalisés par des objectifs supra-individuels. Plus largement, il faut encore prendre acte du fait que la montée des intérêts personnels nouveaux s'accompagne d'une extension corrélative du contrôle social sur la famille et ses membres. Un lien très net peut être établi à cet égard entre diversification des intérêts et expansion de l'ordre public. Il n'est que de noter les occasions, de plus en plus fréquentes, d'intervention du ministère public dans la gestion des rapports familiaux pour se persuader de cette corrélation57. Au flou de l'intérêt répondent, dans ce cas, le vague de l'ordre public et l’ambiguïté des interventions du Parquet. L'intérêt, on le sait, peut tout aussi bien renvoyer au bien commun - l'intérêt général - qu'aux avantages individuels. De même, l'ordre public, tout d'abord identifié à la défense de la légalité, prend aujourd'hui la figure assouplie et fonctionnelle d'un ordre de protection qui se porte au secours des plus faibles. Il n'est pas étonnant, dès lors, qu’attitré par ces divers intérêts et opérant à la charnière de ces deux ordres publics, le ministère public superpose les interventions et cumule les rôles selon un jeu dont il devient difficile de dire s'il relève du civil ou du pénal, du contentieux ou du gracieux, de la protection ou de la répression58. On pensera peut-être, à la suite de F. Rigaux, que "les exigences de l'ordre public coïncident le plus souvent avec l'intérêt réel de l'enfant" et que "c'est parce que le mineur ne peut agir lui-même ou ignore son véritable intérêt qu'il a paru opportun d'autoriser le ministère public à agir à sa place"59. Cela se vérifie sans doute très souvent ; néanmoins, l'écart qui peut se creuser entre l'intérêt de l'incapable et son intérêt "réel" ou "véritable" - que l'instance sociale se réserve de définir, hier le père, aujourd'hui le magistrat - nous conduit à parler, pour clore cette section, de "promotion ambiguë" des intérêts personnels.

Section 4. De nouveaux sujets... d'intérêt. II. Groupements et personnes morales

Introduction

49Plus encore que dans le domaine des personnes physiques, c’est dans le champ des groupements et des personnes morales que l'intérêt révèle sa vitalité. Quel secteur d'activité sociale n'a-t-il pas vu, au cours du XXe siècle, se constituer des groupes revendiquant une identité spécifique sur la base d'intérêts nouveaux ? Famille, entreprise, syndicat, associations civiles et commerciales, intéressées et désintéressées, partis politiques et autres lobbies, peuples et minorités de toutes sortes... Mais aussi tous ces groupements informels en quête d’identité : usagers des services publics, riverains d'un site menacé, consommateurs captifs, défenseurs des droits de l’homme, adversaires du racisme et de la xénophobie...

  • 60 En ce sens, E. JOLY-SIBUET, P. LASCOUMES et al., Conflits d'environnement et intérêts protégés par (...)

50Ici encore, on pourrait soutenir qu'"au commencement était le trouble"60 ; bien souvent, c’est le danger imminent ou le préjudice avéré qui constitue la prise de conscience fédérant les individus épars. C'est par le préjudice, réel ou virtuel, que l'intérêt prend forme et que se dessinent ses titulaires. Alors la foule dispersée devient groupe, alors la masse amorphe prend corps et s'essaie à parler d'une seule voix, celle de l'intérêt en quête d'auteur, ou, pour mieux dire, en quête de reconnaissance de ses auteurs. Qu'il s'agisse, en effet, de postuler l'annulation d'un acte administratif devant le Conseil d'Etat, de réclamer la cessation d'une activité ou la réparation d’un préjudice devant le juge civil, de s’associer par l’action civile aux poursuites répressives, voire, dans certaines hypothèses, de prendre l'initiative de celles-ci, dans tous ces cas se posera le problème préalable et fondamental de reconnaissance de l'existence juridique, voire tout simplement sociologique, du groupement qui agit.

  • 61 Pour une synthèse de cette controverse, cf. J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d'action en justice des gr (...)

51Vieux problème, en vérité, qui rappelle la méfiance traditionnelle de l'ordre juridique à l’égard des associations réclamant un statut, une liberté d'action, une personnalité pour tout dire qui leur permette de poursuivre efficacement la réalisation de leur objet social. Sans doute certains préjugés (à l'égard des congrégations religieuses) et certaines peurs (à l'égard des coalitions ouvrières) sont-ils aujourd'hui surmontés. La théorie de la fiction, qui impliquait que toute personnalisation d'un groupement procédât d'une intervention formelle du législateur, fait-elle place aujourd'hui à la théorie de la réalité qui s'accommode d'une manifestation de volonté formelle des promoteurs du groupement. Il s'en faut cependant de beaucoup qu'une telle théorie réalise un réel affranchissement à l'égard de la loi, en Belgique à tout le moins, dans la mesure où la volonté d'association des promoteurs ne produira les effets juridiques souhaités (possibilité d'action autonome, limitation de responsabilité,...) qu'autant qu'elle se sera coulée dans un des moules juridiques (A.S.B.L., S.A., S.P.R.L.,...) proposés par le législateur. Ce n'est donc sans doute plus exclusivement "par" la loi, mais certainement encore "en vertu" de la loi, que prennent corps les personnes morales reconnues61. Encore l'évolution positive de cette controverse, n'épuise-t-elle certainement pas la question, pas plus qu’elle ne met un terme à la réticence de l'ordre juridique à reconnaître pleinement le phénomène associatif et les intérêts nouveaux qu'il prend en charge. Tantôt on soutiendra que le groupement (tel la famille ou l’entreprise, par exemple) qui prétend à la reconnaissance est trop diffus ou trop peu différencié de ses membres, ou trop éphémère ou trop peu organisé pour être consacré. Tantôt au contraire - et par un curieux renversement des perspectives - on voudrait bien personnaliser des groupements puissants, prospères et efficaces, tels les syndicats, mais on se heurte à leur refus, la méfiance ayant cette fois changé de sens. Tantôt encore on se montrera extrêmement réservé, pour ne pas dire franchement opposé, à la reconnaissance de l'action d'intérêt collectif émanant d'associations personnalisées dont ce serait là pourtant la manière la plus normale d'exercer leur objet social.

  • 62 Sur le rôle des syndicats et leur statut, cf. notamment L. FRANCOIS, Théorie des relations collecti (...)

52On retrouve ici des questions déjà abordées dans la section précédente relative aux individus. L'ordre juridique va-t-il consacrer la personnalité pleine et entière de ces groupements ; va-t-il, au contraire, les maintenir dans une forme de clandestinité (qui, au demeurant, peut s'avérer une situation à la fois très enviable et... très officielle comme dans le cas des syndicats, directement associés à l'exercice des trois pouvoirs d'Etat, sans pour autant être personnalisés)62 ; s'acheminera-t-on plutôt vers une reconnaissance partielle attributive d’une capacité limitée ? Ne serait-ce pas, en définitive, cette troisième voie qui conviendrait le mieux à la situation marginale, au sens propre du terme, qui est celle de l'intérêt ? Tout comme l'intérêt est une prérogative "faible" par rapport au droit subjectif (il ne réclame qu’une protection négative), le titulaire de l'intérêt ne revendique sans doute qu'une personnalisation partielle limitée aux besoins de son action. On s'affranchirait alors d'une conception essentialiste et anthropomorphique de la personnalité juridique (qui, comme la vie humaine, serait ou ne serait pas), pour consacrer l’idée relativiste d’une personnalité moulée sur la capacité, celle-ci n'étant rien de plus et rien de moins que la somme (éminemment variable) des droits et des obligations reconnus à une entité quelconque. Le principe de spécialité des personnes morales n'est-il pas d'ailleurs une préfiguration de cette conception ? On se demandera également si cette transformation du concept de personnalité juridique dans un sens fonctionnaliste et relativiste ne devrait pas s'accompagner d'un changement de perspective et de vocabulaire. A la perspective privatiste-individualiste moulée dans le langage du droit subjectif, de la personnalité et de la représentation, ne faut-il pas, à propos de bien des groupements, substituer une perspective publiciste articulant la série intérêt-organe-pouvoir la question étant moins celle de représenter des droits subjectifs que de disposer du pouvoir de faire valoir des intérêts ? Une problématique (plus gestionnelle et plus politique) de compétence prendrait ainsi bien souvent le pas sur la question civiliste classique de préservation des patrimoines.

53Mais l'intérêt collectif ne soulève pas seulement cet ensemble de questions relatives au problème général de la reconnaissance de l'existence et des modalités d’action des groupements. Il suscite aussi, comme on le verra, une remise en question de la distinction classique entre sphère publique, d’une part, siège de l’intérêt général et champ d'action de la puissance publique, sphère privée, d'autre part, lieu d'affrontement des intérêts individuels. L'émergence progressive d'intérêts collectifs implique une recomposition de cet espace social qu’on avait voulu dessiner de façon contrastée. Entre l'Etat et la société civile, entre le pouvoir et le marché allait se développer un tiers secteur, irréductible, pensait-on, à leurs logiques respectives. Mais une analyse plus fine devrait montrer que le résultat le plus net de cette consécration d'intérêts collectifs est peut-être moins la constitution d'un troisième secteur à côté des deux autres (phénomène de juxtaposition) que la mise en mouvement de l'ensemble du dispositif, en sorte que c'est la division public/privé qui vient à s'estomper (phénomène d'interaction). Opérant à la charnière des deux mondes et croisant sans arrêt leurs modes de fonctionnement, groupements et associations contribueraient ainsi, selon le mot de J. Chevallier, à "étatiser la société" et à "civiliser l'Etat" (cf. infra). Une fois de plus, l'intérêt aura joué son rôle subversif, mêlant à plaisir les catégories admises. Tout comme la prise en compte de nouveaux joueurs, au plan des personnes physiques, traduisait une logique ambiguë qui était tout à la fois d'individualisation et de socialisation, de même l'autonomisation d'intérêts collectifs ne se prête-t-elle certainement pas à une lecture univoque.

§ 1. Famille et entreprise : personnalités ou pouvoirs ?

  • 63 Cass.fr., 28 janvier 1954, J.C.P., 1954, II, 7978, avec les Conclusions de l’avocat général Lemoine

54Revenons, pour un exposé plus détaillé, à la question de la reconnaissance de la personnalité des groupements. Soit, par exemple, la famille ou l'entreprise. On sait que, en France, le très fameux arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 janvier 1954 a apporté un précieux renfort à toutes les thèses personnificatrices, y compris celles visant à reconnaître la qualité de sujet de droit à la famille et à l'entreprise. La juridiction suprême n'affirmait-elle pas sans ambage : "la personnalité civile n'est pas une création de la loi, (mais) appartient en principe à tout groupement pourvu d'une possibilité d'expression collective pour la défense d'intérêts licites, dignes, par suite, d'être juridiquement reconnus et protégés"63 ?

  • 64 R. SAVATIER, Le droit, l'amour et la liberté, 2e éd., Paris, 1963, p. 27.
  • 65 En ce sens, A. TRIBES, op. cit., p. 55. A noter que J. Carbonnier a plaidé, quant à lui, pour la pe (...)

55En dépit de ce soutien, ainsi que des références législatives qui y sont faites, tant en France qu'en Belgique (cf. supra), L'''intérêt de la famille" n'est pas encore parvenu à s'autonomiser au point de prétendre à la personnalisation. M. Savatier a beau arguer du caractère fonctionnel de la puissance paternelle (aujourd'hui : autorité parentale)64, la famille n'est pas encore mûre pour la personnification65. Sans doute l'intérêt familial est-il une valeur qui transcende les intérêts de ses membres considérés isolément, mais il n'a pas (encore) acquis une identité qui lui vaille un sort spécifique.

  • 66 V. DESPAX, L’entreprise et le droit, Paris, 1957.
  • 67 Ibidem, no 393.
  • 68 Le professeur FREDERICQ estimait néanmoins que "si le mot "entreprise" apparaît en maints endroits (...)
  • 69 Cf. p. ex. Trib. comm. Verviers (réf.), 30 mai 1978, inédit, cité par P.-P. VAN GEHUCHTEN, Le conce (...)
  • 70 Y. MERCHIERS, De vennootschap : juridisch kader voor de onderneming in haar maatschappelijk dimensi (...)
  • 71 Ibidem, p. 375.
  • 72 Ibidem, p. 377.

56Les choses sont-elles plus avancées en ce qui concerne l'entreprise ? M. Despax a pu soutenir, dès 1957, la thèse de l'entreprise "sujet de droit naissant"66 : celle-ci ne tend-elle pas à "s'évader de la personnalité de l’entrepreneur"67 ? Leurs intérêts respectifs ne se dissocient-ils pas de plus en plus souvent, l'entreprise apparaissant désormais comme un centre d'intérêts autonomes, une entité dotée de fins propres ? Et de fait, les références à l'entreprise apparaissent assez nombreuses tant dans la législation68 que dans la jurisprudence69. Plus fondamentalement, on peut comprendre le développement très important du droit des sociétés depuis la fin de la guerre comme une consécration progressive, et encore inachevée, de la réalité de l'entreprise. Au terme d'une synthèse récente de l'évolution de ce droit, qui a subi non moins de onze modifications législatives depuis 1973, Y. Merchiers a pu écrire que les S.A. et les S.P.R.L., qui représentent 88 % du nombre total des sociétés commerciales en Belgique, venant "d'une personne juridique fondée sur une base contractuelle, sont devenues aujourd'hui une institution sociale - cadre juridique de l’entreprise"70. Dès lors que l'acte constitutif de la société peut être modifié par une majorité qualifiée (et non à l'unanimité, comme il serait de règle dans un contexte contractuel) et que la loi du 14 juillet 1987 consacre désormais l'existence de S.P.R.L. d’une seule personne, il faut bien convenir que la nature contractuelle de la société est profondément altérée. Par ailleurs, la structure et le fonctionnement de ces sociétés traduisent également un net renforcement de leur logique institutionnelle. A l’idée d'un règlement des droits subjectifs des actionnaires, le droit des sociétés tend à superposer de plus en plus le souci d'un équilibrage des divers intérêts concernés par la vie de l'entreprise : intérêts des associés, sans doute, mais aussi des travailleurs, des cocontractants (fournisseurs, sous-traitants, dispensateurs de crédit, clients), de l'économie régionale et de l'emploi. Ainsi, le pouvoir s'est-il progressivement déplacé de l'assemblée générale des apporteurs de capitaux vers le conseil d'administration, organe de direction effective de la société qu'on a voulu adapter aux besoins d’un management efficace. Il s’en est déduit notamment une responsabilité accrue des administrateurs et gérants dont l'action est désormais jaugée à l'aune de "l'intérêt de l'entreprise" plus qu'à celle de l'intérêt collectif des porteurs de parts71 : une mise en cause plus fréquente de leur responsabilité vis-à-vis des tiers à l'assemblée générale en est l'indice le plus sûr. Parallèlement, se développe aussi l'idée que l'assemblée générale elle-même est gardienne de l'intérêt de l'entreprise. La consécration jurisprudentielle de la théorie de "l'abus de majorité", et plus récemment, de "l'abus de minorité" témoigne de la transformation du droit de vote, hier encore droit à finalité purement égoïste, en droit-fonction72.

57Les diverses législations relatives aux rapports annuels, comptes financiers et surveillance externe des sociétés révèlent également le souci qu'une information complète et transparente soit fournie tant aux actionnaires qu'aux tiers sur la situation réelle de l'entreprise. Enfin, la récente loi du 14 juillet 1987 relative aux S.P.R.L. fournit encore une illustration qui, pour être relativement limitée, n'en est pas moins extrêmement révélatrice de l'autonomisation de l'intérêt de l’entreprise. Il s'agit de l'article 133 § 3 des lois coordonnées sur les sociétés commerciales qui concerne la question de l'opposition d'intérêt entre le gérant et la société. Normalement, la question se règle conformément à l'article 60 : l’administrateur qui a un intérêt opposé à celui de la société, dans une opération soumise à l'approbation du conseil d'administration, est tenu d'en prévenir le conseil et ne peut prendre part à cette délibération. Comment cependant régler cette question lorsque, dans le cas de la S.P.R.L. d'une seule personne, le gérant est également l'unique "associé" ? Ainsi en dispose l’article 133 § 3 que nous citons in extenso : "lorsque le gérant est l'associé unique et qu'il se trouve placé devant cette dualité d'intérêts, il pourra conclure l'opération mais rendra spécialement compte de celle-ci dans un document à déposer en même temps que les comptes annuels. Il sera tenu tant vis-à-vis de la société que vis-à-vis des tiers de réparer le préjudice résultant d'un avantage qu’il se serait abusivement procuré au détriment de la société". Peut-on trouver meilleur exemple de dissociation, assortie d'une responsabilité spécifique, entre intérêt de la société (ou de l'actionnaire unique, ou du gérant) et intérêt de l'entreprise ?

  • 73 E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Paris, 1985.

58Les temps seraient-ils donc arrivés d'une personnification de l'entreprise ? Si la réponse à celte question n'est toujours pas assurée et ne le sera peut-être jamais, n'est-ce pas parce que la formulation de la question implique que l'on continue de raisonner dans les termes traditionnels du "tout ou rien" : ou le néant juridique (le simple agrégat sociologique), ou la plénitude de la personnalité juridique supposant capacité juridique totale. Il nous paraît au contraire nécessaire, en vue de progresser dans la réflexion, d'adopter soit une conception relativiste qui s'accommode d'une personnalité juridique "à contenu variable" (cf. infra), soit d'abandonner résolument le cadre conceptuel classique qui articule la série : droit subjectif - représentation - personne morale. C'est cette seconde voie que nous voudrions privilégier pour l'instant, à la suite d'E. Gaillard73.

  • 74 Ibidem, p. 183.
  • 75 Ibidem, p. 184-185

59Résistant à la théorie de la spontanéité des personnes morales, que pourrait bien accréditer l'arrêt du 28 janvier 1954 de la Cour de cassation française et qui conduit à voir des personnes morales partout, à personnaliser le moindre intérêt, Gaillard entend proposer le concept de "pouvoir" comme notion et théorie de substitution. Sans doute, personne morale et pouvoir sont-ils très largement interchangeables : tous deux supposent l'identification d'un groupe d’intérêts distincts et légitimes, ainsi qu'une possibilité technique de les exprimer et de les mettre en oeuvre. La personne morale, selon l'arrêt de 1954, est en effet le "groupement pourvu d’une possibilité d’expression collective pour la défense d'intérêts licites" ; quant au pouvoir, il se définit comme la "prérogative conférée (la charge confiée) à l'agent juridique dans un intérêt au moins partiellement distinct du sien"74. Ainsi, pouvoir et personne apparaissent-ils comme deux notions concurrentes constituant une expression juridique satisfaisante ou, pour mieux dire, une possibilité d'effectuation juridique de la notion d'intérêt qui, sans ces instruments, resterait "insaisissable", "préjuridique", voire "immorale"75.

  • 76 Ibidem, p. 186-187.

60Pourquoi, dès lors, préférer le pouvoir à la personne ? S'agirait-il seulement de raviver la trop fameuse querelle des privatistes (tenants de la personne) et des publicistes (champions du pouvoir) ? Tenir pour le pouvoir, est-ce, une fois encore, emboîter le pas à Duguit et aux théoriciens de l'institution, pour s'opposer à l'anthropomorphisme de la personnalisation, pour résister au besoin de configurer les porteurs d’intérêt sous la forme du sujet ? Sans nier la présence de ces sensibilités différentes dans la doctrine française76, Gaillard avance cependant des raisons plus convaincantes. Si l'on raisonne, explique-t-il, dans les termes classiques, on pensera que, dans le cas de la famille et de l'entreprise notamment, coexiste une pluralité de personnes physiques, porteuses d’autant de droits subjectifs propres, droits qui se laissent subsumer, absorber ou intégrer dans la "grande personne" que constitue le groupe personnalisé. Le mécanisme juridique de la représentation assure l’imputation des effets des actes juridiques posés par les organes de la personne morale aux membres qui la composent. Cette conception implique inévitablement homogénéité, voire unicité des intérêts partiels, "fondus” dans le tout et représentés par l'organe de la personne morale. En revanche, raisonner en termes d'agents habilités à exercer un pouvoir pour d'autres personnes titulaires d'intérêts au moins partiellement distincts, présente l'avantage de ménager la pluralité des centres d’intérêts qui se meuvent au sein du groupe, ainsi que la spécialité des buts qui peuvent lui être assignes. La conséquence la plus nette de ce vocabulaire qui résiste à l’homogénéisation des intérêts en présence est d'autoriser un contrôle accru sur l'exercice du pouvoir par l'agent.

  • 77 G. LYON-CAEN, L'entreprise en droit du travail. Etudes de droit contemporain. Travaux de l'institut (...)

