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  • Chapitre V. Une réponse aux critiques
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    Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles
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    Plan détaillé Texte intégral La structure du positivisme juridique analytique Un respect minimal des principes de légalité est-il essentiel pour l’existence d’un système juridique ? Est-ce que les principes de légalité constituent une « moralité interne du droit » ? Quelques implications du débat Notes de bas de page

    La moralité du droit

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre V. Une réponse aux critiques

    p. 195-247

    Texte intégral La structure du positivisme juridique analytique Un respect minimal des principes de légalité est-il essentiel pour l’existence d’un système juridique ? Est-ce que les principes de légalité constituent une « moralité interne du droit » ? Quelques implications du débat Notes de bas de page

    Texte intégral

    1Au cours de la réflexion qui a précédé la décision d’adjoindre ce chapitre à mon livre, j’étais parfaitement conscient des arguments qui plaidaient en défaveur d’un tel ajout. En premier lieu, j’avais remarqué que les auteurs ne se rendent généralement pas service lorsqu’ils essaient de défendre leurs livres contre les critiques. Celui qui commente le livre a l’avantage de jouer un rôle bien compris. Les attentes de ses lecteurs justifient qu’il assume celui d’un procureur vigoureux ; s’il est raisonnablement juste et s’en tient à ce qu’il peut prouver, son plaidoyer bénéficiera d’une liberté considérable et paraîtra servir la cause ultime de la vérité.

    2L’auteur qui défend son travail est confronté à des attentes très différentes. Il a publié son livre, il a déjà eu l’occasion de plaider sa cause et on pourrait penser qu’il devrait se contenter d’attendre calmement le verdict du lecteur intelligent et désintéressé. En outre, toute réplique à des comptes rendus critiques est susceptible d’engendrer de la confusion, l’auteur courant le risque de mélanger accusations de mauvaise interprétation et reformulations de ce qu’il affirme avoir voulu dire, amalgamant maladroitement défense et contre-attaque, pour terminer par une allusion funeste au fait que seul le manque d’espace l’empêche de démontrer de façon irrévocable à quel point ses détracteurs se trompent. En général, les efforts d’autojustification risquent d’être pénibles pour tous ceux qui sont concernés ; il existe en effet un adage dans ma profession selon lequel un juriste n’apparaît jamais sous un pire jour que lorsqu’il plaide sa propre cause.

    3Dans le cas présent, entrait également en ligne de compte le fait qu’une réponse aux critiques marquerait la continuation d’un débat entre H.L.A. Hart et moi-même, qui se poursuit depuis plus de dix ans. Il a commencé lorsque le professeur Hart a publié sa Holmes Lecture à la Faculté de droit de Harvard en avril 1957173. Au cours de cette conférence, il a entrepris de défendre le positivisme juridique contre les critiques formulées tant par d’autres que par moi-même. La première tentative de contre-attaque fut mon commentaire critique de cette conférence174. La troisième manche fut marquée par la publication du livre Le concept du droit de Hart ; la quatrième eut lieu lorsque la première édition du présent ouvrage a été publiée et la cinquième quand Hart en publia la critique175. On a l’impression qu’un tel échange devrait se terminer à un moment donné. Interest reipublicae ut sit finis litium. Comme Ernest Nagel l’a relevé lors de la quatrième et dernière manche d’un débat qu’on a eu en 1958 et 1959, « On ne trouve, en général, que peu de plus-value intellectuelle dans les réfutations des réponses aux répliques »176.

    4Un dernier argument dissuasif résultait du nombre élevé de comptes rendus de mon livre et de la diversité d’opinions qu’ils expriment177, sans parler des contributions à un colloque qui s’est tenu le 2 avril 1965178, ou des évaluations incidentes du livre contenues dans des articles ayant une portée plus large179. Seul un chapitre particulièrement long pourrait rendre justice à tous les points soulevés dans ces analyses et commentaires.

    5Malgré les doutes que je viens d’évoquer, j’ai décidé d’entreprendre, dans ce nouveau et dernier chapitre, non seulement la suite de mon débat avec Hart, mais une réponse à d’autres critiques également. Plusieurs raisons expliquent cette décision.

    6La première résulte de certaines phrases contenues dans la critique de Hart. Dans son premier paragraphe, il relève qu’il est possible que « nos points de départ et nos intérêts en théorie du droit soient à ce point différents » que lui et moi « sommes condamnés à ne jamais comprendre le travail de l’autre ». Alors que les critiques de mon livre se multipliaient, j’étais moi-même de plus en plus conscient de la mesure dans laquelle le débat dépend en effet de « points de départ » – pas tant ceux que les participants au débat expriment explicitement mais ceux qu’ils considèrent inutiles de mentionner, moins les principes articulés que les postulats tacites. Il m’a semblé, par conséquent, qu’il convenait de donner à ces postulats tacites une expression plus adéquate que ce qui n’a été fait jusqu’ici par les deux camps.

    7J’étais encore plus encouragé à entreprendre cet effort de clarification par la conclusion de la critique de Hart, rédigée en des termes qui semblent formuler ce qu’il considère lui-même comme étant nos « points de départ » :

    En conclusion, je dirais ceci : les vertus et les vices de ce livre me semblent jaillir d’une seule et même source. L’auteur a, tout au long de sa vie, été amoureux de l’idée d’intention et cette passion, comme toute passion, peut à la fois inspirer et aveugler un homme. J’ai essayé de montrer comment elle a eu ces deux effets sur l’auteur. L’inspiration est à ce point considérable que je ne lui souhaite pas de mettre un terme à cette union de longue date avec cette idée maîtresse180. Mais je souhaite que cette romance se stabilise sous une forme plus modérée. Lorsque cela arrivera, les nombreux lecteurs de l’auteur sentiront la baisse de température ; mais celle-ci sera largement compensée par un meilleur éclairage181.

    8J’accepte la métaphore amoureuse comme une technique littéraire légitime – bien qu’inévitablement un peu intense à mon goût. Je crois comprendre que Hart essaie de dire que je suis trop obsédé par l’idée d’intention et que je ferais bien de lui accorder moins de place dans ma pensée. Selon moi, Hart ne lui accorde pas assez de place ; il souffre de l’illusion positiviste – qui n’est pas exprimée et encore moins analysée – qu’on gagnerait à traiter les dispositifs institutionnels qui poursuivent un but comme s’ils n’en avaient pas.

    9Un autre développement qui m’a amené à rédiger cette réplique est la publication, en novembre 1966, d’un article annonçant l’émergence d’une nouvelle école de philosophie du droit, dénommée l’école des Nouveaux Juristes Analytiques182. Le maître incontesté de cette école de pensée est H.L.A. Hart. L’école elle-même est décrite comme étant « moins positiviste » que ses précurseurs, bien que la plupart de ses membres demeurent des positivistes dans le sens où ils adhèrent à la proposition essentielle que « le droit tel qu’il est peut être clairement distingué du droit tel qu’il devrait être ». Il est probable que le profane considère que cette proposition énonce une vérité trop évidente pour justifier d’en faire un étendard philosophique ; le juriste qui a l’habitude des questions d’interprétation y verra par contre une foule de problèmes auxquels il est à peine fait allusion dans l’article de Summers.

    10Bien que, dans la conclusion de son article, Summers affirme que « l’intérêt professionnel pour la nouvelle théorie du droit analytique grandit chaque année », il semble avoir quelque difficulté à expliquer quels principes philosophiques unissent cette nouvelle école de pensée. Je pense pouvoir l’aider sur ce point. Selon Summers, les adhérents à la nouvelle théorie du droit analytique incluent Hart, Ronald Dworkin et lui-même. Il considère également Marshall Cohen comme un philosophe qui pense et écrit dans une veine similaire à celle des nouveaux juristes analytiques. Ces quatre hommes ont écrit en tout près de nonante pages de commentaire critique de mon livre. Je peux témoigner de l’uniformité incroyable de leurs réactions ; des paragraphes entiers pourraient être transposés de l’une à l’autre sans opérer de rupture perceptible dans la continuité de leur pensée. Il est clair qu’ici également, on n’a pas affaire à des théories explicites mais à ce que Hart appelle « des points de départ ». Je vais tenter, dans les lignes qui suivent, d’identifier ces points de départ de façon plus claire que ne l’ont fait eux-mêmes les nouveaux juristes analytiques.

    La structure du positivisme juridique analytique

    11Je vais essayer d’énoncer ici les postulats intellectuels fondamentaux qui sous-tendent le positivisme juridique analytique. En utilisant l’adjectif « analytique », j’entends exclure le positivisme comportemental qui suggérait, pendant l’heure de gloire du réalisme juridique américain, de définir le droit comme étant « les modèles de comportement des juges et des autres autorités »183. Le terme « analytique » peut aussi véhiculer une humeur intellectuelle qui trouve davantage de satisfaction à déconstruire les choses qu’à voir comment elles vont et fonctionnent ensemble ; les positivistes analytiques n’accordent, en effet, guère d’intérêt à l’identification des éléments tacitement liés qui imprègnent – bien que toujours de façon imparfaite – ce que nous appelons, et ce n’est pas un hasard, un système juridique.

    12La structure de pensée que je vais essayer de décrire est, en général, partagée par Austin, Hart et Kelsen. En la présentant, je ne traiterai que de façon incidente des débats internes aux tenants de la position positiviste. En me limitant, donc, aux « points de départ » fondamentaux qui façonnent la doctrine positiviste, j’en distinguerai cinq.

    13Premièrement, le positiviste analytique conçoit le droit comme une projection d’autorité à sens unique, émanant d’une source autorisée et s’imposant au citoyen. Il n’identifie aucune coopération tacite quelconque entre le législateur et le citoyen en tant qu’élément essentiel à la création d’un système de droit ; le droit est perçu comme agissant tout simplement sur le citoyen – de façon morale ou immorale, juste ou injuste selon le cas.

    14Deuxièmement, la philosophie positiviste ne demande pas au droit ce qu’il est ou ce qu’il fait mais d’où il vient ; son souci fondamental est de répondre à la question : qui peut créer le droit ? Les controverses internes à l’école du positivisme juridique concernent presque toutes le problème de définir le ou les principe(s) par le(s) quel(s) le droit de créer du droit est attribué. Ainsi, nous avons le « souverain unique ou multiple qui jouit de l’habitude d’obéissance » pour Austin, la « norme fondamentale » postulée par Kelsen, la « règle de reconnaissance » fondée « empiriquement » pour Hart184. Le positivisme peut admettre, bien entendu, que le législateur autorisé n’ait pas le pouvoir d’adopter certains types de lois, comme par exemple lorsqu’une constitution écrite lui interdit certains exercices du pouvoir législatif. Aucun positiviste, cependant, ne met au centre de sa pensée des limitations au « job du droit » lui-même, pour emprunter une phrase favorite de Karl Llewellyn185.

    15Troisièmement, le positiviste juridique ne conçoit pas le législateur comme remplissant une tâche, une fonction ou un rôle distincts. Parler de lui comme exécutant un rôle reviendrait à considérer que ce rôle doit être ajusté au rôle complémentaire des autres, y compris celui du citoyen ordinaire. Une telle conception compromettrait la tentative de voir le droit comme une projection d’autorité à sens unique.

    16Quatrièmement, dès lors qu’on nie que le législateur assume un rôle distinct et limité, on ne peut attribuer aucun « rôle moral » à l’exécution de ses fonctions. L’avocat ordinaire, cela va de soi, est soumis à un code éthique régissant son comportement envers ses clients, ses confrères, les tribunaux et le public. Ce code n’est pas qu’une simple reformulation des principes moraux régissant la conduite humaine en général, mais il établit des critères spéciaux, applicables à l’exécution d’une fonction sociale particulière. Il n’y a, cependant, aucune place dans la philosophie positiviste pour un code éthique similaire qui régirait le rôle du législateur. S’il adopte ce que ce Hart appelle des lois « iniques », il pèche évidemment contre la moralité générale mais il n’existe pas de moralité particulière pour son travail en particulier.

    17Je ne pense pas devoir insister sur le fait que ces quatre éléments de la doctrine positiviste sont interdépendants ; chacun d’entre eux implique, d’une certaine façon, les autres. Ils se ramènent tous à l’observation que le positiviste ne reconnaît rien, dans le fonctionnement du système juridique, qui puisse être qualifié de dimension sociale. Le positiviste voit le droit au moment de son énonciation par le législateur et à nouveau au moment de son impact sur le sujet de droit. Il ne perçoit pas l’interaction entre le législateur et le citoyen et, de ce fait, il n’arrive pas à comprendre que la création d’une interaction effective entre eux est un ingrédient essentiel du droit lui-même.

    18Jusqu’à présent, j’ai laissé de côté le cinquième article de foi du credo positiviste, et le plus important. Il s’agit de la croyance qu’une pensée claire est impossible à moins d’effectuer une séparation nette entre l’effort intentionnel qui accompagne la création du droit, et le droit qui résulte de cet effort. Cet aspect de la philosophie positiviste – qui, en fait, justifie son nom – peut paraître déconnecté des quatre autres. Il est cependant en relation étroite avec ceux-ci.

    19C’est lorsqu’on traite de l’interaction humaine que la position positiviste à l’égard de la réalité devient impossible à tenir. À l’inverse, dès que l’action humaine peut, de façon plausible, être conçue comme étant projetée unilatéralement, les embarras de l’engagement positiviste s’en trouvent réduits au minimum. Si A essaie d’accomplir un but en agissant sur un B inerte, on peut s’attendre à distinguer, avec un certain succès, l’intention de A – ce qu’il essayait de réaliser – à partir du résultat de son action – un changement dans le monde extérieur. Si A est un chirurgien opérant B, qui est anesthésié, on peut dire que A essaie d’atteindre un résultat spécifique et on peut légitimement se demander quel est ce résultat. Si je ne suis pas moi-même chirurgien, je ne serai pas en mesure de comprendre ce qui se passe lors de l’opération, à part dans les grandes lignes ; je risque de ne pas percevoir les mouvements particuliers de la main du chirurgien, les instruments utilisés, et tous les autres détails du même genre. Tous ces détails seraient par contre utiles pour un autre chirurgien assistant à la même opération, tout simplement parce qu’il percevrait et pourrait partager la raison d’être de ce qui se passe. En dépit de cette limite à ma compréhension, je peux malgré tout affirmer qu’en tant que profane, j’aurai au moins eu une compréhension générale du but de l’opération et que celui-ci était fort différent de son résultat en pratique, que ce dernier soit perçu comme un succès ou comme un échec par rapport au but poursuivi par le chirurgien.

    20Supposons, cependant, que A n’agisse pas sur un B inerte, mais que A et B soient deux personnes interagissant de façon consciente et animée. A et B peuvent, par exemple, s’être lancés dans une sorte d’entreprise commune. Ils n’ont pas encore déterminé les termes de leur collaboration mais, alors que l’aventure démarre, ils commencent à négocier, explicitement en paroles et implicitement par leurs actions, une sorte de constitution régissant leurs relations mutuelles. Chacun oriente ses mots, ses attitudes et ses actions en fonction, d’une part, de ce que, selon lui, l’autre recherche et, d’autre part, de ce qu’il pense que l’autre pense que lui-même recherche. À ce stade, il n’émerge de l’interaction entre les parties aucune donnée factuelle solide qui puisse être confrontée aux buts qui l’ont initiée. La qualité et les termes de la relation émergente entre les parties – ses « lois » en quelque sorte – constituent une importante réalité sociale, mais celle-ci n’existe et ne survit que par un effort intentionnel et par la façon dont chacune des parties interprète les buts de l’autre.

    21Le passage suivant, issu d’un traité sur la sociologie interactionnelle, exprime de façon éloquente ce que je viens d’expliquer : « La réalité, donc, dans ce monde propre aux humains, n’est pas quelque chose de solide et immuable, mais de fragile et qui fait l’objet d’une décision – une chose dont il faut débattre, sur laquelle il faut faire des compromis et légiférer. »186

    22Il me semble que ce n’est donc pas un hasard si les éléments d’interaction qui créent le droit et lui donnent un sens sont mis de côté et largement ignorés par le positiviste analytique. S’ils ne l’étaient pas, il aurait beaucoup de mal à maintenir les articles fondamentaux de sa foi.

