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    Plan

    Plan détaillé Texte intégral La neutralité de la moralité interne du droit à l’égard des buts substantiels La légalité comme condition de l’efficacité Légalité et justice La moralité du droit et les lois visant des maux présumés qui ne peuvent être définis La conception de l’homme implicite dans la moralité du droit Le problème des limites de l’action juridique effective La moralité du droit et la répartition des ressources économiques La moralité du droit et le problème de la conception institutionnelle La conception institutionnelle en tant que problème d’économie Le problème consistant à définir la communauté morale Le contenu minimal d’un droit naturel substantiel Notes de bas de page

    La moralité du droit

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre IV. Les buts substantiels du droit

    p. 161-194

    Texte intégral La neutralité de la moralité interne du droit à l’égard des buts substantiels La légalité comme condition de l’efficacité Légalité et justice La moralité du droit et les lois visant des maux présumés qui ne peuvent être définis La conception de l’homme implicite dans la moralité du droit Le problème des limites de l’action juridique effective La moralité du droit et la répartition des ressources économiques La moralité du droit et le problème de la conception institutionnelle La conception institutionnelle en tant que problème d’économie Le problème consistant à définir la communauté morale Le contenu minimal d’un droit naturel substantiel Notes de bas de page

    Texte intégral

    Et pourtant les savants respectueux des lois écrivent
    Que le droit n’a ni tort ni raison. – W. H. Auden

    On ne doit pas attendre une bonne constitution parce que ceux qui la font sont dotés de moralité. C’est plutôt parce qu’on a une bonne constitution qu’on peut attendre une société composée de personnes dotées d’un sens moral. – Kant

    1Le thème central de la philosophie du droit de Holmes est la nécessité de maintenir une distinction nette entre droit et morale. Pourtant, dans The Path of the Law, il a écrit :

    Je ne dis pas qu’il n’existe pas un point de vue plus vaste selon lequel la distinction entre droit et morale finit par revêtir une importance secondaire, de même que toutes les définitions mathématiques s’évanouissent en présence de l’infini145.

    2Il est temps maintenant – sans invoquer l’infini – de voir s’il n’existe pas des contextes où les distinctions sur lesquelles on a insisté précédemment finissent par revêtir une importance secondaire. Les deux distinctions principales sur lesquelles cette discussion s’est fondée jusqu’ici sont, pour mémoire, la distinction entre les moralités de devoir et d’aspiration et entre les moralités interne et externe du droit.

    La neutralité de la moralité interne du droit à l’égard des buts substantiels

    3Lorsque j’ai présenté mon analyse de la moralité interne du droit, j’ai insisté sur le fait qu’elle est généralement indifférente aux buts substantiels de ce dernier et qu’elle est prête à servir la plupart de ces buts avec une efficacité égale. Une question morale qui fait l’objet d’un débat animé actuellement est celle de la contraception. Il est clair que les principes de légalité sont, en eux-mêmes, incapables de résoudre cette question. Il est tout aussi évident que la moralité interne d’un système juridique peut être préservée, que ses règles interdisent ou encouragent la contraception.

    4Le fait de reconnaître que la moralité interne du droit peut soutenir et rendre efficace une vaste gamme de buts substantiels ne doit pas nous amener à conclure que n’importe quel but substantiel peut être adopté sans compromettre la légalité. Même l’adoption d’un objectif tel que la suppression juridique de la contraception peut, dans certaines circonstances, porter atteinte à la moralité du droit. Si, comme cela semble parfois être le cas, des lois prohibant la vente de contraceptifs sont conservées sur papier à titre purement symbolique, tout en sachant pertinemment qu’elles ne seront pas appliquées, la moralité interne du droit s’en trouve sérieusement affectée. Il n’existe aucun moyen d’empêcher que cette contagion s’étende à d’autres parties du système juridique et c’est malheureusement une technique politique habituelle de favoriser un intérêt en adoptant une loi, tout en apaisant l’intérêt opposé en laissant cette loi largement inappliquée.

    5Un des objectifs du présent chapitre est d’analyser, dans des termes généraux, la manière dont les moralités interne et externe interagissent. Avant de présenter cette analyse, il peut être utile d’y opposer la conception exprimée par H.L.A. Hart dans Le concept de droit146. Dans son chapitre sur le droit et la morale, il écrit :

    Pour qu’un tel contrôle de la société puisse fonctionner, les règles doivent satisfaire à certaines conditions : elles doivent être intelligibles, la plupart des gens doivent être capables de leur obéir, et en général, il ne faut pas qu’elles soient rétroactives bien qu’elles puissent l’être exceptionnellement. Cela signifie que la majorité de ceux qui sont éventuellement punis pour avoir violé les règles ont eu la possibilité et l’occasion d’obéir. Les caractéristiques du contrôle assuré par une règle sont manifestement en relation étroite avec les exigences de justice que les juristes appellent le principe de légalité. Un auteur critiquant le positivisme a même vu, dans ces aspects du contrôle assuré par des règles, quelque chose d’équivalent à un lien nécessaire entre droit et morale, et a suggéré qu’on les appelle la « moralité interne du droit ». Encore une fois, si telle est la signification du lien entre droit et morale, nous pouvons l’accepter. Elle est malheureusement compatible avec une très grande iniquité147.

    6On ne pourrait imaginer un refus plus explicite de toute interaction possible entre les moralités interne et externe du droit, que celui contenu dans cette dernière phrase. Je dois admettre que j’en reste sans voix. Est-ce que Hart veut simplement dire qu’il est possible, en faisant preuve de beaucoup d’imagination, de concevoir le cas d’un monarque diabolique qui poursuivrait les fins les plus inéquitables tout en conservant un respect sincère pour les principes de légalité ? Si tel est le cas, l’observation semble déplacée dans un livre qui vise à rapprocher « le concept de droit » de la vie. Est-ce que Hart affirme que l’histoire contient des exemples de régimes qui ont combiné une adhésion fidèle à la moralité interne du droit et une indifférence brutale envers la justice et le bien-être humain ? Si la réponse est positive, des exemples auraient été les bienvenus pour nourrir une discussion fructueuse.

    7La conviction de Hart que les problèmes de légalité ne méritent rien d’autre qu’une évocation occasionnelle et éphémère n’est pas uniquement révélée par ces quelques phrases que j’ai citées. Elle imprègne tout son livre. Lorsqu’il discute de ce qu’il appelle « le noyau de bon sens inhérent à la doctrine du Droit naturel » (p. 189-195148), il se préoccupe exclusivement des buts substantiels, passant sous silence la belle tradition anglaise du « droit fondamental », une tradition qui s’intéresse largement à ce qu’on peut appeler les principes de légalité149. Lorsqu’il en arrive à traiter de « La pathologie d’un système juridique » (p. 114-120), les questions débattues se réduisent largement à la question de savoir, en langage courant : « C’est qui le patron, ici ? ». Enfin, son analyse de la situation délicate de l’Allemagne d’après-guerre qui essaie de nettoyer les débris moraux et juridiques laissés par les nazis ne tient pas du tout compte de la drastique détérioration de la moralité du droit qui a eu lieu sous Hitler (p. 204). En bref, alors que Hart admet en passant qu’il existe quelque chose qu’on pourrait appeler une moralité interne du droit, il semble considérer que cela n’a aucune portée significative pour les questions plus sérieuses de la théorie du droit.

    8M’inscrivant en faux contre cette conception de Hart – qui n’est certainement pas atypique dans la pensée juridique moderne – je vais essayer, dans les lignes qui suivent, de restaurer les canaux intellectuels qui, me semble-t-il, devraient relier la légalité aux autres questions majeures de la philosophie du droit.

    La légalité comme condition de l’efficacité

    9Je ne pense pas devoir répéter ici l’argumentation, implicite dans tout mon deuxième chapitre, selon laquelle la moralité interne du droit n’est pas quelque chose qui est ajouté ou imposé au pouvoir du droit, mais qui en constitue une condition essentielle. Si on accepte cette conclusion, la première observation qu’il convient de faire est que le droit est la condition préalable à un droit de qualité. Un charpentier consciencieux, qui a bien appris son métier et prend soin de ses outils, peut se consacrer à la construction aussi bien d’un repaire pour voleurs que d’un refuge pour orphelins. Il n’en demeure pas moins qu’il faut un charpentier, ou l’aide d’un charpentier, pour construire un refuge pour orphelins et que celui-ci sera de meilleure qualité si le charpentier est un artisan compétent, équipé d’outils qui ont été utilisés avec soin et conservés dans de bonnes conditions.

    10Sans charpentier, il est clair que notre premier besoin ne serait pas d’esquisser des projets d’hôpital ou de refuge, ni de débattre des principes d’une belle décoration, mais de recruter et d’entraîner des charpentiers. Dans le même ordre d’idées, une grande partie du monde a, aujourd’hui, davantage besoin de droit que d’un droit de bonne qualité.

    11Est-il nécessaire de rappeler que l’accusation portée à George III par la déclaration d’indépendance dénonçait autant un déni de droit que le fait d’avoir imposé des lois injustes :

    Il a refusé sa sanction aux lois les plus salutaires et nécessaires au bien public […] Il a interdit à ses gouverneurs d’adopter des lois d'une importance immédiate et urgente […] À diverses reprises, il a dissous des Chambres de représentants […] Après ces dissolutions, il a refusé pendant longtemps d’en faire élire […] Il a entravé l'administration de la justice en refusant son assentiment à des lois pour l’établissement de pouvoirs judiciaires […] Il a abdiqué notre gouvernement, en nous déclarant hors de sa protection et en nous faisant la guerre.

    12Lorsque ces mots ont été écrits, les Américains étaient en voie d’être « décolonisés ». Nous avions eu la chance d’apprendre de nos professeurs anglais le besoin du droit et la nécessité de préserver son intégrité et sa force. Une grande partie du monde aspire aujourd’hui à la justice sans avoir été soumise à une telle tutelle. Aucune autre époque n’a révélé plus clairement la vacuité de l’opinion selon laquelle le droit ne fait qu’exprimer une donnée relative à un pouvoir social légitimé. Plus que jamais, il est dangereux de prendre cette opinion au sérieux.