61Cette conception ne convient-elle pas mieux que celle de la personnalité pour donner corps à l'entreprise et la famille ? Le risque est réel en effet qu'à la faveur de la personnification de ces groupements ne soient occultées, sous couleur de les représenter, les divergences d'intérêts qui pourraient s'y manifester. G. Lyon-Caen notamment a pu montrer qu'on ne saurait concevoir l'entreprise comme une communauté sans méconnaître la réelle divergence des intérêts de ses composantes77. De même, on peut penser que personnaliser la famille, pour la raison que le législateur fait de plus en plus souvent référence à l'intérêt de celle-ci, présente le risque de sous-estimer les divergences de points de vue et d'intérêts qui peuvent voir le jour entre les époux, au sein du ménage (régime juridique) d'abord, entre ceux-ci et les enfants ensuite.

  • 78 I1 est à noter que les théories subjectivistes-personnalistes ont été conduites à accepter, plus ou (...)
  • 79 E. GAILLARD, op. cit., p. 198-205.

62De sorte que serait préférable une autre lecture juridique de ces intérêts de la famille et de l'entreprise. Ils conduiraient non pas à l'homogénéisation dans le grand corps de la personne agissant par un représentant (presque) tout-puissant78, mais à investir de pouvoirs déterminés un agent juridique dont les actes seront d'autant plus étroitement contrôlés qu’auront été nettement distingués les intérêts multiples, pas nécessairement convergents, de ces ensembles poursuivant une coopération parfois conflictuelle. A une logique classique d'assimilation et de subordination (les intérêts particuliers, quand ils ne sont pas simplement assimilés à l'intérêt collectif, lui sont subordonnés), se substitue la logique propre de l'intérêt qui est celle de l'équilibration ou de la pesée ; le principe hiérarchique fait place au principe de proportionnalité. Le juge est, dès lors, conduit à abandonner le raisonnement en forme linéaire (selon lequel, par exemple, l’acte du père ou de l'employeur est bon pour la famille ou pour l’entreprise puisqu'il est le "représentant" de son intérêt), au profit d'une méthode du "bilan" qui pèse les avantages et les inconvénients de l'opération envisagée, et ce au regard de chacun des intérêts légitimes composant la constellation de la famille ou de l'entreprise79. En conclusion, on pourrait soutenir que la personnalisation s’impose dans tous les cas où se manifeste une réelle homogénéité d'intérêts (de sorte qu'un troisième critère s'ajouterait à ceux dégagés par la Cour de cassation en 1954 : centre d'intérêts distincts et légitimes, possibilité d'expression autonome et identité d'intérêts). En revanche, dès lors qu’au sein d'un ensemble donné, coexistent, au moins virtuellement, des divergences d'intérêts, la technique juridique du pouvoir, qui se prête à des contrôles renforcés et qui ménage une plus grande visibilité des rapports de force interne, paraît nettement préférable.

§ 2. Les personnalités "à contenu variable". La question des syndicats

  • 80 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, op. cit., p. 248.
  • 81 Cass., 28 avril 1966, R.C.J.B., 1968, p. 38 et Note L. FRANCOIS.
  • 82 Cf. notamment L. FRANCOIS, op. cit. ; J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d'action en justice des groupeme (...)
  • 83 L. FRANCOIS, op. cit., p. 52.

63La seconde voie qu'il serait possible d'emprunter en vue de surmonter les difficultés récurrentes qui affectent la théorie de la personne morale, théorie dont on a pu écrire qu'elle est encore, à l'heure actuelle, "flottante et incertaine"80, serait de creuser l'idée d'une "personnalité à contenu variable". Si, remontant à l'étymologie du terme persona, qui signifiait à l'origine le masque, le rôle théâtral, on s'avise du fait que la personnalité n'est, du point de vue du droit positif, rien d'autre que le rôle que l'on est appelé à jouer sur la scène juridique, la somme de droits et de devoirs que la distribution scénique accorde à chacun, on peut alors parfaitement admettre des personnalités distinctes, taillées à la mesure des prérogatives reconnues aux uns et aux autres. On trouve, en Belgique, une application potentielle de cette conception dans la question extrêmement débattue, pour des raisons tant scientifiques que politiques, du statut des syndicats. On sait qu'illégales au siècle passé, les associations professionnelles refusent aujourd'hui les diverses formes juridiques de personnalité (A.S.B.L. notamment) que le législateur leur propose. La crainte d'une mise en cause de leur responsabilité, ainsi que le refus de se soumettre aux formalités consécutives à l'obtention d'un statut juridique (telle la publication de la liste de leurs membres) expliquent en partie cette situation. Situation qui, au demeurant, n'empêche pas que les syndicats - "associations de fait", dit-on - se soient vus reconnaître, par la loi du 5 décembre 1968, le droit de signer des conventions collectives, ainsi que celui d'ester en justice. Selon la Cour de cassation, ces règles qui "attribuent à des organisations professionnelles, n'ayant pas la personnalité civile, la capacité d'ester en justice, sont exceptionnelles et, partant, d'interprétation stricte"81. Cette décision allait susciter des abîmes de perplexité dans la doctrine82. Non que le principe d'interprétation stricte des dispositions attributives de la capacité d'agir en justice fasse problème, mais bien le statut même des syndicats. Voilà donc, à en croire la Cour de cassation, des groupements nantis d'une capacité (en l'occurrence, celle d'ester en justice), cependant que dépourvus de personnalité. Serait-ce donc que la personnalité juridique dût s'entendre d'une propriété distincte de la titulature des droits ? La personne juridique ne serait donc pas le sujet de droit ? "Voilà qui est contraire à une conception des plus accréditée"83.

  • 84 Ibidem, p. 52-53.

64L. François avance une explication qui, pour être conjecturale, n'en restitue pas moins quelque cohérence à la thèse de la juridiction suprême : si les syndicats, titulaires de quelques droits déterminés, ne sont néanmoins pas des personnalités juridiques, c'est que précisément la personnalité suppose une capacité juridique plus vaste (même si limitée par le principe de spécialité). Seule l'aptitude à être titulaire d'un ensemble de droits et d'obligations spécifierait dans ce cas la personnalité. Cette manière de voir présenterait le mérite, du point de vue de la Cour, de conforter l'anthropomorphisme classique des discussions relatives à la personnalité (que l'on se figure toujours sur le modèle humain, c'est-à-dire comme une capacité de jouissance en principe fort large) et de ménager la susceptibilité des syndicats rétifs à toute personnalisation forcée84.

  • 85 J. VAN COMPERNOLLE, op. cit., p. 216.
  • 86 Ibidem, p. 218 et p. 209.
  • 87 Ibidem, p. 238.

65Cette conception, faut-il le dire, ne fait pas l'unanimité en doctrine. Deux thèses au moins s'affrontent, qui s'accordent cependant sur ceci que la Cour aurait arrêté trop tôt son raisonnement et qu'en tout état de cause les textes en vigueur conduisent à reconnaître aux syndicats une forme de personnalité. Selon la première thèse, représentée notamment par J. Van Compernolle, la personnalité des syndicats est la personnalité juridique pure et simple. Au nom de la théorie de la réalité, qu'il partage (et qui, selon nous, confine, comme dans l'arrêt de la Cour de cassation française de 1954, à la théorie de la "spontanéité" de la personne morale), il lui paraît possible que le juge personnalise un groupement poursuivant une fin propre et exerçant des activités autonomes à l'initiative d'organes appropriés. Mais, dès lors qu’une personnalité juridique leur est reconnue, celle-ci ne saurait être modulable : elle est, par essence, une et indivisible - elle existe ou n'existe pas. Et l'auteur de citer Jean Dabin : "en tant qu’aptitude à avoir des droits, la personnalité est ou n'est pas, sans gradations"85. Sans doute la mesure des droits et devoirs attribuée à telle ou telle entité peut-elle varier (sans pour autant aller trop loin dans ce sens qui restaurerait, par cette voie détournée, le légalisme de la théorie de la fiction) ; mais cela est une question de capacité. Et il faut se garder de confondre capacité et personnalité, comme le fait précisément la Cour de cassation86. Conclusion : les syndicats sont "susceptibles d'être, comme n'importe quelle personne juridique, sujets de droits et d'obligations"87.

  • 88 Ibidem, p. 206.
  • 89 Ibidem, p. 207-208.

66Bien que l'auteur se défende de partager une telle conception88, on peut cependant penser que la thèse qu'il défend (dont nous ne discuterons pas ici les conséquences, ni le réalisme socio-politique) continue de traduire la prégnance du modèle anthropomorphique de la personnalité : celle-ci, par nature (et aussi par idéal, peut-on croire ; il y a sans doute pas mal d'idéalisme sous-jacent à cette conception), serait une et entière. Seule sa mesure (la capacité) est susceptible de variation. On ne voit pas cependant pourquoi, dès lors que l'auteur admet une différence entre la personne (selon le "donné" qu'étudie la "science" du droit) et la personnalité (selon le "construit" qu'élabore le "droit positif')89, dès lors que sont donc reconnus l'artificialisme et le fonctionnalisme du droit positif, pourquoi encore s’encombrer d'une personnalité qui apparaît comme le doublet juridique - idéal et intangible - de la personne au sens courant du terme. Sans doute cette thèse peut-elle se réclamer, en évoquant notamment la théorie de la réalité, d'un certain modernisme. On restera cependant réservé à l'égard d’une conception qui, sous couleur d'émanciper les groupements et de les ouvrir à la vie juridique pleine et entière, pourrait bien contribuer à les discipliner et les corseter, comme le soutiennent du reste les principaux intéressés eux-mêmes. On le sait maintenant : baptiser "droit subjectif" des intérêts protégés et élever leurs titulaires à la "dignité" de sujets de droit n'est pas nécessairement la façon la plus adéquate de consacrer leur efficace propre. Mais d'aucuns penseront sans doute - et tel est sans doute le fond de l'affaire - que l'on ne peut éternellement tirer profit des ressources du système juridique sans en assumer les obligations et responsabilités correspondantes : c'est bien le statut "subversif'' de l'intérêt et de ses titulaires qui est en cause ici.

  • 90 Cf. notamment P. HORION, Rép. prat. dr. belge, Travail, statut des syndicats, t. XV, no 63 : "pe (...)
  • 91 J.P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif. Essai sur l'influence de la personne morale s (...)
  • 92 C.E., 6 avril 1966 (en cause Moulin), J.T., 1967, p. 401 et note J. GOL (reconnaissance à un parti (...)
  • 93 Cf. notamment J. LINDEMANS, Het optreden in rechte van groeperingen ter verdediging van de individu (...)

67Toujours est-il que d'autres auteurs, interprètes d'une seconde thèse, soutiendront, quant à eux, que conférer aux groupements la "capacité" d'exercer certains droits (ester en justice, conclure des conventions,...), c'est tout simplement leur reconnaître une personnalité... restreinte. Dès lors que l'on se débarrasse d'une conception monolithique et a priori de la personnalité, que l'on accepte de mouler celle-ci sur la capacité reconnue par l'ordre juridique, rien n'empêche de reconnaître une très grande variété de ces formes juridiques90 et d'ainsi les adapter aux besoins, valeurs et rapports de forces de la vie sociale. Cet éclatement de la personnalité morale est, du reste, un enseignement général qu'il est possible de tirer du droit positif actuel. Ainsi s'exprime Gastaud dans l'introduction de la thèse qu'il consacre à cette problématique : "Les théories classiques ont une conception moniste de la personnalité morale, anthropomorphique, calquée sur la personne physique (...). Or ce qui frappe, à l'examen du droit positif, c’est qu'à la multiplication des groupements dotés de la personnalité juridique, correspond la variété des effets de celle-ci qui peuvent être, selon les cas, plus ou moins étendus. On a diversifié, au gré des besoins, le contenu même de la personnalité. La personnalité juridique des personnes morales a éclaté"91. Un autre avantage de cette conception qui s'accommode d’une personnalité restreinte ou, comme on l'a dit avec plus ou moins de bonheur, d'une "existence juridique" à défaut de personnalité juridique92, est qu'elle s'avère également beaucoup plus réceptive à la capacité processuelle des groupements non constitués formellement en personnes juridiques et qui ne bénéficient pas, à l'égal des syndicats et des partis politiques, de moyens de pressions suffisants pour se faire reconnaître cette capacité93.

  • 94 L. FRANÇOIS, op. cit., p. 56 et sv. (ici, p. 57). Pour une critique en règle de cette conception, c (...)

68Avant d’aborder quelques questions liées à la problématique de l'action d'intérêt collectif, on relèvera encore, pour clore ce survol de la question de la personnalisation, que L. François, après avoir suivi, dans son étude de l'arrêt de cassation du 28 avril 1966, la piste de la "personnalité restreinte", propose ensuite un second modèle susceptible de rendre compte de la situation des organisations professionnelles. Ce second modèle nous ramène dans le cadre que Gaillard allait retracer, quinze ans plus tard, dans son ouvrage évoqué dans le paragraphe précédent. Il s'agirait, pour L. François, de se départir du langage subjectiviste : en agissant en justice, le syndicat n'exercerait pas un "droit subjectif', mais un "pouvoir" ; il ne viserait pas à conforter ses "intérêts propres", mais ceux d'autrui. De sorte que son action ne relèverait pas de sa "capacité", mais de sa "compétence" ; enfin, il ne s'agirait plus d’évoquer sa "personnalité", mais de le traiter comme un "organe" investi d'une fonction qui s’apparenterait à un "ministère semi-public à l'effet de stimuler le fonctionnement régulier des institutions mises en place, par exemple, par les lois instituant les conseils d'entreprise et les comités de sécurité"94. Ainsi, l'intérêt collectif cherche-t-il encore sa traduction juridique la plus adéquate : conduit-il à une personnalisation pleine et entière de son titulaire, mène-t-il à une personnalisation restreinte et fonctionnelle, ou encore attribue-t-il à des agents déterminés le "pouvoir" de le défendre ? La question reste ouverte et ne doit sans doute pas recevoir de réponse uniforme.

§ 3. Le problème de l'action d’intérêt collectif

69Supposons résolus ces problèmes, théoriques et pratiques, relatifs à la personnalisation des groupements. C'est qu'il nous faut maintenant aborder une autre facette de la difficulté - parfois la réticence - qu'éprouve l'ordre juridique à intégrer le phénomène associatif et à ménager une place aux modalités de ses activités qui se développent à la charnière des sphères publique et privée : il s’agit de l'action dite “d'intérêt collectif” qui représente un enjeu essentiel pour la réalisation de l'objet social des groupements. Action d'intérêt collectif : le problème, on le sait, ne concerne pas l'action visant à la défense des droits et biens personnels de l'association (protection de son honneur, de son patrimoine, de son nom, etc...) ; il y va plutôt de l'accès au prétoire, combien controversé, du groupement qui cherche à assurer la défense des intérêts collectifs qu'il entend promouvoir. Demande en réparation (souvent symbolique) d'un préjudice par constitution de partie civile ou autrement, action en cessation d'une pratique illégale ou d’un usage malhonnête, recours en annulation d'un acte administratif dont l'illégalité est dénoncée : autant d'aspects de l'activisme judiciaire des groupements.

  • 95 M. DELMAS-MARTY, Ni victimes, ni procureurs, qui sont-ils ?, in Archives de politique criminelle, 1 (...)
  • 96 Cf. à ce sujet O. KUHNMUNCH, La défense des intérêts collectifs et l'éclatement des poursuites, in (...)
  • 97 "Lorsqu'un préjudice est porté aux fins statutaires qu’ils se sont donnés pour mission de poursuivr (...)
  • 98 En ce sens, cf. R. MARTIN et J. MARTIN, L'action collective, in La semaine juridique, 1984, 3162.
  • 99 Th. BOURGOIGNIE et J. STUYCK, La représentation juridictionnelle des intérêts collectifs, in L'évol (...)

70Souvent insatisfaits face à l'état du droit positif et ne trouvant guère d'appui ni dans l'action publique laissée à l'initiative du parquet, "organe de la loi", ni dans les actions civiles dispersées de leurs membres, les groupements poursuivent divers objectifs en réclamant l'accès au prétoire. Tantôt, ils visent la consécration et la défense de valeurs nouvelles, dont certaines font d'ailleurs l'objet de reconnaissances législatives récentes, notamment sous la forme d'incriminations nouvelles et de l’attribution d'un droit d'action spécifique aux associations concernées. Ni vraiment victimes, ni vraiment procureurs, comme l'écrivait récemment M. Delmas-Marty95, ces associations s'essaient ainsi à la défense de valeurs collectives qui, tout en n'étant plus strictement privées, ne s'identifient pas encore explicitement à l'intérêt général, dont elles constituent cependant un élément important. En France, les exemples de telles habilitations législatives abondent96 ; pour la Belgique, on se contentera de citer l'article 5 de la loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie97. Tantôt, les groupements, qui sollicitent l'accès au prétoire, entendent obtenir réparation de préjudices collectifs énormes ou agir en vue de prévenir la réalisation de tels risques majeurs, comme en matière de défense de l'environnement, par exemple. Tantôt encore, ils tentent, par la voie du procès collectif, de rétablir certains équilibres socio-économiques compromis par la disproportion entre la situation d'un agent économique tout-puissant et la dispersion de ses cocontractants. L'action des consommateurs, visant ainsi à donner "corps" à une "masse" ou une "foule" informe98, s'inspire assurément de cet objectif. Mais il motivait déjà, de longue date, l'action syndicale ; tout comme il explique également les phénomènes plus récents d'associations de locataires ou d'usagers des services publics. Une telle action peut déboucher sur de nouvelles formes de droit matériel marquées au coin du collectif, comme le droit social en a montré l'exemple depuis longtemps : ainsi, Th. Bourgoignie explique que le combat des consommateurs débouche parfois sur la rédaction de contrats-types destinés à être opposés aux conditions générales présentées par les professionnels ; dans d’autres cas, on élaborera des conventions collectives ; on marquera parfois aussi sa préférence pour des mécanismes de socialisation des risques et d'indemnisation collective fondés sur le principe de responsabilité objective du professionnel...99.

  • 100 H. DUPEYRON, L'action collective, D., 1952, Chron. XXX, p. 155.
  • 101 R. MARTIN et J. MARTIN, L'action collective, op. cit., no 6.

71Le fer de lance de l'activité juridique des groupements consiste cependant dans la lutte judiciaire, si tant est cependant que le droit d’action est reconnu. Singulière action en vérité que celle d'intérêt collectif : même lorsqu'elle postule une réparation sur pied de l'article 1382, elle entend sans doute moins compenser financièrement un préjudice que de dénoncer symboliquement un comportement et d'en prévenir de plus préjudiciables encore. De sorte que, dans ces diverses variantes, elle apparaît comme une action "quasi publique"100 introduite dans l'exercice d’une fonction sociale de défense d'intérêts collectifs, parcelles de l'intérêt général. C'est dans les termes du contentieux objectif de défense de la légalité, plus que dans ceux du contentieux subjectif de préservation des prérogatives indiviquelles qu'il convient, dès lors, de poser la question de l'action d'intérêt collectif. "L'action associationnelle n'est qu'une voie détournée de l'ordre public. Elle colmate une faille de l'appareil d'Etat"101.

72Ainsi posée, la problématique ne va cependant pas sans bousculer bon nombre de principes fondamentaux d'un droit judiciaire qui reste articulé autour de la grande division privé/public : ainsi en est-il des quasi-dogmes de la relativité de la chose jugée, de l’interdiction à la partie au procès de se faire représenter sans y apparaître ("nul ne plaide par procureur"), de l'exclusion de l'arrêt de règlement. Nous n'étudierons cependant ici que la question de l'accès des intérêts collectifs au règlement judiciaire, question à laquelle notre Cour de cassation continue de réserver l'accueil le plus défavorable.

  • 102 Cass., 28 mai 1934, Pas., 1934, I, p. 234.
  • 103 Cass., 9 décembre 1957, R.C.J.B., 1958, p. 247 et note J. DABIN.
  • 104 Ibidem, p. 259.
  • 105 Ibidem, p. 266-267.

73C'est de longue date déjà que notre juridiction suprême renvoie les plaideurs tantôt à l'intérêt général ("attendu que pareil intérêt (lutte contre les actes de cruauté envers les chevaux de mine) se confond avec l'intérêt social dont la sauvegarde est exclusivement dans l'exercice de l'action publique")102, tantôt à l’intérêt particulier de chaque membre de l'association ("les intérêts professionnels que les associations professionnelles ont pour objet de protéger ne s'identifient pas à leur intérêt propre")103. Cette conception est pleinement approuvée par Jean Dabin qui y voit une confirmation de ses conceptions relatives au droit subjectif et à l'intérêt. L'action d’intérêt collectif, explique-t-il dans une importante note d’observations publiée à la Revue critique de jurisprudence belge, est, en toute hypothèse, irrecevable faute pour le groupement de se prévaloir de la qualité ou du titre requis pour agir : l'intérêt personnel (art. 18 du Code judiciaire) lui fait en effet défaut. De deux choses, l'une : ou bien l'association postule la réparation du préjudice subi par chacun de ses membres individuellement et, dans ce cas, se dérobe tout intérêt propre au groupe dont les membres sont restés titulaires. "Ceux-ci les conservent et en gardent la maîtrise... s'ils les avaient apportés au groupe, ils les auraient perdus"104. Ou bien, seconde hypothèse, le groupe invoque un grief déduit de l'atteinte portée au but même qu'il défend ; mais, dans ce cas encore, il n'a pas de bien propre à faire valoir : "les associations ne peuvent se plaindre, comme d'un préjudice propre, de l’atteinte portée aux fins poursuivies par elles : l'atteinte à ces fins (...) ne les touche pas dans leurs droits propres, matériels et moraux"105. On aura reconnu, dans ces prises de position, l'influence de la conception "possessive" du droit subjectif, ainsi que la disqualification de l'intérêt que défend J. Dabin. Dans le premier cas, les associés sont représentés comme des apporteurs de capitaux, transférant (ou non) au groupe les valeurs, intérêts et convictions qu'ils défendent. Dans le second, l’intérêt collectif propre du groupe est privé de toute consistance : évanescent et diffus, il "n'appartient" pas au groupe qui est donc mal venu d'en demander justice.