    23Les remarques qui précèdent n’ont pas été formulées dans l’espoir d’offrir une solution à ce qu’on appelle d’ordinaire la dichotomie fait-valeur. Elles n’avaient pour autre but que de mettre cette question en relation avec les autres principes du positivisme. Si, dans cet effort, j’ai mal représenté la position positiviste en général, ou les thèses de certains positivistes, particulièrement ceux qu’on appelle les nouveaux juristes analytiques, je suis tout prêt à ce qu’on me corrige. Expliciter les présupposés tacites des autres est une entreprise risquée, mais une telle tentative est parfois la condition d’une communication effective.

    24Avant d’entamer plus directement ma réplique, je voudrais compléter le compte rendu qui précède en me référant à deux influences intellectuelles qui ont, me semble-t-il, affecté et aidé à façonner la pensée des nouveaux juristes analytiques. La première est la philosophie du langage commun de J. L. Austin ; l’autre est l’utilitarisme.

    25En général, la philosophie du langage ordinaire essaie de mettre au jour et de clarifier les distinctions résultant des usages linguistiques du quotidien. Quel que soit le domaine dans lequel on trouve ces distinctions, il existe une sorte de présomption qu’elles se révéleront valides et qu’une fois complètement articulées, il ne sera plus nécessaire d’aller plus loin. L’intérêt soutenu que Hart porte à la distinction entre « être obligé » et « avoir une obligation » nous offre un exemple de cette méthode. Elle a produit des enseignements utiles ; les interstices du langage de tous les jours recèlent en effet beaucoup de sagesse tacite et subtile. Seulement, les praticiens de cette méthode ont eu tendance à considérer comme une fin ce qui ne devrait être considéré que comme un complément utile de la pensée philosophique. Comme Stuart Hampshire l’a relevé, les philosophes du langage semblent partager le présupposé selon lequel les distinctions extraites du langage ordinaire ont une utilité indépendante du contexte d’un problème particulier et peuvent être librement transposées d’un problème à un autre. Hampshire a raison lorsqu’il considère qu’il s’agit d’une grave erreur.

    26J’attirerai l’attention plus tard sur les cas dans lesquels les présupposés du langage ordinaire ont, selon moi, induit en erreur certaines critiques qui m’ont été adressées. Pour le moment, je ne relèverai qu’un exemple de manifestation de l’esprit de cette philosophie. Aux pages 133-138, j’ai suggéré que les problèmes propres au maintien de l’intégrité d’un système juridique n’étaient pas seulement caractéristiques de l’État et du droit national, mais affectaient également la création et l’administration du droit interne à des formes associatives comme les églises, les clubs, les universités et les syndicats. J’ai donc déclaré que, pour le besoin de mon analyse, les réglementations internes de ces entités étaient du « droit ». Hart qualifie cette affirmation d’« éhontée » et elle a à ce point désarçonné Summers qu’il s’est contenté de dire qu’il s’agissait d’un nouvel exemple de ce qu’il considère comme l’engagement intellectuel de toute une vie, une activité qu’il qualifie de militant187. On peut sans doute se permettre de suggérer, dans un esprit plus serein, que les utilisations ordinaires du mot « droit » peuvent dissimuler, aussi bien qu’elles révèlent, des similarités essentielles.

    27La seconde influence majeure de la pensée des nouveaux juristes analytiques est la philosophie utilitariste. On considère souvent qu’un des défauts fondamentaux de l’utilitarisme est sa tendance à banaliser les fins. Il me semble qu’un défaut encore plus fondamental réside dans la façon dont il dénature la relation des moyens par rapport aux fins, un défaut atténué mais certainement pas supprimé par ce qu’on appelle l’utilitarisme de la règle. La philosophie utilitariste encourage notre paresse intellectuelle à cultiver l’idée selon laquelle les moyens ne sont qu’affaire d’opportunité et qu’on ne peut rien en dire de particulièrement important ; cela nous fait oublier que, dans un système juridique, ce qui est un moyen pour certains est une fin pour d’autres et que moyens et fins se trouvent dans une relation de constante interaction.

    Un respect minimal des principes de légalité est-il essentiel pour l’existence d’un système juridique ?

    28Dans mon deuxième chapitre, j’ai écrit qu’un écart suffisamment important par rapport aux principes de légalité auraient pour résultat quelque chose qui ne serait pas seulement du mauvais droit, mais qui ne serait pas du droit du tout. Est-ce que les auteurs qui me critiquent sont d’accord avec cette conclusion ? Il semblerait que oui.

    29Dans son Concept de droit, répondant en partie aux arguments que j’avais soulevés lors de notre échange de 1958, Hart a indiqué qu’il acceptait la proposition selon laquelle, pour que du droit existe, il doit y avoir un respect minimal pour ce que « les juristes appellent des principes de légalité »188. Dans la même veine, Cohen écrit que « les "critères" de Fuller sont […] un point de départ tolérable pour énoncer un ensemble de conditions nécessaires à la présence d’un système juridique [moderne] […] On peut critiquer la liste de Fuller, mais il ne fait aucun doute qu’une liste de ce type est correcte »189. Dworkin l’écrit en ces termes : « J’accepte la conclusion de Fuller selon laquelle un certain degré de conformité avec ses huit règles de droit est nécessaire pour produire (ou, de façon toute aussi importante, pour appliquer) du droit, même du mauvais droit »190. Summers est plus prudent : « certains des opposants [de Fuller] à tout le moins ne nient pas que, si on veut avoir du droit quel qu’il soit, il doit exister une certaine conformité avec ses "principes de légalité" »191.

    30Ces quatre auteurs n’adoptent donc pas la doctrine de Kelsen quant à l’identité du droit et de l’État ; ils n’affirment pas que tout ce qui provient d’une source identifiée par la règle de reconnaissance est du droit – même un grognement ou un gémissement ; ils partagent la conception selon laquelle, pour être du droit, ce qui émane de cette source doit être conforme à certains critères qui lui permettront de fonctionner d’une façon qui ait du sens pour la vie des hommes.

    31Sur ce point, donc, il semble y avoir un accord total, au moins sur le papier, entre ces auteurs et moi-même. On ne peut pas, malheureusement, déterminer dans quelle mesure cette apparence d’accord dissimule des différences sous-jacentes sans recourir au concept interdit d’« intention ». On doit, en d’autres termes, se demander à quelle fin le droit est-il défini de telle façon qu’il ne peut pas « exister » sans un respect minimal des principes de légalité ? Je crains, si on poursuit ce raisonnement, qu’on ne découvre que mes détracteurs et moi-même avons des réponses fort différentes à cette question du « pourquoi ». Pour le moment, il me semble plus approprié de reporter l’examen de cette question à ma prochaine section.

    32Dans l’intervalle, je vais examiner brièvement un autre point soulevé par Dworkin. Il s’agit de l’affirmation selon laquelle l’existence du droit ne peut pas être une question de degré ; le droit existe ou n’existe pas, il ne peut pas exister à moitié. « Certains concepts sont presque toujours une question de degré (comme le fait d’être chauve) », mais le droit n’appartient pas à cette catégorie. Si on veut parler de l’existence ou de l’inexistence du droit, il faut « dans une certaine mesure calibrer le concept de droit »192. Lorsque, en raison d’une détérioration du respect étatique pour la légalité, le droit passe ce seuil, il cesse en une fois d’exister ; en d’autres mots, le droit ne s’estompe pas progressivement, il disparaît brusquement.

    33Dworkin n’essaie pas d’expliquer pourquoi il devrait en aller ainsi – pourquoi, selon lui, un homme peut être à moitié chauve, mais un pays ne peut pas être régi par un système qui ne serait qu’à moitié juridique. Je soupçonne que la distinction opérée par Dworkin ne soit dérivée tacitement des usages du langage ordinaire. Dans le langage ordinaire, en effet, seuls deux choix sont possibles pour le mot « droit » ; à cet égard, il diffère même d’un terme aussi proche que celui de « justice ». Examinons, par exemple, les deux phrases suivantes : « L’acte que tu suggères de poser serait un petit peu injuste » et « L’acte que tu suggères de poser serait un petit peu illégal ». La seconde phrase est empreinte d’un inévitable parfum d’ironie, qu’on ne trouve pas, à tout le moins pas dans la même mesure, dans la première phrase. On est habitué à penser à la justice comme à quelque chose qu’il est difficile de définir ; on ne fronce pas les sourcils à l’idée de devoir reconnaître ouvertement que ses frontières peuvent être floues et incertaines. Le mot « droit », d’un autre côté, contient un parti pris inné pour l’analyse dichotomique. Dès lors que le droit est une création humaine, on suppose – et cette supposition façonne notre usage des mots – que si on y met suffisamment d’effort, on sera capable de définir avec exactitude ce qui est légal et ce qui ne l’est pas. Les usages du langage expriment la résolution de ne pas relâcher cet effort. On a beau savoir pertinemment bien qu’une loi particulière est rédigée en des termes à ce point vagues qu’il est impossible de déterminer exactement sa portée, nos façons d’en parler continueront à relever du champ dichotomique. Et il n’en va pas seulement ainsi de la légalité ou de l’illégalité des actes, mais également de l’« existence » d’un système juridique dans son ensemble.

    34Par souci d’honnêteté envers Dworkin, je dois dire qu’il ne semble pas prendre son propre argument très au sérieux et ce, alors qu’il n’hésite pas à m’accuser d’avoir commis une « erreur » en ne reconnaissant pas qu’il existe une différence essentielle entre la calvitie et la légalité. Quoi qu’il en soit, ni les exigences du langage ordinaire, ni l’insistance de la nouvelle théorie du droit analytique ne constituent de sérieux inconvénients ; si on souhaite éviter de dire que le droit d’un pays A est davantage du vrai droit que celui d’un pays B, on peut se contenter d’affirmer que l’État de A affiche un plus grand respect pour les principes de légalité que ne le fait l’État de B. La prudence incitera à choisir la seconde forme d’expression, plus habituelle, si on s’adresse à un public qui, en raison de son exposition à la philosophie du langage ordinaire, en a assez des métaphores et des oxymores.

    Est-ce que les principes de légalité constituent une « moralité interne du droit » ?

    35Le titre de mon deuxième chapitre, La moralité qui rend le droit possible, présente une thèse que les quatre auteurs précités trouvent inacceptable. En essayant de répliquer à leurs critiques, je vais essayer d’éviter toute escalade dans la polémique, dès lors que l’on part déjà d’un niveau particulièrement élevé. « Militant », « absurde », « bizarre », « grotesque » - voilà quelques-uns des termes utilisés par mes détracteurs pour décrire ma thèse selon laquelle il existe une moralité interne du droit.

    36Selon eux, l’idée d’une moralité interne du droit trahit une confusion entre efficacité et moralité. Il est essentiel de veiller à un certain respect des huit principes de la légalité pour garantir l’effectivité du droit, mais cela ne signifie pas que ces principes soient moraux par nature, pas davantage que le fait de tenir un clou droit pour l’enfoncer correctement n’est une question de moralité. On n’enfonce pas un clou correctement si on ne le tient pas droit et, de même, on ne réalise pas un système juridique effectif à moins de faire attention à ce que j’ai appelé les principes de légalité. Aucun de ces deux exercices de pratique usuelle n’a à voir avec la moralité.

    37Voilà la façon dont leur critique est formulée. Ils ne se contentent pas, cependant, d’une comparaison aussi prosaïque que celle des clous. Ils affirment plutôt que, s’il existe une moralité interne de la création et de l’application du droit, il doit également y avoir une moralité interne pour les activités humaines les moins recommandables. Cohen se demande si la moralité diminue lorsqu’un aspirant assassin oublie de charger son arme193 ; Dworkin soulève une question similaire au sujet d’une tentative ratée de chantage194. Comme toujours, Hart est à la fois le plus éloquent et le plus explicite :

    L’insistance de l’auteur à qualifier ces principes de légalité de « moralité » est une source de confusion tant pour lui que pour ses lecteurs […] l’objection cruciale qui s’oppose à ce qu’on appelle moralité ces principes de savoir-faire juridique, malgré la précision apportée par l’adjectif « interne », est que cela crée une confusion entre deux notions qu’il est indispensable de distinguer : la notion d’activité intentionnelle et celle de moralité. Le fait d’empoisonner constitue incontestablement une activité intentionnelle, et une réflexion relative à son intention pourrait montrer qu’elle obéit à des principes internes (« il faut éviter tout poison, même mortel, qui fait vomir la victime » ou « il faut éviter tout poison même mortel dont la forme, la couleur ou la taille risquent d’attirer l’attention »). Mais appeler ces principes de l’empoisonneur « la moralité de l’empoisonnement » ne ferait que brouiller la distinction entre la notion d’efficacité par rapport à une intention et ces jugements finaux relatifs à des activités et à des buts dont se préoccupe la moralité sous ses différentes formes195.

    38Je dois avouer que ce genre d’argument m’est d’abord apparu bizarre, voire saugrenu, au point de ne pas mériter de réponse. Après réflexion, cependant, je me suis rendu compte que je me trompais. La façon dont je vois maintenant les choses, c’est qu’aucune partie de notre échange ne révèle plus clairement les présupposés tacites de chacun. Le fait de prendre au sérieux cet argument selon lequel la moralité interne du droit n’est qu’une question d’efficacité m’a aidé à clarifier tant les « points de départ » implicites de mes détracteurs que les miens.

    39On réalise que ce qui est en jeu dépasse la simple argutie relative au mot « moralité » lorsqu’on constate l’ambiguïté fondamentale de la position de mes détracteurs. Que veulent-ils dire au juste lorsqu’ils parlent d’efficacité ? Il n’est pas compliqué de comprendre le terme lorsqu’on essaie de tuer un homme ; s’il est mort, on a réussi ; s’il est toujours vivant et est capable de contre-attaquer, on a échoué. Mais comment applique-t-on la notion d’efficacité à la création et à l’administration d’une chose aussi complexe qu’un système juridique ? Un exemple tiré de l’histoire récente de l’Union soviétique permettra de suggérer certaines des difficultés soulevées par cette question.

    40Au début des années 60, le problème de la criminalité économique (y compris toutes les transactions dans des monnaies étrangères) avait apparemment atteint de telles proportions en Russie que les autorités soviétiques ont décidé de réagir par des mesures drastiques. Par conséquent, en mai et en juillet 1961, des lois ont été adoptées, punissant de tels crimes de la peine de mort. Ces lois ont alors été appliquées rétroactivement et des personnes condamnées ont été mises à mort pour des actes qui, bien qu’illégaux lorsqu’ils avaient été commis, n’étaient pas sanctionnés à ce moment par la peine capitale.

    41L’intention des autorités soviétiques était clairement que les gens arrêtent de voler l’État. Une application rétroactive de la peine de mort était-elle « inefficace » par rapport à cette intention ? Un des buts du droit pénal est de faire comprendre au futur criminel qu’il ne s’agit pas d’un jeu de menaces en l’air, qu’on est sérieux. Y a-t-il un moyen plus effectif de faire passer ce message qu’en appliquant une sanction pénale rétroactivement ? Le fait même que cela marque un écart drastique par rapport à la pratique ordinaire témoigne du sérieux du législateur. Pourtant, cette action des autorités a dérangé plusieurs Russes, comme le relève mon collègue Harold Berman dans le passage suivant :

    J’ai demandé à un éminent juriste soviétique s’il pouvait m’expliquer la décision de la Cour suprême de la République russe lorsqu’elle a appliqué rétroactivement la loi de juillet – en violation claire, me semblait-il, des Principes fondamentaux de procédure pénale de 1958. Il m’a répondu : « Nous, juristes, n’avons pas aimé cela » – une phrase aussi intéressante pour le « nous, juristes » que pour le « n’avons pas aimé cela »196.