    13Je devrais m’excuser d’insister autant sur cette évidence qu’une adhésion minimale à la moralité du droit est essentielle pour l’efficacité du droit, si ce point n’avait pas été tellement souvent passé sous silence, particulièrement dans des contextes où il requiert le plus d’être mentionné explicitement. Il me semble qu’on en trouve un exemple notable dans le traitement, par Hart, de « La pathologie d’un système juridique » (p. 114-120). Toutes les situations qu’il envisage à ce titre impliquent soit un conflit quant à l’autorité suprême, soit « le simple effondrement d’un contrôle juridique ordonné face à l’anarchie ou au banditisme, sans prétentions politiques à gouverner ». Ici comme ailleurs, dans le livre de Hart, le droit est entièrement conçu du point de vue de sa source formelle plutôt que comme entreprise complexe capable de différents degrés de succès. Nulle part, il n’est reconnu que l’acceptation publique et continue d’une source unique de pouvoir légal n’empêche pas que ce pouvoir soit exercé d’une façon si inepte ou corrompue qu’on ne puisse parler d’un système juridique effectif. Il n’y a pas davantage de reconnaissance du fait qu’un certain degré de « pathologie » affecte tous les systèmes juridiques, y compris le plus exemplaire. Même si on ne s’intéresse qu’aux passages d’une source formelle de pouvoir juridique à une autre, on ne peut en rendre compte de façon réaliste si on exclut les problèmes de moralité du droit. Au cours de l’histoire, des gouvernements légalement établis ont été renversés au nom du droit. La menace d’une révolution peut rendre difficile, pour un gouvernement, la mission de maintenir la légalité de ses actions, même s’il y aspire sincèrement. Une explication qui se contente de dire : « Il y a d’abord eu l’acte I, puis l’acte II », perd de vue ces antinomies qui dominent le drame de l’histoire.

    Légalité et justice

    14L’affinité profonde entre légalité et justice a souvent été soulignée et, en fait, Hart lui-même l’a reconnue explicitement (p. 202). Elle réside dans la qualité que ces deux notions partagent, celle d’agir sur la base d’une règle connue. La moralité interne du droit demande qu’il y ait des règles, qu’elles soient portées à la connaissance de leurs destinataires et qu’elles soient observées en pratique par ceux qui sont chargés de leur application. On pourrait penser que ces exigences sont neutres sur un plan éthique lorsque les buts externes du droit sont concernés. Pourtant, de la même façon que le droit est une condition préalable à un droit de qualité, le fait d’agir sur la base d’une règle connue est une condition préalable à toute appréciation sensée de la justice en droit. On ne peut qualifier d’injuste un « pouvoir illimité et sans droit », qui intervient dans les affaires humaines de façon imprévisible et aléatoire, uniquement parce qu’il n’agit pas sur la base d’une règle connue. Il serait difficile de considérer que ce pouvoir est injuste dans un sens plus spécifique tant qu’on n’a pas découvert quel principe caché, s’il en existe un, a guidé ses interventions. La vertu d’un ordre juridique construit et administré consciencieusement est d’exposer au contrôle public les règles par lesquelles il agit.

    15On a tendance à oublier les stratégies qui ont été utilisées par les nazis pour éviter un tel contrôle public. Durant leur régime, de nombreuses vitrines de magasins allemands arboraient une affiche sur lequel il était écrit : « Jüdisches Geschäft », alors que ce n’était exigé par aucune loi. Elles ont été posées à la « demande » de membres du parti qui les distribuaient aux magasins où leur affichage paraissait approprié. L’explication de cette procédure, courante parmi les citoyens, était que les nazis savaient qu’un texte juridique formel et publié susciterait la critique à l’étranger. Cette ruse fut d’ailleurs une réussite, à tout le moins partielle. Ainsi, lorsqu’une arrivée massive de visiteurs étrangers était attendue, par exemple lors d’une foire commerciale, les affiches étaient, à nouveau à la demande du parti, temporairement retirées. À Berlin, où de nombreux visiteurs étrangers allaient et venaient constamment, les affiches n’étaient pas du tout utilisées. Il était par contre « demandé » aux magasins appartenant à des Juifs d’utiliser une couleur particulière pour les châssis de leurs vitrines. Il était probable que le visiteur étranger occasionnel relève la fréquence avec laquelle cette couleur était utilisée mais, en général, il ignorait tant sa signification que le fait que cette utilisation observait une règle qui n’avait jamais été adoptée officiellement.

    16Dans notre pays, il est assez courant que les pratiques des autorités gouvernementales soient régies par des règles non écrites et non publiées. Le contenu de ces règles est, parfois, tout à fait innocent, bien que leur ignorance puisse constituer un handicap pour le citoyen qui est confronté à ces autorités. Dans d’autres cas, cependant, leur contenu est tout sauf innocent. Un exemple particulièrement brutal d’une telle règle a été révélé récemment à Boston. Il est apparu que, quand une personne arrêtée était détenue en prison pour la nuit, la pratique était de lui faire signer un document déchargeant la police de toute responsabilité civile pour les actes liés à cette arrestation et à sa détention. La signature de ce document était une condition pour être libéré. Il ne fait aucun doute que de nombreux policiers ont, sans réfléchir, suivi cette pratique en ayant l’impression d’observer consciencieusement la procédure standard d’usage. Il est toutefois difficile d’imaginer qu’un législateur souhaite, par une règle publiée, autoriser une telle procédure.

    17Jusqu’à présent, je me suis exprimé comme si l’affinité entre légalité et justice se limitait au fait qu’une règle formulée et rendue publique suffit à permettre au public de juger de son caractère équitable. L’affinité a, cependant, des racines plus profondes. Même si un homme ne doit rendre des comptes qu’à sa propre conscience, il le fera de façon plus responsable s’il est obligé d’exprimer les principes sur la base desquels il agit. De nombreuses personnes occupant des positions de pouvoir témoignent, dans leurs relations avec des subordonnés, de régularités de comportement qui peuvent être considérées comme des règles non écrites. Ceux qui expriment ces règles dans leurs actions n’en sont pas toujours conscients. On dit d’ailleurs que les pires injustices dans le monde n’ont pas été infligées avec le poing mais avec les coudes. Lorsqu’on utilise les poings, c’est avec une intention bien définie et on doit répondre de cette intention, tant envers les autres qu’envers nous-mêmes. On pourrait penser que les mouvements de nos coudes sont aléatoires et que nous n’en sommes pas responsables, même si notre voisin fait l’expérience douloureuse de ce qu’il est systématiquement poussé de son siège. Un engagement fort en faveur des principes de légalité oblige le dirigeant à répondre, non seulement de ses poings mais aussi de ses coudes.

    La moralité du droit et les lois visant des maux présumés qui ne peuvent être définis

    18L’exigence, simple, que les règles de droit soient exprimées en des termes intelligibles paraît à première vue éthiquement neutre par rapport aux buts substantiels qui peuvent être poursuivis par le droit. S’il est un principe de la moralité du droit qui puisse, selon les termes de Hart, être « compatible avec une très grande injustice », il semblerait que ce soit celui-là. Cependant, si un législateur essaie d’éradiquer un mal mais qu’il n’arrive pas tout à fait à identifier la cible de sa loi, il est évident qu’il aura des difficultés à rendre ses lois claires. J’ai déjà essayé d’illustrer ce point en évoquant les lois censées empêcher le « retour du saloon à l’ancienne »150. Dans ce cas, cependant, on a affaire à une folie législative plutôt qu’à une injustice.

    19Il en va tout autrement des lois qui font dépendre de la race la reconnaissance de droits subjectifs. Il est fréquent de nos jours de considérer le gouvernement d’Afrique du Sud comme une combinaison d’observance stricte de la légalité et d’un ensemble de règles brutales et inhumaines. Une telle opinion n’a pu émerger qu’en raison d’une confusion, devenue invétérée, entre déférence envers l’autorité et fidélité à la loi. L’examen de la législation qui maintient la discrimination raciale en Afrique du Sud révèle une violation importante des exigences de la moralité interne du droit.

    20Les extraits suivants proviennent d’une étude méticuleuse et objective des lois raciales adoptées par l’Union d’Afrique du Sud :

    La législation abonde en anomalies et il en résulte que la même personne peut tomber dans différentes catégories raciales selon les lois […] Le 22 mars 1957, le ministre de l’Intérieur a affirmé qu’environ 100.000 « cas-limite » de classification raciale étaient pendants devant le Directeur du Recensement et des Statistiques […] Comme la présente étude l’a révélé, l’absence de définition uniforme résulte essentiellement de l’absence de toute base uniforme ou scientifique de classification selon la race […] En fin de compte, le pouvoir législatif essaie de définir l’indéfinissable151.

    21Même le juge sud-africain qui, à titre personnel, partage les préjugés qui ont façonné le droit qu’il est tenu d’interpréter et d’appliquer, doit, s’il respecte l’éthique de sa profession, ressentir un dégoût profond pour les manipulations arbitraires que la législation exige de lui.

    22Il serait erroné de croire que ce n’est qu’en Afrique du Sud que les lois qui attachent des conséquences juridiques aux différences de race ont donné lieu à de sérieuses difficultés d’interprétation. En 1948, dans Perez v. Sharp152, la Cour suprême de Californie a déclaré inconstitutionnelle une loi qui disposait que « le mariage entre une personne de couleur blanche et un nègre, un mulâtre, un Mongol ou un membre de la race malaise ne pouvait être autorisé ». La décision selon laquelle cette loi était invalide était partiellement fondée sur le fait qu’elle ne rencontrait pas l’exigence constitutionnelle « qu’une loi soit précise et que son sens soit déterminable par ceux dont elle régit les droits et obligations ».