  • 106 Sur cette question, cf. J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d'action en justice des groupements, op. cit.,(...)
  • 107 Ibidem, p. 392.

74Sur ce point, la thèse de J. Van Compernolle marque assurément un progrès important. Se démarquant en effet, au moins partiellement, des idées de J. Dabin, cet auteur a montré que l'intérêt à agir ne devait pas être confondu avec le droit dont réparation était demandée. Or, l’intérêt personnel existe incontestablement dans le chef du groupement dès lors qu'un préjudice est porté soit aux intérêts collectifs de ses membres, soit à la fin qu’il poursuit. Las ! Pour recevable qu'elle est, telle action en réparation ne sera pas pour autant jugée bien fondée, faute de s'appuyer sur un droit lésé. Où notre auteur renoue avec la thèse bien connue, et déjà critiquée (cf. supra, section 1) de J. Dabin concernant la nature du dommage réparable106. Contentons-nous ici d'une seule citation qui reflète bien, une fois de plus, l'influence du droit subjectif conçu comme appropriation et valant seul protection juridique : "Qu'il s'agisse du bien de la chasse, du bien de la pêche, du bien des familles, du bien de la profession, rien ne vient juridiquement transformer en un bien propre cette valeur que librement le groupe s'est assignée (par opportunité, convenance, conviction,...) et qui reste, par ailleurs, livrée aussi bien à la compétition et à l'émulation qu'à la contradiction. En l'absence d'une disposition légale faisant que le bien dont il s'agit devienne propre au groupement (sien), l'on reste, en d'autres termes, sur le plan d’un intérêt de pure jouissance et non d’un intérêt d’appartenance : la lésion de pareil intérêt peut assurément être ressentie par le groupement comme un préjudice personnel ; mais ce préjudice qui demeure de pur fait n'est point réparable"107.

  • 108 Cass., 24 novembre 1982, Pas., 1983, p. 381-382. La formule "forcer la main" est empruntée à la Not (...)
  • 109 Cass., 19 novembre 1982, Pas., 1983, p. 340.

75Bien que certaine jurisprudence récente des juridictions de fond commence à s'écarter de ces enseignements en consacrant à la fois la recevabilité et le bien-fondé de telles actions d'intérêt collectif, la Cour de cassation, quant à elle, ne semble pas décidée à modifier sa position. Deux arrêts de novembre 1982, libellés dans des termes qui dissimulent mal un certain agacement, ne laissent à cet égard aucune équivoque. A propos de la constitution de partie civile de la Ligue belge pour la défense des droits de l'homme dans une affaire de milice privée : "Que ce qu'elle [la ligue] qualifie d'atteinte à son intérêt personnel est en réalité l'intérêt de l'ensemble des citoyens à ce que les infractions soient poursuivies et leurs auteurs punis (...). Qu'en décider autrement permettrait toutes les intrusions dans le domaine de la répression par l'intentement d'actions civiles en réalité factices ayant pour effet, sinon pour but, de faire sortir le ministère public de l'abstention ou... de lui forcer la main"108. A propos de l'action en référé d'une association de défense de l'environnement (moratoire imposé par le juge du fond à des travaux menaçant un site naturel de grande valeur écologique) : "Qu'aux termes de l'article 17 du Code judiciaire la demande ne peut être admise si le demandeur n'a pas intérêt pour la former (...). Un intérêt personnel et direct, c'est-à-dire un intérêt propre (...). Que le seul fait qu'une personne morale ou une personne physique poursuit un but, ce but fût-il statutaire, n'autorise pas la naissance d'un intérêt propre, toute personne pouvant se proposer de poursuivre n'importe quel but"109.

76Ce n’est pas à dire pour autant que la porte du prétoire est définitivement fermée aux groupements. D'une part, on observera que le législateur, cédant parfois à la pression des intérêts sociaux, accepte de consacrer ponctuellement le droit d'action en justice des associations en vue de la défense d'intérêts collectifs. Outre l'exemple de l'action syndicale déjà évoqué (qui se complique encore, on l'a vu, du fait que l’association professionnelle est censée ne pas bénéficier de la personnalité juridique), on rappellera les dispositions légales habilitant les ordres professionnels à agir pour la défense de la profession qu'ils incarnent (cf. p. ex. l'art. 493 du Code judiciaire), la loi du 14 juillet 1971 accueillant l’action en cessation qui émanerait de certaines associations de défense des consommateurs, ou encore la loi du 30 juillet 1981, déjà citée, visant à réprimer certains actes inspirés par le racisme et la xénophobie.

  • 110 J. FOURNIER et G. BRAIBANT, Rép. dr. adm. Dalloz, Recours pour excès de pouvoirs, no 171, cité p (...)

77On notera, par ailleurs, que la voie du contentieux objectif de l’annulation d'un acte administratif devant le Conseil d'Etat est plus largement ouverte aux groupements dès lors qu'y est discutée la légalité d’une mesure plutôt que la consécration d'un droit subjectif. Sans aller jusqu'à consacrer l'action populaire, la haute juridiction administrative, en France comme en Belgique, n'en a pas moins affirmé une conception souple de l'intérêt à agir dans le chef du requérant postulant la mise à néant de l'acte entaché d'illégalité : "la notion d'intérêt pour agir se situe et évolue dans cette large zone qui sépare le droit lésé de l'intérêt général"110.

  • 111 Cass. fr., Ch. réunies, 5 avril 1913, D.P., 1914, I, p. 65 et Note Nast. Il s'agissait de l'action (...)
  • 112 Pour un examen de cette question sous l'angle du droit comparé, cf. Th. BOURGOIGNIE et J. STUYCK, o (...)
  • 113 En ce sens, cf. R. MARTIN et J. MARTIN, op. cit., no 10.

78Il reste que, même ainsi modulée, la position de notre ordre juridique belge à l'endroit de la représentation juridictionnelle des intérêts collectifs reste singulièrement restrictive au regard notamment des enseignements du droit comparé. Qu'il suffise, à cet égard, d'évoquer la multiplicité des lois françaises consacrant le droit d'action d'associations les plus diverses pour autant qu'elles soient "agréées" par les pouvoirs publics. Reprenant une formule déjà présente dans un arrêt de cassation du 5 avril 1913111, ces lois, telle la loi "Royer" du 27 décembre 1973 relative aux associations de défense des consommateurs, ou la loi du 10 juillet 1976 relative aux associations de protection de la nature, leur permettent d'"exercer devant toutes les juridictions l'action civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif des...". On rappellera encore, toujours au chapitre du droit comparé, l'action collective intentée à l'initiative d'autorités publiques spécialisées (agence fédérale aux Etats-Unis, Ombudsman des consommateurs dans les pays Scandinaves,...) ou encore faction de groupe" ("class action") consacrée aux Etats-Unis et au Québec notamment, qui permet à un membre du groupe préjudicié ou menacé, d'agir au bénéfice de tous, mais sans devoir produire le consentement de chacun112. Difficilement transposable chez nous dans tous ses aspects, cette dernière solution, consacrant une autorité élargie de la chose jugée, serait pourtant particulièrement bienvenue chaque fois que la décision obtenue tendrait à faire cesser tel comportement ou à déclarer non écrite telle ou telle clause abusive ou contraire à l'ordre public. De même encore, la réparation des préjudices majeurs causés à l'environnement pose des questions nouvelles, notamment de remise en état des sites sinistrés par des organisations publiques et privées, qui pourraient trouver dans ce mécanisme un instrument juridique plus adéquat que ceux qu'offrent les voies de droit classiques113.

  • 114 M. CAPPELLETTI, La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil (Métamorphose (...)

79Les intérêts collectifs demeurent trop souvent encore "en quête d'auteur", écrit M. Cappelletti. Entre les deux termes de la summa divisio public/privé, tertium non datur ; entre eux se creuse un "abîme profond", de sorte que la justiciabilité des situations diffuses ou collectives, pourtant "exigence vitale de notre époque", est encore trop souvent refusée114. C'est pourtant la pertinence d'une telle dichotomie que le développement spectaculaire du phénomène associatif infirme de plus en plus nettement. Ceci nous amène à aborder le dernier paragraphe de cette section.

§ 4. Le secteur associatif, entre sphère publique et sphère privée

  • 115 Cité par J. CHEVALLIER, L’association entre public et privé, in Revue du droit public et de la scie (...)

80Au départ (fixons, pour faire bref, 1789), l'espace social est partagé par une cloison étanche entre sphère publique et sphère privée. On ne peut mieux faire à cet égard que de rappeler les termes du rapport Le Chapelier : "Dans l'Etat, il n'y a plus que l'intérêt particulier de chaque individu et l'intérêt général. Il n’est permis à personne d'inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire, de les séparer de la chose publique par un intérêt de corporation"115. Dans ce cadre, on comprend que l’association, porteuse d'intérêts collectifs, soit mise "hors jeu" : ne compromettrait-elle pas le face à face de l'Etat et des citoyens, ne perturberait-elle pas les règles de ce jeu selon lequel la compétition sociale doit se réaliser sans entraves et au terme duquel seul l’État assure la formation de l’intérêt général. Ces idées s’imposent en Belgique également. La liberté d’association, inscrite à l’article 20 de la Constitution, reste sous haute surveillance à raison de l’obligation pour chaque groupement d’obtenir du législateur lui-même la personnalisation nécessaire à son autonomie juridique. Les syndicats, quant à eux, demeurent proscrits et leurs dirigeants sont passibles des peines prévues au titre du « délit de coalition ». Il faudra attendre la législation de mai et juin 1921 pour qu’enfin soient tirées les conséquences d’une liberté proclamée près d’un siècle auparavant : le délit de coalition est abrogé, la liberté d’association est pénalement protégée et la thèse de la réalité des personnes morales est consacrée dans le statut des A.S.B.L. Un espace associatif se dessine alors qui pourrait bien entraîner une redéfinition des représentations reçues concernant le partage public/privé. Comme si l’on s’apercevait enfin que le binôme intérêt général/intérêts particuliers n’épuisait pas la réalité sociale. Entre eux s’insinuent les intérêts collectifs qui médiatisent leur relation et dépassent leur opposition. L’intérêt général apparaît moins désormais comme l’expression d’une rationalité a priori, supra-sociale, qui se définirait d’en haut, que comme l’image d’une équilibration constante entre divers intérêts collectifs engagés dans des rapports de coopération conflictuelle. Quant à l’intérêt privé, il est de plus en plus souvent associé à la définition d’objectifs collectifs.

  • 116 Sur cette question, cf. J. CHEVALLIER, Économie sociale et société civile, in La société civile, Pa (...)
  • 117 En ce sens, CF. J. CHEVALLIER, L'association entre public et privé, op.cit., p. 909 et sv.
  • 118 L’analyse du phénomène juridique révèle bien l’autres exemples de promotion de nouveaux acteurs col (...)
  • 119 J. VERHOEVEN, Peuples et droit international, in Le concept de peuple, op.cit., p. 61.

81L’intérêt collectif ouvre-t-il une troisième voie entre l’État et le marché : « tiers-secteur » échappant à la fois aux contraintes du pouvoir et du profit, « économie sociale » créatrice de rapports sociaux inédits faits d’entraide et de solidarité ? On a pu le penser un moment116 Mais peut-être cette image d’un espace associatif autonome est-elle illusoire, de sorte que c’est plutôt d’« imbrication » et d’« osmose » entre public et privé qu’il faudrait parler, d’échange de plus en plus complexe entre ces deux rationalités. Les associations et leurs intérêts collectifs, situées au confluent de ces flux, opéreraient tantôt comme relais de l’« étatisation » de la société civile, tantôt comme instruments de la « civilisation » de l’État. Selon que s’accentuera l’une ou l’aune de ces logiques, celle d’une extension et d’une démulti-plication de l’emprise étatique par le biais d’un réseau d’associations agréées, subventionnées et plus ou moins contrôlées opérant en périphérie de ses centres de décision, ou au contraire celle d’une auto-organisation croissante de la société civile récupérant des pans entiers de l’activité étatique au bénéfice de l’initiative civile, deux lectures différentes du changement social et juridique seront possibles, sans qu’aucune ne puisse réellement exclure l’autre117 En toute hypothèse, l’intérêt — ici l’intérêt collectif — aura, une fois de plus, brouillé les cartes en accréditant de nouveaux partenaires qui auront contribué à une profonde et rapide redéfinition des règles du jeu juridique118. Mais il est vrai également que les intérêts, tout comme leurs porteurs, sont des données instables, à l’instar de ces composés chimiques qui menacent toujours de se dissoudre, ou, à l’inverse, de se « précipiter » en un composé solide. Pour préserver son originalité juridique, le titulaire d’intérêts collectifs doit sans doute résister à l’attraction de la personnalisation et de l’officialisation. J. Verhoeven l’a bien compris qui explique que l’intérêt véritable du droit des « peuples » n’est pas de faire accéder ces groupements à la qualité d’États et d’ainsi « faciliter et renforcer le jeu interétatique » : il est, tout au contraire, « d’introduire dans le jeu des États des joueurs qui ne sont pas des États et n’entendent pas le devenir », ainsi par exemple en permettant aux minorités et autres groupes populaires « de conserver à l’intérieur des États leur identité propre »119. Si le sujet d’intérêt est souvent condamné à osciller entre l’inexistence et la personnalisation, faut-il croire que l’intérêt lui-même est contraint, sous peine de ne pas sortir du non-droit, d’être consacré sous forme de droit subjectif ? C’est la question que nous abordons dans la section suivante.

Section 5. A intérêts nouveaux, droits nouveaux ?

« Il s'agit au fond de reconnaître que le droit ouvre un champ argumentatif et que la pratique juridique est d’abord pratique rhétorique »
A. JEAMMAUD, Consécration et usage de droits nouveaux, Saint-Etienne, 1987, p. 18.

82Sans reprendre ici les considérations plus théoriques développées dans le premier chapitre de cette étude (« L’impossible partage du droit et de l’intérêt »), nous voudrions, sur la base d’une série non exhaustive d’illustrations, reposer la question de savoir —question qui appelle une réponse tant descriptive que normative— si l’intérêt revendiqué, proclamé et plus ou moins protégé, devient ipso facto droit subjectif et s’il est souhaitable qu’il suive cette évolution.

83Sur le plan constatif, on enregistre des réussites et des échecs : certains intérêts demeurent à l’état de revendications, tandis que d’autres connaissent une indéniable positivation, tel, en France, le droit au respect de la vie privée (art. 9, al. 1 du Code civil ; cf. aussi l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales). Nous recueillerons également les échos de la rhétorique de l’intérêt baptisé « droit » (§2), échos qui renvoient aux effets ambigus de l’utilisation symbolique des formes juridiques : si incontestablement une telle rhétorique entraîne des effets positifs non négligeables, elle pourrait tout aussi bien servir d’alibi à un État spectacle qui s’entend à dissimuler sa relative inaction derrière le voile mystificateur des proclamations solennelles.

  • 120 Parmi une abondante littérature, on retiendra, en faveur de la juridicité de ces droits : D. ROUSSE (...)
  • 121 Op. cit., p. 26.

84Sur le plan normatif, on reste également partagé. Tantôt on souhaiterait que l’intérêt reçoive une consécration officielle et surtout une application effective. Il en va ainsi notamment des libertés fondamentales et des « droits moraux », pour reprendre l’expression de R. Dworkin, qui affectent directement la dignité de la personne humaine. Nous étudierons dans cet esprit la question, toujours débattue, du « droit » à l’aide sociale (§1). On sait combien vif est, à cet égard, le débat concernant la juridicité des droits de solidarité, dits droits de l’homme de la troisième génération (après les libertés-franchises et les droits-créances)120. Et si la doctrine majoritaire n’a guère de mal aujourd’hui à contester cette qualité juridique aux « droits » à la paix, à l’environnement, au développement et au respect du patrimoine commun de l’humanité, D. Rousseau est bienvenu de rappeler que les droits de l’homme classiques n’ont, eux aussi, reçu pleine ( ?) application que bien longtemps après leur inscription dans des textes solennels : ainsi la liberté proclamée à l’article 1 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen s’accommodera de l’esclavage jusqu’en 1848, tandis que « le droit de concourir personnellement ou par ses représentants à la formation de la loi » (art. 6 du même texte) ne débouchera sur le suffrage universel que vers la moitié du XXe siècle121.

85En revanche, dans d’autres domaines, on se gardera de souhaiter une transsubstantiation de l’intérêt en droit subjectif. Soit que, marginal et clandestin, réfractaire à toute franche légalisation, l’intérêt, comme nous l’avons déjà souvent noté, réalise mieux ses fins que s’il était incorporé dans les rangs du droit subjectif. Soit que, comme nous le verrons pour les « droits de la personnalité », il paraisse plus sage de se satisfaire d’un régime de simple protection, qui est celui de l’intérêt légitime, sans réclamer de surcroît un régime de disposition ou de maîtrise, qui est celui du droit subjectif et qui pourrait bien conduire à de regrettables dérives (§3). Soit encore que, dans d’autres hypothèses, comme les prérogatives nouvelles qui se développent à l’égard du vivant (§4), la logique d’appropriation et de manipulation propre au droit subjectif s’avère franchement inacceptable. Il est vrai que, dans ces cas, ce sont déjà les intérêts sous-jacents à de telles revendications de droits qui posent de sérieuses questions de licéité.

§ 1. L'aide sociale. Le besoin créateur de droit ?

  • 122 Voyez aussi l’article 25 du même texte : « Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour (...)

86Le domaine de l’aide sociale est un de ceux où l’intérêt (intérêt vital en l’occurrence) rejoint le plus nettement les exigences de respect de la dignité humaine et donc les droits les plus fondamentaux. Du reste, des textes récents ont cet effet de ranger l’aide sociale parmi les droits de l’homme : ainsi l’article 22 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 : « toute personne, en tant que membre de la société, a droit à la sécurité sociale ; elle est fondée à obtenir la satisfaction des droits économiques, sociaux et culturels indispensables à sa dignité et au libre développement de sa personnalité »122.

  • 123 A. SAYAG, Le besoin créateur de droit, Paris, 1969.
  • 124 J. CARBONNIER, Préface de l’ouvrage de Sayag cité à la note précédente, p. II.
  • 125 A. SAYAG, op. cit., p. 121. Il est remarquable que ces traits caractérisent effectivement plutôt l’ (...)

87Que le besoin soit « créateur de droit », pour reprendre le titre de la thèse de A. Sayag123, n’est pourtant pas une nouveauté. Aussi bien le Code civil de 1804 consacrait-il déjà l’idée d'une obligation alimentaire (cf. aussi les articles 205 et suivants du C. civ. belge actuel), limitée, il est vrai, au cercle de famille. La construction, cependant, ne laisse pas d’étonner. Voilà donc un droit, la créance alimentaire, qui « naît du vide » et « se gonfle d’après l’appétit »124. D’où la méfiance traditionnelle des civilistes face à un droit « subversif » qui présente le risque d’énerver les autres droits subjectifs, qui ne s’embarrasse guère de la volonté de s’engager du débiteur, et qui paraît de surcroît impossible à satisfaire totalement, le propre du besoin étant précisément son caractère illimité125.

  • 126 Du reste l’auteur conclut lui-même fort lucidement son étude sur ces mots : « Le besoin est donc cr (...)

88On comprend dès lors que lorsque le principe du droit généré par ce besoin vint à se systématiser et à déborder le cercle des familles, la dette passa à l’État. Il a paru dès lors préférable de comprendre cette prérogative — qu’on baptisera désormais « droit à l’aide sociale » — comme un droit de l’homme opposable à la puissance publique, plutôt que de s’évertuer, comme le fait Sayag, à le présenter comme un droit subjectif civil classique — dont on se doute bien que la portée sera toujours limitée et l’effectivité contestée126.

89La Belgique, du reste, allait à son tour consacrer ce droit en adoptant, le 7 août 1974, une législation instituant le « droit à un minimum de moyens d’existence » (minimex), et, le 8 juillet 1976, une législation relative aux Centres publics d’aide sociale (C.P.A.S.) dont l’article 1 reconnaît à « toute personne » un « droit à l’aide sociale en vue de permettre à chacun de mener une vie conforme à la dignité humaine ».