    42Je pense qu’on peut supposer que le juriste soviétique ne voulait pas dire que l’action des autorités n’était pas une mesure effective pour combattre le crime économique, mais que cette action impliquait une compromission, une violation de l’intégrité du droit. Comme Berman le relève, en se référant à cette conversation : « ce sont peut-être les juristes qui comprennent le mieux l’intégrité du droit, l’universalité des standards juridiques – en d’autres termes, la menace pour la légalité, en général, que représente toute atteinte particulière à la légalité »197197.

    43À ce stade, j’imagine mes détracteurs me tirant sur la manche : « Ah, mais vous avez mal compris ce qu’on voulait dire par le terme d’efficacité. Nous ne pensions pas à une efficacité à court terme pour faire face à une urgence éphémère. L’action soviétique portait atteinte à l’efficacité du droit parce qu’elle tendait à miner la confiance du public dans les règles légales en général et réduisait l’incitation à y obéir ». Mais il est clair que, si mes critiques commencent à étendre la notion d’efficacité dans ce sens, ils en viendront bientôt à fouler la frontière qu’ils s’étaient évertués à établir pour distinguer la moralité de l’efficacité. Ils risquent de se retrouver dans la situation malheureuse de ceux qui essaient de convertir toute moralité en égoïsme éclairé et qui terminent avec tellement de lumière et si peu d’égoïsme, qu’ils se seraient épargnés bien des efforts en parlant simplement, dès le début, de moralité.

    44Je ne pense pas, par conséquent, que l’opposition entre efficacité et moralité présente le moindre avantage lorsqu’on discute des problèmes de légalité ; aucun, en tout cas, qui justifie de traiter l’usage du mot « moralité » dans ce contexte comme un exercice d’obscurcissement. En vérité, l’attrait du mot « efficacité » réside moins dans le caractère défini de sa signification que dans la sonorité dure et positiviste du mot ; il évoque un observateur perspicace et pragmatique, qui n’est pas facilement induit en erreur par des concepts flous d’intention. En d’autres mots, la préférence de mes détracteurs pour l’« efficacité » plutôt que pour la « moralité » reflète l’influence de dispositions de l’esprit profondément ancrées et largement implicites plutôt qu’une conclusion raisonnée sur un problème spécifique.

    45J’affronte donc la tâche ingrate de démontrer que le rejet, par mes adversaires, de la moralité interne du droit repose sur des prémisses qu’eux-mêmes n’ont pas explicitées dans leurs écrits. Soyons clairs, cependant, sur le fait que je ne prétends pas explorer leurs biais émotionnels inavoués ; mes efforts se limitent au domaine de l’intellect et explorent la structure implicite qui façonne leurs processus de pensée. Si leurs conclusions n’impliquent pas les prémisses que je leur attribue, libre à eux de me corriger.

    46Si on en vient à la tâche entreprise, je perçois deux présupposés qui sous-tendent le rejet, par mes détracteurs, de la « moralité interne du droit ». Le premier est que l’existence ou l’inexistence du droit est indifférente d’un point de vue moral. J’ai déjà décrit le second présupposé comme étant propre au positivisme juridique en général. Il s’agit de la supposition que le droit ne devrait pas être conçu comme étant le produit d’une interaction d’orientations intentionnelles entre le citoyen et son gouvernement, mais comme une projection d’autorité à sens unique, partant de ce dernier et s’imposant au citoyen.

    47Il va de soi que la littérature positiviste a l’habitude d’examiner en profondeur la relation entre le droit et la morale. En ce qui concerne l’influence de la morale sur le droit, il est courant de considérer que les conceptions morales peuvent guider la législation, fournir des critères pour critiquer le droit existant, et peuvent être prises en considération pour l’interprétation du droit. L’étude de l’influence inverse – à savoir celle du droit sur la morale – est généralement plus modeste, se limitant essentiellement à l’observation que les règles juridiques établies depuis longtemps tendent, à travers une sorte de conditionnement culturel, à être considérées comme étant moralement justes.

    48Ce qui fait en général défaut dans ces analyses, c’est la reconnaissance du rôle que les règles de droit jouent en rendant possible une réalisation effective de la morale dans le comportement des êtres humains. Les principes moraux ne peuvent pas fonctionner dans un vide social ou lors d’une guerre généralisée. Vivre une vie bonne exige plus que de bonnes intentions, même si elles sont généralement partagées ; cela exige le soutien de fondements solides pour l’interaction humaine, ce que – à tout le moins dans une société moderne – seul un système juridique fiable peut offrir.

    49« Ne prends pas ce qui appartient à autrui » est sans doute l’exemple le plus banal de précepte moral qu’on peut trouver dans les livres. Mais comment décide-t-on de ce qui appartient à autrui ? Pour répondre à cette question, on a recours au droit, pas à la morale. Dans certains contextes, il est bien entendu possible de dire qu’une personne peut moralement prétendre à la propriété d’un objet. Par exemple, une mère souffrante a deux filles. L’une d’elles renonce au mariage et se consacre pendant plusieurs années à soigner le parent invalide pendant que l’autre refuse égoïstement de rendre visite à sa mère ou de contribuer d’aucune manière à ses soins. À la mort de la mère, on découvre qu’elle n’a laissé aucun testament ; en droit, les deux filles ont un droit égal au maigre héritage de leur mère. On pourrait dire dans ce cas que la fille loyale a un droit moral à obtenir tout l’héritage, même si le droit le répartit de façon égale en deux parts. Il est vrai que, dans les décisions judiciaires relatives à des situations comme celle-ci, on peut souvent identifier un effort dans le processus juridictionnel, parfois basé sur des interprétations douteuses tant en fait qu’en droit, pour donner à la fille méritante ce qu’elle devrait recevoir. En même temps, il est parfaitement clair qu’aucune société ne pourrait fonctionner sur la base du principe « toute propriété doit être distribuée en fonction du mérite moral ». Le précepte moral « ne prends pas ce qui appartient à autrui » doit donc nécessairement reposer sur des critères empruntés au droit ; sans ce soutien, il ne pourrait être appliqué dans les affaires humaines.

    50À nouveau, je suppose que tout le monde serait d’accord pour dire que l’institution du mariage a des implications morales – en réalité, la plupart d’entre elles le sont. Mais cette institution peut difficilement fonctionner – moralement ou juridiquement – sans une règle bien définie qui nous permettra de savoir que le statut marital existe. Un exemple tiré du chapitre de Hoebel intitulé « The Eskimo – Rudimentary Law in a Primitive Anarchy » peut se révéler instructif à cet égard198. Le concept de mariage existe chez les Esquimaux mais ils n’ont pas de signe clair « qui pourrait démarquer le début et la fin d’une relation de mariage ». Il en résulte que ce qu’un homme perçoit comme étant une compétition honnête pour obtenir les faveurs d’une dame peut être perçu par un autre comme une invasion adultérine de son foyer ; selon Hoebel, il n’existe « pas de dispositifs culturels signalant le mariage de façon à interdire l’entrée aux intrus ». Par conséquent, la société esquimaude est assaillie par un nombre démesuré de querelles violentes résultant de jalousies sexuelles et ces disputes produisent à leur tour un nombre important d’homicides. Il est clair que le remède à ce problème ne consiste pas à prêcher la bonne parole, mais à adopter une mesure législative explicite définissant et rendant visibles des frontières autour de la relation maritale. Les Esquimaux n’ont tout simplement pas la machinerie sociale nécessaire pour accomplir cette tâche ; on peut dire que l’inexistence du droit nécessaire qui en résulte appauvrit considérablement la qualité de leurs vies.

    51Donc, lorsqu’on parle de la « neutralité morale du droit », on ne peut pas vouloir dire que l’existence et l’administration consciente d’un système juridique n’ont aucun lien avec la réalisation d’objectifs moraux dans les affaires de la vie. Si le respect pour les principes de légalité est essentiel pour produire un tel système, il ne semble certainement pas absurde de suggérer que ces principes constituent une moralité spéciale qui affecte le rôle consistant à créer et à appliquer du droit. Dans tous les cas, les responsabilités de cette fonction méritent une comparaison plus flatteuse que celle des pratiques de l’empoisonneur réfléchi et consciencieux, qui n’oublie jamais de retirer l’étiquette du pharmacien avant de tendre la bouteille à sa victime.

    52Considérer que l’existence ou l’inexistence du droit est moralement indifférente revient à supposer que les préceptes moraux conservent la même signification quel que soit le contexte social dans lequel ils sont projetés. Cela illustre ce que j’ai décrit plus haut comme une abstraction de la dimension sociale et exprime le dégoût pour les phénomènes d’interaction qui est propre à la pensée positiviste. Ce penchant de l’esprit se manifeste ouvertement dans le second présupposé sous-tendant le rejet, par mes critiques, de l’idée de moralité interne du droit. Il s’agit du présupposé selon lequel on peut percevoir la réalité essentielle du droit comme une projection d’autorité à sens unique, qui provient de l’État et s’impose au citoyen. Dès lors que ce présupposé est partagé par le sens commun et trouve une reconnaissance tacite dans les usages ordinaires du langage, il convient d’examiner en détail en quoi il est erroné.

    53Commençons par opposer deux formes de commandements sociaux qui sont souvent confondus. Le premier est la direction d’une entreprise et le second est le droit. Les deux concernent la direction et le contrôle de l’activité humaine ; les deux impliquent une subordination à l’autorité. Les deux formes de commandement partagent un vocabulaire important : « autorité », « ordres », « contrôle », « compétence », « obéissance », « conformité », « légitimité » - voilà quelques-uns des termes dont la double utilisation est source de confusion.

    54On pourrait proposer une formulation générale et succincte de la distinction entre les deux formes de commandement social en ces termes : les directives adoptées dans un contexte d’entreprise sont appliquées par le subordonné afin de servir un but établi par son supérieur. Le citoyen qui observe les lois, par contre, n’applique pas les règles juridiques afin de servir les buts spécifiques établis par le législateur, mais observe plutôt ces règles dans la conduite de ses affaires, les intérêts qu’il est censé servir en obéissant aux règles de droit étant ceux de la société en général. Les directives dans une entreprise régissent d’abord les relations entre le subordonné et son supérieur, et seulement de façon collatérale les relations entre le subordonné et les tiers. Par contraste, les règles d’un système juridique servent normalement le but premier d’organiser les relations entre les citoyens, et seulement de façon collatérale les relations d’un citoyen avec l’autorité dont émanent les règles (bien qu’on pense parfois au droit pénal comme définissant les devoirs du citoyen envers son État, sa fonction première est de fournir un cadre solide et stable pour les interactions des citoyens entre eux).

    55L’analyse qui précède mériterait d’être développée et nuancée ; les deux types de commandement social se présentent, dans la réalité, sous des formes mixtes, ambiguës et déformées. Pour notre analyse, cependant, nous allons essayer de clarifier la différence essentielle entre elles en présupposant ce qu’on pourrait appeler des « idéaux-type ». Nous allons procéder en déterminant quelles sont les implications des huit principes de légalité (ou leur équivalent) pour un système de direction d’entreprise, et les comparer à celles d’un système juridique.

    56Cinq de ces huit principes sont facilement transposables au contexte de l’entreprise. Si le supérieur veut s’assurer que son subordonné exécute ses souhaits, il doit d’abord les lui communiquer, ou les « publier », de façon à ce que ce dernier ait l’opportunité d’en prendre connaissance, par exemple sur les panneaux d’affichage. Ses directives doivent être raisonnablement claires, dépourvues de contradictions, exécutables et ne pas être modifiées trop fréquemment afin d’éviter de frustrer les efforts du subordonné pour s’y conformer. Toute négligence dans l’application de ces principes est susceptible de porter sérieusement atteinte à l’« efficacité » de l’entreprise.

    57Qu’en est-il des trois autres principes ? Dans un contexte d’entreprise, l’exigence de généralité devient uniquement une affaire d’opportunité. Dans la pratique, le contrôle est normalement réalisé par des règlements sur mesure qui éviteront au supérieur de devoir donner des instructions à chaque étape de la prestation de son subordonné. Mais ce dernier ne peut se plaindre si, dans un cas particulier, le supérieur lui intime de s’écarter des procédures prescrites par une règle d’ordre général. Cela signifie que, dans une relation de directeur à employé, il n’y a pas de place pour un principe formel exigeant que les actions du premier se conforment aux règles qu’il a lui-même annoncées. Dans ce contexte, le principe de « concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée » perd toute pertinence. En ce qui concerne le principe de non-rétroactivité, le problème ne se pose tout simplement pas ; aucun directeur sain d’esprit n’imposerait aujourd’hui à son subordonné de faire quelque chose hier.

    58La brève analyse qui précède révèle que la relation directeur/employé correspond bien à l’image d’une projection unilatérale d’autorité. Dans la mesure où les principes de légalité (ou, devrais-je peut-être préciser, leur équivalent en direction d’entreprise) sont applicables, ils constituent en effet des « principes d’efficacité » ; ce sont des instruments affectés à la réalisation des objectifs du directeur. Cela ne signifie pas que les éléments d’interaction ou de réciprocité sont toujours absents d’une telle relation. Si le supérieur a l’habitude d’accabler ses subordonnés de travail, qu’il les déstabilise par des indications trop souvent modifiées ou qu’il les accuse à tort de s’être écartés d’instructions qu’ils ont en fait respectées, leur moral va en prendre un coup et leur rendement ne sera peut-être pas optimal. En réalité, s’il va trop loin dans son manque de respect à leur égard, ils pourraient finir par démissionner, voire par se retourner contre lui dans une révolte ouverte. Mais cette sagesse et cette retenue tacitement réciproques sont accessoires à la relation fondamentale entre celui qui donne les ordres et celui qui les exécute.

    59Il en va tout à fait autrement dans un système juridique, dès lors que l’existence d’une réciprocité relativement stable d’attentes entre le législateur et le sujet de droit fait partie de l’essence même d’un ordre juridique qui fonctionne. Si on veut comprendre pourquoi et dans quel sens cela est vrai, il est essentiel d’examiner maintenant les implications des huit principes de légalité pour un système de droit. Bien que ces principes soient, dans une large mesure, interdépendants, le principe clé dans ma distinction entre droit et direction d’entreprise est celui que j’ai décrit comme étant la « concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée ».

    60Il est certain qu’il est de l’essence même de la Rule of Law que, lorsqu’il agit sur un citoyen (en le mettant en prison, par exemple, ou en déclarant nul un acte notarié dont il dit tirer un droit de propriété), un État applique fidèlement les règles antérieurement annoncées comme étant celles à suivre par le citoyen et déterminant ses droits et obligations. Si la Rule of Law ne signifie pas cela, elle n’a aucun sens. Appliquer les règles fidèlement implique que les règles prennent la forme de déclarations générales ; cela n’aurait pas beaucoup de sens, par exemple, que le gouvernement adopte aujourd’hui une loi spéciale imposant l’emprisonnement de Jones pour, le lendemain, suivre « fidèlement » cette « règle » en le mettant en prison. En outre, si le droit est censé permettre à quelqu’un de gérer ses propres affaires à condition qu’il se conforme à certaines contraintes imposées par une autorité supérieure, cela implique de ne pas lui dire à tout moment ce qu’il doit faire ; le droit fournit un point de référence pour une action autonome et non un ensemble d’instructions pour l’accomplissement d’objectifs spécifiques.

    61On ne peut pas considérer que les principes jumeaux de généralité et d’application fidèle de ses propres règles par l’État offrent simplement des conseils d’opportunité. Cela résulte de la différence fondamentale entre le droit et la direction d’une entreprise ; le droit n’a pas, comme dans la gestion d’une société, vocation à indiquer à d’autres personnes comment accomplir les tâches établies par un supérieur, mais à fournir aux citoyens un cadre solide et stable pour leurs interactions les uns avec les autres, le rôle de l’État étant d’être le gardien de l’intégrité du système.