    23Nos lois de naturalisation disposent maintenant de façon expresse que « le droit d’une personne de devenir un citoyen naturalisé […] ne sera pas refusé […] en raison de sa race »153. La Cour suprême est ainsi à l’abri du risque de se retrouver coincée par ses propres interprétations, comme cela a été le cas en 1922 et 1923. Dans Ozawa v. United States154, la Cour devait interpréter une disposition restreignant la naturalisation aux « personnes de couleur blanche ». La Cour releva que, « manifestement, le test basé sur la simple couleur de la peau de chaque individu est impraticable dès lors qu’elle diffère largement entre des personnes de la même race ». Dans une tentative d’atteindre une sorte d’exactitude scientifique, la Cour a déclaré que « la personne de race blanche » devait être interprétée comme visant une personne de la race caucasienne. Dans une affaire plaidée quelques mois plus tard, le candidat à la citoyenneté était un Hindou appartenant à une caste élevée155. Son avocat soumit des preuves plutôt convaincantes du fait que les anthropologues utilisant le terme « caucasien » l’appliqueraient à son client. La cour releva que ce terme était inconnu de ceux qui avaient rédigé la loi en 1790, et que, « tel qu’utilisé par la science de l’ethnologie, la connotation du mot n’était absolument pas claire et que son utilisation, dans son sens scientifique, comme équivalent aux mots de la loi […] reviendrait simplement à substituer une perplexité à une autre […] les mots du langage courant, qui ont été utilisés par les rédacteurs originels de la loi, étaient censés n’inclure que le type de personne qu’ils connaissaient comme étant de couleur blanche ».

    24Finalement, par une amère ironie, la Haute Cour de justice israélienne a rencontré des problèmes à peu près insolubles en essayant de donner une interprétation simple et compréhensible à la Loi du retour, octroyant automatiquement la citoyenneté aux immigrants « juifs ». Le 6 décembre 1962, une cour divisée décida qu’un moine catholique n’était pas un Juif, eu égard au but de la loi. Son avocat avait plaidé que, ayant une parenté juive, il était toujours juif selon la loi rabbinique. La Cour admit que c’était le cas, mais considéra que la question ne relevait pas du droit religieux mais du droit laïc. Selon ce droit, il n’était plus juif car il avait adopté la religion chrétienne156.

    La conception de l’homme implicite dans la moralité du droit

    25J’en viens maintenant à la question essentielle : le fait que le respect des exigences de la moralité du droit peut servir les buts plus vastes de la vie humaine en général. Il s’agit de la conception de l’homme qui est implicite dans la moralité interne du droit. J’ai affirmé à plusieurs reprises que le droit était neutre par rapport à de nombreux enjeux éthiques. Il n’en va pas de même de sa conception de l’homme. Se lancer dans l’entreprise visant à soumettre la conduite humaine à la gouvernance des règles implique nécessairement d’adhérer à la conception que l’homme est, ou peut devenir, un acteur responsable, capable de comprendre et de suivre les règles, et de répondre à ses manquements.

    26Tout écart par rapport aux principes de la moralité interne du droit est un affront à la dignité de l’homme comme acteur responsable. Juger ses actions à l’aune de lois non publiées, rétroactives ou lui ordonnant l’impossible, revient à faire preuve d’indifférence à l’égard de ses pouvoirs d’autodétermination. À l’inverse, lorsqu’on considère que l’homme est incapable d’agir de façon responsable, la moralité du droit perd toute raison d’être. Juger ses actions à l’aide de lois non publiées ou rétroactives n’est plus une insulte, car il n’y a plus rien à insulter – en fait, même le verbe « juger » devient incongru dans ce contexte ; on ne juge plus un homme, on agit sur lui.

    27Aujourd’hui, il existe tout un ensemble d’attitudes, de pratiques et de théories qui semblent nous conduire vers une conception qui réfute le fait que l’homme est, ou peut faire son possible pour devenir, un centre d’action responsable et qui s’autodétermine. Les causes de cette tendance sont variées ; leurs motivations vont des plus basses aux plus nobles.

    28Un de ces courants d’influence vient de la science, et plus particulièrement de certaines écoles de pensée dogmatiques en sciences sociales. Les termes utilisés par l’éminent psychologue B. F. Skinner parlent d’eux-mêmes :

    Si on utilise les méthodes de la science dans le champ des affaires humaines, il faut présupposer que le comportement obéit à des lois et qu’il est déterminé. On doit s’attendre à découvrir que ce que fait un homme est le résultat de conditions qui peuvent être précisées et qu’une fois ces conditions découvertes, on peut anticiper et, dans une certaine mesure, déterminer ses actions. Cette possibilité dérange de nombreuses personnes. Elle s’oppose à une ancienne tradition qui conçoit l’homme comme un sujet libre… personne ne peut, s’il appartient à la civilisation occidentale (accepter la conception scientifique du comportement humain) sans difficulté.
    La conception d’un individu libre et responsable est intégrée dans notre langage et imprègne nos pratiques, codes et croyances. Si on donne un exemple de comportement humain, la plupart des gens le décriront immédiatement dans les termes d’une telle conception. La pratique est à ce point naturelle qu’elle est rarement examinée. Une formulation scientifique, en revanche, paraît nouvelle et étrange.
    On ne tient pas les gens responsables de leurs réflexes – tousser à l’église par exemple. On considère qu’ils sont responsables de leur comportement volontaire – le fait par exemple de chuchoter dans une église ou d’y rester lorsqu’on tousse. Mais il existe des paramètres qui sont responsables tant pour le chuchotement que pour la toux, et ils pourraient bien être tout autant inexorables. Lorsqu’on admet cela, on peut abandonner tant la notion de responsabilité que la doctrine du libre arbitre comme agent causal profond. Cela pourrait modifier considérablement nos pratiques. La doctrine de la responsabilité personnelle est associée à certaines techniques de contrôle du comportement – des techniques qui génèrent « un sens de la responsabilité » ou mettent en évidence « une obligation envers la société ». Ces techniques sont relativement mal adaptées à leur objectif157.

    29Le fait que des opinions comme celle-ci représentent une extension abusive de la « science », et soient fondées sur une épistémologie des plus naïves158, ne semble pas sérieusement leur faire perdre leur attrait. Bien que personne, y compris le professeur Skinner, n’y croient vraiment au point d’en faire la base constante de leur action, on admet qu’elles expriment une certaine vérité. Cependant, en exagérant cette vérité et en laissant indéfinies ses propres limites, ces opinions encouragent une attitude d’indifférence envers le déclin du concept de responsabilité qui est implicite dans de nombreux domaines du droit et qui, pour l’essentiel, ne sert pas les fins poursuivies par le professeur Skinner.

    30En effet, à la décharge du professeur Skinner, il convient de relever qu’il ne met pas seulement en cause la validité du concept de responsabilité, il poursuit en construisant un mode alternatif de contrôle social. Pour l’exprimer simplement, il propose qu’au lieu de dire aux hommes d’être bons, on les conditionne à être bons. Quels que soient les mérites ou défauts de ce programme, il n’a aucun rapport avec celui du procureur débordé qui cherche à se simplifier le travail à l’aide de lois qui dispensent la mise en cause de la responsabilité pénale de toute preuve de faute ou d’intention.

    31J’ai suggéré que des motifs « nobles » avaient joué un rôle dans la confusion qui entoure le concept de responsabilité. On en trouve un exemple frappant dans les abus relatifs à l’idéal de réhabilitation du droit pénal. Comme Francis Allen l’a démontré159, cet idéal peut, lorsqu’il est mal appliqué, aggraver la violence du droit pénal qu’il cherchait à humaniser. Quand, par exemple, on fait de la réhabilitation le but exclusif du droit pénal, on risque de perdre le souci du procès équitable ou d’une définition claire de ce qui est criminel. Si le pire qui puisse arriver à l’inculpé est de se voir donner une chance de s’améliorer avec des fonds publics, pourquoi autant s’inquiéter d’avoir un procès équitable ?

    32Depuis que le professeur Allen a publié cet article, les inquiétudes qu’il y exprimait ont reçu une confirmation dans l’opinion rendue par le juge Clark dans Robinson v. California160. Il s’agissait, selon l’opinion majoritaire de la cour, de savoir si la condition de toxicomane – une condition dont on peut être affecté de façon involontaire – pouvait être érigée en infraction. La majorité de la cour a considéré que tel n’était pas le cas. Dans son opinion dissidente, le juge Clark a estimé que la loi en question pouvait être considérée comme une mesure curative. Dès lors qu’il était admis qu’un État puisse, par une procédure civile, faire hospitaliser un toxicomane afin de le soigner, il ne voyait pas pourquoi on ne pourrait pas l’envoyer six mois en prison où, vraisemblablement, les drogues seraient hors de sa portée.

    33Dans cette conception du droit pénal, quelle pertinence pourraient avoir les principes de légalité pour une loi telle que celle qui était en jeu dans Robinson v. California ? Les mesures curatives doivent-elles être limitées par des règles formelles ? Faut-il publier la nature de ces mesures et les cas auxquels elles sont applicables ? Ne peut-on pas appliquer ces mesures curatives à des circonstances antérieures à leur adoption ?

    34Il existe beaucoup de raisons de croire que notre approche du problème des drogues est inadaptée, et qu’on pourrait réaliser bien plus à l’aide de mesures médicales et de réhabilitation qu’en recourant au droit pénal. Cependant, un tel programme de réforme devra, pour réussir, créer les institutions nécessaires à sa réalisation. Il ne peut pas être mis en œuvre dans des institutions créées pour des fins à ce point différentes ; on ne peut pas faire un hôpital d’une prison en changeant simplement sa dénomination, ni se contenter d’affirmer qu’un procès pénal a été transformé en examen médical.