  • 127 Sur ces régressions, cf. J. FIERENS, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, in Journal des tr (...)

90L’aide sociale ainsi consacrée constitue-t-elle un droit subjectif inconditionnel et universel — quelque chose comme un droit de l’homme inséparable des autres droits de l’homme, et donc en principe compatible avec eux — ou bien faut-il se la représenter comme une prérogative à laquelle certaines personnes peuvent prétendre dans certaines circonstances sans que soit, pour autant, garanti le respect des libertés individuelles ? Relève-t-elle, en un mot, de la logique du droit ou de celle de l’intérêt ? Procède-t-elle d’une déontologie a priori ou d’une téléologie utilitariste ? C’est sans doute pour n’avoir jamais pu, ou voulu, tirer au clair cette question, à vrai dire essentielle, que la pratique administrative, la jurisprudence et parfois même la législation, ont pu enregistrer certains errements ou même de franches régressions par rapport aux objectifs affirmés127.

  • 128 Sur ce fondement, cf. E. ALFANDARI, Aide sociale, action sociale, Précis Dalloz, Paris, 1974, p. 68
  • 129 En ce sens, cf. J. FIERENS, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, op. cit., no 9 ; G. de KER (...)

91Déjà le fondement de l’aide sociale semble faire problème. Quelle considération justifie, en définitive, l’intervention des Centres publics d’aide sociale ? Deux fondements peuvent, a priori, être écartés : la charité chrétienne qui n’est plus de mise dans des États largement laïcisés, et le souci de l’ordre public qui, dans le passé, a souvent entraîné des mesures d’assistance à l’égard des plus déshérités, le paupérisme étant vécu comme un danger social128. Même si on ne peut nier que de telles préoccupations aient pu, inconsciemment, animer le législateur, elles ne ressortissent certainement plus du discours officiel. En revanche, le souci d’une solidarité sociale semble être souvent le thème dominant des discussions parlementaires ; dans ce cas prédomine l’attention portée au groupe, quelle que soit sa taille (les travailleurs, les Belges, les résidents méritants), et la prise en considération, dans le chef des assistés, de besoins particuliers, définis en termes de manques, de déficiences ou de handicaps. Cette conception a certainement conduit à l’adoption de la loi du 7 août 1974 concernant le « minimex ». En revanche, il semble bien que la loi du 8 juillet 1976 procède d’une philosophie plus radicale encore : dès lors que l’aide sociale est attribuée à « toute personne », quels que soient son âge et sa nationalité, sans considération de carrière, de « disposition au travail » ou de mérite particulier, sans même, en principe, qu’une demande ait été formulée (l’aide n’est-elle pas censée « préventive » ?), on admettra que le titre d’attribution réside exclusivement dans la qualité d"homme, de sujet de droit. Aussi bien est-on autorisé à conclure que la conception qui sous-tend cette législation est celle des droits de l’homme, l’allusion à la « dignité humaine » inscrite à l’article 1er de la loi en étant, nous semble-t-il, l’indice le plus sûr129. Nous verrons cependant que pratique et jurisprudence s’écartent souvent de cette conception en conditionnant l’octroi du secours à une série de critères restrictifs.

  • 130 Ce droit relève, sensu lato, de la sécurité sociale (cf. P. DENIS, La sécurité sociale, in Journal (...)
  • 131 Doc. parl., Sénat, 1974-1975, no 581, pp. 84 et sv.
  • 132 En ce sens, cf. J.-M. BERGER, Le droit à l’aide sociale garanti par les Centres publics d'aide soci (...)
  • 133 J. FIERENS, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, loc. cit., no 11 ; J.-M. BERGER, ibidem, p (...)
  • 134 C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, t. II, La compétence, Bruxelles, 1981, p. 613, note 117.

92La controverse relative au fondement se prolonge, de façon très explicite, dans le débat —jamais clarifié à ce jour — concernant l’exacte nature de l’aide sociale. Sans doute, l’article 1er de la loi du 8 juillet 1976 parle-t-il de « droit » à l’aide sociale. S’agit-il pour autant d’un véritable droit subjectif, aux contours fermes, et exigible devant une instance juridictionnelle ? La réponse ne fait pas de doute en ce qui concerne le minimex : clairement tarifé et susceptible de recours devant les tribunaux du travail, il peut être considéré comme un droit subjectif, un droit-créance exigible par les indigents à l’encontre de la collectivité130. En revanche, le Conseil d’État s’est nettement prononcé contre le caractère de droit subjectif de l’aide sociale. Partant de l’idée que seule une formulation « très concrète » d’une prérogative individuelle permet d’y voir un droit subjectif « au sens usuel du mot », le Conseil d’Etat relève que la plupart des articles de la loi sont rédigés dans des termes tellement vagues et généraux, qu’on ne saurait les considérer comme attributifs de droits subjectifs. Quant à l’article premier qui proclame le « droit » à l’aide sociale, il énonce tout au plus une « déclaration de principe » ; aussi ferait-on mieux, concluait le Conseil d’État, de renoncer à l’usage du terme « droit »131. Après avoir suivi cette opinion, en un premier temps, le gouvernement finit cependant par admettre un amendement qui réintroduisait l’affirmation du « droit » à l’aide sociale — d’où la formulation actuelle de l’article premier. Les partisans de la thèse du « droit » à l’aide sociale faisaient valoir une multitude d’arguments : parler de droit, c’était tout à la fois se conformer aux obligations internationales de la Belgique, rencontrer un impératif psychologique de première importance (créancier d’un droit inconditionnel, l’indigent n’apparaît plus comme un mendiant sollicitant la bienfaisance publique) et rencontrer les exigences d’une société « bien organisée »132. De plus, à l’encontre de l’opinion du Conseil d’État, on fit remarquer qu’une prérogative pouvait relever de la catégorie des droits subjectifs alors même qu’elle était formulée en termes généraux — et les auteurs de citer les articles 213 et 1382 du Code civil133. Mais la thèse opposée ne manque pas non plus de partisans. Ainsi le professeur Cambier considère qu’en matière d’assistance publique il n’y a que dispensation de secours auxquels on ne peut prétendre comme à des droits subjectifs134. Tel est donc le débat : droit subjectif versus intérêt, légalité versus opportunité. L’incertitude qui continue de régner à ce niveau fondamental entraîne plusieurs conséquences pratiques qui sont de nature à affecter profondément la portée de l’aide sociale.

  • 135 Ann. parl., Chambre, 6 juillet 1976, p. 4950. D’autres arguments ont encore été évoqués : tantôt on (...)

93La première de ces conséquences concerne le type d’appel dont sont susceptibles les décisions administratives relatives à l’aide sociale. Ici encore règne l’ambiguïté : le chapitre V de la loi du 8 juillet 1976 s’intitule : « Du recours » et l’instance compétente est une Chambre (provinciale) de recours. L’idée de recours semble impliquer que l’intéressé a le droit de s’opposer à la décision des C.P.A.S., à raison même du droit à l’aide sociale qui lui est reconnu. En revanche, ce « recours » est porté devant une juridiction administrative provinciale ad hoc qui, en dépit de sa qualification de « Chambre de recours », apparaît plutôt comme une instance de révision : tout se passe comme si le dossier administratif de l’intéressé était rouvert par ce second collège statuant à son tour en opportunité. Dans cette logique, le Ministre de la Santé publique qui défendait le projet au Sénat avait plaidé pour l’expression « révision » qui convenait mieux, selon lui, au « nouveau genre de droit » dont il était question dans ces affaires et qui exprimerait plus adéquatement la nature de l’intervention des Chambres provinciales135. Néanmoins, comme en ce qui concerne la controverse relative à l’article premier, le législateur a préféré une terminologie qui s’inscrive dans la logique du « droit » à l’aide sociale. Sans pour autant en tirer la conséquence logique qui eut consisté à confier la compétence de connaître de ces recours aux tribunaux du travail. Cette solution s’imposait d’autant plus qu’elle avait été retenue en matière d’octroi du minimex et aurait ainsi permis de faire l’économie d’inutiles problèmes de compétence. On ne se détache pas de l’idée qu’une double logique travaille le texte étudié : la première, rhétorique, inscrit l’aide sociale dans le registre des droits de l’homme ; la seconde, pragmatique, la subordonne aux contraintes de la nécessité. Il n’est pas étonnant dès lors que la pratique administrative, lisant en quelque sorte entre les lignes, opte pour la seconde de préférence à la première.

94Il en va tout particulièrement ainsi pour ce qui regarde la détermination du montant et de la nature de l’aide accordée. Alors que, on l’a vu, le minimex s’entend de prestations strictement tarifées ne laissant aucune place aux appréciations des C.P.A.S. et des tribunaux, rien ne s’oppose, en revanche, à ce que l’aide sociale soit modulée en fonction de la conjoncture économique et de l’état des finances communales. Les Chambres de recours admettent en effet que la fixation de l’aide accordée tienne compte des possibilités budgétaires des pouvoirs publics. L’intéressé n’a donc aucun droit acquis à un montant ou à une forme déterminée d’intervention, pas plus qu’il ne pourrait s’opposer à une réduction de l’aide à lui consentie suite à son installation dans une commune moins fortunée.

95On observera par ailleurs que si des considérations de type utilitariste font admettre la légitimité des décisions qui tiennent compte de l’état des finances publiques, de pareilles considérations sont également réintroduites en rapport aux conditions subjectives de l’aide sociale. On se souvient que, en manière de principe, l’aide est étrangère à la condition de « l’indigence » : n’est-elle pas destinée, indépendamment de toute indigence avérée, à assurer à tous une vie « conforme à la dignité humaine » ? Or il semble bien, au vu de la pratique actuelle des C.P.A.S. et des Chambres de recours, que ces principes relèvent du mythe ; la réalité, plus prosaïque, est que les montants accordés, souvent inférieurs aux barêmes de la sécurité sociale, assurent tout au plus la simple subsistance quotidienne. Quant à l’« indigence », elle apparaît bien comme la condition de recevabilité de toute demande adressée aux C.P.A.S. Ici encore une logique de l’intérêt l’a emporté sur le discours du droit.

96Faut-il dès lors conclure la question du « besoin créateur de droit » sur une note sceptique ? Qu’au moins le parti que l’on voudrait prendre des droits fondamentaux n’altère pas la lucidité de l’analyse. C’est précisément le propos du paragraphe suivant que de s’interroger sur les effets d’une certaine rhétorique du droit subjectif.

§ 2. Nouveaux droits. Le charme discret de la rhétorique

  • 136 A. JEAMMAUD, Consécration de droits nouveaux et droit positif. Sens et objet d’une interrogation, i (...)

97Droit au transport, droit à l’habitat, droit à la communication audiovisuelle libre et pluraliste, droit à la communication des documents administratifs, droit des travailleurs à la négociation collective... Mirage ou réalité, trompe-l’œil ou perspective féconde ? Le Centre de recherches critiques sur le droit de l’Université de Saint-Etienne a tenté de répondre à cette question dans un ouvrage intitulé Consécration et usage de droits nouveaux. A. Jeammaud, qui introduit le propos, entend se départir des attitudes dichotomiques qui trop souvent simplifient le traitement de cette question. Ainsi la réponse positiviste classique qui dénie toute juridicité à ces prérogatives, faute de leur trouver une substance précise, un titulaire identifiable et un débiteur à qui les opposer. Ou encore l’attitude iusnaturaliste (Villey, Hayek) qui dénonce dans ces « droits » la perversion d’un droit moderne démagogique et détaché de la « nature des choses ». Il importe, pour se départir de l’idéalisme de la croyance en un « juste objectif » toujours déjà donné, tout comme du normativisme positiviste, de cesser de concevoir l’ordre juridique « comme un ensemble clos de normes univoques (moyennant interprétation « exacte »), dont la positivité se laisse constater (sous condition de raisonnement rigoureux et de bonne connaissance des principes) et qui agissent toujours d’identique manière en imposant, autorisant ou prohibant des actions »136.

  • 137 Cf. R.Y. DUPUY, Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law, i (...)
  • 138 Ibidem, p. 18.
  • 139 P. BOURDIEU, La force du droit, in Actes de la recherche en sciences sociales, no 64, septembre 198 (...)

98La considération des développements récents du droit positif (ainsi la positivation des libertés inscrites dans le Préambule constitutionnel de 1946 jusque là tenues pour d’inoffensives proclamations d’intention) incite à admettre la diversité et la créativité des instruments et catégories juridiques. L’outillage juridique de nos sociétés modernes est bien plus varié que la dogmatique juridique ne le donne à voir. A la multiplicité et la juridicité relative des prérogatives individuelles répondent la diversité et la validité graduelle des règles de droit objectif. Les critères simples et clairs qui prétendent clôturer le droit sur lui-même ne peuvent rendre compte des innombrables phénomènes de droit déclaratoire, programmatoire et de soft law137. Tout se passe comme si, au gré des luttes d’intérêts et au bénéfice des controverses argumentatives, des énoncés d’abord simplement proclamatoires prenaient soudain une consistance insoupçonnée et révélaient de très réelles virtualités juridiques. « Le droit, explique Jeammaud, ouvre un champ argumentatif et la pratique juridique est d’abord pratique rhétorique »138. Aucune transformation sémantique n’est vraiment innocente, si tant est qu’aux luttes d’intérêts (dont celle des classes est un aspect parmi d’autres), répondent des « luttes de classement », pour parler comme Bourdieu. Le simple fait d’énoncer, au détour d’une loi, l’existence d’un « droit à » doit être pris au sérieux, non pour sacrifier à notre tour à une conception manichéenne de l’ordre juridique qui y verrait l’indice d’une juridicité garantie et d’une effectivité assurée, mais à raison même des effets virtuels que recèle la transformation d’une revendication sociale en texte juridique. Cette formalisation ne manque pas d’entraîner, par le seul jeu de la croyance au droit, un effet de généralisation et d’universalisation. Cette mise en forme juridique, pour rhétorique qu’elle soit à l’origine, n’en sort pas moins ses effets avec le temps : effets de normalisation, de naturalisation, de cohérence et de puissance qui font bientôt apparaître comme allant de soi l’accomplissement de la norme139.

  • 140 Ibidem, p. 23.

99Si nous partageons entièrement cette analyse, qui devra nous conduire à accorder la plus grande attention aux effets de prérogatives en voie de positivation, en revanche nous ne pouvons souscrire à la conclusion de Jeammaud qui en déduit que « rien n’autorise, dès lors, à leur [à ces nouveaux « droits à... »] dénier le statut de droits subjectifs » et que « la définition courante de cette catégorie technique est inadéquate et réductrice »140. Comme Ihering, lui aussi très sensible aux mouvements de la vie sociale et aux changements corrélatifs du droit, Jeammaud, redécouvrant la catégorie d’intérêts protégés, croit pouvoir conclure qu’il s’agit en définitive de droits subjectifs, au bénéfice bien entendu d’un élargissement et d’un assouplissement de cette catégorie.

  • 141 ) Ibidem, p. 23-24.

100Pourquoi donc cette constante attirance pour le droit subjectif, sorte de Graal juridique à la conquête duquel se lancent des générations de juristes ? Pourquoi cette passion du classement unitaire, ce culte de la catégorie-reine dispensatrice de tous les bienfaits de la juridicité ? Les prémisses de l’analyse n’étaient-elles pas bien plus fécondes, qui invitaient à prendre acte de la diversité et de la flexibilité des outils juridiques ? Et si, bien entendu, il n’est pas indifférent — nous l’avons noté — qu’une loi ou une jurisprudence qualifie de « droit » une revendication nouvelle, une prétention sociale qui se révèle à elle-même sous la forme du « bon droit » ou du « juste titre », encore faut-il ne pas se départir de l’esprit critique et s’enquérir des conséquences réelles d’une telle consécration. Du reste Jeammaud lui-même décrit excellemment — c’est-à-dire, selon nous, pas dans les termes du droit subjectif — les « droits » dont question : « prérogatives qui sont autres choses que de simples libertés, mais n’emportent pas pour autant des pouvoirs d’exiger ou des maîtrises exclusives et ont plutôt pour vocation spécifique de légitimer la production d’autres règles de niveau inférieur tout en faisant obstacle à celle d’autres normes qui porteraient atteinte à la sphère d’intérêts qu’elles garantissent »141.

  • 142 M.-Cl. RONDEAU-RIVER, Du droit à l’habitat, in Consécration..., op. cit., p. 31.
  • 143 En ce sens, à propos du droit à l’aide sociale, cf. E. ALFANDARI, op. cit., no 44.

101Reste alors à relever, avec un maximum d’attention, les divers effets de cette inscription d’une prétention au droit dans un texte juridique. A propos du « droit à l’habitat » inscrit à l’article premier de la loi française du 22 juin 1982 relative aux droits et obligations des locataires et des bailleurs, « droit » qui fut d’abord tenu pour une formule vaine, une affirmation symbolique sans contenu normatif, on a pu montrer qu’il avait tôt fait de fonctionner comme une « directive d’interprétation » de la loi142. Ainsi l’affirmation d’un « droit » aurait au moins cet effet minimum d’imposer une interprétation stricte des règles tendant à restreindre la portée des dispositions qui lui confèrent un début de réalisation143.

  • 144 G. BRAIBANT, Point de vue, in Consécration..., op. cit., p. 63-69.

102Dans certaines hypothèses, le principe d’interprétation inhérent à la proclamation du droit revêt une portée plus positive. Ainsi en est-il, selon G. Braibant, « du droit au transport » qui s’est introduit dans la législation française. Principe politique sans doute, mais non dénué d’effets juridiques, en cela qu’il traduit tout à la fois l’obligation faite à l’État de « développer » le transport, d’accorder une priorité aux transports collectifs, et de garantir en la matière les règles du service public : il s’agit pour les usagers de se déplacer dans des conditions raisonnables d’accès, de qualité, de prix et de coût pour la collectivité. Il appartiendra au Conseil d’État d’apprécier concrètement la réalisation de ces conditions, à l’aide de la méthode du bilan, ou balance des coûts et avantages pour la collectivité144.

  • 145 P. BOUCHET, Point de vue, ibidem, p. 83.
  • 146 D. IMBERT, Du droit à la différence, ibidem, p. 4951.

103Dans d’autres cas, le « droit à » sera utilisé comme simple « topos », lieu commun d’une argumentation renouvelée : « dans ma pratique d’avocat, explique Paul Bouchet, l’invocation de droits nouveaux est un instrument nécessaire, justifié par la défense même des intérêts matériels et moraux qui nous sont confiés »145. Ainsi en va-t-il du « droit à la différence » (par ailleurs fort discutable, dans son principe, nous semble-t-il, à raison des affinités étroites qu’il pourrait présenter à l’égard du droit à « l’indifférence », voire à quelque manière d’apartheid juridique), qu’on a pu invoquer dans des contextes aussi différents que celui du statut spécifique de la Corse, de la montagne, des handicapés, ou d’un couple d’homosexuels146.

  • 147 A. LYON-CAEN, Point de vue, ibidem, p. 58. référence à l’arrêt Gisti et autres, 8 décembre 1978, Dr (...)
  • 148 Ibidem.
  • 149 P. DRAI, Point de vue, ibidem, p. 75.
  • 150 Ibidem, p. 82.
  • 151 Ibidem, p. 73.
  • 152 Ibidem, p. 77-78.

104Dans d’autres cas, les droits proclamés ne tiennent pas seulement du slogan, ou du raccourci mobilisateur. A. Lyon-Caen relève que, pour la puissance publique, ils constituent, sinon des obligations à agir dans un sens déterminé, au moins des limites à ses interventions. Ainsi par exemple du « droit de mener une vie familiale normale » qui a permis au Conseil d’État de conclure à l’illégalité d’un décret suspendant l’immigration en France de conjoints et d’enfants mineurs d’étrangers résidents réguliers147. Dans le chef des particuliers, ces prérogatives, « même si on se refuse à les considérer comme des droits subjectifs, pourraient bien faire naître des pouvoirs légaux de déclencher un contrôle. J’émettrais volontiers, poursuit A. Lyon-Caen, l’hypothèse suivante : les droits proclamés sont de nature à susciter, dans les rapports privés, l’apparition d’une manière de recours objectif, de contentieux de légalité »148. D’où le recours de plus en plus fréquent au juge des référés, ce juge de l’« illégalité manifeste » dont l’office n’est pas sans rapport avec celui de la juridiction administrative de l’excès de pouvoir. P. Drai, président du Tribunal de grande instance de Paris, note à cet égard — les chiffres sont significatifs — que son tribunal rend quelques 18.000 ordonnances de référé par an pour 22.000 décisions au fond149. Grâce à l’office de cette juridiction d’urgence, les « droits » nouveaux — P. Drai laisse à la doctrine le soin de déterminer s’il s’agit bien de droits150 — reçoivent une protection au moins partielle. Maniant les standards juridiques que lui offre le législateur (« intérêt de la famille », « intérêt de l’enfant », « intérêt des créanciers »...), le juge des référés apparaît de plus en plus comme un « gérant d’intérêts » et un « aménageur de situations »151. Ainsi par exemple, a-t-il pu donner un début d’effectivité au droit à l’habitat dans une affaire qui opposait une association de squatters aux propriétaires d’une clinique désaffectée. Plutôt que de prononcer l’expulsion immédiate sur base de l’article 544 du Code civil, le juge accorda des délais aux occupants sans titre, non sans les contraindre auparavant à souscrire une police d’assurance pour garantir le risque d’incendie et à payer une somme mensuelle, indemnité d’occupation qui ne fut pourtant pas baptisée « loyer ». Les parties étaient par ailleurs tenues de se présenter régulièrement devant le tribunal pour faire le point jusqu’à ce que la situation revienne à la normale152. Ainsi donc la gestion du temps (ici l’octroi d’un délai important avant l’expulsion) apparaît comme un autre effet possible de la prise en compte de ces « droits » nouvelle manière.