    62J’ai déjà dit auparavant que le principe interdisant la rétroactivité des règles n’avait pas de sens dans un contexte de direction d’entreprise, simplement parce qu’aucun directeur sain d’esprit ne serait tenté d’imposer aujourd’hui à son subordonné de faire quelque chose hier. Pourquoi en va-t-il autrement dans un système juridique ? Je crois que la réponse est à la fois complexe et utile pour l’éclairage qu’elle apporte aux différences entre direction d’entreprise et droit.

    63La première partie de l’explication réside dans le concept de légitimation. Si A prétend donner des ordres à B, ou établir des règles pour son comportement, B a le droit de savoir au nom de quel titre A revendique le pouvoir de diriger la conduite d’autres personnes. Tel est le type de problème que Hart avait en tête en formulant la règle de reconnaissance. Il s’agit d’un problème que le droit et la direction d’entreprise partagent de la même manière, et on pourrait dire qu’il contient un principe de légitimation externe. Mais la Rule of Law exige d’un État qu’il légitime ses actions à l’égard des citoyens par un second critère, qui est interne. Ce critère exige qu’au sein du domaine général couvert par le droit, les actes étatiques à l’égard du citoyen soient conformes avec (c’est-à-dire autorisés ou validés par) les règles générales adoptées précédemment. Ainsi, on peut dire d’un État qu’il accomplit une validation interne de ses actes par l’exercice de son propre pouvoir législatif. Si un exercice antérieur de ce pouvoir peut effectuer cette validation, il est facile de tomber dans la croyance que la même validation peut être effectuée rétroactivement.

    64Ce qu’on vient de dire peut expliquer pourquoi on n’exclut pas d’emblée toute législation rétroactive comme étant complètement insensée. Cela n’explique pas, cependant, pourquoi créer du droit rétroactif peut, dans certains cas, servir la cause de la légalité. Pour comprendre ce point, il convient de rappeler que, dans un système de Rule of Law, le contrôle des actions des citoyens n’est pas opéré par des instructions spécifiques mais par des règles générales exprimant le principe que des cas identiques doivent être traités de la même manière. Il peut cependant arriver que des abus et des incidents dans les opérations d’un système juridique portent atteinte à ce principe et exigent qu’il y soit remédié à l’aide d’une législation rétroactive. La loi rétroactive ne peut pas servir de fondement aux interactions entre citoyens, mais elle peut servir à réparer des violations du principe selon lequel les mêmes cas doivent être traités de la même façon. J’ai donné des exemples de ce qui précède dans mon deuxième chapitre. On pourrait imaginer, comme autre exemple, une situation dans laquelle une nouvelle loi, modifiant le droit en vigueur, est adoptée et notifiée à tous les tribunaux d’un pays sauf à ceux de la province X, en raison d’un problème de communication. Les tribunaux de cette province continuent à appliquer l’ancienne loi ; les autres tranchent les cas sur la base de la nouvelle loi. Le principe selon lequel les cas identiques doivent être traités de la même manière est sérieusement mis en cause, et le seul remède (qui implique au mieux un choix entre deux maux) pourrait être une législation rétroactive199. Il est clair que des problèmes de ce type ne peuvent pas surgir dans un contexte d’entreprise, dès lors qu’une direction d’entreprise n’est pas, en principe, censée agir sur la base d’une règle générale et n’a pas l’occasion de légitimer des ordres particuliers en montrant qu’ils sont conformes à des règles générales annoncées préalablement.

    65On a déjà relevé que, dans un contexte d’entreprise, il était difficile de concevoir les autres principes de légalité (exigeant que les règles soient publiées, claires, non-contradictoires et stables et qu’il soit possible d’y obéir) autrement que comme des conseils d’opportunité. Quelqu’un qui conçoit le droit sur un modèle de direction d’entreprise supposera que ces cinq principes ont la même signification en droit. Il en va ainsi particulièrement de l’exigence de clarté. On peut se demander ce qui, à part du laisser-aller, pourrait pousser un législateur à adopter des textes vagues et dont la portée est indéfinie.

    66La réponse est qu’il existe plusieurs motifs bien compréhensibles qui pourraient l’inciter à agir de la sorte. Un État veut que ses lois soient assez claires pour pouvoir être respectées mais il veut aussi préserver sa liberté de gérer des situations qui n’étaient pas facilement prévisibles lorsque les lois ont été adoptées. En publiant une loi pénale, l’État ne fait pas que donner une directive au citoyen ; il s’impose également une charte délimitant ses pouvoirs pour traiter un domaine particulier de la conduite humaine. La loi pénale qui serait rédigée en des termes vagues peut réduire la possibilité qu’a le citoyen de savoir ce qu’on attend de lui, mais elle étend également les pouvoirs étatiques relatifs à des formes de (mauvais) comportements qui ne pouvaient pas être anticipées. Si on examine la question uniquement du point de vue de l’« efficacité » dans la réalisation des buts étatiques, on pourrait parler d’une sorte de position optimale entre une portée à ce point définie qu’elle limite indument le pouvoir discrétionnaire de l’autorité et un caractère si vague que, non seulement il échouera à décourager le citoyen d’adopter la conduite jugée indésirable, mais il privera en outre la loi de son pouvoir de légitimation des actes posés en application de cette loi.

    67Des motivations contradictoires de ce type sont surtout visibles dans un contexte bureaucratique, où les gens interagissent, dans une certaine mesure, face à face. La direction d’une entreprise est souvent encadrée par – et imbriquée avec – des systèmes juridiques miniatures relatifs à des questions comme la discipline et les privilèges spéciaux. Dans un tel contexte, c’est un lieu commun sociologique que ceux qui occupent des postes d’autorité ne seront pas seulement réticents à clarifier les règles, mais également à les faire connaître effectivement. La connaissance des règles et la liberté de les interpréter de façon à les faire correspondre au cas d’espèce sont des sources importantes de pouvoir. Une personne qui a étudié ce domaine a même conclu que « la tolérance de pratiques illicites augmente en réalité le pouvoir de contrôle des supérieurs, aussi paradoxal que cela puisse paraître »200. Cela augmente le pouvoir du supérieur, bien entendu, en lui conférant l’opportunité d’obtenir de la gratitude et de la loyauté quand il ferme les yeux sur certains agissements, tout en le laissant libre d’appliquer la règle dans toute sa rigueur à ceux qu’il convient de faire rentrer dans le rang. Il n’aurait toutefois pas cette précieuse liberté d’action s’il ne pouvait renvoyer à des règles donnant du sens à ses actions ; on ne peut pas, par exemple, pardonner la violation d’une règle si une telle règle n’existe pas. Cela ne signifie pas, cependant, que la règle doive être débarrassée de toute ambiguïté, largement publiée, ou appliquée avec cohérence. En effet, chacune de ces conditions est susceptible de limiter la discrétion de celui qui a le contrôle – une discrétion dont il tire peut-être, outre un sentiment de pouvoir personnel, l’impression, peut-être pas tout à fait perverse, de bien servir les intérêts de son entreprise.

    68On pourrait penser que, dans le cadre plus important et impersonnel d’un système juridique national, il n’existe pas de place pour des déformations ou des arrangements de ce type. C’est loin d’être le cas. Il faut rappeler, par exemple, que l’élaboration de presque toutes les lois, particulièrement dans les domaines du droit pénal et de la régulation économique, est susceptible de donner naissance à une lutte entre ceux qui veulent préserver une large liberté d’action au gouvernement et ceux dont le souci principal est de permettre au citoyen de savoir à l’avance où il en est. Lorsqu’on est confronté à ce type de question, certains cas suscitent d’honnêtes différences d’opinion, d’autres de graves problèmes de conscience qui touchent à l’intégrité fondamentale du processus juridique. Une question encore plus fondamentale se pose à propos de champs d’action étatique encore plus larges : n’y a-t-il pas une hypocrisie destructrice et dommageable à prétendre agir conformément à des règles préétablies alors qu’en réalité les fonctions exercées sont essentiellement comparables à celles d’un directeur d’entreprise et, pour cette raison, exigent une réaction à des conditions changeantes qui soit affranchie de toute règle, ce qui, si on y regarde de plus près, est souvent le cas.

    69Ce qui précède ne donne qu’un aperçu fugace des responsabilités, dilemmes et tentations auxquels doivent faire face ceux qui s’occupent de créer et appliquer des lois. Ces problèmes sont vécus par les législateurs, les juges, les procureurs, les commissaires, les officiers de probation, les inspecteurs des bâtiments et toute une kyrielle d’autres fonctionnaires, y compris, et surtout, le policier pendant sa ronde. Essayer de réduire ces problèmes à des questions d’« efficacité » revient à les banaliser au point de les rendre méconnaissables.

    70Pourquoi, donc, mes détracteurs sont-ils aussi déterminés à maintenir que les principes de légalité ne représentent rien d’autre que des maximes d’efficacité pour atteindre les buts étatiques ? La réponse est simple. Les ingrédients principaux de leur analyse ne viennent pas du tout du droit mais de ce qu’on a appelé ici la direction d’entreprise. On cherche en vain dans leurs écrits la moindre reconnaissance du principe fondamental de la Rule of Law – à savoir que les actes posés par une autorité à l’égard du citoyen doivent être légitimés par leur rattachement à des règles générales préalablement édictées.

    71Cette omission est visible tout au long de l’ouvrage de Hart, Le concept de droit. Par exemple, les seuls développements substantiels qu’il accorde au principe de généralité sont manifestement inspirés par le modèle de l’entreprise :

    Même dans une société aussi vaste et complexe que l’État moderne, il existe des circonstances dans lesquelles une autorité ordonne à un individu, en sa présence, de faire quelque chose. Un policier ordonne à tel automobiliste de s’arrêt ou à tel mendiant de circuler. Mais ces situations simples ne constituent pas, et ne pourraient constituer, le mode de fonctionnement courant du droit, ne serait-ce qu’en raison du fait qu’aucune société ne pourrait entretenir le nombre de fonctionnaires nécessaire pour que chaque membre de la société soit officiellement et personnellement informé de tous les actes qu’on lui enjoindrait d’accomplir. De telles formes individualisées de contrôle constituent plutôt, soit des exceptions, soit des accessoires subordonnés ou des renforts par rapport à des formes générales de réglementation qui ne s’adressent pas nommément et individuellement aux particuliers, et ne désignent pas d’acte particulier à accomplir201.

    72D’autres commentaires de Hart sur le principe de généralité, bien que moins explicites, ne nuancent en aucune manière le passage qui vient d’être cité (voy. p. 38, 121, 202 et 236). Ils ont tous pour objet de fournir des « instruments de contrôle social » et de permettre au « contrôle social de fonctionner ».

    73Les commentaires de Hart relatifs à ce que j’ai appelé le principe exigeant une « concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée » visent en réalité le problème consistant à réaliser un « contrôle effectif » des actions des citoyens. Ce contrôle échoue, par exemple, lorsque le respect du droit pénal est sanctionné de façon à ce point laxiste que le citoyen finit par ne pas en tenir compte (voy. p. 23, 82 et 141). Le seul écart par rapport à ce qu’on pourrait appeler le cadre de référence de l’entreprise résulte de certaines de ses remarques (p. 156, 202) relatives à l’affinité abstraite qui existe entre l’idéal de justice et un système juridique efficace, les deux respectant le principe selon lequel les cas semblables doivent être traités de la même manière. Ainsi, « la seule notion d’application d’une règle de droit générale contient au moins le germe de la justice ». Il n’est nullement suggéré que l’État aurait, envers le citoyen, une obligation de réaliser ce « germe de justice » dans la façon dont il crée et applique les lois ; Hart semble simplement dire que, si on observe un système juridique qui fonctionne bien, on y découvrira une certaine ressemblance formelle avec la justice.

    74Ainsi, on voit que le concept de droit de Hart, étant basé essentiellement sur le modèle de gestion d’entreprise202, ne contient aucun élément qui serait incompatible avec la conception du droit comme projection d’autorité à sens unique. Cela ne signifie évidemment pas que le législateur puisse créer un système juridique tout seul ; à l’instar du directeur d’entreprise, il a besoin du consentement et de la coopération de ceux qui sont soumis à son autorité. Hart lui-même reconnaît ce fait de façon assez explicite et avec son sens habituel de la formule :

    pour qu’un système de règles puisse être imposé par la force à certains, il doit y avoir un nombre suffisant de personnes qui l’acceptent volontairement. Le pouvoir coercitif du droit et du gouvernement ne peut s’installer sans leur coopération volontaire qui est en même temps créatrice d’autorité203.

    75Hart ne suggère pas, dans ce passage, un effort coopératif de la part de l’État qui correspondrait à la coopération volontaire des citoyens. L’analyse de Hart ne contient aucune reconnaissance du fait que le maintien d’un système juridique dépend de l’exécution de responsabilités qui s’imbriquent l’une dans l’autre – de l’État envers le citoyen et du citoyen envers l’État.

    76Si on suppose, comme je le fais ici, qu’une part d’engagement du législateur est implicite dans le concept de droit, il convient d’essayer d’expliciter brièvement de quelle façon cet engagement se manifeste. Dans un passage, intitulé « Interaction dans l’idée du droit » par son traducteur, Simmel suggère qu’il existe un contrat entre le législateur et le sujet de droit qui est sous-jacent à tout système juridique204. En adoptant des lois, l’État dit au citoyen : « il y a des règles qu’on vous demande de respecter. Si vous obéissez, on vous promet qu’on appliquera ces règles à votre comportement ». Une telle construction contient à tout le moins la part de vérité suivante : si le citoyen sait à l’avance qu’en interagissant avec lui, l’État ne tiendra pas compte de ses propres règles, il ne sera pas enclin à les respecter. Il est clair que la « signification sociale » de la publication des règles implique que leur auteur va les respecter. D’un autre côté, toute tentative de concevoir un système juridique comme reposant sur un contrat entre le législateur et le sujet de droit, outre le fait qu’elle évoque des associations historiques gênantes, présente une certaine incongruité, surtout quand on se rappelle que, dans une société démocratique, le même citoyen peut créer du droit et être un sujet de droit.

    77Il existe en anglais un terme juridique démodé qui peut nous offrir un moyen de sortir de cette situation malheureuse. Il s’agit du mot « intendment »205. Nos institutions et nos interactions formalisées s’accompagnent de certaines attentes qui s’imbriquent l’une dans l’autre et qu’on pourrait appeler « entendements », même s’il est rare que ces attentes sous-jacentes passent le seuil de la conscience. Quand je vote lors d’une élection, ma conduite est dirigée et conditionnée par l’anticipation que mon vote sera comptabilisé en faveur du candidat pour lequel j’ai voté. Il en va ainsi, quand bien même la possibilité que mon bulletin soit jeté à la poubelle ou comptabilisé en faveur du mauvais candidat ne me serait jamais venue à l’esprit. En ce sens, on peut dire que l’institution des élections contient « un entendement » que les votes seront fidèlement dépouillés, même si j’hésiterais à dire, sauf à des fins rhétoriques, que les autorités en charge des élections ont conclu un contrat avec moi sur ce point.

    78L’extrait de Lilburne qui est cité au début de mon deuxième chapitre illustre avec éloquence cette question d’entendements institutionnels. Il s’agit du passage dans lequel Lilburne souhaite savoir si « le Commonwealth, lorsqu’il a choisi le Parlement, lui a donné un pouvoir sans restriction légale et lui a permis de s’écarter de ses propres lois et ordonnances selon son bon plaisir avant de les avoir abrogées ». Lilburne suggère qu’il y a, sous-jacent à l’institution du gouvernement parlementaire, un entendement – à savoir une attente tacite généralement partagée – selon lequel le Parlement agira à l’égard des citoyens conformément aux lois qu’il édicte, aussi longtemps qu’il ne les abroge pas. On prend cet engagement tacite du Parlement à ce point pour acquis que, sauf lorsque les choses tournent mal, l’opportunité d’en parler ou même d’y penser ne se présente pas.