    35Il existe d’autres tendances en droit qui contribuent à dissimuler le rôle du citoyen comme acteur qui s’autodétermine. L’utilisation croissante de la taxation comme une sorte de bonne à tout faire juridique n’en est pas la moindre. Ces derniers temps, la taxation est devenue le moyen d’atteindre une multitude de fins de façon indirecte. On a imposé des taxes pour contrôler le cycle commercial, pour identifier les joueurs professionnels, pour allouer des ressources économiques, pour décourager la consommation d’alcool, pour forcer les vendeurs de produits cosmétiques à partager avec le gouvernement le prix élevé que les femmes sont prêtes à payer pour leur beauté artificielle, pour décourager les gens de voyager, pour étendre la juridiction fédérale – et Dieu sait quels autres objectifs ? Pendant ce temps, les procureurs découvrent que les lois fiscales offrent un moyen commode d’obtenir des condamnations qu’ils n’obtiendraient pas autrement.

    36Il ne faut pas s’étonner que l’objet – et victime – de ces mesures devienne quelque peu perplexe et commence à se demander ce qui se passe. Le citoyen corpulent, déjà obsédé par la culpabilité de sa suralimentation, pourrait commencer à s’inquiéter que le gouvernement ne fasse quelque chose à propos de son surpoids. Il n’aura probablement pas à craindre de devoir payer une amende en raison du fait qu’il pèse trop mais peut-il être certain que, demain, il ne sera pas soumis à une taxe spéciale, justifiée par le fait que son transport coûte davantage aux compagnies aériennes subsidiées par le gouvernement et ce, même si lui-même ne prend jamais l’avion ? Et ne pourrait-il pas se demander quelle est la différence, après tout, entre une taxe et une amende ? Son désespoir silencieux ne risque pas de disparaître s’il a le malheur d’apprendre qu’un juge célèbre de la Cour suprême avait l’habitude d’insister sur le fait qu’une telle différence n’existait pas.

    37Je ne vais pas m’attarder davantage sur ces incongruités de l’ordre juridique moderne. Je préfère rappeler ce qu’on perdrait si le concept de responsabilité disparaissait complètement du droit. Notre ordre juridique dans son ensemble est imprégné de deux critères récurrents de décision : la faute et l’intention. La discussion philosophique de ces notions s’est largement concentrée sur leur rôle en droit pénal, où elle a donné lieu aux arguments les plus abscons, y compris en ce qui concerne le libre arbitre. Mais ces critères jumeaux jouent un rôle tout aussi important en droit des contrats, de la responsabilité aquilienne et de la propriété. Si on les examine de près, ils s’avèrent aussi complexes qu’insaisissables, quel que soit le domaine du droit. Pourtant, sans eux, nous n’aurions aucun fil conducteur pour nous diriger à travers le labyrinthe du droit. Lorsque l’un d’eux fait défaut, on a tendance à chercher ce qui s’en rapproche le plus. S’il n’y a pas d’intention clairement déterminée, on se demande quelle aurait été l’intention des parties si elles avaient pu prévoir telle situation. Quand on ne peut imputer de faute à aucune des parties, on se demande laquelle avait le plus de chance de prévenir le dommage – laquelle, en d’autres termes, se rapproche le plus de la situation d’être en tort.

    38Voyons ce qui se passe lorsque ces deux tests, et leurs parents proches, font complètement défaut. Cela se passe en droit des contrats lorsqu’une prestation contractuelle est entravée, ou que son sens est modifié, en raison d’un événement extérieur, comme l’annulation d’une cérémonie de couronnement. En droit de la propriété, nos critères habituels font défaut quand la nature intervient et prend le contrôle, comme lorsque le cours de la rivière change, enlevant une dizaine d’hectares du terrain de A pour les ajouter au terrain de B. Dans de tels cas, les parties au procès ne sont pas des acteurs responsables de leur situation mais les victimes de forces extérieures. On ne peut plus se demander : de qui est-ce la faute ? Quelle était leur intention ? Dès lors que nos critères habituels de justice nous font défaut, on est bien en peine de savoir ce que la justice exige. Si on devait perdre, en droit, la conception d’un homme en tant que centre d’action responsable, tous les problèmes juridiques deviendraient comme ceux que je viens d’évoquer.

    Le problème des limites de l’action juridique effective

    39Jusqu’à présent, j’ai tenté dans ce chapitre de montrer que la moralité interne du droit méritait en effet d’être qualifiée de « moralité ». J’espère avoir démontré qu’une acceptation de cette moralité est une condition nécessaire mais pas suffisante pour la réalisation de la justice, que cette moralité est elle-même violée quand des règles de droit sont utilisées pour exprimer des haines aveugles et que, finalement, la moralité spécifique du droit fait ressortir et nous présente une conception de la nature humaine qui est indispensable tant pour le droit que pour la moralité.

    40Il est désormais temps de nous tourner vers les limites de la moralité du droit et d’analyser les situations dans lesquelles l’application de cette moralité peut être inappropriée et dommageable.

    41Il convient d’abord de prendre conscience d’un risque de confusion qui menace notre sujet et dont je vais donner un exemple. Dans son essai De la liberté, Mill a écrit :

    L’objet de cet essai est d’affirmer un principe très simple, fondé à régler absolument les rapports de la société et de l’individu dans tout ce qui est contrainte ou contrôle, que les moyens utilisés soient la force physique par le biais de sanctions pénales ou la contrainte morale exercée par l’opinion publique. Ce principe veut que […] La seule raison légitime que puisse avoir une communauté pour user de la force contre un de ses membres et de l’empêcher de nuire aux autres. Contraindre quiconque pour son propre bien, physique ou moral, ne constitue pas une justification suffisante161.

    42Dans sa célèbre réponse à Mill, James Fitzjames Stephen a cherché à réfuter le « principe simple » de Mill en relevant qu’on impose au citoyen britannique des taxes qui permettent de financer le British Museum, une institution qui n’a manifestement pas pour but de protéger le citoyen contre un préjudice, mais de le rendre meilleur162.

    43Ce qui est illustré ici, c’est la confusion entre le droit, dans le sens usuel de règles de conduite adressées au citoyen, et l’action étatique en général. Mill argumentait que « la force physique sous la forme de sanctions juridiques » ne devrait pas être utilisée comme instrument direct pour améliorer le citoyen. Il ne voulait certainement pas dire que le gouvernement ne devrait jamais utiliser des fonds perçus par l’impôt – le cas échéant à l’aide de mesures coercitives – afin de permettre au citoyen de s’améliorer.

    44La confusion que Stephen a introduit dans sa controverse avec Mill constitue un échantillon plutôt subtil dans son genre. Dans le même genre, mais encore pire, on peut citer le passage suivant, sous la plume d’un célèbre anthropologue :

    Le droit a souvent été utilisé comme instrument de toute puissance législative. Il y a eu une tentative de rendre toute une nation plus sensée par le droit. Elle a échoué [à ce stade, on peut se dire que, jusqu’ici, tout va bien]. Dans l’Allemagne nazie, une nation entière est en train de se transformer en bandits mondiaux assoiffés de sang par l’instrumentalisation, entre autres, du droit. Le dictateur italien essaie de transformer son peuple intelligent, sceptique et pacifique en héros courageux. Les fondamentalistes ont essayé, dans certains États de cette Union, d’amener les gens, par le droit, à craindre Dieu et à idolâtrer la Bible. Une grande Union communiste a essayé d’abolir Dieu, le mariage et la famille, toujours par le droit163.

    45Cette identification du droit avec n’importe quel acte imaginable de l’autorité est devenue à ce point commune que, lorsqu’on trouve un auteur qui s’apprête à discuter, selon la célèbre phrase de Pound, « des limites de l’action juridique effective », on ne sait pas vraiment si le sujet traité sera la tentative de supprimer juridiquement l’homosexualité ou l’échec du gouvernement à convertir le pouvoir des marées en électricité à Passamaquoddy.

    La moralité du droit et la répartition des ressources économiques

    46Voilà en guise de tentative de prophylaxie intellectuelle. Examinons maintenant les situations dans lesquelles la moralité interne du droit dépasse son propre domaine.

    47On se souviendra comment, dans mon premier chapitre, j’ai recouru à l’analogie d’une sorte d’échelle, partant du bas avec les devoirs les plus manifestement nécessaires à l’existence sociale, pour terminer au sommet avec les accomplissements les plus élevés et les plus difficiles dont sont capables les êtres humains. J’ai aussi parlé d’un curseur invisible indiquant le point où la pression du devoir fait place au défi de l’excellence. J’ai affirmé que ce point constituait un problème fondamental de la philosophie sociale. S’il est placé trop bas, la notion même de devoir risque de se désintégrer sous l’influence de modes de pensée qui ne sont appropriés que pour les niveaux plus élevés d’une moralité d’aspiration. Si le curseur est placé trop haut, les rigidités du devoir risquent d’étouffer le désir ardent d’excellence et de substituer à une action vraiment effective la routine d’actes obligatoires.

    48L’image de l’échelle et du curseur est utile, me semble-t-il, lorsqu’on examine l’éventail des actions étatiques. On trouve, à la base, le gouvernement qui établit des règles de devoir pour contrôler la conduite humaine. À l’autre extrémité de l’échelle, on a, par exemple, le président qui entretient (avec le conseil et le consentement du Sénat) des relations avec les pays étrangers. De telles relations ne peuvent évidemment pas être déterminées par des règles fixes de devoir parce qu’elles impliquent des décisions qui vont au-delà de la portée de notre droit.

    49Dans mon deuxième chapitre, j’ai relevé que la moralité interne du droit était elle-même en grande partie une moralité d’aspiration. En même temps, sa particularité est qu’elle concerne la création et l’exécution de devoirs juridiques. La moralité interne du droit, en d’autres termes, n’est pas et ne peut pas être appropriée à tout type d’action étatique. L’armée est une créature du droit et ses officiers sont, dans un certain sens, des autorités de l’État. Pourtant, il n’en résulte certainement pas que chaque commandement militaire doit se soumettre à des exigences qui sont pertinentes, par exemple, pour l’exercice de la fonction judiciaire.