  • 153 E. SERVERIN, Rapport de synthèse, ibidem, p. 94-95.

105En conclusion, nous dirons, avec E. Serverin, que la consécration de ces « droits » est « peut-être plus, et autre chose, que la consécration de droits subjectifs ». C’est que la question est sans doute moins « de savoir s’il existe un droit, que de rechercher devant quelle juridiction porter une prétention »153. On peut se demander à cet égard si le droit moderne n’accorde pas plus d’importance au droit d’être entendu par un juge qu’à la reconnaissance de droits subjectifs. Ou, plus précisément encore, on peut penser que la reconnaissance de nouveaux « droits à » a moins pour effet d’ouvrir une nouvelle rubrique dans le catalogue des droits subjectifs, que de tracer de nouvelles voies de droit aux plaideurs, les aidant en quelque sorte à formuler une prétention qu’il appartiendra au juge de dire bien ou mal fondée. Cette interprétation ne rejoint-elle pas par ailleurs la conception de l’action en justice (libérée désormais de la tutelle du droit subjectif) telle que la définit l’article 30 du nouveau Code français de procédure civile : « l’action est le droit, pour l’auteur d’une prétention, d’être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée » ?

106Ce rapide relevé des effets juridiques qu’il est permis de déduire des droits nouveaux ne nous renseigne-t-il pas très exactement sur le contenu de la protection de ce que nous nommons, dans notre vocabulaire, les « intérêts protégés » (à différencier des intérêts illégitimes, des intérêts indifférents et des intérêts consacrés en droits subjectifs) ? Outre la protection traditionnellement rapportée au mécanisme de la responsabilité aquilienne, on aura noté le recours au contrôle de « légalité » qu’exerce le juge des référés, le secours tiré des principes d’interprétation qu’ils génèrent, principes tantôt positifs (ouvrant la voie à telle ou telle politique publique), tantôt négatifs (limitant les mesures qui tendraient à en restreindre exagérément la portée), l’argumentation nouvelle qu’ils autorisent, voire le simple aménagement du temps qui leur permet, notamment sous forme de « délais de grâce », de conquérir quelque avantage sur les droits subjectifs classiques. Tels pourraient être les principaux effets positifs de la « rhétorique du droit » dont on se plaît souvent à qualifier les intérêts protégés, sans oublier enfin quelques réussites éclatantes comme la consécration formelle du « droit au respect de la vie privée ». On notera néanmoins, pour faire bonne mesure, que le maniement de la symbolique juridique ne laisse jamais d’être ambigu et que si, en l’occurrence, la référence à un « droit » nouveau inscrit dans un texte donne des arguments aux plaideurs, elle peut tout aussi bien en fournir à la puissance publique qui offrirait là, à bon compte, les preuves de sa volonté de changement et de progrès — progrès et changements plus apparents que réels cependant. On ne sort pas, décidément, des luttes d’intérêts et de classements. Ceci ouvre la voie à des considérations plus critiques.

§ 3. Droits de la personnalité : protection ou disposition ?

107On ne fera pas ici une nouvelle synthèse de l’historique et du régime des droits de la personnalité. Notre propos visera plutôt à suggérer qu’en dépit de l’indéniable « succès » de ces prérogatives, incontestablement promues au rang de droits subjectifs, des hésitations subsistent et quant aux éléments qu’elles recouvrent et quant aux effets juridiques qu’elles entraînent. Tantôt réapparaissent en doctrine les qualifications d’« intérêt », voire de « liberté », tantôt c’est la catégorie de droit subjectif qui, décidément trop sollicitée, ploie sous la charge et menace de se rompre. On se demandera par ailleurs, à la suite de X. Dijon notamment, et sur un plan éthique cette fois, si la logique d’appropriation et de maîtrise inhérente au droit subjectif constitue la qualification la plus opportune des rapports que l’homme entretient à son corps.

  • 154 Les positions de Savigny sont expliquées très au large in X. DIJON, Le sujet de droit en son corps. (...)

108Un courant doctrinal, aussi ancien que la querelle dogmatique sur la définition du droit subjectif, dénie aux prérogatives de l’homme sur lui-même le caractère de droits. Savigny, comme on peut s’y attendre, adopte sans équivoque cette position, dès lors que sa définition du droit subjectif privilégie l’élément « disposition » (« maîtrise », dans le langage de Dabin) et que, de toute évidence, la libre disposition des attributs de la personnalité est pour le moins réduite, quand elle n’est pas franchement prohibée. A cet argument central, Savigny ajoute encore que le droit ne saurait autoriser le suicide, qui est la forme ultime de la libre disposition de soi et que, pour le reste, les rapports de l’homme à lui-même sont affaire de disposition matérielle (pouvoir de fait) et non de maîtrise juridique154. Bien que l’inviolabilité de la personne est protégée par de multiples actions en justice, il n’y a pas de ius in seipsum au sens de libre disposition de soi.

  • 155 P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, op.cit., pp. 364 375.

109Beaucoup plus tard, P. Roubier, qui lui aussi privilégie l’élément « pouvoir » dans la définition du droit subjectif (notamment pouvoir de disposer et pouvoir de renoncer), aboutit à des conclusions semblables155. Sauf en ce qui concerne le droit au nom et le droit moral de l’auteur sur les œuvres artistiques et littéraires, qui portent sur des éléments extérieurs au sujet, les autres prétendus droits de la personnalité auraient pour siège des éléments indissociables du sujet lui-même : son visage, son honneur, ses secrets, son intégrité physique, sa vie elle-même.

  • 156 Ibidem, p. 364 et 366.
  • 157 R. NERSON, Les droits extra-patrimoniaux, Préf. de P. Roubier, Thèse, Paris, 1939, p. 380 : « La pr (...)
  • 158 J. CARBONNIER, Note sous Corr. Grasse, 8 février 1950, D., 1950, p. 712.
  • 159 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., t. I, p. 179.

110Ce n’est pas que la nécessité d’une protection renforcée de la personne soit discutée ; que du contraire. Il s’agit plutôt de rechercher comment elle le sera au mieux : par la création de divers droits subjectifs correspondant à tel ou tel élément de la personne, ou par « le vieux mécanisme romain de l’action en justice » ? « La vérité est qu’il n’y a, en pareille matière, conclut P. Roubier, que des intérêts légitimes, protégés par des actions en justice »156. R. Nerson, l’éminent spécialiste des droits de la personnalité, ne s’est jamais départi d’une position semblable157. A propos du « droit à l’image », J. Carbonnier tenait également pour l’action en responsabilité plutôt que pour le droit subjectif : « l’image humaine ne peut faire naître qu’un droit de la personnalité (...). Or, aux droits de la personnalité, il n’est pas conféré une garantie inconditionnelle. Nous sommes sur le terrain de l’article 1382 du Code civil qui a recueilli l’héritage de l’actio injuriarum romaine »158. Dans d’autres textes, J. Carbonnier semble fonder cette action sur l’idée de liberté : « il est permis de se demander s’il est bien exact de parler d’un droit subjectif quelconque pour qualifier la relation de la personne avec son corps : plus que d’un droit subjectif, il s’agit d’une liberté, d’une des expressions de la liberté physique »159.

  • 160 Voyez cependant D. TALLON, Enc. Dalloz, V° droits de la personnalité §5 : « Il est difficile de dis (...)
  • 161 Sur ces distinctions, cf., D. TALLON (op. cit.) : « les libertés se caractérisent par leur objet re (...)

111Que l’intérêt légitime prenne la forme de la liberté en ce qui concerne la jouissance et la protection des attributs de la personnalité — domaine dans lequel la distinction du sujet et de l’objet s’impose malaisément, on en conviendra —aurait pu représenter une piste intéressante que la doctrine n’a cependant guère exploitée160. On pourrait tenter de différencier succinctement droit subjectifs et libertés en retenant les caractères suivants : les libertés seraient en principe reconnues à chacun, leur relevé ne serait jamais exhaustif, leur contenu serait assez indéterminé (laissé à l’autodétermination du sujet), leur protection serait négative (empêcher d’y porter atteinte et, le cas échéant, réparer le préjudice subi). En revanche, les droits subjectifs supposent des titulaires clairement identifiés ; leur liste, même si elle ne se limite pas à celle que dresse le code, peut être établie de façon presque exhaustive, leur objet tend à une plus grande détermination, leur protection est tant positive (pouvoir d’exiger) que négative161.

112Il semble donc parfaitement possible de fonder une protection efficace de la personnalité sur les concepts d’intérêt et de liberté et de faire ainsi l’économie du « droit » de la personnalité : le Code civil suisse, en son article 28, ne dispose-t-il pas en ce sens que « celui qui subit une atteinte illicite dans ses intérêts personnels peut demander au juge de la faire cesser » ? On l’aura noté : l’article dit « faire cesser », et pas seulement « en obtenir réparation » : n’est-ce pas là exactement la protection recherchée ?

  • 162 R. von IHERING, op. cit., p. 330.
  • 163 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., p. 84 : « les biens ou valeurs que l’on peut « avoir comme (...)

113Néanmoins, on le sait, c’est le courant subjectiviste qui triomphera. La tradition remonte au moins à Ihering pour lequel, bien naturellement, la vie, l’honneur, la liberté « intéressent » l’homme au plus haut point. Or des « intérêts juridiquement protégés » ne sont-ils pas des droits subjectifs162 ? Par ailleurs les attributs de la personnalité ne devaient pas échapper à la conception œcuménique du droit subjectif chère à J. Dabin qui en faisait ainsi automatiquement un objet d’appartenance et de maîtrise163. Cependant, sitôt sublimées en « droits subjectifs », les prérogatives portant sur les attributs de la personne allaient susciter de nouvelles controverses relatives tant à leur inventaire qu’au régime juridique qu’il convient de leur reconnaître.

  • 164 Année 1950-51, t. 6, p. 32, cité par X. Dijon, op. cit., p. 133. Pour une autre conception extensiv (...)
  • 165 P. KAYSER, Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques, in Rev. trim. dr. civ., (...)
  • 166 Ibidem, p. 454.
  • 167 Ibidem, p. 455.

114En ce qui concerne leur énumération, on trouve dans la doctrine des listes plus ou moins longues : depuis celle de P. Roubier qui, on se le rappelle, ne retenait que le droit au nom et le droit moral de l’artiste (car on aurait affaire, seulement dans ces cas, à une relation portant sur un objet externe, cf. supra), jusqu’à celle que M. Houin établit dans son rapport à la Commission de réforme du Code civil164 : « parmi les droits que l’on attribue généralement à la personnalité, on peut faire rentrer : les droits de la personne physique, droit à la vie, à l’intégrité corporelle, à la liberté corporelle ; des droits moraux et de famille : droit au nom, droit à la considération et à l’honneur, droit à l’inviolabilité des rapports de famille, libertés de pensée, de s’exprimer, liberté de conscience, droit moral de l’auteur, etc... ; les droits économiques et professionnels : droit de gagner sa vie par le travail, libre exercice des activités économiques, liberté syndicale, etc... » Le « etc.... » qui clôture ( ?) cette énumération est pour le moins l’aveu d’une difficulté. Aussi bien, un auteur comme P. Kayser s’efforce-t-il d’introduire un peu d’ordre dans ce matériau foisonnant (qui renvoie, en fait, à l’indéterminabilité de la liberté) en distinguant « vrais » et « faux » droits de la personnalité165. Il y aurait « vrai » droit lorsqu’un pouvoir déterminé est conféré à un sujet en vue de défendre des intérêts socialement acceptables : tel est le cas pour le droit au nom, le droit de la personne sur son corps, le droit au respect de la vie privée, le droit de réponse et le droit moral de l’auteur. En revanche, lorsque on est en présence d’un pouvoir indéterminé, on a affaire à une « liberté »166, on dispose d’un « intérêt protégé »167 : tel serait le cas des prétendus « droits » à la vie, à l’intégrité physique, à l’honneur (on peut défendre son honneur en cas d’atteinte, mais on ne peut exiger des autres des marques de respect), au travail, à la santé, à l’information...

  • 168 En ce sens, cf. notamment P. KAYSER, Le droit dit à l’image, in Mélanges Paul Roubier, t. II, Paris (...)
  • 169 Cité par X. DIJON, op. cit., p. 134 note (43).

115On ne s’étonnera pas de retrouver de pareilles hésitations quant au régime juridique de ces droits, la question portant cette fois sur l’intensité plus ou moins grande du pouvoir de disposition dont bénéficient leurs titulaires à leur égard. Il est entendu en effet que la protection ne fait de discussion pour personne : les attributs de la personnalité sont protégés tant par l’action aquilienne à caractère restitutif que par l’action préventive visant à faire cesser le trouble en train de se commettre : ainsi par exemple admet-on, dans le cas du droit à l’image, l’action visant à la destruction du cliché (avant publication), ainsi que, a fortiori, l’action visant à faire cesser une publication intervenue sans le consentement de la personne photographiée168. Mais la disposition ? On enseigne traditionnellement que les droits de la personnalité sont incessibles, intransmissibles, insaisissables et imprescriptibles et on rappelle qu’ils ne peuvent être exercés que par leurs titulaires (sauf certains cas de représentation des incapables). Mais il est significatif de constater que si tel était le sens du projet proposé par M. Houin à la Commission de réforme du Code civil, le texte finalement adopté après discussion (art. 18 du projet) porte que : « les droits de la personnalité sont hors du commerce. Toute limitation volontaire portée à l’exercice de ces droits est nulle si elle est contraire à l’ordre public »169. Compte était ainsi tenu des nombreuses exceptions au principe d’indisponibilité des attributs de la personne que l’évolution générale, dans le sens d’une patrimonialisation des biens et des rapports sociaux, tend aujourd’hui à faire accréditer.

  • 170 Ibidem, p. 683. Plus loin l’auteur abandonnera cette solution de compromis, au profit de celle, plu (...)

116S’efforçant quant à lui de résister à cette évolution, tout en prenant acte de la qualification généralement reçue des « droits » de la personnalité, X. Dijon propose de réviser la définition traditionnellement donnée du droit subjectif. La définition mixte, par l’« appartenance-maîtrise », construite sur le modèle du droit de propriété, ne s’appliquerait en définitive parfaitement qu’à ce dernier. Pour le cas limite des droits de la personnalité, nouvelle espèce apparue dans la constellation juridique, la définition générique ne tient plus — l’élément « maîtrise » faisant défaut. Il ne faut dès lors pas hésiter à dissocier les deux régimes de protection et de disposition rassemblés de force en une définition unique. À côté des droits patrimoniaux caractérisés par une disponibilité maximale, il y aurait les droits de la personnalité à comprendre comme des « droits de protection ». Et ceux-ci auraient sur le « simple intérêt protégé par la seule action en responsabilité civile, l’avantage d’être sanctionné par une action en justice — même préventive — où le titulaire n’aurait ni faute ni préjudice à prouver contre l’auteur de l’atteinte à ce « droit de protection » »170.

117Toujours est-il que, désormais entraînés par l’individualisme et le volontarisme inhérents au droit subjectif, les droits de la personnalité allaient se voir reconnaître une disponibilité de plus en plus importante.

  • 171 Cf. E. GAILLARD, La double nature du droit à l'image et ses conséquences en droit positif français,(...)

118Ainsi par exemple, le corps humain n’est plus vraiment hors commerce ; sont seulement interdites les conventions inspirées par une cause illicite. Le consentement, d’abord rendu nécessaire au titre de mesure de protection (ainsi pour la réalisation et la publication de l’image) a tôt fait de relancer, à propos des attributs de la personne, le dynamisme contractuel et le souci de rentabilité. Un indice parmi d’autres de cette évolution : le droit à l’image, déjà compris comme droit subjectif extra-patrimonial et comme susceptible de protéger, en cas de préjudice, les intérêts patrimoniaux de la personne photographiée, fait actuellement l’objet d’une ultime extension. Il s’agirait en effet de lui reconnaître la qualité de droit subjectif patrimonial qui assurerait à chaque personne un monopole d’exploitation de son image et le dégagerait définitivement des principes de la responsabilité aquilienne171.

  • 172 X. DIJON, op. cit., p. 692 et sv.

119Si telle est bien l’évolution du droit positif, on peut se demander ce que les individus ont gagné à cette cristallisation d’une liberté générale en une série de maîtrises subjectives. On est bien tenté de donner raison à Xavier Dijon qui dénonce, dans cette transformation, la prégnance d’une conception libérale de la liberté qui prive celle-ci de ses médiations corporelles et sociales172. N’est-elle pas en effet étrangement désincarnée cette liberté de l’homme qui, prétendant disposer de son corps comme un propriétaire de sa chose, se croit désormais libre « de » son corps ? N’est-elle pas étrangement isolée cette liberté de l’homme qui, ne se prêtant à l’échange social que moyennant une succession de consentements, se croit désormais libre « du » lien social ? Contre cette représentation, ne faut-il pas rappeler que si l’homme est libre, il ne l’est que « dans » son corps et « avec » autrui ? Cette incarnation et cette socialité de l’individu constituent des données anthropologiques fondatrices dont il est aussi illusoire que réducteur de prétendre s’affranchir. Sans doute faut-il se libérer de la passivité première qu’implique cette double insertion, en assumant sa condition corporelle et sa situation sociale. Mais assigner un sens à sa condition, c’est évidemment tout autre chose que de s’en croire dégagé.

  • 173 Ibidem, p. 639 et sv. Les conclusions de X. Dijon n’étonnent pas : « ...on se demande s’il ne pourr (...)

120Cette conception épurée — et pour tout dire purement idéelle — de la liberté se traduit, sur le plan du droit, par une « reprise subjective » qui fait qu’on parlera de « droit à l’image », de « contrat médical », de « droit à la mort » (ou « testament de vie ») : se refusant d’être « exposé » à autrui, comme aux aléas de la souffrance et à la béance de la mort, l’individu s’avance bardé de ses droits et monnaye son consentement à chaque pas du commerce social. Le culte du droit individuel s’est alors substitué à la règle sociale fondatrice énoncée en forme d’interdit : « tu ne tueras point ». Un tel renversement historique ne s’opère-t-il pas à rebours des structures anthropologiques les plus fondamentales ? La « loi du père » ne formule-telle pas, en effet, l’obligation avant le droit ? De surcroît, cette subjectivisation pourrait bien procéder également d’une méfiance sociale généralisée : plutôt que de se fier à autrui pour que celui-ci respecte son devoir d’intégrité, le sujet préfère faire valoir lui-même ses droits, même à titre préventif, même en-dehors de l’hypothèse d’une perte ou d’un dommage, alors que, en régime de liberté protégée, on se satisfaisait du jeu de la responsabilité, et donc de la bonne volonté d’autrui, pour protéger ses valeurs fondamentales173.

121Encore ces analyses supposent-elle que l’individu, libre et maître de ses droits, soit un être parfaitement avisé, capable, en chaque circonstance, d’adopter le comportement le plus avantageux. Si l’irréalisme d’une telle présupposition saute aux yeux, au moins dans certains cas, l’avantage conféré par la transformation de la liberté en droit subjectif ne risque-t-il pas de se muer en une contrainte pire encore que le danger auquel on prétend échapper ? Ne livre-t-elle pas les plus faibles — et cette fois avec leur consentement — à une logique du profit qu’ils ne maîtrisent guère ? Ne serait-ce pas pour le coup que l’individu « ré-approprié » se serait définitivement « aliéné », rendu étranger à lui-même ? Summum ius, summa iniuria ?

§ 4. Les droits sur le vivant : de l'appropriation à la manipulation. Une résistible ascension ?