    79Je suis conscient du fait qu’il n’est guère à la mode aujourd’hui d’attribuer des entendements à des institutions. On pourrait chercher un camouflage linguistique plus acceptable pour le goût moderne ; on pourrait, par exemple, parler des « attentes de rôle » qui accompagnent le présupposé de pouvoirs législatifs. Mais, quel que soit le nom qu’on lui donne, on ne peut pas ignorer la réalité de l’engagement qu’implique la création de droit, ni oublier qu’il s’exprime dans des processus sociaux qui sont empiriquement observables ; il ne s’agit pas de quelque chose qui serait projeté sur ces processus par un observateur moraliste extérieur.

    80On trouve un témoignage silencieux en faveur de la force de cet engagement dans les efforts vigoureux qui sont souvent faits par ceux qui souhaitent échapper à son emprise. Quand on entend quelqu’un dire qu’il va « dicter sa loi » à quelqu’un d’autre, on a tendance à penser qu’il invoque un droit relativement illimité de dire aux autres ce qu’ils doivent faire. Il est par conséquent intéressant d’observer le mal fou que se donnent souvent les gens pour ne pas « faire de loi ». Lorsqu’on demande à quelqu’un dans une position d’autorité de faire quelque exception dans un cas particulier, il n’est pas rare qu’il insiste sur le fait que son geste ne devra pas être interprété comme « établissant un précédent ». Il redoute l’engagement contenu dans la Rule of Law et cherche à y échapper : faire correspondre ses actes à l’égard de ceux qui lui sont subordonnés aux règles générales qu’il leur a explicitement ou tacitement communiqué. Le fait que l’avertissement quant à l’absence de précédent se révèle souvent inefficace n’en prouve que davantage la force de l’engagement que les hommes tendent à voir dans les actes de ceux qui ont autorité sur eux.

    81Ce combat quant à la signification qu’il convient d’attribuer à l’exercice de l’autorité accompagne régulièrement la distribution, par le directeur d’entreprise, des tâches à effectuer par ses employés. Par exemple, un employeur impose à A de réaliser certaines tâches, tout en assignant d’autres à B. Si cette division du travail se poursuit pendant un certain temps, toute redistribution des fonctions pourrait susciter du ressentiment, voire un sentiment d’injustice. Un employé pourrait refuser ces nouvelles missions en disant : « Ce n’est pas à moi de faire ça ». À l’inverse, il pourrait s’opposer à ce que d’autres se voient confier des tâches qu’il a l’habitude d’exécuter, sous prétexte qu’elles rentrent dans sa « compétence ». Ici, l’employeur pense qu’il ne fait qu’exécuter une fonction de gestion, libre des contraintes de la fonction législative. Les employés, d’un autre côté, sont enclins à voir dans les actions de l’employeur un élément d’engagement juridique ; ils essaient de ramener ses décisions dans le giron de la Rule of Law.

    82L’engagement qu’implique la création du droit n’est donc pas un élément parmi d’autres du « modèle conceptuel » de quelqu’un ; il fait partie de la réalité sociale. J’ai insisté sur le fait que l’obéissance aux règles perd tout intérêt si celui qui y est soumis sait que celui qui les crée ne prêtera pas attention aux textes qu’il adopte. La proposition inverse n’est pas moins vraie, à savoir que celui qui crée les règles ne sera pas enclin à accepter les contraintes de la Rule of Law s’il sait que ses sujets n’ont pas l’intention, ou n’ont pas la capacité, de respecter ses règles. Cela n’aurait pas beaucoup de sens, par exemple, d’essayer de régir par des règles de droit les relations entre les internés d’un asile de fous. C’est en ce sens que le fonctionnement d’un système juridique exige un effort coopératif – une interaction effective et responsable – entre le législateur et les sujets de droit.

    83La possibilité qu’on puisse échouer complètement dans cette interaction est à ce point étrangère à l’expérience ordinaire que notre perspective intellectuelle tend à perdre de vue le sens même de cette interaction. Pourtant, il existe d’innombrables situations qui nous indiquent de quelle façon le succès du droit dépend d’une collaboration volontaire entre le citoyen et son État, ainsi que d’une coordination entre les efforts des différentes autorités étatiques concernées par la création et l’application du droit.

    84La mesure dans laquelle le droit dépend d’une coopération volontaire apparaît tout particulièrement en matière de régulation de la circulation. L’exemple que je m’apprête à donner n’est pas hypothétique, loin de là. Dans une cité universitaire située sur la côte de l’Atlantique, les embouteillages ont présenté un problème croissant durant les trente dernières années. À un carrefour, en particulier, la situation est même devenue critique. Jusque récemment, aucun signal routier ne permettait aux piétons de savoir quand traverser et l’usage, tel que compris par ces derniers et par les policiers, autorisait le piéton à tenter sa chance, tout comportement téméraire étant sanctionné par une réprimande de l’officier chargé de la circulation. Il y a trois ans environ, des signaux pour piétons ont été installés et des panneaux affichés, avertissant les piétons indisciplinés qu’ils risquaient d’être arrêtés et punis d’une amende.

    85Durant un court laps de temps, cette mesure a permis d’améliorer les choses. Assez rapidement, cependant, la situation a commencé à se détériorer dès lors que les piétons, qui avaient découvert qu’aucun policier n’était présent pendant les heures creuses, ont commencé à ne plus respecter, durant ces périodes, les signaux qui les concernaient. Ce comportement s’est ensuite étendu aux heures de trafic intense, atteignant rapidement une telle importance que toute action pour le sanctionner aurait, pour assurer un respect minimal du principe d’égalité de traitement, exigé des arrestations à une échelle telle que les tribunaux de police auraient été débordés. Malgré cette épidémie d’infractions piétonnes, les automobilistes ont, pendant un temps, continué à respecter les signaux qui leur étaient destinés. Au fur et à mesure, cependant, la situation est devenue telle que l’automobiliste, retenu par des piétons en infraction alors que le feu était en sa faveur, se retrouvait de plus en plus souvent à saisir la première opportunité pour traverser alors que le feu venait de passer au rouge. Au bout du compte, il se pourrait que le piéton soucieux des règles, résolu à préserver son intégrité physique, réalise que le moyen le plus sûr est de rejoindre une bande de vigoureux hors-la-loi, plutôt que d’attendre timidement que le feu autorise un passage qu’il devra négocier seul, sans protection et, peut-être, au milieu d’automobilistes retardés qui auront saisi la première opportunité de passer.

    86Lorsqu’un système de contrôle juridique a atteint un tel niveau de dégradation, il est souvent difficile de pointer les responsabilités ou de déterminer quelles mesures curatives seront efficaces. Chaque personne concernée va affirmer que toute correction de sa façon de faire sera rendue inutile par l’incapacité des autres à remplir leur rôle. Et il faut préciser que, dans le cas du carrefour précité, la liste des personnes impliquées pourrait être étendue largement au-delà de celles qui ont déjà été mentionnées. La difficulté fondamentale pourrait résulter d’une gestion peu judicieuse de la circulation dans le reste de la ville, ou du fait que les contribuables ne financent pas à suffisance les forces de police nécessaires pour la tâche, ou de l’action d’une autorité de transport qui a déplacé un arrêt de bus de telle façon que les signaux existants sont devenus inutiles. Même la prestation de l’électricien communal pourrait entrer en ligne de compte. S’il n’arrive pas à faire en sorte que les feux de signalisation fonctionnent correctement et non de façon erratique, les piétons, les automobilistes et la police pourraient perdre toute motivation à agir conformément à ces feux. Inversement, si l’électricien sait que les signaux seront ignorés même s’ils sont opérationnels, il ne verra plus l’intérêt de faire son métier correctement.

    87Il est malheureux que les interdépendances qu’implique la réussite d’un système juridique ne soient pas aussi visibles que dans la régulation de la circulation. Si on acceptait ce qu’on pourrait appeler une conception interactionnelle du droit, de nombreuses choses qui semblent obscures dans la conception du droit comme projection d’autorité à sens unique apparaîtraient plus clairement. Il deviendrait évident, par exemple, que le mépris des principes de légalité peut porter atteinte à l’institution du droit, même si aucun tort n’est causé dans l’immédiat à un individu. Ce point, et d’autres, est perdu de vue par la question rhétorique posée par Dworkin afin de réfuter ma suggestion selon laquelle la moralité du droit comprend un principe de non-contradiction des lois : « Un pouvoir législatif adopte une loi contenant une incohérence à ce point fondamentale que la loi en devient une coquille vide. Où se trouve l’immoralité, ou le manque d’idéal moral ? »

    88Tout d’abord, concevoir un cas comme celui évoqué par Dworkin suppose un ensemble incroyable d’hypothèses. Imaginons, par exemple, qu’on adopte une loi affectant la validité de divorces étrangers. Telle qu’appliquée à une situation particulière, elle semble dire dans un paragraphe que A est marié à Y, alors qu’il paraît résulter des termes d’une autre disposition qu’il est toujours marié à X. Afin de neutraliser cette loi, on devrait supposer que tout profane pourrait comprendre, sans avoir à demander l’avis d’un avocat, que la loi s’auto-annule, qu’il pourrait prévoir en toute confiance qu’aucune ingéniosité judiciaire ne suffirait à la sauver de la nullité et que, une fois le cadavre de la loi évacué de la scène de crime, la véritable situation juridique apparaîtrait immédiatement évidente. Essayons cependant, afin de soutenir l’argument de Dworkin, de nous prêter à cet exercice de fantaisie. Le cas devient alors quelque chose du genre : une personne me dit un mensonge potentiellement dangereux, mais qui ne me cause aucun dommage parce qu’avant d’agir, je découvre la vérité. Dans ce cas, je n’ai certes souffert aucun préjudice immédiat, mais il en va autrement de ma relation avec cette personne et de la confiance que je pourrais avoir en elle à l’avenir.

    89Si on conçoit le droit comme procurant des consignes pour l’interaction humaine, on est capable de comprendre que toute violation des exigences de la légalité tend à ébranler la confiance que les hommes accordent au droit en général ainsi que leur respect de ses prescriptions. Cela vaut la peine de rappeler, à cet égard, qu’il existe une infraction ancienne qui sanctionne le déplacement des bornes frontières et une infraction très moderne relative au fait de déplacer, de détruire ou de dégrader des signaux routiers. Aucune de ces infractions ne requiert que l’acte coupable inflige un dommage direct à qui que ce soit. Une partie de la raison d’être de ces lois est que, si on perturbe trop les signes physiques qui permettent aux hommes d’orienter leurs actions à l’égard des autres, ceux qui restent intacts risquent de perdre leur sens et plus personne n’osera les prendre comme points de référence. Si cela est vrai lorsqu’on déplace des signaux qui étaient bien placés, que dire de l’ingénieur qui met d’emblée les signaux au mauvais endroit, ou du législateur qui bâcle sa mission d’établir les textes écrits vitaux par lesquels les droits et obligations de chacun sont définis ?

    90Mon collègue Henry M. Hart nous offre une façon rafraîchissante de penser et de parler du droit lorsqu’il nous rappelle que celui-ci peut être considéré comme un instrument qui permet aux hommes de mener une vie en commun qui soit satisfaisante206. Si cet instrument doit servir à ses bénéficiaires, ils doivent l’utiliser à bon escient. Mais ceux dont la tâche est de le concevoir et de l’installer ont une responsabilité encore plus importante, qui consiste avant tout à bien faire leur travail correctement.

    91Mes détracteurs rejettent avec emphase – pour ne pas dire avec véhémence – l’idée qu’une telle moralité puisse avoir le moindre sens intelligible. J’ai essayé de montrer que nos différences sur ce point résultaient d’un désaccord fondamental à propos de la notion même de droit. J’ai essayé d’expliciter ce désaccord en opposant une conception qui le considère comme un processus interactionnel et une autre qui y voit un exercice d’autorité à sens unique. Mes détracteurs ont, bien entendu, critiqué plusieurs positions prises dans ce livre qui sont relatives à des questions spécifiques que je n’ai ni mentionnées ni défendues ici. Je pense que la plupart de ces désaccords sur des points subsidiaires trouvent leur origine dans la même divergence fondamentale en termes de point de départ que j’ai examinée en détail. Tel est particulièrement le cas du rejet, par mes critiques, de la suggestion selon laquelle le respect par l’État de la moralité interne du droit sera généralement propice à un respect de ce qu’on peut appeler la moralité externe ou substantielle du droit. Le lecteur intéressé trouvera une défense de ma position sur ce point dans un article publié en avril 1965207.

    Quelques implications du débat

    92En conclusion, je voudrais explorer brièvement certaines questions qui n’ont pas été soulevées directement dans les critiques adressées à mon livre par les nouveaux juristes analytiques. La raison qui me pousse à les examiner est que je crois que cela permettra de clarifier davantage les différences fondamentales de points de vue qui sous-tendent tout notre débat. Le premier problème dont je souhaite discuter est celui de l’interprétation208.

    93Il s’agit d’un sujet traité assez en détail dans mon deuxième chapitre, où je l’ai présenté comme un aspect de la tâche visant à maintenir une « concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée ». En conclusion de ma discussion, j’ai écrit (p. 100) : « Avec toutes ses subtilités, le problème de l’interprétation occupe une position sensible et centrale de la moralité interne du droit. Il révèle, mieux qu’aucun autre problème, la nature coopérative de la tâche consistant à maintenir la légalité ».

    94Malgré l’importance fondamentale de l’interprétation pour tous les aspects de la démarche juridique, le positivisme analytique ne s’est jamais senti à l’aise avec ce sujet. C’est précisément parce qu’il met au jour « la nature coopérative de la tâche consistant à maintenir la légalité ». Prêter une attention particulière aux problèmes d’interprétation n’est guère compatible avec une conception du droit comme un exercice unidirectionnel de contrôle du comportement humain.

    95Il est utile de mentionner brièvement la façon dont les positivistes ont géré le problème de l’interprétation et ont tenté de le redéfinir dans des termes appropriés à leur engagement intellectuel. Dans sa conférence de 1957209, Hart semble affirmer que, dans le traitement ordinaire des cas, l’application d’une loi est contrôlée d’une façon plus ou moins fluide par le sens commun des mots, ou celui qui résulte du dictionnaire. Ces cas normaux ou habituels ne se prêtent guère aux conjectures relatives à la politique promue par la loi ou aux intentions du législateur. Ce n’est que rarement, dans un cas limite ou dans une situation de « pénombre » que s’impose la nécessité de percer l’intention du législateur. Dans sa conférence, Hart fulminait contre un fléau de la théorie du droit qu’il appelait « la manie de la pénombre ». Sa thèse semble être qu’il faut construire notre édifice de philosophie du droit sur les cas routiniers ou banals et ne pas tenir compte des difficultés occasionnelles présentées dans les situations de « pénombre ». Dans Le concept de droit, le mot « interprétation » ne se trouve pas dans l’index, bien que l’auteur répète aux pages 120-132 et 200-201, avec quelques modifications, les réflexions qu’il avait proposées lors de la conférence Holmes ; le point de vue diffère essentiellement par le fait qu’il y est, en quelque sorte, moins explicite.

    96Comme Hart, son grand prédécesseur John Austin avait largement exclu l’interprétation de la structure fondamentale de sa théorie. Contrairement à Hart, cependant, lorsqu’Austin a finalement abordé ce sujet, son analyse s’est révélée complexe et parcourue de tensions internes. Il distinguait l’interprétation des lois écrites de la méthode d’« induction » utilisée dans l’application du « droit jurisprudentiel »210. À aucun moment, il n’a affirmé qu’une loi pouvait ou devrait être appliquée sans référence à l’intention du législateur, bien qu’il ait considéré que « le sens littéral » constituait l’« indice premier » de l’intention législative211. Il était si peu disposé à abandonner l’interprétation téléologique qu’il a écrit : « Si les causes des lois, et des droits et des obligations qu’elles créent, ne peuvent être déterminées, les lois elles-mêmes en deviennent incompréhensibles. »212

    97Dans La théorie pure du droit213, Kelsen consacre quelques pages de conclusion au sujet de l’interprétation et affirme que, sauf lorsqu’un résultat particulier peut être exclu par la structure logique de la loi, l’interprétation judiciaire n’est rien d’autre qu’une forme de législation, et que les motifs qui guident la création du droit par les juges sont aussi peu pertinents pour le positivisme analytique que ceux qui conduisent le pouvoir législatif à adopter une loi plutôt qu’une autre. En bref, pour Kelsen, l’interprétation ne fait pas du tout partie de l’analyse juridique, mais appartient plutôt à la politique ou à la sociologie.