    50C’est principalement dans le domaine économique qu’on a souvent perdu de vue de telles évidences. On se rappellera comment, dans le premier chapitre, j’ai indiqué que l’activité économique privée prenait place dans un cadre contraignant, déterminé par le droit et la moralité de la propriété et des contrats. En même temps, cette activité ne peut et ne devrait pas être menée conformément à une quelconque forme de moralité interne du droit. Elle ne connaît qu’un principe général, à savoir obtenir un rendement maximal à partir de ressources limitées. Cela demeure vrai même lorsque les contraintes affectant le calcul économique sont étendues au point d’inclure, par exemple, l’obligation de payer un salaire minimum, de fournir une certaine sécurité d’emploi et de soumettre le licenciement à l’arbitrage. De telles obligations servent uniquement à réduire le cadre dans lequel le calcul économique a lieu ; elles n’en changent pas la nature essentielle.

    51La nature de ce calcul n’est pas davantage modifiée lorsque le gouvernement s’implique directement dans l’activité économique. Historiquement, les économies socialistes ont toujours rencontré des difficultés à développer un système de prix ayant du sens et, sans un tel système, il devient difficile et hasardeux d’appliquer le principe d’utilité marginale. En revanche, lorsque les hommes cherchent à utiliser les ressources dont ils disposent de la façon la plus effective possible, ce principe demeure intact, comme il se doit. Et il va de soi qu’il ne peut pas se concrétiser à l’aide de règles fixes de devoirs.

    52On perd de vue toutes ces considérations lorsqu’on essaie, dans notre économie mixte, d’accomplir par la voie juridictionnelle ce qui est essentiellement une tâche de répartition économique. Tel a manifestement été le cas dans l’affaire du Civil Aeronautics Board et de la Federal Communications Commission. Par sa nature même, la décision juridictionnelle doit être prise sur la base d’une règle ou d’un principe connus et ses fondements doivent afficher une certaine continuité dans le temps. Sans cela, il devient impossible de soumettre de nouveaux arguments et les garanties qui entourent la décision (comme le fait de proscrire tout conciliabule privé entre une partie et celui qui arbitre le conflit) perdent tout leur sens.

    53Le directeur d’entreprise doit, pour agir intelligemment, prendre en compte toute circonstance pertinente pour sa décision et il doit lui-même prendre l’initiative en cherchant à savoir quelles circonstances sont pertinentes. Il doit pouvoir revenir sur ses décisions si les conditions changent. Le juge, par contre, agit sur la base de faits qui sont réputés pertinents selon des principes de décision connus. Sa décision ne consiste pas uniquement à affecter des ressources et des énergies ; elle déclare également des droits qui, pour avoir du sens, doivent pouvoir, dans une certaine mesure, résister à des changements de circonstances. Par conséquent, lorsqu’on essaie d’exécuter des tâches de gestion économique par la voie juridictionnelle, on est confronté à une sérieuse incompatibilité entre la procédure adoptée et le problème à résoudre.

    54On trouve la meilleure formulation de cette pensée dans une illustration suggérée par Henry J. Friendly dans ses Holmes Lectures intitulées The Federal Administrative Agencies : The Need for Better Definition of Standards164. Le juge Friendly parle de la « nature frustrante » de la tâche assignée par le Congrès à la Federal Communications Commission. Il poursuit :

    La mission confiée par le Congrès à la Commission revenait en quelque sorte à demander au conseil d’administration de la Metropolitan Opera Association de décider, après une audience publique et par une opinion motivée, si on servirait l’utilité, l’intérêt et la nécessité publics en confiant le premier rôle de la cérémonie d’ouverture à […] Tebaldi, Sutherland ou à un autre des nombreux vainqueurs des grands trophées américains. Multipliez cela par cent ; ajoutez-y l’élément d’imprévisibilité que celui qui est sélectionné peut décider d’attribuer le rôle à un autre des candidats compétents ; interdisez au conseil d’administration de se faire conseiller par les personnes les plus compétentes en la matière ; supposez en plus que ceux qui prennent les décisions savent que leurs actes sont susceptibles de plaire ou déplaire aux personnes responsables de leur maintien à ce poste, qui leur communiquent à l’occasion leur état d’esprit alors que le processus décisionnel est en cours – et vous ferez preuve de davantage de compréhension à l’égard du problème de la Commission (p. 55-56).

    55La « compréhension » qui est communiquée de façon aussi efficace dans ce passage ne semble pas avoir gagné le reste des conférences du juge Friendly. Il fait grief aux autorités administratives fédérales de ne pas avoir suffisamment respecté ce que j’appelle la moralité interne du droit. En mettant en avant les raisons pour lesquelles les agences devraient définir clairement les critères sur la base desquels elles agissent, le juge Friendly propose des développements qui sont étroitement comparables, et dans une certaine mesure complètent utilement, ceux que j’ai présentés comme constituant les ingrédients de la moralité du droit (p. 28-36). Cependant, il étend ces considérations à tout le processus administratif, sans essayer de distinguer entre les différentes tâches économiques qui peuvent être assignées à une autorité administrative.

    56Ce que j’affirme ici, c’est que les tâches de répartition des ressources économiques ne peuvent pas être réalisées de façon effective dans les limites posées par la moralité interne du droit. Il est certain que toute tentative d’accomplir de telles tâches par la voie juridictionnelle n’engendrera qu’ineffectivité, hypocrisie, confusion morale et frustration.

    57Je crois trouver la confirmation de cette affirmation en lisant entre les lignes du texte du juge Friendly. Les deux cibles de ses critiques les plus virulentes sont la Federal Communications Commission et le Civil Aeronautics Board, des autorités dont les tâches essentielles consistent explicitement à répartir des ressources. Il encense par contre le National Labor Relations Board pour la clarté avec laquelle il a défini les pratiques déloyales en droit du travail, en d’autres termes, pour la manière dont il a exercé sa compétence, de façon très proche de celle du droit pénal et éloignée de toute répartition économique des ressources. On constatera de façon générale, dans le texte du juge Friendly, que les éloges et les critiques tracent un chemin correspondant à la distinction entre les fonctions distributives et non-distributives. Tant ces éloges que ces critiques sont, cependant, largement déplacées lorsqu’elles visent des individus ; elles devraient être adressées à la pertinence de la conception institutionnelle de l’autorité pour réaliser la tâche qui lui est assignée.

    58Afin de réduire l’incongruité entre procédure et mission qui affecte tellement d’autorités administratives, Hector165 et Redford166 ont, chacun à leur manière, proposé de séparer les fonctions d’adoption des politiques générales et de prise de décision quotidienne au cas par cas. La proposition de Redford n’est clairement pas accueillie avec « compréhension » par le juge Friendly ; en fait, il la rejette catégoriquement : « Tout simplement, je n’arrive pas à en concevoir de pire » (p. 153). La suggestion d’exercer séparément la fonction d’adoption des politiques générales constitue pourtant une tentative sincère et intelligente de comprendre le problème de l’ajustement de la conception institutionnelle des autorités aux tâches économiques qui leur sont assignées. On peut imaginer, par exemple, une politique nationale visant à augmenter la production de charbon. Il ne viendrait à l’esprit de personne qu’une telle politique ait pu être décidée au terme d’un processus juridictionnel confiné dans ses limites normales. Il va de soi qu’il convient de décider au cas par cas ce qu’une telle politique exige dans des contextes particuliers. À cet égard, les propositions d’Hector et Redford ont beaucoup de sens d’un point de vue économique. Elles n’ont pas résolu, cependant, le problème d’inadéquation entre la conception institutionnelle de l’autorité et sa fonction distributive. Décider ce qu’une politique économique générale exige dans des cas particuliers demeure une mission peu compatible avec la fonction juridictionnelle. Une politique nationale visant à augmenter la production de charbon ne contient, par exemple, aucune indication permettant à l’autorité de déterminer s’il faut fermer ou continuer à subsidier l’exploitation d’une mine déficitaire. Une réponse intelligente à une telle question ne peut être déterminée qu’après avoir envisagé les usages alternatifs de la main d’œuvre qui serait libérée en cas de fermeture de la mine, et les autres possibilités d’utilisation du subside.

    59En insistant sur l’importance particulière de la fonction distributive, je ne veux évidemment pas dire qu’il n’existe pas de gradation dans la distinction entre les tâches distributives et non-distributives. Même une décision judiciaire déclarant une taxe inconstitutionnelle peut avoir pour effet d’attirer l’investissement dans le domaine qui était affecté par la taxe. On considère, en théorie, que cet effet distributif collatéral n’est pas pertinent pour la décision. De même, un tribunal administratif peut statuer sur la base de critères qui ne tiennent pas compte des effets distributifs de ses décisions. Tel est le cas d’une autorité taxatrice qui prend comme critère le principe d’un rendement adéquat sur un investissement particulier. Si, par contre, l’autorité détermine un taux en raison de sa capacité à induire un flux suffisant de capital dans une industrie régulée dans son ensemble, sa fonction distributive devient plus explicite mais peut être atténuée par le présupposé que l’industrie exige un afflux « normal » d’investissement, bien que ce présupposé puisse être contredit par une conception plus large de l’économie. Des tâches qui n’étaient qu’occasionnellement distributives peuvent le devenir de façon plus régulière en raison d’un changement de circonstances. C’est arrivé à l’Interstate Commerce Commission lorsque le rail s’est vu concurrencer par le camion et l’avion. Il est intéressant de relever que le juge Friendly fait l’éloge de certaines décisions plus anciennes de cette instance (p. 27-35) mais condamne ses décisions plus récentes en raison de leur manque de « critères clairs » (p. 106-140).