122La méfiance que suscite l’intérêt dans la pensée juridique s’explique en partie, on l’a vu, par le côté illimité de celui-ci : expression de désirs, par hypothèse inextinguibles, l’intérêt serait éternellement insatisfait et exigerait toujours plus. Mais s’est-on avisé de ce que, dès lors qu’on adopte le point de vue subjectiviste-volontariste dominant qui s’emploie à transformer en droits ces multiples intérêts, on officialise cette tendance, on la renforce même sous couleur de la policer. Rien ne semble devoir résister, depuis que l’homme s’est érigé en mesure de toutes choses, à la vague débordante de l’appropriation et de la manipulation. Le solipsisme (solus ipse) est instauré en règle universelle tant dans l’ordre de la raison (Descartes : un monde à la mesure de ma raison), que dans celui de l’action (Spinoza : autant de droit que de puissance). Laïc et prométhéen, l’homme moderne, comme le héros de la tragédie grecque, perd le sens de la limite : son attitude à l’égard du vivant — la nature, le corps d’autrui et le sien propre — en est un témoignage éloquent. Tant la fabrication du naturel (par manipulations génétiques et hybridations notamment), que sa destruction (par accaparement systématique et pollution généralisée) relèvent en effet de l’illimitation. Une illimitation que cautionne efficacement le règne du droit subjectif qui protège, sous forme de brevets, les inventions génétiques et leur assure ainsi la rentabilité recherchée, qui autorise le propriétaire à épuiser son bien (abusus), qui s’accommode de la loi du premier occupant pour les choses sans maître (comme si, ayant horreur du vide, le droit voulait un propriétaire à toutes choses), qui tolère les plus graves dégradations de l’environnement faute d’un propriétaire pour en réclamer réparation. Un droit qui, comme on l’a vu dans le paragraphe précédent, ayant séparé le sujet de son corps, pourrait bien l’avoir chosifié, de même que l’embryon et à certains égards le fœtus, les prêtant ainsi virtuellement à toutes les transactions.

  • 174 L'homme, la nature et le droit, textes de B. EDELMAN, M.-A. HERMITTE, C. LABRUSSE-RIOU, M. REMOND-G (...)

123Cette situation, dont on commence aujourd’hui à s’apercevoir des conséquences mortifères qu’elle entraîne, pose à l’ordre juridique un défi sans précédent. Tout comme l’hypertrophie de l’État et la toute-puissance de la règle de droit objectif, culminant dans les dérives totalitaires de ce siècle, ont conduit au sursaut salutaire de l’affirmation des libertés fondamentales, de même faudra-t-il sans doute arrêter le développement démiurgique du solipsisme juridique en assignant des limites impératives aux droits subjectifs. C’est le propos de ce développement que d’évoquer succinctement, à la suite d’un récent ouvrage collectif174, cette problématique des limites à l’exploitation du vivant. Une nouvelle distribution du trinôme : loi droit subjectif intérêt pourrait bien en résulter.

124Et tout d’abord la « fabrication » de la nature. Au XIXe siècle, on limitait l’application de la technique du brevet (qui s’analyse comme un monopole temporaire d’exploitation et donc, d’une certaine façon, comme une appropriation temporaire) aux inventions inertes (mécaniques, hydrauliques, électriques...). Le vivant échappait à cette logique : si l’on pouvait être propriétaire d’une forêt ou d’une récolte, il paraissait inimaginable de s’approprier une « espèce » d’arbre ou une « variété » de blé. Cette distinction — peut-être en partie inspirée par une conception sacrée de la nature — allait cependant progressivement s’éroder sous la double pression du progrès technique et de la recherche du profit. En 1930 aux États-Unis (Plant Act), dans les années soixante en Europe, on admit de consacrer un monopole d’exploitation sur les nouvelles variétés végétales créées par l’homme. À partir de ce moment, toute la chaîne du vivant allait suivre : un arrêt de la Cour suprême des États-Unis en date du 16 juin 1980 (Diamond V. Chakrabarty) admit la brevetabilité de micro-organismes ; en avril 1987, le Département américain du Commerce décide de protéger par brevet de nouvelles formes de vie animale obtenues par manipulations génétiques. Dans la foulée, on commence à parler d’« extrapolation » à l’espèce humaine si tant est que le « matériau biologique » dont l’homme est fait ne diffère pas fondamentalement des formes de vie moins complexes.

  • 175 Sur tout ceci, cf. L'homme, la nature et le droit, op. cit., pp. 23-98 (textes de B. EDELMAN, Vers (...)

125Or, qui dit brevet, dit accès à un marché et donc soumission à la « loi » du marché : subordination de la recherche à l’impératif de rentabilité, concurrence internationale, conditionnement des acheteurs, création des besoins, extension indéfinie des marchés connexes. Breveter une invention (en l’occurrence des formes nouvelles de vie), c’est donc nécessairement favoriser et protéger sa commercialisation ; pour rentabiliser les investissements de recherche consentis, on sera nécessairement conduit à étendre les marchés de l’animal à l’homme, de l’homme malade à l’homme sain, de l’individu à la collectivité — comme en témoigne déjà l’histoire de l’hormone de croissance utilisée dans l’industrie alimentaire, ensuite appliquée à l’homme dans une visée thérapeutique (phénomènes de nanisme), gagnant aujourd’hui l’univers du sport175.

  • 176 Aux termes de la loi française du 17 janvier 1975, la mère, en raison du droit subjectif à la maîtr (...)
  • 177 Pour l’interdiction d’un tel marché (autorisé aux Etats-Unis), cf. les décisions françaises comment (...)
  • 178 Sur tout ceci, cf. L'homme, la nature et le droit, op. cit., pp. 100-199 (textes de B. EDELMAN cité (...)

126« Fabrication » de l’homme, ensuite. Dès lors qu’homme et nature sont largement solidaires, cette fabrication de l’homme n’est-elle pas déjà engagée par le modèle industriel de la nature qui s’est progressivement imposé ? Au bénéfice d’une distinction entre « personne humaine » (titulaire des droits subjectifs et des libertés fondamentales) et « matériau humain » (objet de manipulation génétique et de transaction juridique), l’homme ne va-t-il pas se « scinder » pour mieux s’exploiter ? Déjà amorcé avec la dissociation de l’« homme » et des « attributs » de la personnalité (l’image, la voix, la vie privée), le phénomène se renforce aujourd’hui à l’heure où l’ingéniérie génétique est en mesure de maîtriser, au moins partiellement, les deux bouts de la chaîne de la vie : manipulation d’embryons (en vue de la réalisation de quels phantasmes ?) et conservation de corps en état de survie végétative. En définitive, n’est-ce pas la définition même de l’homme (qui est-il ? où estil ? quand commence-t-il et quand se termine-t-il ?) qui devient dépendante du jugement technologique ou, pour mieux dire, des performances technologiques, au fur et à mesure qu’elles développent l’extension de leur maîtrise sur le « matériau humain ». Pressé par cette logique de toute-puissance du sujet sur lui-même, le principe d’indisponibilité de la personne et de son état recule sur tous les fronts. Même si elles s’inspirent aussi d’autres considérations, on ne peut pas nier que les opérations d’interruption volontaire de grossesse176, ainsi que celles qui visent à permettre de changer d’identité sexuelle participent aussi de cette évolution. Maîtrise de la conception, maîtrise de l’identité sexuelle ; maîtrise de la généalogie aussi, dans les cas où la contractualisation de la Filiation conduit à dissocier parenté génétique et parenté gestationnelle — avec, ici aussi, création d’un marché spécifique, le marché de « location d’utérus »177. Au risque de bousculer l’inscription généalogique du sujet dans une lignée et une temporalité assurées, comme dans le cas de cette femme, porteuse d’un embryon « fabriqué » par sa fille et son gendre, et qui sera tout à la fois la mère de son petit-fils et la femme de son gendre. Or, si tout est possible, rien n’est plus assuré ; la maîtrise signifie tout aussi bien indétermination, et donc perte de référence et de sens. Est-on certain que l’homme « libre » soit en mesure d’assumer une incertitude permanente, un choix ouvert quant à son identité sexuelle, sa position généalogique et son projet de procréation ? La technique qui rend possible toutes ces transformation, les enjeux économiques qui parfois insistent pour les réaliser, la forme juridique du droit subjectif qui les légitime, ne confèrent-ils pas ici aux désirs les plus fantasmatiques une liberté débridée dans un temps réversible et un espace illimité178 ?

127La fabrication de la nature présente par ailleurs son revers négatif sous la double forme d’une exploitation illimitée de celle-ci qui va jusqu’à son épuisement complet et d’une pollution systématique qui en compromet les possibilités de régénération. Comment s’en étonner dès lors que les mécanismes de réparation des préjudices restent essentiellement liés à l’intervention de propriétaires lésés ou de victimes déterminées, alors même que le propre des dommages écologiques est de frapper des biens sans maître et des populations diffuses, y compris les générations à venir ? Dès lors aussi que, faute d’une autorité internationale réellement effective, les ressources encore communes de l’humanité sont livrées aux entreprises mercantiles et/ou politiques des plus forts ?

128Si tel est, sommairement évoqué, le diagnostic, reste à penser les mécanismes juridiques susceptibles d’enrayer le cours probable de l’évolution. Trois stratégies sont a priori concevables en vue de maîtriser l’expansion du droit subjectif (appartenance — maîtrise — exclusivité). Soit opposer le droit subjectif au droit subjectif, soit équilibrer celui-ci par la prise en compte de divers intérêts (si l’intérêt a toujours partie liée avec le droit subjectif, il ne s’y réduit pas ; plus diffus et multiple, il se prête mieux au partage et à la conciliation), soit faire plier le volontarisme subjectif devant la loi, l’institution et un nouvel ordre public.

  • 179 On ne peut nier en effet que "le droit à polluer ou à faire courir des risques "acceptables" fait p (...)
  • 180 Cf. le texte fort détaillé de M.-A. HERMITTE, Le concept de diversité biologique et la création d'u (...)

129Opposer le droit subjectif à lui-même peut être tentant à raison même de la force juridique que l’on prête à cette catégorie. A la séparation des pouvoirs (le « pouvoir arrêtant le pouvoir », selon le vœu de Montesquieu), correspondrait dans ce cas l’équilibration des droits subjectifs179. La méthode, on en conviendra, a fait fortune en droit privé dont elle constitue en fait la structure traditionnelle. On doute que sa transposition à des enjeux macro-économiques soit aussi efficace. M.A. Hermitte propose pourtant une telle solution en vue de faire face à l’épuisement des ressources naturelles par l’homme. Il s’agirait ni plus ni moins que d’instituer la nature — aujourd’hui encore objet d’exploitation — en nouveau sujet de droit. Ainsi par exemple les écosystèmes bénéficiant d’une grande diversité biologique, telles les forêts équatoriales, véritables patrimoines communs de l’humanité (au sens romain du terme d’une valeur à transmettre aux générations futures), devraient bénéficier de droits spécifiques (droits à conserver, ou même à améliorer, leur état biologique initial) et de protections renforcées. Sans pouvoir rentrer ici dans les détails de cette proposition180, pas totalement irréaliste puisqu’une « charte de la nature » a été adoptée par l’ONU en 1982, on dira néanmoins que souhaiter la subjectivisation de la nature au moment même où on dénonce la chosification de l’homme ne paraît pas vraiment la meilleure voie à suivre, de même que la réhabilitation d’une logique du droit subjectif (fût-il celui de la nature toute entière) ne semble pas la meilleure façon de rompre avec celle-ci.

  • 181 Bruxelles, (Réf.), 20 novembre 1989, Journal des Procès, n° 161, 1er décembre 1989, p. 30 et sv. et(...)

130On pourrait évidemment, de façon plus modeste, songer à investir l'individu d'un "droit à l'environnement". Cette prétention n'est pas restée sans écho dans la jurisprudence. Ainsi, une décision récente de la Cour d'appel de Bruxelles, rendue en référé, a-t-elle très nettement consacré un tel droit subjectif dans le chef des riverains d'une décharge faisant l'objet de déversements illégaux de produits dangereux181. Les formules utilisées méritent d'être relevées : l'action des riverains de la décharge vise « à faire protéger leur droit personnel à un environnement de qualité, ainsi que leur santé et celle de leur famille ». Plus loin, il sera question du « droit des intéressés à un environnement sain » qualifié par la Cour de « droit subjectif dont la sauvegarde relève des Cours et tribunaux ». Enfin, l'arrêt note encore, dans une formule qui inverse cette fois l’ordre des priorités entre santé et environnement, que le préjudice que subiraient les appelantes « ne peut faire obstacle au droit des intimés de protéger leur santé et d'empêcher la dégradation de leur milieu de vie, voire la survenance d'une catastrophe écologique ».

131En faveur de la qualification de "droit" à l'environnement, on peut sans doute faire valoir des arguments stratégiques et des considérations théoriques. Sur le plan stratégique, on dira que la seule manière efficace de contrebalancer le droit de propriété tout-puissant, ainsi que les libertés économiques qui l'accompagnent, consiste précisément à élever le souci de la sauvegarde de l'environnement en droit subjectif. On rappellera aussi la force d'entraînement dont bénéficie aujourd'hui, dans le discours social tout entier, la rhétorique des droits (cf. supra).

  • 182 Sur cette question, cf. notamment G. MARTIN, Le droit à l'environnement, Publ. périod. spéc. Lyon-T (...)

132Ces considérations d'opportunité peuvent être relayées et renforcées par des analyses théoriques qui s'emploieraient à trouver des fondements textuels à ce droit nouveau, et qui s'attacheraient par ailleurs à en préciser les contours. La « redécouverte » de l’article 714 du Code civil ouvre à cet égard d’étonnantes perspectives. Si l'on s'avise, en effet, de donner une lecture normative, et pas seulement descriptive ou classificatoire de cette disposition (« Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous »), il est possible d'en dégager un faisceau de droits et d'obligations jusqu'ici mal perçus : droit d'usage collectif de l'environnement (y compris en faveur des générations à venir), droit d'action (individuel ou collectif) en vue d'en assurer la préservation, interdiction d'un usage qui porterait atteinte à la capacité de régénération de l'élément naturel ou de reproduction de l'espece182.

  • 183 J. DABIN, Le droit subjectif, Paris, 1952, p. 105.
  • 184 « Dès le principe, il ne saurait être question de droit là où l'objet, par sa nature ou sa structur (...)

133Peut-on cependant évoquer l'idée d'un véritable droit subjectif en cette matière ? Sans doute, si, à la suite de Ihering, on définit le droit subjectif comme « intérêt juridiquement protégé ». Mais on admettra que les choses se compliquent si l’on adopte la définition, généralement reçue aujourd'hui, de Jean Dabin qui le conçoit comme cette prérogative qui vaut à son titulaire l'exclusivité de l'appartenance et de la maîtrise d'un bien déterminé183 ? Cette figure, qui en définitive ne s'applique parfaitement qu'au rapport privatif de propriété, peut-elle être assouplie au point de rendre compte, de manière satisfaisante, des liens juridiques à caractère collectif qui définissent notre rapport à l'environnement ? Jean Dabin, évoquant très succinctement la question du rapport aux res communes, répond partiellement à cette question : en l'occurrence, l'appartenance, caractéristique du droit subjectif, se limiterait à l'usage184. Mais, ainsi redéfinie, la catégorie n'est-elle pas dénaturée ? N'y a-t-il pas quelque paradoxe à raisonner dans les termes de la logique individualiste du droit subjectif au moment où l'on cherche à consacrer un nouveau type de rapport aux choses qui tend précisément à substituer la jouissance commune à la maîtrise exclusive, l’usage collectif à l'appropriation, et la préservation à la libre disposition ?

  • 185 Ressources naturelles et choses sans maître, in L'homme..., op.cit., p. 229.
  • 186 Pour plus de détails, cf. M. REMOND-GOUILLOUD, Le prix de la nature, ibidem, pp. 208-217. Une loi b (...)

134Dans ces conditions, la prise en compte de l’intérêt pourrait constituer une stratégie plus efficace de limitation. Intérêt de la nature ? Sans doute pas si l’on admet, avec M. Rémond-Gouilloud, que le juriste « ne conçoit d’autres intérêts à protéger que ceux des êtres humains, et les seules limites qu’il accepte à ses prérogatives le sont au nom d’autres intérêts humains directement perceptibles »185. Pourtant lorsque, à l’occasion du saccage d’une forêt marécageuse sans propriétaire de Porto Rico par un pétrolier pollueur, un juge condamne la compagnie responsable au paiement de dommages-intérêts, c’est uniquement un préjudice écologique qu’il prend en compte, comme si c’était la valeur intrinsèque de la forêt et non son utilité économique (nulle en l’occurrence) qui était protégée. Évidemment le bénéfice de la réparation revient indirectement aux individus : l’État qui, ici, agissait comme « tuteur de la nature », ou de plus en plus souvent les associations de défense de l’environnement représentant la multitude anonyme intéressée à sa préservation186.

  • 187 Les Anciens — immergés dans une temporalité passéiste et cyclique — respectaient la terre comme un (...)

135Comme c’est souvent le cas, l’accident, et la responsabilité civile ou pénale qu’il entraîne, servent de révélateurs à l’intérêt : il y aurait donc un intérêt collectif au maintien de l’intégrité du milieu naturel. Intérêt des contemporains, mais aussi intérêt des générations futures auxquelles, selon la maxime anglo-saxonne, « nous empruntons la terre »187. Jhering, du reste, n’avait-il pas prévu cette extension de l’intérêt aux personnes futures (cf. supra, chapitre I) ?

136Outre l’octroi de dommages-intérêts en cas de préjudice, une autre manière de consacrer cet intérêt serait de repenser les catégories juridiques servant à qualifier le rapport de l’homme à la terre. En d’autres mots, il s’agirait de substituer à l’absolutisme du droit de propriété des modalités d’exploitation du milieu naturel plus respectueuses des intérêts collectifs. On pourrait penser par exemple au droit d’usage, qui exclut le droit de disposer de la chose et représente la prérogative minimale dont un bien puisse faire l’objet. On pourrait également songer à l’usufruit qui autorise la jouissance et le prélèvement des ressources du bien, pour autant qu’en soit conservée la substance. Un tel usage aurait l’avantage de consacrer ipso facto une obligation d’entretien de la zone exploitée, ainsi qu’une obligation de préservation qui interdirait de dépasser le seuil au-delà duquel une ressource (gibier, poisson, forêt, cultures...) ne se renouvelle plus. En toute hypothèse, l’usufruitier devra rendre compte de la dégradation survenue par sa faute. Resterait évidemment à déterminer l’identité du nu-propriétaire ; la difficulté est réelle puisque les ressources naturelles sont sans maître. A tout le moins peut-on admettre que la communauté internationale en exerce la gérance, comme on commence à le reconnaître à propos de l’espace, des grands fonds marins, de l'Antarctique et demain peut-être de la forêt tropicale (moyennant remise de la dette des pays concernés ?). Dans certains cas la détermination des bénéficiaires d’une ressource ou des victimes d’une dégradation d’un milieu est assez facile à réaliser et des compromis (réparations forfaitaires, quotas de pêche à ne pas dépasser...), bien dans l’esprit de l’équilibration des intérêts, s’avéreront possibles. Dans d’autres cas, les « intéressés » paraîtront plus lointains, voire inconnus, et il sera plus difficile de contrôler les agissements des usufruitiers. A tout le moins seraient-ils tenus d’une obligation de prudence sous forme de préservation de la substance de la ressource exploitée en vue de ménager les intérêts de ses titulaires virtuels. Telle est aussi la fécondité de la catégorie juridique d’intérêt que de réserver la possibilité, pour de futurs joueurs ou des partenaires encore inconnus, de prendre part au jeu dans des conditions acceptables.

  • 188 P. LEGENDRE, L'inestimable objet de la transmission, Paris, 1985, p. 359. Avant cela l’auteur parla (...)

137Reste enfin une troisième stratégie — à dire vrai la plus énergique — de limitation des droits subjectifs : l’intervention de la loi impérative. Sans doute de la loi attend-on qu’elle définisse la ligne de partage du permis et de l’interdit. On attend qu’elle commande et qu’elle prohibe. Mais plus profondément encore que ce rôle normatif, c’est une fonction instituante qu’exerce la loi. A ce niveau, la loi nomme, classe, hiérarchise, attribue des statuts, définit des lignées, constitue des identités. De toutes pièces souvent, elle institue un monde qui, pour n’être pas nécessairement conforme à la réalité (laquelle, du reste ?), a le mérite de présenter un sens, d’inaugurer une histoire et de déployer un espace pour le symbolique. Peut-être est-il scientifiquement exact qu’il n’y a pas de différence pertinente entre la structure moléculaire de l’homme et celle d’êtres vivants plus primitifs, mais il appartient cependant au droit d’instituer la spécificité de la personne humaine, d’affirmer son irréductibilité au matériau biologique qu’il « est » pourtant d’une certaine façon, et dès lors d’interdire toute espèce de manipulation génétique le concernant. Peut-être est-il possible, comme on l’a vu, de congeler des embryons, de se reproduire "à l’identique" (clonage), de modifier son état civil, de procréer dans des conditions qui défient la lignée généalogique ; dans toutes ces hypothèses, et dans bien d’autres encore, la performance technique a rejoint la volonté de toute-puissance du sujet. La question que pose cette situation au droit aujourd’hui est de savoir s’il doit continuer à légitimer sous forme de droit subjectif ce désir de toute-puissance et le marché (sinon demain la politique) qu’il suscite ou si, retrouvant sa fonction instituante, il lui appartient de restaurer des identités et partant, des limites. Sacraliser des droits, cautionner l’auto-institution du sujet, ou redéfinir des rapports juridiques, c’est-à-dire la loi du groupe, complexe de droits et de devoirs, de prérogatives et de responsabilités. Comme l’a bien noté P. Legendre, la situation présente se caractérise par « une idéalisation du volo, du je veux juridique, mais rabattu vers l’individu prétendu sujet-roi, dans des conditions où le rapport généalogique à la Référence absolue tend à être dénié, chaque individu se trouvant poussé, par un non-dit social, à prétendre être la Référence, c’est-à-dire à se mettre en position politique souveraine et toute-puissante »188.