    98Gray et certains réalistes américains ont suivi une approche différente pour traiter le problème embarrassant de l’interprétation. Dès lors qu’une loi ne devient du « droit dur » qu’après que sa signification a été déterminée judiciairement, Gray suggère qu’on traite les lois comme n’étant pas du droit mais seulement des sources de droit214. Le but de ce système était de déplacer la définition du droit vers le bas afin de la faire coïncider avec l’application des affaires humaines. Le réalisme de Gray était biaisé, cependant, par le fait qu’une bonne partie du droit est appliqué par des bureaucrates, des shérifs, des policiers et d’autres qui agissent sans guidance judiciaire. Par conséquent, certains des réalistes ont proposé de définir le droit comme étant « les modèles de comportement des juges et d’autres autorités publiques »215. Cette conception révèle l’ultime défaut de la théorie dès lors qu’elle laisse au spectateur le soin de décider par lui-même à l’aune de quels critères il doit identifier et interpréter les « modèles de comportement » qui constituent la réalité ultime du droit.

    99Ces différentes façons d’affronter cette impasse commune suggèrent que les prémisses qui servent à définir le problème sont fondamentalement inexactes. Je crois que la difficulté vient du fait que tous les auteurs dont on vient de résumer les opinions partent du principe que le droit doit être considéré comme une projection d’autorité à sens unique et non comme une entreprise collaborative. Si on perçoit qu’il existe, parmi les éléments fondamentaux du droit, un engagement de la part de l’État de respecter ses propres lois en jugeant les actes de ses sujets, alors l’interprétation pourra occuper, sur le plan théorique, la place centrale qu’elle a toujours eue dans notre façon quotidienne de penser le droit. Cela ne signifie pas que le problème deviendra plus simple ; au contraire, sa complexité cachée apparaîtra au grand jour et on ne pourra plus prétendre qu’il s’agit d’une question périphérique qu’il faut laisser au bon sens.

    100Lorsque l’on recherche une approche plus fructueuse de l’interprétation, il peut être pertinent de commencer par faire quelques observations relatives au langage. La première est que, parmi les activités humaines, le langage représente le phénomène interactionnel par excellence ; ses formes proviennent de l’interaction et vivent grâce à elle. Communiquer avec des mots ne signifie pas expédier des paquets de sens d’une tête à une autre mais implique l’effort d’initier dans l’esprit de l’autre des processus de perception qui correspondront autant que possible à ceux qui prennent place dans l’esprit de celui qui communique. Si je m’adresse à vous dans une situation qui exige une certaine précision dans la communication, je dois me demander ce que je veux dire exactement par les mots que j’utilise, ce que vous voudriez dire si vous utilisiez les mêmes mots, et ce que vous supposeriez que je puisse vouloir dire par ces mots dans le contexte de notre relation – sans même évoquer des éléments encore plus complexes d’attentes réciproques.

    101Les auteurs de tendance positiviste ont généralement cherché à échapper aux complexités de ce type en adoptant une conception simpliste du langage que j’ai décrite (p. 93) comme une « théorie-curseur de la signification ». Pour les besoins de la présente analyse, il est utile de mettre de côté, pour le moment, les complications causées par l’intervention du langage et d’envisager comment le problème de l’interprétation se présente lorsque la tâche est de discerner le sens, non pas des mots mais des actions.

    102Supposons par exemple que, dans un domaine donné de pratique commerciale, certains types de transactions suivent, depuis longtemps, des attentes acceptées et complémentaires, chaque participant orientant sa conduite envers l’autre en fonction de ces attentes. Une situation assez inhabituelle survient et un conflit se développe entre les parties en ce qui concerne les implications, pour leurs droits respectifs, de la pratique établie. Un arbitre ou un juge est saisi du différend. Sa tâche est d’interpréter le sens de la pratique établie par rapport à une situation factuelle particulière qui n’avait pas contribué à façonner les attentes des cocontractants.

    103Il est évident que, dans un tel cas, le meilleur guide pour la décision de l’arbitre est un principe qu’on ne trouve pas dans les discussions positivistes de l’interprétation, à savoir que le résultat atteint doit s’intégrer harmonieusement dans le système d’attentes complémentaires qui se sont exprimées par le passé. Il ne s’agit pas d’un problème de cohérence « logique », mais de ce qu’on pourrait appeler une compatibilité intentionnelle ; la question à se poser serait : quelle décision permettra le mieux de conserver aux pratiques établies le caractère d’un « jeu digne d’intérêt » ? Imposer un résultat incompatible avec les attentes établies reviendrait à perturber un système fonctionnel et bien accepté, qui a permis de réguler les relations des parties entre elles. Il est clair que, pour atteindre une résolution satisfaisante du conflit, l’arbitre doit être capable de percevoir et de comprendre les implications contenues dans la pratique existante ; sa décision ne peut être juste et adaptée s’il lui manque l’imagination nécessaire pour se mettre à la place de ceux dont il interprète la relation passée.

    104Dans la situation précitée, une bonne décision devrait faire preuve de deux qualités liées entre elles : un respect de la structure systémique et une compréhension du contexte social. Je pense que ces exigences sont également applicables à l’interprétation du droit écrit. Si on compare une loi à un ordre militaire, en ce qu’elle viserait à contrôler l’action de quelqu’un qui n’a rien à dire, la tâche de l’interprète est alors de faire de son mieux pour distinguer les désirs de celui qui décide. D’un autre côté, si la fonction du droit est de créer des consignes pour une action autonome, le problème prend une tournure différente et les principes d’interprétation ne seront pas tellement différents de ceux applicables à un comportement interactif. En particulier, le respect de la structure systémique et la capacité à percevoir les besoins de la situation apparaîtront comme des qualités essentielles pour une bonne interprétation du droit écrit.

    105On pourrait objecter qu’une analyse qui commence, comme celle qui précède, par un exemple tiré de la pratique commerciale, est inévitablement biaisée. Il peut sembler saugrenu de suggérer que la loi qui interdit le meurtre est censée, sauf dans un sens éloigné et non pertinent, procurer des « consignes fiables pour l’interaction humaine ». Il est certain, comme je n’ai pas arrêté de le souligner, que la solution correcte au problème d’interprétation dépend du contexte. Mais même dans le cas du meurtre, des questions cruciales d’interprétation vont se poser sur des sujets comme la légitime défense. Toute loi en la matière est vouée à être rédigée en des termes vagues et généraux. Ceux qui interprètent le droit (ce qui, dans ce cas, inclura le juge et le jury) doivent, s’ils veulent faire leur travail correctement, se mettre dans la position dans laquelle l’accusé s’est retrouvé, et se demander ce qu’on peut raisonnablement attendre d’une personne dans une telle situation. Une connaissance de la vie, une aptitude à l’empathie et une capacité à identifier la règle pertinente sont essentiels pour prendre la bonne décision.

    106Dans mon deuxième chapitre, j’ai traité en détail des « antinomies » auxquelles peuvent être confrontés ceux qui sont responsables de maintenir la légalité. Il est fréquent qu’un échec dans l’entreprise juridique crée une situation dans laquelle il est impossible d’éviter un compromis au niveau de la légalité, de sorte que la tâche essentielle est de réduire les dimensions de ce compromis. Les cas dans lesquels le recours à une législation rétroactive semble être le moindre de deux maux illustrent le plus clairement cette situation malheureuse.

    107Les problèmes de ce type imprègnent l’interprétation de façon subtile. Supposons, par exemple, qu’une loi est adoptée dans le but de mettre davantage d’ordre dans certaines relations humaines. À première vue, on pourrait penser que le texte est raisonnablement clair, mais il souffre d’un défaut fondamental en ce qu’il est basé sur une mauvaise compréhension de la situation qu’il est censé corriger, le législateur étant à cet égard comme un médecin qui prescrit à son patient un médicament qui ne correspond pas à sa maladie. Selon quels critères un tribunal devrait-il interpréter cette loi ? On pourrait dire d’une application littérale acceptable de ses termes qu’elle correspond à l’intention réelle du législateur mais pas à celle qui aurait été la sienne s’il avait su ce qu’il faisait. En outre, l’interprète doit prendre en compte l’intérêt du citoyen lambda qui, étant étranger à la situation régulée, pourrait s’en tenir sans scrupule au sens littéral de la loi, dès lors qu’il est aussi ignorant que le législateur de la vraie nature de la situation visée par la loi. D’un autre côté, les destinataires primaires de loi, à savoir ceux qui vivent la situation que la loi vise à corriger, n’y verront qu’obscurité, confusion et perversité. En lisant la loi à la lumière de leur compréhension plus appropriée de la situation, qui fait partie de leur vie, ils pourraient même considérer cette loi comme étant une sorte de non-droit. Dans un tel cas, le tribunal ne dispose pas d’une solution facile pour s’en sortir.

    108Des cas de ce type n’offrent qu’un exemple des perplexités qui se présentent lorsqu’un tribunal doit se demander jusqu’où va sa liberté de corriger les erreurs de la loi. Une coquille évidente peut ne poser aucune difficulté. Mais décider ce que le législateur aurait dit s’il avait été capable d’exprimer son intention plus précisément, ou s’il n’avait pas négligé de vérifier l’interaction de sa loi avec les autres normes en vigueur, ou s’il avait réalisé que la Cour suprême était sur le point d’opérer un revirement de jurisprudence – des questions de ce type nous rappellent que la tâche d’interpréter les lois ne se limite pas simplement à « exécuter l’intention du législateur ».

    109Ces remarques pourraient donner l’impression qu’on attend d’un interprète qu’il ne cherche un équilibre entre retenue et initiative que lorsqu’il corrige les erreurs et les oublis de l’autorité supérieure. Il va de soi que le problème est plus complexe. Par exemple, l’interprète doit se rappeler qu’il est probable que ses critères d’interprétation, tels qu’ils sont perçus, créent des attentes parmi les personnes concernées et qu’un changement soudain de critères pourrait porter atteinte à l’effort collaboratif qui est essentiel pour réaliser et préserver la légalité. Supposons, par exemple, que les tribunaux d’une juridiction donnée ont toujours interprété les lois d’une façon stricte et exagérément littérale. Il est pratiquement certain que le législateur intégrera dans ses calculs le fait que cette pratique se poursuivra ; il est probable que le rédacteur formule sa loi de façon à ce que, pour ainsi dire, elle sorte ses effets attendus après avoir vu sa portée réduite par l’interprétation judiciaire restrictive. Un assouplissement jurisprudentiel soudain des critères d’interprétation pourrait altérer la signification de la législation d’une façon qui soit contraire à l’intention de ceux qui l’ont adoptée, et risque de semer la confusion parmi ceux qui sont concernés.

    110De même, lorsqu’un tribunal doit appliquer le droit d’un autre État, il ne lui suffit pas de connaître le texte de la loi ; celui-ci doit être lu comme il l’aurait été par un juriste de cet État, à savoir comme il serait compris par ceux qui partagent les présupposés tacites qui font partie du fonctionnement du système juridique dont il est issu. Ce point a été explicité tout particulièrement dans une décision de la United States District Court du Massachusetts. Le cas exigeait l’application du droit du Massachusetts et non du droit fédéral. Plusieurs précédents de la Cour suprême du Massachusetts étaient concernés et il s’agissait de déterminer si cette dernière, dans l’hypothèse où la controverse était portée devant elle, nuancerait les enseignements de sa jurisprudence et ferait une exception pour le cas litigieux. En répondant par la négative à cette question, le juge Charles Wyzanski a considéré qu’il était essentiel de ne pas examiner seulement les termes de ces décisions, mais également l’esprit général dans lesquelles elles avaient été rendues :

    [La Cour suprême du Massachusetts] n’est pas caractérisée par des variations subtiles et des phrases floues. Elle annonce les principes auxquels elle adhère dans des termes magistraux. L’accent est mis sur les précédents et les méthodes anciennes et non sur la création de nouveaux droits d’action, ou l’encouragement de nouveaux recours judiciaires qui ont émergé dans des communautés moins conservatrices216.

    111Cet exercice d’anthropologie appliqué n’est guère habituel dans les décisions judiciaires. Il sert à nous rappeler, cependant, dans quelle mesure notre droit écrit est, en réalité, non écrit ; il nous aide à voir qu’une compréhension du droit dans les livres exige une compréhension des présupposés de ceux qui le créent et l’interprètent217.

    112La référence à l’anthropologie offre une transition facile vers mon prochain sujet, qui concerne le droit coutumier et le droit international. À l’instar du problème de l’interprétation, aucune de ces questions n’a jamais trouvé un abri reposant au sein de la théorie positiviste. Comme pour l’interprétation, l’attitude des positivistes juridiques à l’égard de ces branches du droit oscille entre le rejet glacial et l’étreinte étouffante. Pour Austin, le droit coutumier et le droit international n’étaient tout simplement pas du droit, mais une sorte de pseudo-droit qu’il convenait de qualifier de moralité positive. Kelsen adopte l’approche opposée, qui consiste à remodeler ces deux formes de droit de sorte qu’elles puissent être adaptées à sa théorie, bien que le coût d’une telle distorsion de leurs prémisses est de rendre ces sujets difficilement reconnaissables.

    113Il est clair que la conception du droit comme affirmation unidirectionnelle du contrôle du comportement humain ne s’applique pas facilement au droit coutumier, ni au droit international. Ces deux manifestations du droit ont été décrites comme des formes d’ordre horizontales, alors qu’on a tendance à prêter une dimension verticale au droit qu’un État impose à ses citoyens. Formulée d’une autre manière, la difficulté de concevoir le droit coutumier et international comme étant proprement du droit résulte de l’idée que le concept de droit implique au strict minimum trois éléments : un législateur et au moins deux sujets dont les relations sont organisées par des règles qui leur sont imposées par l’autorité qui crée le droit. La question qui pose problème est la suivante : comment une personne, une famille, une tribu ou une nation peuvent-elles s’imposer des règles de droit qui régiront leurs relations avec d’autres personnes, familles, tribus ou nations ? À la différence de la moralité, le droit ne peut pas être auto-imposé ; il doit résulter d’une autorité supérieure.

    114Pour ma part, toutes ces questions doivent être radicalement redéfinies si on admet une réalité simple et fondamentale, à savoir que le droit adopté par une autorité présuppose son engagement à respecter ses propres règles dans ses relations avec ses sujets. Il y a, en ce sens, un élément horizontal dans ce que le positivisme considère comme étant du droit verticalement imposé. Si on accepte ce principe fondamental, tous les problèmes qui agitent les discussions relatives au droit international et coutumier affectent également le « vrai » droit. Par exemple, l’obligation de l’État de respecter ses propres règles repose-t-elle sur un engagement « juridique » ou « moral » ? Si on dit que cet engagement est « juridique », se pose alors la question de savoir comment l’autorité qui crée du droit et l’abroge peut se lier elle-même juridiquement. Si l’engagement est de nature « morale », on se retrouve alors face à un autre type d’embarras. Il apparaît alors que la qualité cruciale qui sert à distinguer le droit de la gestion d’une entreprise, ou du commandement militaire, est elle-même infectée par un élément moral, de sorte que la distinction essentielle entre droit et moralité est fatalement compromise.

    115Si, cependant, on ignore ces nœuds conceptuels et qu’on autorise nos esprits à prendre part indirectement aux responsabilités impliquées dans le maintien de la Rule of Law dans un État moderne, on voit que le fait d’assumer ces responsabilités exige un effort complexe et collaboratif, dont la nature n’est pas différente de celui exigé par les systèmes de droit coutumier et international. On se retrouve également contraint d’aborder le rôle des coutumes dans des systèmes juridiques qui prétendent être entièrement composés de règles promulguées. Ce rôle devient plus évident lorsqu’on fait explicitement de la coutume un critère de décision, comme c’est le cas, dans ce pays, des références fréquentes aux usages commerciaux dans le Uniform Commercial Code. Mais le droit coutumier (par lequel on vise avant tout les engagements tacites qui se développent à partir de l’interaction) joue un rôle important, quoique généralement silencieux, non seulement dans l’interprétation du droit écrit, mais aussi dans le comblement des lacunes qui sont inévitables dans tout corps de règles.