    60Le problème consistant à trouver la structure institutionnelle la plus adaptée pour le contrôle étatique de l’économie n’est pas récent. Je pense cependant qu’il est voué à devenir encore plus pressant et omniprésent à l’avenir. Des infrastructures indispensables, comme certains de nos chemins de fer, vont devoir être sauvées d’une façon ou d’une autre de leur situation économique désespérée. Cette situation, dans le cas des chemins de fer, a en partie été causée par les effets distributifs, dont personne n’assume explicitement la responsabilité, de subsides accordés à des modes concurrents de transport. En droit du travail, de nombreux arbitres expérimentés qui s’opposaient farouchement, par le passé, à l’arbitrage obligatoire, y sont devenus plus réceptifs et certains considèrent même qu’il est devenu inévitable. Nous avons développé, presque par inadvertance – une inadvertance qui a coûté plusieurs milliards – une nouvelle forme d’économie mixte dans cet énorme segment de l’industrie qui dépend de contrats avec les services de l’armée. Parce que cette nouvelle forme d’entreprise est classée comme étant « privée », elle échappe au contrôle auquel toute opération directement étatique serait soumise. En même temps, il serait naïf de penser qu’elle est complètement soumise à la discipline du marché. Si nos dépenses en armement doivent un jour être drastiquement réduites, il s’ensuivra une sérieuse réorganisation. Enfin, l’automatisation croissante va entraîner des perturbations qui sont encore largement ignorées.

    61Si on peut se fier à ces prévisions, alors il est clair que nous serons confrontés à des problèmes de conception institutionnelle sans précédent, tant en portée qu’en importance. Il est inévitable que la profession juridique jouera un rôle important dans la résolution de ces problèmes. Le grand danger est qu’on transpose à de nouvelles circonstances, sans réfléchir, des institutions et procédures traditionnelles qui ont déjà démontré leurs défauts conceptuels. En tant que juristes, nous avons une tendance naturelle à « judiciariser » chaque fonction étatique. La procédure juridictionnelle est un processus avec lequel nous sommes familiers et qui nous permet de mettre en avant nos talents particuliers. Nous devons cependant accepter qu’il s’agisse d’un instrument inefficace pour la gestion économique et pour la participation étatique à la répartition des ressources économiques.

    62On pourrait objecter que, sans les garanties des procédures juridictionnelles, le pouvoir étatique s’expose à de graves abus. Cette crainte sous-estime la responsabilisation qu’entraîne le fait de se voir confier un travail qui a du sens et d’être autorisé à l’accomplir de façon intelligente. Aujourd’hui, l’avidité et la soif de pouvoir s’expriment dans l’exploitation de formes institutionnelles qui ne sont plus animées d’aucune raison d’être. Dans tous les cas, lorsqu’on cherche des garde-fous institutionnels contre l’abus, il n’est pas nécessaire de se limiter à des procédures juridictionnelles au sens strict ; on peut également envisager les modèles offerts par le Conseil d’État français, le médiateur scandinave, le British Council on Tribunals et les comités de censeurs qui avaient été établis par plusieurs États américains et dont la fonction n’était pas de contrôler la moralité privée mais d’être attentifs aux abus et carences des pouvoirs publics.

    La moralité du droit et le problème de la conception institutionnelle

    63En discutant des limites de la moralité du droit, j’ai essayé de montrer, jusqu’à présent, qu’une allocation effective des ressources économiques ne pouvait être réalisée dans le cadre contraignant imposé par cette moralité. Cela signifie qu’une telle allocation ne peut être réalisée de façon satisfaisante par des procédures juridictionnelles. Il est important de noter que la pertinence de ces considérations ne se limite pas uniquement au champ économique au sens strict. Dans un sens plus large, le calcul économique est omniprésent dans nos vies et aucun effort humain créatif ne peut entièrement s’en affranchir.

    64Les deux processus décisionnels fondamentaux qui caractérisent une société démocratique sont : la décision rendue par des juges impartiaux et la décision adoptée par le vote d’un corps élu ou représentatif. Il est important de rappeler qu’aucun de ces deux processus ne peut, en lui-même, résoudre des questions complexes impliquant une vaste gamme de solutions possibles. Ainsi, quand la faculté de l’Université Christ Church fut divisée sur la question du choix d’un nouveau beffroi, même le génie mathématique de Charles Dodgson fut incapable de mettre au point une méthode de vote qui pourrait aplanir leurs divergences167. La décision juridictionnelle et le vote majoritaire dépendent tous deux, dans de tels cas, d’une sorte de procédure préliminaire qui va réduire la gamme des choix. Cette procédure implique normalement que ceux qui seront affectés par la décision finale acceptent différents arrangements et compromis.

    65La façon dont les institutions et les procédures juridiques sont conçues ne peut évidemment pas résulter d’une décision juridictionnelle. C’est pour cette raison que la Cour suprême s’est judicieusement déclarée incompétente pour vérifier le respect de la disposition constitutionnelle garantissant aux États une forme républicaine de gouvernement. Une juridiction agissant en cette qualité ne peut ni écrire une constitution, ni entreprendre un contrôle général de son application.

    66La décision dans Baker v. Carr168 fait le pari que des procédures extrajudiciaires d’ajustements et de compromis politiques peuvent produire une solution digérable, si on peut dire, par la Cour. Il me semble qu’en poursuivant l’engagement qu’elle a pris dans cet arrêt, la Cour va devoir trouver une voie moyenne compliquée. Si, d’un côté, elle établit des critères qui sont trop exigeants et trop complets, elle va étouffer les procédures préliminaires indispensables d’ajustement et de compromis. Si ses critères sont trop vagues, il est probable que ces procédures ne produisent pas de solution acceptable à ses yeux.

    La conception institutionnelle en tant que problème d’économie

    67Un postulat implicite sous-tend tant ces dernières remarques que tout cet essai, à savoir que, tout comme un homme est tenu par les limites que lui impose la nature, ses choix sont limités lorsqu’il organise les formes de sa vie sociale. Il se retrouve, ici comme ailleurs, confronté à la rareté et contraint d’organiser les ressources à sa disposition avec habileté et prudence.

    68Au risque d’exposer l’évidence, je vais illustrer ce que j’essaie de démontrer à l’aide d’un cas tout à fait hypothétique. Supposons que la façon dont certains élèves d’un lycée se voient refuser leur diplôme ou forcés à redoubler leur année suscite un sentiment d’insatisfaction parmi les parents des enfants concernés. Cette insatisfaction est de deux ordres : (1) ils ne sont pas certains que les décisions en la matière soient prises de façon correcte – en fait, il y a eu des rumeurs de favoritisme ou de manque de soin dans l’étude des dossiers ; (2) les parents pensent, de toute façon, qu’on fait trop grand cas d’un refus de diplôme et qu’une stigmatisation disproportionnée accompagne l’obligation de redoubler. Afin de répondre à la première objection, les parents demandent que toutes les recommandations des professeurs s’opposant à l’octroi d’un diplôme soient soumises à un comité d’enseignants chevronnés qui, avant de prendre leur décision, devront suivre des procédures décisionnelles au cours desquelles les parents concernés seront autorisés à comparaître et auront accès à tous les dossiers pertinents. Pour répondre à la seconde objection, les parents demandent qu’un effort concerté soit fait pour réduire la stigmatisation attachée à un échec et que tous les professeurs, lorsqu’ils discutent des cas dans lesquels un élève doit redoubler, fassent un effort pour minimiser les effets de cette décision.

    69Il est clair qu’un tel programme combine des éléments entre lesquels il existe une incompatibilité considérable. De l’habilité et du tact dans la gestion du programme peuvent réduire ce conflit mais il restera généralement vrai que l’effectivité croissante des garanties procédurales contre les erreurs et le favoritisme entraînera une stigmatisation proportionnelle de l’élève qui n’aura pas eu son diplôme. Un procès public peut le protéger contre l’injustice mais au prix de le priver de la consolation consistant à croire que ceux qui l’ont arrêté ne savaient pas ce qu’ils faisaient.

    70Des problèmes similaires de mise en balance des coûts émaillent notre vie politique et juridique. Par exemple, si on pose la question : « quel effort doit-on fournir pour être certain qu’aucun innocent ne soit jamais condamné pour un crime ? », il est probable que la réponse s’approche de l’absolu et on pourrait même suggérer que, lorsque des droits fondamentaux sont en jeu, on ne devrait jamais poser une question aussi indécemment calculatrice. Pourtant, si on réfléchit au fait qu’une décision juste exige de consommer ce bien précieux qu’est le temps, mais que la retarder trop longtemps peut causer plus de tort à l’accusé qu’une décision erronée rendue rapidement, la question prend une nouvelle dimension. On comprend alors que, même dans ce cas, on est obligé de faire un calcul qui est « économique » au sens large, même si on ne tient pas du tout compte des coûts financiers.

    71C’est une grave erreur de traiter les questions de conception et d’administration de nos institutions comme si le problème consistait simplement à mettre en balance des fins substantielles. En effet, les institutions ont leur propre intégrité, qui doit être respectée si on veut qu’elles soient effectives. J’ai abondamment développé ce point en ce qui concerne la moralité interne du droit. Dans le passage suivant de Henry M. Hart, il est étendu aux institutions et procédures en général :

    En droit pénal, comme dans tout droit, les questions relatives à ce qu’il faut faire ne se présentent pas à la décision dans un vide institutionnel. Elles surgissent plutôt dans le contexte d’une procédure établie et spécifique : dans une convention constitutionnelle ; dans une assemblée législative ; dans une cour chargée de déterminer la culpabilité ou l’innocence, ou de prononcer une peine ; devant un comité de probation, et ainsi de suite. Cela signifie que chaque autorité décisionnelle doit toujours tenir compte de sa propre place dans le système institutionnel et de ce qui est nécessaire pour maintenir l’intégrité et l’efficacité du système dans son ensemble. En d’autres termes, il faut servir un ensemble de fins institutionnelles aussi bien qu’un ensemble de fins sociales substantielles. Il va de soi que chaque centre de décision doit prendre les décisions les plus appropriées à sa position dans la structure institutionnelle169.