  • 189 Sur tout ceci, cf. L'homme..., op. cit., pp. 208-385 et spécialement les textes de B. EDELMAN, Crit (...)

138Érigé en référence absolue, le sujet monadique du cogito et du volo solipsistes pourrait bien alors se désintégrer faute d’une loi qui, différant son désir, est seule susceptible de lui conférer un sens189.

139La question des rapports de l’homme au vivant permet d’observer le passage à la limite de la logique d’appropriation et de manipulation inhérente au droit subjectif. Elle fait dès lors apparaître en pleine lumière la nécessité d’en relativiser l’usage, ainsi que celle de contrôler la volonté, en quête de toute-puissance, de ses titulaires. Parmi les techniques de modération des droits subjectifs, la prise en compte des divers intérêts concernés s’est avérée un procédé efficace, faute d’être cependant le plus radical. C’est le propos du chapitre suivant que d’étudier la limitation du droit par l’intérêt.

Notes

1 R.O. DALCQ, Traité de la responsabilité civile, t. II, Les Novelles, t. V, 2, Bruxelles, 1962, p. 272.

2 F. LAURENT, Principes de droit civil, t. 20, Bruxelles-Paris, 1887, p. 423.

3 H. DE PAGE, Droit civil, 2e éd., t. II, no 950 bis.

4 Pas., 1939, I, p. 25.

5 H. DE PAGE, op. cit., p. 893, note 4.

6 Ibidem, p. 894, note 3.

7 Ibidem, p. 893, note 4.

8 J. VAN RIJN, Note sous Bruxelles, 12 avril 1944, Revue critique de jurisprudence belge, 1947, p. 123.

9 Ibidem, p. 126.

10 Ibidem, p. 125.

11 Ibidem, p. 123. Au contraire, ajoute l'auteur, "c'est une erreur absolue de limiter le rôle de la responsabilité civile à la protection des situations déjà constitutives par elles-mêmes de droits subjectifs" (p. 125).

12 J. DABIN, Lésion d'intérêt ou lésion de droit comme condition de la réparation des dommages en droit privé et en droit public, in Annales de droit et de science politique, t. IX, no 35, 1948, p. 7 et sv. : ID., Les notions d"'intérêt légitime" et de "lésion de droit" dans la réparation des dommages. Note sous Gand, 11 février 1956, Revue critique de jurisprudence belge, 1957, p. 8 et sv.

13 Lésion d'intérêt..., op. cit., p. 14.

14 Ibidem.

15 La notion d'"intérêt légitime"..., op. cit., p. 16.

16 Lésion d'intérêt..., op. cit., p. 15.

17 Ibidem, p. 16.

18 Ibidem, p. 19.

19 La notion d'"intérêt légitime"..., op. cit., p. 18.

20 Lésion d'intérêt..., op. cit., p. 30.

21 H.L.A. HART, Le concept de droit, traduction française par M. van de Kerchove, Bruxelles, 1978, p. 293-294.

22 R.O. DALCQ, op. cit., p. 272.

23 R.O. DALCQ et F. GLANSDORFF, Examen de jurisprudence (1980 à 1986). La responsabilité délictuelle et quasi délictuelle, in Revue critique de jurisprudence belge, 1988, 3, p. 487.

24 A ce sujet, cf. notamment N. VERHEYDEN JEANMART, Le droit à réparation de la concubine en cas de décès accidentel de son compagnon, in R.G.A R., 1981, 10412 ; M. MAHIEU, La concubine, le juge et les moeurs, in R.G.A.R., 1976, 9551. Un arrêt de cassation du 1er février 1989 (R.G A.R., 1989, 1 1.517) rejette le pourvoi formé contre un arrêt de la Cour d'appel de Liège du 19 février 1987 (R.G.A.R., 1989, 11.519) qui avait ordonné réparation du préjudice moral subi par un concubin à l'occasion du décès de sa compagne qui était restée engagée dans les liens du mariage. Cet arrêt de cassation, qui marque à cet égard un revirement significatif de jurisprudence, dipose que "si l'époux qui se prétend offensé peut se prévaloir du caractère illicite des relations entretenues par on conjoint, il n'appartient pas à l'auteur responsable du décès de celui-ci de faire valoir cet élément pour se soustraire aux conséquences civiles de sa faute".

25 R.O. DALCQ, B. HANOTIAU et D. PHILIPPE, Tendances du droit de la responsabilité, in Revue de droit international et de droit comparé, 1983, t. LX, p. 38 et sv. ; J. LIMPENS, La faute et l'acte illicite en droit comparé, in Mélanges en l'honneur de Jean Dabin, t. II, Bruxelles-Paris, 1963, p. 723 et sv.

26 Liège, 17 décembre 1980, Pas., 1961, II, p. 28.

27 J. HANSENNE, Le point sur la théorie des troubles de voisinage, in Annales de droit de Liège, 1985, no 2, p. 162.

28 Ibidem, p. 161.

29 Cf. par exemple A. TRIBES, Le rôle de la notion d'intérêt en matière civile, op. cit., p. 246 et sv. Cf. notamment p. 307 : "Les règles contractuelles sont l'expression d'une conciliation d'intérêts. L'intérêt des parties constitue le fondement de l'obligation et relègue la volonté dans un rôle dérivé".

30 J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Les obligations, 8e éd., Paris, 1975, p. 103.

31 V. KNAPP, Le rôle de l'intérêt dans le droit socialiste, in Droit et intérêt, op.cit., t. III.

32 L'étude de André-Jean ARNAUD publiée dans le présent volume porte, quant à elle, sur le titre Ier du Code civil français.

33 Seules sont indiquées les dates des dispositions postérieures à 1804.

34 Doc. Parl., Sénat, 1984-1985, no 904, p. 58 à 74 ; Doc. Part., Sénat, 1985-1986, no 378, p. 36 à 42.

35 Parmi de nombreuses critiques doctrinales, cf. VIEUJEAN, Le nouveau droit de la filiation, in Annales de droit de Liège, 1987, p. 115-116 ; DALCQDEPOORTER, La réforme du droit de la filiation, in J.T., 1987, p. 397 ; M. Th. MEULDERS-KLEIN, L'établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge du 31 mars 1987, in Annales de droit de Louvain, 1987, p. 260 ; A. Ch. VAN GYSEL, Les nouvelles lois concernant la filiation et l'adoption, in Revue Not. B., 1987, p. 517.

36 Sur les difficultés que ressentent les juges à appliquer cette disposition, cf. les attendus de celle décision rendue par le Tribunal civil de Namur le 3 mai 1989 (JT., 30 septembre 1989, p. 539) : "Attendu que, suivant une propension qui lui est de plus en plus coutumière, le législateur a littéralement délégué au juge la responsabilité considérable et, pour tout dire, écrasante, d'apprécier, en une matière aussi profondément liée aux valeurs individuelles et collectives les plus essentielles, "l'intérêt de l'enfant" (art. 319, §3, al. 4, C. civ.) ; qu'il a confié au juge ce pouvoir exorbitant sans aucunement indiquer (à dessein - ou à prétexte ? - de souplesse) les principaux critères ou les guides les plus déterminants d'une appréciation qui, en conséquence, se fera en quelque sorte en équité et en bon sens et sera nécessairement tributaire, autant des représentations symboliques propres au magistrat en ce domaine que des aléas de l'information et de la formation dont il dispose ; qu'il est à cet égard significatif d'observer que le législateur n'a point prévu de moyen spécifique d'investigation, ne songeant même pas à étendre expressis verbis aux litiges relatifs à la filiation, le champ d'application de l'article 872 du Code judiciaire... »

37 Cf. ce jugement très sévère de P. LEGENDRE (Le crime du caporal Lortie. Traité sur le père, Paris, 1989, p. 171) : "Des législations et jurisprudences de droit civil, marquées il faut bien le dire d'un libéralisme assassin, vont jusqu'à mettre en scène une généalogie pour consommateurs : quel père veux-tu ? Choisis. Ce qui est demandé aux nouvelles générations d'enfants est incommensurable : il leur est demandé de faire l'économie de la question du fils, autrement dit de passer leur chemin, d'aller au diable, dans l'enfer des sans-place".

38 Il suffirait en effet d'admettre le principe de la reconnaissance par le père de l'enfant naturel, sauf à permettre au juge de s'y opposer dans les cas manifestement abusifs. Il faut en effet présumer que l'intérêt de l'enfant est de voir établi le lien de filiation à l'égard de l'homme auquel le lient des liens de sang et souvent déjà d'affection. Plus fondamentalement encore, on peut se demander si le discours de l'intérêt présente quelque pertinence pour la question généalogique (à la différence des questions d'attribution des droits de garde et de visite).

39 Cf. Analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, Paris, 1973, et ID., sa contribution, in Droit et intérêt, op.cit., t. III.

40 En ce sens, cf. A. Ch. VAN GYSEL, L'intérêt de l'enfant, principe général de droit, in Revue générale de droit civil belge, 1988-2, p. 186 et sv. ; X., Met het oog op het belang van het kind. Opstellen aangeboden aan Professor Mr Madzy Roodde Boer ter gelegenheid van haar emeritaat, Deventer, 1988.

41 Pasin., 1965, p. 547.

42 A. Ch. VAN GYSEL, op. cit., p. 200.

43 Sur ces diverses questions, cf. A. Ch. VAN GYSEL, op. cit., p. 193-198.

44 Sur les transformations du rôle du juge, cf. F. OST, Juge-pacificateur, juge arbitre, juge-entraîneur. Trois modèles de justice, in Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, 1983, p. 1 et sv.

45 Intervention de Mme Delruelle-Ghobert au Sénat, 24 juin 1986, Annales, Sénat, 1986, p. 2508.

46 A. TRIBES, op. cit., p. 128 et p. 335.

47 J.-L. RENCHON, La place des auxiliaires sociaux et médico-psychologiques dans le processus de solution des conflits relatifs à l'attribution du droit de garde et du droit de visite, in L'évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social et familial, Actes des XIes journées juridiques Jean Dabin, Bruxelles, 1984, p. 839 et sv.

48 L'expression est de Th. GARE, L'enquête sociale dans la désunion des parents. Aspects juridiques, in Rev. Trim. Dr. Civ., 1987, p. 722.

49 Ibidem.

50 Ibidem, p. 723.

51 Sur le rapport du droit et du temps, cf. F. OST, Les multiples temps du droit, in Le droit et le futur, Paris, 1985, p. 115 et sv.

52 A propos de l'article 319 du Code, déjà évoque, cf. cette opinion de Mme Merckx-Van Goey : "Si la mère semble privilégiée par rapport au père, c'est en fait dans l'intérêt de l'enfant. Or la loi doit protéger la partie la plus faible" (reproduit dans Revue trimestrielle de droit familial, 1987, 12, p. 42).

53 Dans le même sens, cf. Chr. PANIER, Le ministère public aux carrefours du contentieux familial, in Revue trimestrielle de droit familial, 1984, 2, p. 148 : "Les notions multipliées d'intérêt de l'enfant, d'intérêt de la famille et d'intérêt des conjoints, paraissent procéder de l'absence de vision précise du modèle familial à consacrer législativement. Au coup par coup, le Parlement entérine des réformes qui consacrent, non point des "familialités" nouvelles mais les banqueroutes successives de la famille traditionnelle. A défaut de pouvoir dégager un profil clair et solidement opérationnel de la famille au sein du XXe siècle, le législateur délègue aux autres pouvoirs constitués la mission de gérer la famille, ou plus exactement ses convulsions".

54 J. CARBONNIER, Sociologie juridique, Paris, 1972, p. 306 ; cf. aussi G. CORNU : "Le législateur lance à la vie juridique un concept intentionnellement flou, une notion vague, pleine de virtualités qui pourront naître au fur et à mesure des applications de la notion" (cours polycopié, cité par A. TRIBES, op. cit., p. 324).

55 Exposé introductif de M. J. Gol, Ministre de la justice, reproduit dans Revue trimestrielle de droit familial, 1987, 1-2, p. 13-14.

56 Op. cit., p. 110.

57 On trouvera une excellente synthèse de cette question dans l'article déjà cité de Chr. PANIER.

58 M. van de KERCHOVE a pu parler à cet égard d'"évacuation de la notion de conflit'', L'évolution du droit des mineurs et les fonctions d'un tribunal de la jeunesse, in Fonction sociale du tribunal de la jeunesse, Bruxelles, 1979, p. 30 et note 60.

59 F. RIGAUX, L'étendue du droit d'action en matière civile conféré au ministère public par l'article 46 de la loi du 20 avril 1810, in Annales de droit et de sciences politiques, 1956, p. 288.

60 En ce sens, E. JOLY-SIBUET, P. LASCOUMES et al., Conflits d'environnement et intérêts protégés par les associations de défense, Paris, 1988, p. 62 : "L'intérêt collectif défendu par les associations est donc rarement, au départ, un intérêt vague, non spécifié. Il prend forme, il "s'autorise de lui-même", le plus souvent, sur la base d'un enjeu aisément cernable et lié à des atteintes, à des troubles, des nuisances ou des menaces concernant l'espace local".

61 Pour une synthèse de cette controverse, cf. J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d'action en justice des groupements, Bruxelles, 1972.

62 Sur le rôle des syndicats et leur statut, cf. notamment L. FRANCOIS, Théorie des relations collectives du travail en droit belge, Bruxelles, 1980.

63 Cass.fr., 28 janvier 1954, J.C.P., 1954, II, 7978, avec les Conclusions de l’avocat général Lemoine.

64 R. SAVATIER, Le droit, l'amour et la liberté, 2e éd., Paris, 1963, p. 27.

65 En ce sens, A. TRIBES, op. cit., p. 55. A noter que J. Carbonnier a plaidé, quant à lui, pour la personnification du régime matrimonial (à raison de la communauté d'intérêts qui y prévaut) : Le régime matrimonial. Sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d'association, thèse, Bordeaux, 1932.

66 V. DESPAX, L’entreprise et le droit, Paris, 1957.

67 Ibidem, no 393.

68 Le professeur FREDERICQ estimait néanmoins que "si le mot "entreprise" apparaît en maints endroits dans l'arsenal de nos lois, sa notion est encore confuse" (Travaux de l'association H. Capitant, Paris, 1947, p. 123). Une tentative de définition de l"'entreprise" apparaît cependant dans le Rapport au Roi précédant l'Arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises.

69 Cf. p. ex. Trib. comm. Verviers (réf.), 30 mai 1978, inédit, cité par P.-P. VAN GEHUCHTEN, Le concept d'entreprise à l'épreuve des conflits collectifs de travail, in Les conflits collectifs en droit du travail. Solutions négociées ou interventions judiciaires ?, Bruxelles, 1988, p. 99 : "l'intérêt supérieur du maintien et spécialement en temps de crise économique profonde, d'une entreprise qui occupe une centaine de personnes dans une région industrielle peu favorisée, nous oblige à prendre les mesures immédiates qui sont susceptibles de protéger tant le capital social que l'entreprise, qui est une parcelle du patrimoine social en tant que pourvoyeuse d'enplois et de rouage de la vie économique d'une région".

70 Y. MERCHIERS, De vennootschap : juridisch kader voor de onderneming in haar maatschappelijk dimensie, in Tijdschrift voor privaatrecht, 1988, no 2, p. 385.

71 Ibidem, p. 375.

72 Ibidem, p. 377.

73 E. GAILLARD, Le pouvoir en droit privé, Paris, 1985.

74 Ibidem, p. 183.

75 Ibidem, p. 184-185

76 Ibidem, p. 186-187.

77 G. LYON-CAEN, L'entreprise en droit du travail. Etudes de droit contemporain. Travaux de l'institut de droit comparé, t. XXX, p. 323-337.

78 I1 est à noter que les théories subjectivistes-personnalistes ont été conduites à accepter, plus ou moins largement selon les cas, les théories de l'abus du droit ou même du droit-fonction sociale (Josserand, cf. infra), à titre de correctifs nécessaires de la toute-puissance du sujet. Mais il ne s'agit là, selon E. Gaillard, que d'un amendement qui ne permet pas de s'affranchir des théories subjectivistes.

79 E. GAILLARD, op. cit., p. 198-205.

80 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, op. cit., p. 248.

81 Cass., 28 avril 1966, R.C.J.B., 1968, p. 38 et Note L. FRANCOIS.

82 Cf. notamment L. FRANCOIS, op. cit. ; J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d'action en justice des groupements, op. cit., p. 200-238 (cf. p. 217 : "Le moins que l'on puisse dire est que pareille affirmation est fort peu claire").

83 L. FRANCOIS, op. cit., p. 52.

84 Ibidem, p. 52-53.

85 J. VAN COMPERNOLLE, op. cit., p. 216.

86 Ibidem, p. 218 et p. 209.

87 Ibidem, p. 238.

88 Ibidem, p. 206.

89 Ibidem, p. 207-208.

90 Cf. notamment P. HORION, Rép. prat. dr. belge, Travail, statut des syndicats, t. XV, no 63 : "personnes civiles à capacité spéciale et restreinte" ; M. MAGREZ, Le statut des organisations syndicales des travailleurs salariés en droit positif, Travaux et conférences U.L.B., vol. X, 1962, p. 20 : "les organisations syndicales ont une personnalité juridique mais limitée strictement à ce droit'' ; J. PIRON et P. DENIS, Le droit des relations collectives du travail en Belgique, Bruxelles, 1970, p. 24-25.

91 J.P. GASTAUD, Personnalité morale et droit subjectif. Essai sur l'influence de la personne morale sur la nature et le contenu des droits des membres des groupements personnifiés, Paris, 1972, p. 6 et p. 8.

92 C.E., 6 avril 1966 (en cause Moulin), J.T., 1967, p. 401 et note J. GOL (reconnaissance à un parti politique, dépourvu de personnalité juridique, mais non "d'existence juridique”, de la capacité d'agir devant le Conseil d'Etat). "Lorsque ces organisations se trouvent ainsi englobées dans le champ d'activité de l'autorité, ce fait n'implique pas seulement, dans le chef de l'autorité, la reconnaissance du groupe en tant qu'entité sociale autonome, mais aussi une confirmation juridique de celui-ci, qui, tout en ne lui octroyant pas la personnalité civile, le fait entrer dans l'ordre juridique, dérogeant ainsi à l'inexistence de son être juridique et de ses activités juridiques autonomes. Il en résulte que, dans les limites de cette confirmation accordée par l'autorité, l'organisation dépourvue de la personnalité civile peut avoir un intérêt légitime, propre et reconnu, au maintien et à l'octroi des attributions et avantages qui lui furent conférés sur le plan du droit public, intérêt dont la défense sur ce plan peut être notamment assurée par la voie d'un recours en annulation devant le Conseil d'Etat".

93 Cf. notamment J. LINDEMANS, Het optreden in rechte van groeperingen ter verdediging van de individuele of collectieve belangen van hun leden, in R.W., 1979-1980, col. 2087.

94 L. FRANÇOIS, op. cit., p. 56 et sv. (ici, p. 57). Pour une critique en règle de cette conception, cf. J. VAN COMPERNOLLE, op. cit., p. 218219 (A la suite de J. Dabin, J. Van Compernolle voit, dans ces "pouvoirs", de simples droits-fonction).

95 M. DELMAS-MARTY, Ni victimes, ni procureurs, qui sont-ils ?, in Archives de politique criminelle, 10, Paris, 1988, p. 11 et sv. Cf. également, sur l'ensemble de la question, la contribution de M. van de KERCHOVE, in Droit et intérêt, op.cit., t. III.

96 Cf. à ce sujet O. KUHNMUNCH, La défense des intérêts collectifs et l'éclatement des poursuites, in Archives de politique criminelle, 10, Paris, 1988, p. 36.

97 "Lorsqu'un préjudice est porté aux fins statutaires qu’ils se sont donnés pour mission de poursuivre, tout établissement d'utilité publique et toute association, jouissant de la personnalité juridique depuis au moins cinq ans à la date des faits et se proposant par leurs statuts de défendre les droits de l'homme ou de combattre la discrimination raciale, peuvent ester en justice dans tous les litiges auxquels l'application de la présente loi donnerait lieu".

98 En ce sens, cf. R. MARTIN et J. MARTIN, L'action collective, in La semaine juridique, 1984, 3162.

99 Th. BOURGOIGNIE et J. STUYCK, La représentation juridictionnelle des intérêts collectifs, in L'évolution du droit judiciaire, op. cit., p. 602.