    116Le rôle de la coutume, qui passe généralement aperçu, varie considérablement d’un système de droit écrit à l’autre, mais on peut affirmer avec certitude que les attentes tacites qui constituent le droit coutumier feront toujours partie de toute réalisation pratique de l’idéal de légalité. La fidélité envers la Rule of Law requiert que l’État respecte non seulement ses règles exprimées et publiées, mais également les attentes justifiées créées par la façon dont il traite des situations qui ne sont pas contrôlées par des règles énoncées explicitement. De façon encore plus évidente, elle exige que l’État applique les règles écrites conformément à toute glose généralement acceptée qui s’y serait intégrée au cours de leur application. La prise en compte de toutes ces complications va sans doute gêner la construction des théories pures du droit. Elle facilitera toutefois le passage de la pensée juridique, des codes imposés par l’État aux manifestations juridiques d’apparence plus désordonnée, telles que le droit international et coutumier.

    117Dans le monde actuel, le droit coutumier n’est plus seulement une question d’intérêt purement intellectuel. Les nations émergentes en Afrique, en Asie et ailleurs sont engagées dans une transition souvent hasardeuse du droit coutumier et tribal vers des systèmes juridiques nationaux de droit écrit. Les experts juridiques des nations occidentales, particulièrement des États-Unis, jouent un rôle important en tant que conseillers facilitant cette transition. Ceux qui ont assumé cette fonction ont souvent regretté de n’y avoir pas été mieux préparés grâce à une connaissance plus profonde de l’anthropologie juridique. Ils pensent que, s’ils avaient été mieux formés en la matière, ils auraient eu une meilleure compréhension de la signification qu’a le droit coutumier pour ceux qui y sont soumis.

    118Je pense qu’une anthropologie adéquate de notre propre système juridique est tout aussi nécessaire. Dans mon deuxième chapitre, j’ai parlé à de nombreuses reprises du droit comme d’une « entreprise » et je réalise que cette expression en a agacé certains. Mais pour ceux qui n’ont jamais essayé de créer ou de se soumettre à un système de règles promulguées explicitement, le droit est en effet une entreprise, et des plus hasardeuses. Dans un tel contexte, la géométrie soignée du positivisme juridique ne manque pas seulement cruellement de pertinence, elle devient également positivement dangereuse.

    119Il ne faut pas croire que les théories juridiques ne jouent aucun rôle dans l’entreprise pratique qui consiste à assister les peuples tribaux à se soumettre à un régime de droit écrit. Il est clair qu’ils ont besoin d’une définition du but qu’ils poursuivent. Récemment, les actes d’un colloque ont été publiés sous le titre : Africa and Law – Developing Legal Systems in African Commonwealth Nations218. L’article principal contient la phrase suivante en première page :

    Le professeur Harvey a défini le droit comme « une technique spécifique d’organisation sociale, qui dérive sa caractéristique essentielle de sa dépendance à l’égard du prestige, de l’autorité et, finalement, du monopole de la force qui est réservé à une société organisée politiquement ». C’est un instrument axiologiquement neutre. De ce point de vue, le droit ne tire aucune autorité morale du simple fait que c’est du droit ; au contraire, il adopte tous les aspects du pouvoir étatique. En effet, comme l’a relevé Kelsen, il n’existe aucune différence entre l’État et le droit ; il s’agit des deux faces d’une même pièce. Chacune des institutions étatiques est la manifestation du pouvoir de l’État et peut être considérée d’un point de vue institutionnel ou juridique.

    120Le rôle précis joué par cette conception du droit dans la pensée de l’auteur n’est pas clair ; il arrive finalement à la conclusion que ni le droit coutumier ni le droit anglais ne répondent aux besoins des nouvelles nations africaines. En même temps, je dois avouer que j’ai du mal à imaginer un contexte moins approprié pour la conception du droit véhiculée dans l’extrait précité. (Je suis bien conscient que mes adversaires n’adoptent pas explicitement la doctrine de l’identité entre l’État et le droit. Je me demande cependant, tout à fait sérieusement, quel précepte de leur philosophie, quel principe ou critère énoncé par eux, offre un répit à cet ultime reductio ad absurdum du point de vue positiviste ?)

    121Parmi ceux qui, dans ce pays, essaient d’élaborer un programme pour la paix dans le monde, une certaine polarité des points de vue semble s’être développée. Certains optent pour la réalisation, le plus rapidement possible, d’un ordre juridique mondial, dans un « style vertical ». Les autres considèrent, à l’opposé, que le meilleur moyen de garantir la paix est d’essayer de trouver des arrangements réciproques entre les nations, arrangements qui peuvent prendre la forme explicite de traités mais qui peuvent également se développer par des ajustements tacites qui deviendront progressivement du droit contraignant. Cette différence de stratégie est utile dans la mesure où elle repose sur une évaluation sincère et réaliste des alternatives, et le débat qu’elle nourrit doit être poursuivi. Je ne peux m’empêcher de conclure que ceux qui ne se contentent de rien de moins qu’une autorité juridique mondiale sont moins influencés par des réalités politiques et sociales que par un désir d’ordre conceptuel, par la conviction que rien ne peut être considéré comme du droit s’il ne correspond pas aux définitions habituelles de notre droit interne. Un réexamen de ces définitions pourrait donner un autre éclairage du problème du droit international et adoucir quelque peu l’opposition entre les points de vue.

    122Il serait déplacé d’abandonner les sujets jumeaux du droit international et du droit coutumier sans attirer l’attention sur un livre récent de Michael Barkun, Law without Sanctions : Order in Primitive Societies and the World Community (1968). Barkun a beaucoup de choses pertinentes à dire en ce qui concerne le dommage causé dans son champ d’étude par des théories simplistes sur le droit en général. Il attire tout particulièrement l’attention sur les dangers courus par les sociologues et les anthropologues qui basent leur définition du droit sur celles qui sont devenues courantes lorsqu’on parle du droit interne :

    Malgré l’aversion du sociologue pour les mélanges entre fait et valeur, il a eu tendance à étudier des sociétés sans État, tant internationales que primitives, à partir du point de vue admis en droit interne. Le droit interne occupe inévitablement une part très visible de son environnement. Nous avons ici une sorte de préjugé culturel inconscient dans lequel le cadre théorique de la profession juridique, qui semble convenir au droit (tel qu’on le perçoit habituellement), a été importé aveuglément dans les sciences sociales. Mais une fois qu’on accepte la prémisse selon laquelle les théories sont construites et non découvertes dans un monde platonicien des idées, il devient difficile de justifier ce type d’appropriation dépourvue d’esprit critique (p. 11).

    123Jusqu’à présent, j’ai discuté des implications de mon débat avec les nouveaux juristes analytiques pour des problèmes qui surgissent au sein d’un cadre qui est largement « juridique » par nature. Je voudrais maintenant examiner brièvement les implications de ce débat pour le concept de moralité.

    124Dans l’introduction de cette réplique, j’ai suggéré qu’il manquait une « dimension sociale » au positivisme juridique analytique. Afin de remédier à ce défaut, j’ai proposé une « théorie interactionnelle du droit ». Je suis convaincu que le concept de moralité adopté par mes adversaires souffre, au moins dans une certaine mesure, du même défaut et bénéficierait de la même rectification.

    125En rejetant mon idée de moralité interne du droit, Hart semble à un certain moment suggérer que le principe utilitariste est capable, dans une large mesure, d’assumer toutes les fonctions que j’ai attribuées aux huit principes de légalité. Ces principes, affirme Hart, ne sont dignes d’estime que « dans la mesure seulement où ils contribuent au bonheur humain et aux autres buts moraux substantiels du droit »219. Dans le même passage, il indique que les lois rétroactives sont généralement condamnées simplement parce qu’elles ne « contribuent pas au bonheur humain » et que, si elles entraînent une peine, elles infligent « un malheur inutile ». Il convient de relever à cet égard que, même si on était prêt à accepter le principe utilitariste comme test ultime de ce qui est bon, toute application significative de ce principe présuppose une certaine stabilité des processus interactionnels au sein de la société, et cette stabilité est, à son tour, fortement dépendante des directives procurées par un système juridique consciencieusement administré. Il est impossible d’identifier les conséquences d’une action particulière à travers la structure d’une société si cette structure ne se préserve pas elle-même une certaine mesure d’intégrité.

    126Les dimensions interactionnelles de la moralité sont généralement négligées par mes détracteurs lorsqu’ils traitent de ce que j’ai appelé la moralité interne du droit. Aucun d’entre eux ne semble prêt à juger négativement le législateur qui, indifférent aux exigences de sa fonction, confond ou perd de vue les consignes légales sur la base desquelles les sujets de droit coordonnent leurs actions. Cohen, par exemple, affirme qu’il n’y a rien « de moralement scandaleux dans le fait d’adopter des lois contradictoires. Cela ne signifie pas, bien entendu, qu’il n’est pas possible que de telles lois soient adoptées pour des motifs qui les rendraient immorales ou qu’une situation créée par inadvertance fasse, de façon immorale, l’objet d’un abus »220.

    127Dans la même veine, Dworkin condamne le législateur qui s’écarte des principes de légalité afin de « provoquer délibérément » une innocente victime à commettre une infraction221, mais rechigne à censurer le législateur qui, par négligence, crée une situation d’insécurité juridique qui pourrait donner à quelqu’un d’autre l’opportunité de provoquer cette infraction.

    128Dorothy Emmet a rendu un grand service à la philosophie morale dans son livre intitulé Rules, Roles and Relations (1966) en réintroduisant, avec perspicacité et de façon solidement étayée, le vieux concept de rôle social. La moralité de rôle est clairement une moralité d’interaction. Mais les méthodes d’analyse qui conviennent à la moralité de rôle sont également pertinentes pour les problèmes moraux qui n’impliquent pas de rôles reconnus en tant que tels. C’est pour cette raison que je crois qu’une étude des exigences complexes de la moralité interne du droit améliorerait notre compréhension des problèmes moraux en général.

    129En particulier, une étude approfondie des problèmes rencontrés en essayant de réaliser et de maintenir la légalité nous confronterait sans équivoque à celui, déjà évoqué, des « antinomies », à savoir le type de dilemme auquel on fait face lorsqu’il est nécessaire de s’écarter d’un principe de la moralité du droit pour en sauver un autre. Mes exemples de ce phénomène dans le deuxième chapitre concernent principalement des cas dans lesquels une erreur ou une omission exige de s’écarter de la pratique normale de la légalité, en requérant par exemple une législation curative, qui est nécessairement rétroactive.

    130Cohen confirme le fait que les philosophes moraux ne sont généralement pas préparés à traiter ce type de dilemme lorsqu’il se demande si je ne « trahis pas mon plaidoyer » quand j’« admets » que, dans certaines circonstances, la rétroactivité peut être bénéfique222. Si j’avais dit que, selon moi, mentir est immoral mais qu’il convient de faire une exception lorsqu’on ment pour sauver une vie innocente, je ne crois pas que Cohen aurait dit qu’en admettant cette exception j’ai « trahi mon plaidoyer » contre le mensonge. Dans les deux cas, la nuance résulte d’un contexte social spécifique. La différence est que, dans l’un, les exigences de ce contexte sont très visibles et facilement comprises – on imagine un fou furieux faisant irruption sur scène et demandant qu’on lui dise où se cache sa future victime – alors que, dans l’autre, le contexte social est complexe et les interactions concernées sont indirectes et passent inaperçues.

    131Si Cohen exprime des réserves quant au fait que j’« admette » que des lois rétroactives réparant des illégalités passées peuvent, au final, s’avérer avantageuses, il a encore davantage de mal à comprendre que des antinomies entre les principes de la moralité du droit puissent se rencontrer dans la structure même des institutions juridiques. Après avoir évoqué ma « concession » en matière de lois curatives, Cohen continue :

    Mais les concessions de Fuller vont plus loin. Il admet que, lorsqu’un juge décide un cas pour lesquels les critères ne sont pas clairs, il crée du droit rétroactivement. Cette touche de réalisme juridique est inattendue chez Fuller, et n’est pas tout à fait cohérente avec son affirmation sensée selon laquelle, si le juge ne décide pas de tels cas, « il manque à son devoir de régler les conflits à partir des règles existantes »223.

    132Un tel extrait ne peut pas provenir de quelqu’un capable de visualiser un contexte dans lequel deux plaideurs, qui sont en conflit quant à l’importance d’une loi pour leurs droits respectifs, soumettent leur litige à un juge pour qu’il le tranche. Cohen voudrait-il que le juge dise : « Messieurs, vous avez servi l’intérêt général en attirant l’attention sur une sérieuse ambiguïté dans cette loi. Bien que les arguments soient relativement équilibrés, je tranche votre conflit quant à la signification de cette loi en faveur de l’interprétation proposée par A. Cependant, dès lors que je ne souhaite pas créer du droit rétroactif, cette interprétation ne sera effective que pour les situations futures. Quant à la controverse spécifique qui vous oppose, je ne prends aucune décision » ? Une moralité du monologue n’aura, bien entendu, pas beaucoup d’occasion de traiter ce type de problèmes ; une moralité qui se préoccupe d’interaction sociale y sera inévitablement confrontée et les résoudra du mieux qu’elle peut, ce qui signifie qu’elle sera souvent obligée de mettre en balance les avantages et les désavantages de tel type d’action ou de tel type d’instrument institutionnel224.

    133J’en arrive enfin, non sans réticence, à mentionner brièvement la question de l’opposition entre positivisme et droit naturel. Si la controverse actuelle avait surgi il y a trente ans, on aurait sans doute considéré ce problème comme étant au centre du débat. Il fut un temps, à une époque pas si lointaine, où parler de façon irrespectueuse du positivisme juridique revenait à être suspecté d’adhérer à une sorte de version du droit naturel teintée d’obscurantisme et de métaphysique, et probablement ecclésiastique.

    134Heureusement, les vents de la doctrine semblent avoir tourné. Le positivisme se trouve maintenant attaqué sur plusieurs fronts, notamment par les philosophies du langage, des sciences et de l’art. On peut distinguer, en sociologie et en anthropologie juridique, une tendance à s’écarter des théories structuralistes en faveur d’une étude des processus interactionnels ; je me suis laissé dire que la psychiatrie et la psychanalyse avaient opéré un mouvement similaire ces quinze dernières années. Quant au droit, un de mes détracteurs les plus intransigeants, Ronald Dworkin, vient de publier ce qu’il décrit lui-même comme une « attaque contre le positivisme »225. Dans ce nouveau climat d’opinion, il n’est plus nécessaire de s’excuser d’être critique à l’égard du positivisme. On ne court pas davantage le risque d’être accusé de prétendre avoir établi un contact avec la Vérité absolue.

    135Dans la réorientation qui semble prendre place, on peut espérer qu’il y aura un peu plus de tolérance et d’intérêt pour la grande tradition incarnée par la littérature relative au droit naturel. Certes, on trouvera dans cette littérature beaucoup de bêtises et de propositions inacceptables pour les goûts intellectuels modernes, mais on y trouvera également une sagesse pratique appliquée aux problèmes de ce qu’on pourrait appeler l’architecture sociale. Nombreux sont ceux qui considèrent Saint Thomas d’Aquin comme le symbole de tout ce qui est dogmatique et théologique dans la tradition du droit naturel. Pourtant, comme l’a récemment relevé un auteur226, Thomas d’Aquin a, dans une certaine mesure, identifié et traité des huit problèmes de légalité discutés dans mon deuxième chapitre. Je ne connais aucun auteur positiviste qui se soit sérieusement préoccupé du problème général consistant à réaliser et à maintenir la légalité.