    72Bien que le professeur Hart parle en particulier du droit pénal, il fait comprendre que les problèmes dont il parle concernent l’État dans son ensemble. Je crois, pour les raisons déjà évoquées, qu’il est certain que ces problèmes de conception et de coordination appropriées de nos institutions juridiques vont devenir plus pressants dans les années à venir. Leur solution exigera un effort de collaboration rigoureux de la part de ceux qui sont compétents pour les comprendre. Quelque chose dans le style de l’esprit des Federalist Papers170 deviendra essentiel – un esprit à la fois curieux et constructif.

    73Malheureusement, un tel esprit semble faire largement défaut dans le climat intellectuel actuel. D’un côté, certains auteurs de doctrine compétents semblent nier l’existence même des problèmes de conception institutionnelle. Leur programme paraît limité à une exploitation maximale du pouvoir étatique – sans aucune préoccupation pour ses sources morales – quelles que soient les fins poursuivies à un moment donné. D’un autre côté, il y a ceux qui – dans les termes de ma présentation – attribuent ces problèmes à la moralité du devoir plutôt qu’à celle d’aspiration. Ils refusent de voir que la solution de ces problèmes exige une sorte de calcul économique ou d’application du principe d’utilité marginale. À partir de cette position retranchée, ils ont tendance à considérer que ceux qui ne sont pas d’accord avec eux se trompent, sont immoraux et dépourvus de principes.

    74Heureusement, les lignes de controverse ne sont pas aussi clairement délimitées que ce que l’analyse précitée pourrait suggérer. On peut espérer que l’avenir jettera un pont entre les extrêmes, dès lors que la capacité à concevoir des institutions et des procédures adéquates aux problèmes qu’elle rencontre est peut-être le trait distinctif de toute société civilisée. Cette capacité est, dans tous les cas, l’instrument principal par lequel une civilisation peut espérer survivre dans un monde qui change radicalement.

    Le problème consistant à définir la communauté morale

    75Jusqu’à présent, une question fondamentale a été passée sous silence : qui est compris dans la communauté morale, la communauté dans laquelle les hommes sont tenus d’obligations les uns envers les autres et peuvent partager leurs aspirations d’une façon qui fasse sens ? En langage moderne simple et direct, la question est de savoir : qui fait partie de la bande ?

    76C’est un problème qui a agité tous les philosophes moraux. Au sein d’une communauté qui fonctionne, qui tient ensemble par des liens d’intérêt mutuel, la tâche de rédiger un code moral n’est pas difficile. Il est assez simple d’identifier, dans telle situation, certaines règles contraignantes ou de coopération qui sont essentielles pour une vie satisfaisante pour la prospérité de la communauté dans son ensemble. Mais cette confiance dans le jugement moral a un coût dès lors que, s’il n’existe pas de principe rationnel pour déterminer qui est inclus dans la communauté, le code lui-même semble reposer sur une prémisse essentiellement arbitraire.

    77Y a-t-il une solution à ce dilemme ? Elle ne peut en tout cas venir de la moralité du devoir, qui est essentiellement la moralité d’un cercle fermé. Elle présuppose des hommes vivant en contact les uns avec les autres, soit selon une réciprocité explicite, soit selon des relations de réciprocité tacite incarnées dans les formes d’une société organisée.

    78Une partie de la solution peut venir, par contre, de la moralité d’aspiration. On trouve l’expression la plus éloquente de cette possibilité dans la Bible. La moralité de devoir exposée dans l’Ancien Testament inclut le commandement : tu aimeras ton prochain comme toi-même. Le Nouveau Testament raconte la conversation entre un juriste et Jésus, qui porte sur ce commandement. Le juriste, percevant que ce passage contenait une pierre d’achoppement, souhaitait tester les pouvoirs d’exégète de Jésus. Il lui demanda : « Et qui est mon prochain ? ».

    79À ce moment, Jésus ne répond pas : « Ton prochain est tout un chacun, tu dois aimer tous les hommes, n’importe où, même tes ennemis ». Il raconte à la place la parabole du bon Samaritain171. Un homme avait été attaqué par des voleurs et laissé pour mort. Deux frères de sa communauté passèrent à côté de lui sans offrir leur aide. Ensuite, un de ces Samaritains méprisés – clairement un membre n’appartenant pas au cercle fermé – banda ses plaies et s’en occupa. Jésus conclut par la question : « Lequel des trois, selon toi, a été le prochain de celui qui est tombé sous la main des voleurs ? ».

    80Le sens de cette parabole n’est pas, je crois, de dire qu’il faut inclure tout le monde dans la communauté morale, mais que nous devrions aspirer à élargir cette communauté à chaque occasion qui se présente et à y inclure, au bout du compte et si on le peut, tous les hommes de bonne volonté.

    81Il reste toutefois une certaine difficulté. La moralité d’aspiration ne s’exprime pas de façon impérative mais en termes d’éloge, de bon conseil et d’encouragement. N’existe-t-il pas de base plus ferme pour trancher la question de l’appartenance à la communauté morale ?

    82Je pense que si, à tout le moins dans une situation. Je vais la décrire en termes abstraits, bien qu’elle soit loin d’être hypothétique. Au sein d’une société politique donnée, il existe des gens couramment décrits comme étant de races différentes. Ces personnes ont vécu ensemble pendant de nombreuses années. Chaque groupe a enrichi les expressions idiomatiques, la pensée, la musique, le sens de l’humour et la vie artistique de l’autre. Ils ont produit ensemble une culture commune. N’y a-t-il pas un principe moral condamnant impérativement l’existence même d’une ligne de séparation entre eux et le refus à un groupe de l’accès à ce qui lui est essentiel pour mener une vie digne et satisfaisante ?

    83Je crois que oui. Dans ce cas, la moralité d’aspiration s’exprime en des termes aussi impératifs que ceux qui sont propres à la moralité du devoir, de telle sorte que la distinction entre les deux disparaît sur ce point précis. La moralité d’aspiration est, après tout, une moralité d’aspiration humaine. Elle ne peut refuser cette qualité à des êtres humains sans se répudier elle-même.

    84Dans le Talmud, on trouve le passage suivant : « Si je ne suis pas là pour moi, qui le sera ? Si je ne suis là que pour moi, que suis-je ? ». À la forme plurielle, cela devient : « Si nous ne sommes pas là pour nous-mêmes, qui le sera ? Si nous ne sommes là que pour nous-mêmes, que sommes-nous ? ». Quelle que soit la réponse qu’on donne à cette dernière question, elle doit se fonder sur le présupposé que nous sommes avant tout des êtres humains. Si nous devions nuancer notre réponse en se collant une étiquette biologique, nous nous priverions de la qualité d’être humain en la refusant aux autres.

    Le contenu minimal d’un droit naturel substantiel

    85En cherchant à savoir s’il était possible de dériver de la moralité d’aspiration quelque chose de plus impératif qu’un simple conseil ou qu’un encouragement, j’ai conclu jusqu’à présent que, dès lors que la moralité d’aspiration est nécessairement une moralité d’aspiration humaine, elle ne peut refuser la qualité d’humain à ceux qui la possèdent sans perdre son intégrité. Peut-on en retirer davantage ?

    86Le problème peut être posé différemment. Dans mon troisième chapitre, j’ai présenté la moralité interne du droit comme une variété de droit naturel. Il s’agit cependant d’une sorte de droit naturel procédural ou institutionnel, bien que, comme je me suis échiné à le démontrer dans ce chapitre, elle affecte et limite les buts substantiels qui peuvent être réalisés par le droit. Peut-on toutefois extraire de la moralité d’aspiration elle-même une proposition de droit naturel qui soit substantielle plutôt que procédurale ?

    87Dans son Concept du droit, H. L. A. Hart présente ce qu’il appelle le « contenu minimal du droit naturel » (p. 189-195). Partant de l’objectif unique de la survie humaine, conçu comme opérant selon certaines conditions imposées par l’extérieur, Hart dérive, par un procédé que je qualifierais d’implication téléologique, un ensemble de règles assez complet qu’on pourrait appeler droit naturel. Ce qu’il expose, dans son raisonnement intéressant, est une sorte de moralité minimale de devoir.

    88Comme toute moralité de devoir, ce droit naturel minimal ne dit rien sur la question : Qui sera inclus dans cette communauté qui accepte et cherche à réaliser, par la coopération, l’objectif partagé de la survie ? En bref, qui va survivre ? Aucune tentative n’est faite pour répondre à cette question. Hart observe simplement que « nous nous préoccupons en effet des dispositions que prend une société en vue de continuer à vivre, et non pas des dispositions prises par un club de candidats au suicide ».

    89En justifiant le choix de la survie comme point de départ, Hart avance deux types de raisons. La première revient à dire que la survie est une condition nécessaire pour toute autre réalisation ou satisfaction humaines. Il est impossible de ne pas être d’accord avec cette proposition.

    90En plus de traiter la survie comme une condition préalable pour tout autre bien humain, Hart avance une seconde série de raisons pour justifier son point de départ – des raisons d’un ordre très différent. Il affirme que les hommes ont compris que, « dans le modeste désir de conservation » réside « l’élément central indiscutable qui donne un sens empirique acceptable à la terminologie du Droit naturel ». Il affirme plus loin que, parmi les éléments intentionnels qui parcourent toute la pensée morale et juridique, il y a le « présupposé tacite selon lequel la fin propre de l’action humaine est de survivre ». Il relève enfin qu’« une accablante majorité d’hommes désire vivre, même au prix d’une misère affreuse ».