100 H. DUPEYRON, L'action collective, D., 1952, Chron. XXX, p. 155.

101 R. MARTIN et J. MARTIN, L'action collective, op. cit., no 6.

102 Cass., 28 mai 1934, Pas., 1934, I, p. 234.

103 Cass., 9 décembre 1957, R.C.J.B., 1958, p. 247 et note J. DABIN.

104 Ibidem, p. 259.

105 Ibidem, p. 266-267.

106 Sur cette question, cf. J. VAN COMPERNOLLE, Le droit d'action en justice des groupements, op. cit., p. 378 et sv. ; ID., Quelques réflexions sur l'action d'intérêt collectif : à propos de deux arrêts récents de la Cour de cassation, in Revue pratique des sociétés, 1984, p. 1 et sv.

107 Ibidem, p. 392.

108 Cass., 24 novembre 1982, Pas., 1983, p. 381-382. La formule "forcer la main" est empruntée à la Note de J. DABIN (op. cit., p. 270).

109 Cass., 19 novembre 1982, Pas., 1983, p. 340.

110 J. FOURNIER et G. BRAIBANT, Rép. dr. adm. Dalloz, Recours pour excès de pouvoirs, no 171, cité par J. VAN COMPERNOLLE, Quelques réflexions..., op. cit., p. 12.

111 Cass. fr., Ch. réunies, 5 avril 1913, D.P., 1914, I, p. 65 et Note Nast. Il s'agissait de l'action intentée par un syndicat de producteurs.

112 Pour un examen de cette question sous l'angle du droit comparé, cf. Th. BOURGOIGNIE et J. STUYCK, op. cit., p. 605 et sv.

113 En ce sens, cf. R. MARTIN et J. MARTIN, op. cit., no 10.

114 M. CAPPELLETTI, La protection d’intérêts collectifs et de groupe dans le procès civil (Métamorphoses de la procédure civile), in Revue internationale de droit comparé, 1975, p. 574-575.

115 Cité par J. CHEVALLIER, L’association entre public et privé, in Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 4-1981, p. 894.

116 Sur cette question, cf. J. CHEVALLIER, Économie sociale et société civile, in La société civile, Paris, 1986, pp. 206-243 ; cf. aussi N. DECOOPMAN, Entreprises privées, entreprises publiques, in La société civile, op. cit., p. 182 et sv.

117 En ce sens, CF. J. CHEVALLIER, L'association entre public et privé, op.cit., p. 909 et sv.

118 L’analyse du phénomène juridique révèle bien l’autres exemples de promotion de nouveaux acteurs collectifs. On pensera notamment à la notion de « peuple », en droit international public, qui a fait l’objet d’une intéressante publication récente (Le concept de peuple, édité par F. RIGAUX, Bruxelles, 1988). On comparera à cet égard la conception prudente et pragmatique de F. Rigaux (« pas de définition juridique acceptable du peuple ». La Déclaration universelle des droits des peuples d’Alger a seulement « voulu restituer aux peuples l’initiative que l’identification traditionnelle du peuple et de l’État a trop longtemps oblitéré », p. XVII), l’optimisme sans doute très idéaliste de S. Senese (« le peuple apparaît comme une entité dotée d’une individualité autonome, acteur des relations internationales, sujet originaire de la communauté internationale de même que la personne humaine et comme celle-ci susceptible de donner naissance à un corps de droits qui prennent place à côté des droits de l’homme », p. 2) et le scepticisme lucide de J. Verhoeven (« On a salué avec enthousiasme l’apparition d'un nouveau sujet de l’ordre juridique international. La conclusion laisse songeur. L’obligation est certaine : c’est celle du colonisateur d’accorder l’indépendance. L’obligation des États a-t-elle pour corollaire un « droit » des peuples, impliquant une personnalité ? On le souhaiterait. Il demeure toutefois que l’effectivité juridique n’est guère apparue dans les rapports internationaux ; elle y fut plus mythique que réelle (...). Il est vrai qu’un peuple totalement orienté par un avenir étatique incline à anticiper une personnalité étatique, fut-ce au prix de la fiction, lorsqu’il n’en jouit point encore, ou à la faire rétroagir, au mépris de son identité populaire, lorsqu’il l’a indiscutablement acquise », p. 58).

119 J. VERHOEVEN, Peuples et droit international, in Le concept de peuple, op.cit., p. 61.

120 Parmi une abondante littérature, on retiendra, en faveur de la juridicité de ces droits : D. ROUSSEAU, Les droits de l'homme de la troisième génération, in R.I.E.J., 1987-19, p. 19 et sv. ; adversaires de cette juridicité : R. PELLOUX, Vrais ou faux droits de l'homme ?, in R.D.P., 1981, p. 52 et sv. ; J. RIVERO, Vers de nouveaux droits de l'homme, in Revue des sciences morales et politiques, 1952, p. 673 et sv.

121 Op. cit., p. 26.

122 Voyez aussi l’article 25 du même texte : « Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien-être et ceux de sa famille ». Obligation que précisent encore le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 (art. 11) et la Charte sociale européenne du 1er octobre 1967 (art. 13 et 14).

123 A. SAYAG, Le besoin créateur de droit, Paris, 1969.

124 J. CARBONNIER, Préface de l’ouvrage de Sayag cité à la note précédente, p. II.

125 A. SAYAG, op. cit., p. 121. Il est remarquable que ces traits caractérisent effectivement plutôt l’intérêt que le droit subjectif. De même les articles 208 et 210 du Code civil belge règlent l’exécution de la créance alimentaire dans des termes qui rappellent également l’intérêt plus que le droit : ainsi le principe de proportionnalité consacré à l’article 208 (« Les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit ») et l’exécution en nature à l’article 210 (« si la personne qui doit fournir les aliments justifie qu’elle ne peut payer la pension alimentaire, le tribunal pourra, en connaissance de cause, ordonner qu’elle recevra dans sa demeure, qu’elle nourrira et entretiendra celui auquel elle devra des aliments »).

126 Du reste l’auteur conclut lui-même fort lucidement son étude sur ces mots : « Le besoin est donc créateur de droit d’une manière très limitée, mais indiscutable en droit civil, étant bien entendu qu’il s’agit ici du besoin immédiat concrètement démontré » (op. cit., p. 305).

127 Sur ces régressions, cf. J. FIERENS, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, in Journal des tribunaux, 1984, pp. 169 et sv., spéc. no 9 et 37.

128 Sur ce fondement, cf. E. ALFANDARI, Aide sociale, action sociale, Précis Dalloz, Paris, 1974, p. 68.

129 En ce sens, cf. J. FIERENS, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, op. cit., no 9 ; G. de KERCHOVE, Les pauvres, acteurs des droits de l'homme, in Droits des pauvres, pauvre droit, Bruxelles, 1984, p. 13.

130 Ce droit relève, sensu lato, de la sécurité sociale (cf. P. DENIS, La sécurité sociale, in Journal des tribunaux, 1982, p. 206). Il s’agit d’un droit « moralement et juridiquement égal et équivalent à un droit à la pension, à une allocation de chômage... » (Doc. parl., Sénat, S.E., 1974, 247 (2), p. 48).

131 Doc. parl., Sénat, 1974-1975, no 581, pp. 84 et sv.

132 En ce sens, cf. J.-M. BERGER, Le droit à l’aide sociale garanti par les Centres publics d'aide sociale et la jurisprucence des Chambres de recours, in Annales de droit de Louvain, XLII, 1982-1, pp. 125126.

133 J. FIERENS, Droit à l'aide sociale et droits de l'homme, loc. cit., no 11 ; J.-M. BERGER, ibidem, pp. 126-127. Pour un plaidoyer favorable à la conception de l’aide sociale comme droit subjectif, cf. aussi E. ALFANDARI, op. cit., pp. 50-60.

134 C. CAMBIER, Droit judiciaire civil, t. II, La compétence, Bruxelles, 1981, p. 613, note 117.

135 Ann. parl., Chambre, 6 juillet 1976, p. 4950. D’autres arguments ont encore été évoqués : tantôt on souligne l'efficacité plus grande des juridictions administratives ad hoc {Doc. pari, Sénat, S.E., 1974, n° 581/1, p. 23) ; tantôt on invoque « l’obligation de nuance et de délicatesse » {Ann. pari, Sénat, 1975-1976, 9 juin 1976, p. 2356). Pour un commentaire de cette controverse, cf. P. SENAEVE, D. SIMOENS, H. FUNCK, Le droit à un minimex et à l'aide sociale accordés par les C.PA.S., Bruxelles, 1986, p. 181 ; J.-M. BERGER, Le droit à l'aide sociale garanti..., loc. cit., pp. 129 et sv.

136 A. JEAMMAUD, Consécration de droits nouveaux et droit positif. Sens et objet d’une interrogation, in Consécration et usage de droits nouveaux, Colloque de mai 1985, Saint-Etienne, 1987, p. 15. Contre cette représentation, l’auteur fait valoir « l’incertitude et la mobilité de l’ordre tenu pour positif » (p. 16).

137 Cf. R.Y. DUPUY, Droit déclaratoire et droit programmatoire : de la coutume sauvage à la soft law, in L'élaboration du droit international public, Paris, 1975, p. 132 et sv.

138 Ibidem, p. 18.

139 P. BOURDIEU, La force du droit, in Actes de la recherche en sciences sociales, no 64, septembre 1986, p. 17.

140 Ibidem, p. 23.

141 ) Ibidem, p. 23-24.

142 M.-Cl. RONDEAU-RIVER, Du droit à l’habitat, in Consécration..., op. cit., p. 31.

143 En ce sens, à propos du droit à l’aide sociale, cf. E. ALFANDARI, op. cit., no 44.

144 G. BRAIBANT, Point de vue, in Consécration..., op. cit., p. 63-69.

145 P. BOUCHET, Point de vue, ibidem, p. 83.

146 D. IMBERT, Du droit à la différence, ibidem, p. 4951.

147 A. LYON-CAEN, Point de vue, ibidem, p. 58. référence à l’arrêt Gisti et autres, 8 décembre 1978, Droit social, 1979, p. 60 et Conclusions Ph. Dondoux.

148 Ibidem.

149 P. DRAI, Point de vue, ibidem, p. 75.

150 Ibidem, p. 82.

151 Ibidem, p. 73.

152 Ibidem, p. 77-78.

153 E. SERVERIN, Rapport de synthèse, ibidem, p. 94-95.

154 Les positions de Savigny sont expliquées très au large in X. DIJON, Le sujet de droit en son corps. Une mise à l'épreuve du droit subjectif, Namur-Bruxelles, 1982, p. 61 et sv.

155 P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, op.cit., pp. 364 375.

156 Ibidem, p. 364 et 366.

157 R. NERSON, Les droits extra-patrimoniaux, Préf. de P. Roubier, Thèse, Paris, 1939, p. 380 : « La protection de ces divers biens de la personnalité que sont l’intimité morale, l’honneur, l’intégrité corporelle, l’honneur de l’auteur, etc... est assurée par des dispositions de droit pénal et par l’action en réparation (...). Peut-on dire qu’il existe des droits à l’honneur, à l’intégrité corporelle ?... » ID., Rev. trim. dr. civ., chron. de jurisprudence, 1979, p. 378 : « Il ne peut y avoir droit subjectif et partant, droit de la personnalité que si un pouvoir déterminé est conféré au titulaire, sans quoi, il n’y a qu'un intérêt de la personne dont la protection est assurée par la responsabilité civile ».

158 J. CARBONNIER, Note sous Corr. Grasse, 8 février 1950, D., 1950, p. 712.

159 J. CARBONNIER, Droit civil, op. cit., t. I, p. 179.

160 Voyez cependant D. TALLON, Enc. Dalloz, V° droits de la personnalité §5 : « Il est difficile de distinguer entre droits de la personnalité et libertés civiles » ; J. STOUFFLET (Le droit de la personne sur son visage : quelques remarques sur la protection de la personnalité, J.C.P., 1957, I, p. 1374) définit ainsi la liberté : « faculté reconnue à la personne d’interdire aux tiers de porter une atteinte, non consentie par elle, à certains intérêts ».

161 Sur ces distinctions, cf., D. TALLON (op. cit.) : « les libertés se caractérisent par leur objet relativement vague, leur aspect négatif (droit de s’opposer à toute atteinte), et par l’absence de protection juridique propre » ; J. CARBONNIER (op. cit., p. 179) : « la liberté n’a pas un objet assez précis pour constituer un droit subjectif au sens technique du terme ; c’est plutôt, comme l’a dit Josserand, une virtualité de droit » ; P. ROUBIER (op. cit., p. 141) : « la liberté constitue une prérogative discrétionnaire, qui peut s’exercer dans toutes les directions ».

162 R. von IHERING, op. cit., p. 330.

163 J. DABIN, Le droit subjectif, op. cit., p. 84 : « les biens ou valeurs que l’on peut « avoir comme bien » ne se limitent pas aux choses extérieures (...). Ils englobent aussi, et de manière plus proche, les biens ou valeurs inhérents à la personne, physique ou morale, du sujet (vie, intégrité du corps, libertés...) ». L’auteur parlera néanmoins à leur propos d’une « disponibilité seulement relative », d'une maîtrise « seulement dans une certaine mesure, qui consiste à en jouir, à les conserver, à les exercer, non pas toujours à les aliéner ou à les détruire » (p. 91). En quoi cette « maîtrise » se distingue-t-elle d’une simple jouissance, demande, à juste titre, X. Dijon (op. cit., p. 127) ?

164 Année 1950-51, t. 6, p. 32, cité par X. Dijon, op. cit., p. 133. Pour une autre conception extensive des droits de la personnalité, cf. J. DABIN, op. cit., p. 169.

165 P. KAYSER, Les droits de la personnalité. Aspects théoriques et pratiques, in Rev. trim. dr. civ., 1971, pp. 446-457.

166 Ibidem, p. 454.

167 Ibidem, p. 455.

168 En ce sens, cf. notamment P. KAYSER, Le droit dit à l’image, in Mélanges Paul Roubier, t. II, Paris, 1961, p. 85.

169 Cité par X. DIJON, op. cit., p. 134 note (43).

170 Ibidem, p. 683. Plus loin l’auteur abandonnera cette solution de compromis, au profit de celle, plus radicale, de l’intérêt protégé (cf. notamment p. 714).

171 Cf. E. GAILLARD, La double nature du droit à l'image et ses conséquences en droit positif français, in Dalloz, 1984, Chron. XXVI, p. 161 et sv.

172 X. DIJON, op. cit., p. 692 et sv.

173 Ibidem, p. 639 et sv. Les conclusions de X. Dijon n’étonnent pas : « ...on se demande s’il ne pourrait pas, pour cela [pour être protégé], se satisfaire des règles qui sanctionnent un devoir chez les tiers, et non pas nécessairement un droit chez lui » (p. 714) et encore : « à force de multiplier entre le sujet de droit et son propre corps les droits subjectifs de protection et de disposition, on risque tout ensemble de chosifier le sujet, et de le couper de son insertion sociale » (p. 721).

174 L'homme, la nature et le droit, textes de B. EDELMAN, M.-A. HERMITTE, C. LABRUSSE-RIOU, M. REMOND-GOUILLOUD et al., Paris, 1988.

175 Sur tout ceci, cf. L'homme, la nature et le droit, op. cit., pp. 23-98 (textes de B. EDELMAN, Vers une approche juridique du vivant, et M.-A. HERMITTE, Histoires juridiques extravagantes. La reproduction végétale ; ID., Les concepts mous de la propriété industrielle : passage du modèle de la propriété foncière au modèle du marché).

176 Aux termes de la loi française du 17 janvier 1975, la mère, en raison du droit subjectif à la maîtrise de son propre corps, dispose du droit de disposer de l’embryon jusqu’à la fin de la dixième semaine. On conviendra dès lors, qu’avant cette date, l’embryon n’est pas une personne, mais un matériau humain, intermédiaire entre la personne et la chose. Qu’est-ce qui pourrait empêcher, dans ces conditions, d’en faire un objet de disposition, notamment aux fins d’expérimentation scientifique ?

177 Pour l’interdiction d’un tel marché (autorisé aux Etats-Unis), cf. les décisions françaises commentées par B. EDELMAN, Entre personne humaine et matériau humain : le sujet de droit, op. cit., p 124 et sv.

178 Sur tout ceci, cf. L'homme, la nature et le droit, op. cit., pp. 100-199 (textes de B. EDELMAN cité à la note précédente et de C. LABRUSSE-RIOU, Expérimentation humaine et éthique, pp. 144-158 et ID., La vérité dans le droit des personnes, pp. 159-198).

179 On ne peut nier en effet que "le droit à polluer ou à faire courir des risques "acceptables" fait partie du droit positif au même titre que son contraire auquel il est dialectiquement lié même s'il n'apparaît pas clairement dans les textes, toujours illusoirement virtueux" (S. CHARBONNEAU, La nature du droit de la prévention des risques techniques, in Rev. fr. dr. adm., mai-juin 1988, p. 538). Cf. aussi M. REMOND-GOUILLOUD, Le droit de détruire, Paris, 1989.

180 Cf. le texte fort détaillé de M.-A. HERMITTE, Le concept de diversité biologique et la création d'un statut de la nature, in L'homme..., op. cit., pp. 238-284.

181 Bruxelles, (Réf.), 20 novembre 1989, Journal des Procès, n° 161, 1er décembre 1989, p. 30 et sv. et Note de B. JADOT et F. OST {La protection de l'environnement : droit ou intérêt ?). On trouvera d’autres illustrations d'une consécration jurisprudentielle du "droit" à l'environnement dans l'étude de B. JADOT (La défense des intérêts écologiques en droit interne) publiée dans Droit et intérêt, op.cit., t. III.

182 Sur cette question, cf. notamment G. MARTIN, Le droit à l'environnement, Publ. périod. spéc. Lyon-Trévoux, 1978 ; F. CABALLERO, Essai sur la notion juridique de nuisance, Paris, 1981, n° 249 ; M. REMONDGOUILLOUD, Ressources naturelles et choses sans maître, in D.S., 1985, Chron., p. 27 et sv. ; L'écologie et la loi, sous la dir. A. KISS, Paris, 1989 ; A. LEBRUN, Lettre aux usufruitiers de l'air et aux héritiers de la nature, à paraître in Droit de l'environnement développements récents, t. II, éd. H. Bocken, Bruxelles, 1989 ; B. JADOT, La défense des intérêts écologiques en droit interne, op.cit..

183 J. DABIN, Le droit subjectif, Paris, 1952, p. 105.

184 « Dès le principe, il ne saurait être question de droit là où l'objet, par sa nature ou sa structure, résisterait à toute possibilité d'appartenance (c'est le cas des res communes) » - thèse partiellement contredite cependant par une note accompagnant cette porposition qui précise que : « il resterait cependant un droit de participation à l'usage de la chose commune, mais l’appartenance se limiterait à l'usage » (op.cit., p. 167).

185 Ressources naturelles et choses sans maître, in L'homme..., op.cit., p. 229.

186 Pour plus de détails, cf. M. REMOND-GOUILLOUD, Le prix de la nature, ibidem, pp. 208-217. Une loi belge du 12 août 1911 : "pour la conservation de la beauté des paysages" institue même un mécanisme d'action populaire en conférant à "tout citoyen belge" le droit d'action en vue de contraindre "tout exploitant de mines, minières ou carrières, tout concessionnaire de travaux publics" de "restaurer, dans la mesure du possible, l'aspect du sol, en boisant ou en garnissant de végétation les excavations, déblais ou remblais destinés à subsister d'une manière permanente".

187 Les Anciens — immergés dans une temporalité passéiste et cyclique — respectaient la terre comme un patrimoine hérité de leurs ancêtres ; les modernes ont abandonné cet ancrage au profit d’une temporalité résolument prométhéenne et téléologique. Peut-être alors le souci des générations futures sera-t-il de nature à les inciter à plus de réserve dans l’exploitation des ressources naturelles ?

188 P. LEGENDRE, L'inestimable objet de la transmission, Paris, 1985, p. 359. Avant cela l’auteur parlait du « fantasme narcissique à l’état brut (...) d’abolition de la notion même de généalogie » (p. 354).

189 Sur tout ceci, cf. L'homme..., op. cit., pp. 208-385 et spécialement les textes de B. EDELMAN, Critique de l'humanisme juridique, pp. 287-307 et de C. LABRUSSE-RIOU, Servitude, servitudes, pp. 308-385. Voyez encore P. LEGENDRE : "La construction institutionnelle généalogique a pour fonction d'inscrire le sujet qui doit y faire face, en lui notifiant les places interdites (...). Ce discours vient-il à déchoir, il s'ensuit des effets en chaîne, avec à la clé l'incertitude du fils promue comme telle ; c'est pourquoi les enfants d'aujourd’hui voient leur statut anthropologique glisser insensiblement vers celui de minorité sociale" (Le crime du caporal Lortie. Traité sur le père, Paris, 1989, p. 172). ID., : "Sans l'arrimage du biologique à l'institutionnel, il n'y a pas de viabilité de la chair humaine, mais le déchaînement de la folie et la déchéance subjective sous toutes ses formes" (Le dossier occidental de la parenté, Paris, 1988, p. 14).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1990

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