    136Dans la philosophie des sciences, la réorientation associée aux noms de Michael Polanyi et de Thomas Kuhn a été marquée par un déplacement de l’intérêt de la conceptualisation et de l’analyse logique de la vérification scientifique vers une étude des processus réels des découvertes scientifiques. Peut-être qu’un jour, les philosophes du droit cesseront de se préoccuper de construire des « modèles conceptuels » pour représenter les phénomènes juridiques, abandonneront leurs débats sans fin sur les définitions et se tourneront plutôt vers une analyse des processus sociaux qui constituent la réalité du droit.

    Notes de bas de page

    173 Hart 1958, p. 593-629.

    174 Fuller 1958, p. 630-672.

    175 Hart 1965, p. 1281-1296.

    176 Nagel 1959, p. 26.

    177 Il y a eu 46 comptes rendus. Voy. la liste p. 243-244 de l’édition originale.

    178 « The Morality of Law – A Symposium », Villanova Law Review, vol. 10, 1965, p. 631-678. Les contributions individuelles étaient les suivantes : Murray 1965, p. 624-630 ; Dworkin 1965, p. 631-639 ; Cohen 1965, p. 640-654 ; Fuller 1965, p. 655-666, avec les commentaires de Murray Jr., p. 667-670 ; Naughton p. 671-672 ; Parker, p. 673-675 et D. A. Giannella, p. 676-678.

    179 Anastaplo 1965, p. 322-343 ; Dworkin 1965b, p. 668-690 ; Hugues 1965, p. 693-697 ; King 1966, p. 106-128 ; Lewan 1966, p. 377-413 ; Sturm 1966, p. 612-639.

    180 En français dans le texte.

    181 Hart 1965, p. 1295-1296.

    182 Summers 1966, p. 861-896.

    183 On trouvera des références à ce type de réalisme juridique comportemental dans mon livre : The Law in Quest of Itself, 1940, 1966, p. 53-57.

    184 Je n’ai pas essayé ici ou ailleurs de faire une évaluation critique du concept de Hart de la règle de reconnaissance. Le lecteur intéressé trouvera une telle analyse dans Sartorius 1966, p. 161-190 ; et Dworkin 1967, p. 14-46. Ces deux articles montrent que la règle de reconnaissance n’est en aucun cas une notion aussi simple que ne pourrait le laisser penser la présentation de Hart. La façon dont elle doit être « établie empiriquement » plutôt que « postulée » comme la norme fondamentale de Kelsen reste encore largement inexpliquée.

    185 [NdT] Karl Llewellyn est une des figures de proue du courant du réalisme juridique américain. Il attribue cinq « jobs » au droit, notamment la prévention et la résolution des conflits, ainsi que la promotion des changements sociaux.

    186 Mc Call et Simmons 1966, p. 42.

    187 Summers 1965, p. 22. Dans cette critique, le professeur Summers a trouvé l’occasion, à six reprises, de qualifier certains passages de mon livre comme étant militants ; voy. p. 15, 18, 19, 20, 22 et 24.

    188 p. 202.

    189 Cohen 1965, p. 648.

    190 Dworkin 1965b, p. 669.

    191 Summers 1965, p. 25.

    192 Dworkin 1965b, p. 677-678.

    193 Cohen 1965, p. 651.

    194 Dworkin 1965a, p. 634.

    195 Hart 1965, p. 1285-1286.

    196 Berman 1963, p. 315.

    197 Berman 1963, p. 320.

    198 Hoebel 1954, p. 83-85.

    199 Dans Anatomy of the Law (1968, p. 14-15), j’ai donné un exemple historique de législation rétroactive (et « spéciale ») censée remédier à un écart jurisprudentiel par rapport à la légalité.

    200 Blau 1963, p. 215.

    201 P. 20-21 de la première édition anglaise et p. 36 de la traduction.

    202 Il convient de mentionner brièvement ici une source possible de malentendu. Un lecteur qui connaît bien le livre de Hart pourrait se rappeler qu’il rejette explicitement la « théorie du droit du commandement » d’Austin. Il pourrait sembler à celui qui n’a pas à l’esprit ce qu’implique exactement ce rejet que, de la sorte, Hart rejette également ce que j’ai décrit comme étant la théorie du droit de la direction d’entreprise. Ce serait se méprendre sur l’argument de Hart. Il rejette la théorie du commandement principalement pour deux raisons : (1) elle conçoit la force du droit comme résidant dans la menace d’une sanction plutôt que comme l’acceptation d’une autorité ; (2) la théorie d’Austin présuppose une communication directe entre le législateur et le sujet de droit. Mais il est clair qu’une gestion effective d’entreprise repose, bien plus que le droit, sur une volonté d’accepter une direction autoritaire. En outre, les instructions de la direction n’ont pas besoin d’être communiquées personnellement ; elles sont le plus souvent reprises dans une sorte de manuel opérationnel ou sur un tableau d’affichage. L’élément crucial de la distinction entre le droit et la gestion d’entreprise réside dans l’engagement pris par l’autorité légale de respecter ses propres règles en jugeant des actions des sujets de droit. Je ne trouve aucune trace de cette idée fondamentale dans Le concept de droit.

    203 P. 196 de la première édition anglaise et p. 240-241 de la traduction.

    204 Simmel 1950.

    205 [NdT] : L’étymologie de ce mot est le mot français « entendement ». Cette traduction sera utilisée dans la suite du texte pour la facilité du lecteur.

    206 Hart 1954, p. 490.

    207 Fuller 1965, p. 661-666.

    208 Trois publications récentes traitent de façon utile de ce problème : Dworkin 1967, p. 14-46 ; Gottlieb 1968 et Hugues, 1968, p. 411-439. Il y a un problème fondamental relatif à l’interprétation que je n’ai pas essayé de traiter ici et qui n’est pas mentionné dans les articles de Dworkin et de Hugues. Il s’agit du problème que les sociologues interactionnistes appellent : « définir la situation » (voy. par exemple, McHugh 1968). Lorsqu’un tribunal applique une règle ou un ensemble de règles à un cas, on peut distinguer deux opérations : (1) celle qui consiste à déterminer les faits pertinents ; (2) celle qui consiste à déterminer la signification des règles pertinentes pour ces faits. On a tendance à penser que c’est notre connaissance des règles qui nous permet de filtrer les faits non pertinents et de déterminer quels sont les faits qui sont juridiquement opérants. En réalité, cependant, notre définition de la situation est généralement conditionnée par un ensemble de présupposés tacites qui n’apparaissent pas du tout dans les règles. Le livre de Gottlieb contient quelques observations dignes d’intérêt sur cette question dans son chapitre IV, « The Facts », particulièrement aux pages 56-57, où il relève que « des critères non-juridiques sont insufflés à une étape critique (à savoir, en définissant les faits pertinents) dans le processus de l’application des règles juridiques ».

    209 Hart 1958, p. 606-615.

    210 Austin 1879, p. 648-651.

    211 Austin 1879, p. 644-645.

    212 Austin 1879, p. 1113.

    213 Kelsen 1967, p. 348-356 (il s’agit de la traduction anglaise de la seconde édition allemande).

    214 Gray 1921, p. 300-325 et passim.

    215 Fuller 1940, p. 53-57.

    216 Pomerantz c. Clark, 101 F. Supp., 1951, p. 346.

    217 Dans Anatomy of Law (1968), j’ai essayé de décrire quelques-unes des interactions entre ce que j’ai appelé le « droit créé » et le « droit implicite » (voy. spéc. p. 43-84).

    218 Hutchinson 1968. La citation se trouve en page 3 de l’article de Robert B. Seidman.

    219 Hart 1965, p. 1291.

    220 Cohen 1965, p. 652.

    221 Dworkin 1965, p. 637.

    222 Cohen 1965, p. 652.

    223 Cohen 1965, p. 652.

    224 Dans Anatomy of Law (Fuller 1968, p. 84-112), j’ai tenté une comparaison en ces termes entre la Common law anglo-américaine et les systèmes basés sur des codifications exhaustives.

    225 Dworkin 1967.

    226 Lewis 1968, p. 565 (il exagère sans doute un peu lorsqu’il dit que Thomas a reconnu le principe de convergence entre l’action officielle et la règle énoncée).

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    173 Hart 1958, p. 593-629.

    174 Fuller 1958, p. 630-672.

    175 Hart 1965, p. 1281-1296.

    176 Nagel 1959, p. 26.

    177 Il y a eu 46 comptes rendus. Voy. la liste p. 243-244 de l’édition originale.

    178 « The Morality of Law – A Symposium », Villanova Law Review, vol. 10, 1965, p. 631-678. Les contributions individuelles étaient les suivantes : Murray 1965, p. 624-630 ; Dworkin 1965, p. 631-639 ; Cohen 1965, p. 640-654 ; Fuller 1965, p. 655-666, avec les commentaires de Murray Jr., p. 667-670 ; Naughton p. 671-672 ; Parker, p. 673-675 et D. A. Giannella, p. 676-678.

    179 Anastaplo 1965, p. 322-343 ; Dworkin 1965b, p. 668-690 ; Hugues 1965, p. 693-697 ; King 1966, p. 106-128 ; Lewan 1966, p. 377-413 ; Sturm 1966, p. 612-639.

    180 En français dans le texte.

    181 Hart 1965, p. 1295-1296.

    182 Summers 1966, p. 861-896.

    183 On trouvera des références à ce type de réalisme juridique comportemental dans mon livre : The Law in Quest of Itself, 1940, 1966, p. 53-57.

    184 Je n’ai pas essayé ici ou ailleurs de faire une évaluation critique du concept de Hart de la règle de reconnaissance. Le lecteur intéressé trouvera une telle analyse dans Sartorius 1966, p. 161-190 ; et Dworkin 1967, p. 14-46. Ces deux articles montrent que la règle de reconnaissance n’est en aucun cas une notion aussi simple que ne pourrait le laisser penser la présentation de Hart. La façon dont elle doit être « établie empiriquement » plutôt que « postulée » comme la norme fondamentale de Kelsen reste encore largement inexpliquée.

    185 [NdT] Karl Llewellyn est une des figures de proue du courant du réalisme juridique américain. Il attribue cinq « jobs » au droit, notamment la prévention et la résolution des conflits, ainsi que la promotion des changements sociaux.

    186 Mc Call et Simmons 1966, p. 42.

    187 Summers 1965, p. 22. Dans cette critique, le professeur Summers a trouvé l’occasion, à six reprises, de qualifier certains passages de mon livre comme étant militants ; voy. p. 15, 18, 19, 20, 22 et 24.

    188 p. 202.

    189 Cohen 1965, p. 648.

    190 Dworkin 1965b, p. 669.

    191 Summers 1965, p. 25.

    192 Dworkin 1965b, p. 677-678.

    193 Cohen 1965, p. 651.

    194 Dworkin 1965a, p. 634.

    195 Hart 1965, p. 1285-1286.

    196 Berman 1963, p. 315.

    197 Berman 1963, p. 320.

    198 Hoebel 1954, p. 83-85.

    199 Dans Anatomy of the Law (1968, p. 14-15), j’ai donné un exemple historique de législation rétroactive (et « spéciale ») censée remédier à un écart jurisprudentiel par rapport à la légalité.

    200 Blau 1963, p. 215.

    201 P. 20-21 de la première édition anglaise et p. 36 de la traduction.

    202 Il convient de mentionner brièvement ici une source possible de malentendu. Un lecteur qui connaît bien le livre de Hart pourrait se rappeler qu’il rejette explicitement la « théorie du droit du commandement » d’Austin. Il pourrait sembler à celui qui n’a pas à l’esprit ce qu’implique exactement ce rejet que, de la sorte, Hart rejette également ce que j’ai décrit comme étant la théorie du droit de la direction d’entreprise. Ce serait se méprendre sur l’argument de Hart. Il rejette la théorie du commandement principalement pour deux raisons : (1) elle conçoit la force du droit comme résidant dans la menace d’une sanction plutôt que comme l’acceptation d’une autorité ; (2) la théorie d’Austin présuppose une communication directe entre le législateur et le sujet de droit. Mais il est clair qu’une gestion effective d’entreprise repose, bien plus que le droit, sur une volonté d’accepter une direction autoritaire. En outre, les instructions de la direction n’ont pas besoin d’être communiquées personnellement ; elles sont le plus souvent reprises dans une sorte de manuel opérationnel ou sur un tableau d’affichage. L’élément crucial de la distinction entre le droit et la gestion d’entreprise réside dans l’engagement pris par l’autorité légale de respecter ses propres règles en jugeant des actions des sujets de droit. Je ne trouve aucune trace de cette idée fondamentale dans Le concept de droit.

    203 P. 196 de la première édition anglaise et p. 240-241 de la traduction.

    204 Simmel 1950.

    205 [NdT] : L’étymologie de ce mot est le mot français « entendement ». Cette traduction sera utilisée dans la suite du texte pour la facilité du lecteur.

    206 Hart 1954, p. 490.

    207 Fuller 1965, p. 661-666.

    208 Trois publications récentes traitent de façon utile de ce problème : Dworkin 1967, p. 14-46 ; Gottlieb 1968 et Hugues, 1968, p. 411-439. Il y a un problème fondamental relatif à l’interprétation que je n’ai pas essayé de traiter ici et qui n’est pas mentionné dans les articles de Dworkin et de Hugues. Il s’agit du problème que les sociologues interactionnistes appellent : « définir la situation » (voy. par exemple, McHugh 1968). Lorsqu’un tribunal applique une règle ou un ensemble de règles à un cas, on peut distinguer deux opérations : (1) celle qui consiste à déterminer les faits pertinents ; (2) celle qui consiste à déterminer la signification des règles pertinentes pour ces faits. On a tendance à penser que c’est notre connaissance des règles qui nous permet de filtrer les faits non pertinents et de déterminer quels sont les faits qui sont juridiquement opérants. En réalité, cependant, notre définition de la situation est généralement conditionnée par un ensemble de présupposés tacites qui n’apparaissent pas du tout dans les règles. Le livre de Gottlieb contient quelques observations dignes d’intérêt sur cette question dans son chapitre IV, « The Facts », particulièrement aux pages 56-57, où il relève que « des critères non-juridiques sont insufflés à une étape critique (à savoir, en définissant les faits pertinents) dans le processus de l’application des règles juridiques ».

    209 Hart 1958, p. 606-615.

    210 Austin 1879, p. 648-651.

    211 Austin 1879, p. 644-645.

    212 Austin 1879, p. 1113.

    213 Kelsen 1967, p. 348-356 (il s’agit de la traduction anglaise de la seconde édition allemande).

    214 Gray 1921, p. 300-325 et passim.

    215 Fuller 1940, p. 53-57.

    216 Pomerantz c. Clark, 101 F. Supp., 1951, p. 346.

    217 Dans Anatomy of Law (1968), j’ai essayé de décrire quelques-unes des interactions entre ce que j’ai appelé le « droit créé » et le « droit implicite » (voy. spéc. p. 43-84).

    218 Hutchinson 1968. La citation se trouve en page 3 de l’article de Robert B. Seidman.

    219 Hart 1965, p. 1291.

    220 Cohen 1965, p. 652.

    221 Dworkin 1965, p. 637.

    222 Cohen 1965, p. 652.

    223 Cohen 1965, p. 652.

    224 Dans Anatomy of Law (Fuller 1968, p. 84-112), j’ai tenté une comparaison en ces termes entre la Common law anglo-américaine et les systèmes basés sur des codifications exhaustives.

    225 Dworkin 1967.

    226 Lewis 1968, p. 565 (il exagère sans doute un peu lorsqu’il dit que Thomas a reconnu le principe de convergence entre l’action officielle et la règle énoncée).

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    Fuller, Lon Luvois. « Chapitre V. Une réponse aux critiques ». In La moralité du droit. Bruxelles: Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2017. https://doi.org/10.4000/books.pusl.4310.
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    Fuller, Lon Luvois. La moralité du droit. Traduit par Jérémie Van Meerbeeck. Bruxelles: Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2017. https://doi.org/10.4000/books.pusl.4262.
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