    91Avec de telles affirmations, il me semble que Hart s’aventure sur un terrain plus glissant. En effet, il ne se contente plus de considérer que la survie est une condition nécessaire pour la réalisation des autres fins, mais il semble dire qu’elle fournit l’élément essentiel et central de tout effort humain. Cela ne me paraît pas acceptable. Comme Thomas d’Aquin l’a relevé il y a longtemps, si le but le plus noble d’un capitaine était de préserver son navire, il le garderait au port pour toujours172. Quant à la proposition selon laquelle l’écrasante majorité des hommes souhaite survivre, quitte à ce que soit dans une misère hideuse, cela me paraît être une vérité douteuse. Si c’était vrai, je me demande quelle serait la pertinence de la théorie morale.

    92La tentative de Hart de trouver « un élément central indiscutable » dans l’effort humain soulève la question de savoir si cette quête peut aboutir. Je crois que, si nous étions forcés de sélectionner le principe qui soutient et imprègne toute aspiration humaine, nous le trouverions dans l’objectif visant à maintenir la communication avec nos semblables.

    93En premier lieu – et tout en restant dans les limites de l’argumentation de Hart – l’homme a été capable de survivre jusqu’à présent grâce à sa capacité de communiquer. En concurrence avec d’autres créatures, souvent plus puissantes que lui et parfois douées de sens plus affûtés, l’homme a, jusqu’à présent, toujours vaincu. Sa victoire a été rendue possible parce qu’il est capable d’acquérir de la connaissance et de la transmettre, et parce qu’il peut effectuer, de façon consciente et délibérée, une coordination de ses efforts avec les autres êtres humains. Si, à l’avenir, l’homme parvient à survivre à ses propres pouvoirs d’autodestruction, ce sera parce qu’il peut communiquer avec ses semblables et les comprendre.

    94La communication est davantage qu’un moyen de rester vivant. C’est une façon de vivre. C’est par elle que nous héritons des réalisations des efforts humains passés. La possibilité de communiquer peut nous réconcilier avec l’idée de la mort, en nous assurant que ce que nous réalisons enrichira la vie des générations futures. La question de savoir quand et comment nous communiquons les uns avec les autres peut étendre ou restreindre les limites de la vie elle-même. Selon les mots de Wittgenstein, « les limites de mon langage sont les limites de mon monde ».

    95Si on me demandait, donc, d’identifier un principe central indiscutable de ce qu’on pourrait appeler le droit naturel substantiel – le Droit Naturel en lettres majuscules – je le trouverais dans l’injonction : ouvre, maintiens et préserve l’intégrité des canaux de communication par lesquels les hommes communiquent les uns avec les autres ce qu’ils perçoivent, ressentent et désirent. En cette matière, la moralité d’aspiration offre plus qu’un bon conseil et que le défi de l’excellence. Elle parle ici de la voix impérieuse qui émane généralement de la moralité du devoir. Et si les hommes veulent l’écouter, cette voix, à la différence de celle de la moralité du devoir, peut être entendue par-delà les frontières et à travers les barrières qui séparent actuellement les hommes les uns des autres.

    Notes de bas de page

    145 Holmes 1897, p. 459.

    146 Ce livre a déjà fait l’objet d’une discussion approfondie ; voy. p. 142 supra.

    147 Hart 1961, p. 202. L’auteur « critique du positivisme » non identifié dans ce passage n’est autre que moi-même.

    148 [Ndt] Les références aux pages du livre de Hart dans le corps du texte sont celles de Fuller et renvoient donc au texte anglais.

    149 Voy. supra, p. 108-111.

    150 Voy. p. 98-100 supra.

    151 Suzman 1960, p. 339-367 ; les extraits cités viennent des pages 339, 355 et 367.

    152 32 Cal. 2d 711.

    153 USCA, Tit. 8, § 1422.

    154 260 U.S., 1922, 178.

    155 United States v. Thind, 261, U.S., 1923, 204.

    156 Voy. le New York Times, 7 décembre 1962, p. 1 et 15 et 7 décembre 1962, p. 13.

    157 Skinner 1953 ; les citations du texte proviennent des pages 6-7, 10 et 115-116.

    158 Les deux thèmes qui parcourent la pensée de Skinner sont : (1) que toute intention doit être exclue de l’explication scientifique, dès lors que cela reviendrait à faire gouverner le présent par un état futur imaginé alors qu’un des principes de la science est que c’est le passé qui contrôle le présent ; (2) le comportement humain doit, autant que possible, être expliqué en termes de causes « externes » à l’organisme plutôt qu’opérant « en son sein ».

    159 Allen 1959, p. 226-232.

    160 370 U.S., 1962, p. 679-686 ; l’opinion de la majorité a été examinée supra, p. 114-115.

    161 Le passage cité apparaît dans le premier chapitre. [NdT] La traduction française provient de la traduction de Laurence Lenglet (Mill 1990).

    162 Stephen 1874, p. 16 : « Forcer une personne à contribuer contre son gré à soutenir le British Museum est une violation du principe de Mill aussi nette que la persécution religieuse ».

    163 Malinowski 1942, p. 1247.

    164 Friendly 1962. [NdT] The Oliver Wendell Holmes Lectures est une collection de la maison d’édition Harvard University Press.

    165 Hector 1960, p. 931-964.

    166 Redford 1960.

    167 Black 1958, ch. XX, « The Circumstances in which Rev. C. L. Dodgson (Lewis Carroll) Wrote his Three Pamphlets », p. 189-213 (Ce chapitre fascinant, et freudien à certains égards, explique comment Dodgson est devenu un pionnier de la théorie mathématique des élections en raison de son aversion envers son doyen, père de la véritable Alice).

    168 82 Sup. Ct., 1962, 691.

    169 Hart H. M. 1958, p. 402.

    170 [NdT] Les Federalist Papers sont un recueil d’articles publiés en 1787-1788 par James Madison, John Jay et Alexander Hamilton afin de promouvoir la nouvelle Constitution des États-Unis.

    171 Luc, 10 :25-37.

    172 Summa Theologica, pt. I-II, Q. 2, art. 5.

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    145 Holmes 1897, p. 459.

    146 Ce livre a déjà fait l’objet d’une discussion approfondie ; voy. p. 142 supra.

    147 Hart 1961, p. 202. L’auteur « critique du positivisme » non identifié dans ce passage n’est autre que moi-même.

    148 [Ndt] Les références aux pages du livre de Hart dans le corps du texte sont celles de Fuller et renvoient donc au texte anglais.

    149 Voy. supra, p. 108-111.

    150 Voy. p. 98-100 supra.

    151 Suzman 1960, p. 339-367 ; les extraits cités viennent des pages 339, 355 et 367.

    152 32 Cal. 2d 711.

    153 USCA, Tit. 8, § 1422.

    154 260 U.S., 1922, 178.

    155 United States v. Thind, 261, U.S., 1923, 204.

    156 Voy. le New York Times, 7 décembre 1962, p. 1 et 15 et 7 décembre 1962, p. 13.

    157 Skinner 1953 ; les citations du texte proviennent des pages 6-7, 10 et 115-116.

    158 Les deux thèmes qui parcourent la pensée de Skinner sont : (1) que toute intention doit être exclue de l’explication scientifique, dès lors que cela reviendrait à faire gouverner le présent par un état futur imaginé alors qu’un des principes de la science est que c’est le passé qui contrôle le présent ; (2) le comportement humain doit, autant que possible, être expliqué en termes de causes « externes » à l’organisme plutôt qu’opérant « en son sein ».

    159 Allen 1959, p. 226-232.

    160 370 U.S., 1962, p. 679-686 ; l’opinion de la majorité a été examinée supra, p. 114-115.

    161 Le passage cité apparaît dans le premier chapitre. [NdT] La traduction française provient de la traduction de Laurence Lenglet (Mill 1990).

    162 Stephen 1874, p. 16 : « Forcer une personne à contribuer contre son gré à soutenir le British Museum est une violation du principe de Mill aussi nette que la persécution religieuse ».

    163 Malinowski 1942, p. 1247.

    164 Friendly 1962. [NdT] The Oliver Wendell Holmes Lectures est une collection de la maison d’édition Harvard University Press.

    165 Hector 1960, p. 931-964.

    166 Redford 1960.

    167 Black 1958, ch. XX, « The Circumstances in which Rev. C. L. Dodgson (Lewis Carroll) Wrote his Three Pamphlets », p. 189-213 (Ce chapitre fascinant, et freudien à certains égards, explique comment Dodgson est devenu un pionnier de la théorie mathématique des élections en raison de son aversion envers son doyen, père de la véritable Alice).

    168 82 Sup. Ct., 1962, 691.

    169 Hart H. M. 1958, p. 402.

    170 [NdT] Les Federalist Papers sont un recueil d’articles publiés en 1787-1788 par James Madison, John Jay et Alexander Hamilton afin de promouvoir la nouvelle Constitution des États-Unis.

    171 Luc, 10 :25-37.

    172 Summa Theologica, pt. I-II, Q. 2, art. 5.

    La moralité du droit

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    Fuller, L. L. (2017). Chapitre IV. Les buts substantiels du droit. In La moralité du droit (1‑). Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles. https://doi.org/10.4000/books.pusl.4307
    Fuller, Lon Luvois. « Chapitre IV. Les buts substantiels du droit ». In La moralité du droit. Bruxelles: Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2017. https://doi.org/10.4000/books.pusl.4307.
    Fuller, Lon Luvois. « Chapitre IV. Les buts substantiels du droit ». La moralité du droit, Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2017, https://doi.org/10.4000/books.pusl.4307.

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    Fuller, L. L. (2017). La moralité du droit (J. Van Meerbeeck, trad.; 1‑). Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles. https://doi.org/10.4000/books.pusl.4262
    Fuller, Lon Luvois. La moralité du droit. Traduit par Jérémie Van Meerbeeck. Bruxelles: Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2017. https://doi.org/10.4000/books.pusl.4262.
    Fuller, Lon Luvois. La moralité du droit. Traduit par Jérémie Van Meerbeeck, Presses universitaires Saint-Louis Bruxelles, 2017, https://doi.org/10.4000/books.pusl.4262.
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