Chapitre III. Le concept de droit
p. 105-159
Texte intégral
Les idées de ce à quoi sert le droit étant largement implicites dans les idées de ce qu’est le droit, un bref aperçu des idées relatives à la nature du droit […] sera utile – Roscoe Pound
Das Vergessen der Absichten ist die häufigste Dummheit, die gemacht wird. – Friedrich Nietzsche
1Le but du présent chapitre est de situer l’analyse présentée dans mon deuxième chapitre parmi les théories dominantes du droit. Cette démarche vise moins à justifier mes propos par rapport à des théories opposées qu’à les clarifier davantage. Je suis d’accord qu’un livre de théorie du droit ne devrait pas se contenter d’être « un livre dans lequel on apprend ce que d’autres livres contiennent »81, mais il n’en demeure pas moins que ce qu’on apprend d’autres livres (parfois de façon indirecte et sans les avoir lus) agit comme un prisme à travers lequel on perçoit toute nouvelle analyse. Le fait de confronter ses propres conceptions à un vocabulaire et à une pensée qui sont déjà largement établis constitue une partie essentielle de tout exposé.
La moralité du droit et le droit naturel
2La première chose à faire est de confronter ce que j’ai appelé la moralité interne du droit à la tradition séculaire du droit naturel. Est-ce que les principes exposés dans mon deuxième chapitre représentent une sorte de droit naturel ? La réponse est, de façon emphatique mais nuancée, positive.
3J’ai essayé de distinguer et d’articuler les lois naturelles d’un type particulier d’entreprise humaine, que j’ai décrite comme étant « l’entreprise visant à soumettre le comportement humain à la gouvernance des règles ». Ces lois naturelles n’ont rien à voir avec une sorte « d’omniprésence menaçante dans le ciel ». Elles n’ont pas non plus la moindre affinité avec une affirmation du genre : la contraception est une violation de la loi divine. Ces lois naturelles demeurent entièrement terrestres, tant dans leur origine que dans leur application. Il ne s’agit pas de lois « supérieures » et, si une métaphore en termes de hauteur était pertinente, on devrait plutôt les appeler les lois « inférieures ». Elles sont comme les lois naturelles de la menuiserie, à tout le moins celles que respecte le charpentier qui veut que la maison qu’il construit tienne debout et abrite ceux qui y vivent.
4Bien que ces lois naturelles touchent à une des activités humaines les plus vitales, elles n’épuisent évidemment pas l’entièreté de la vie morale. Elles n’ont rien à dire sur des sujets comme la polygamie, l’étude de Marx, la vénération de Dieu, l’impôt progressif sur le revenu ou l’assujettissement des femmes. Lorsqu’on se demande si un de ces sujets devrait faire l’objet d’une législation, on touche à ce que j’ai appelé la moralité externe du droit.
5Une façon commode (bien qu’approximative) de décrire cette distinction serait de parler de droit naturel procédural, par opposition à un droit naturel substantiel. Ce que j’ai appelé la moralité interne du droit est, en ce sens, une version procédurale de droit naturel. Cependant, pour éviter tout malentendu, le mot « procédural » devrait être interprété largement, de façon à inclure par exemple une concordance substantielle entre la loi adoptée et l’action des pouvoirs publics. Le terme « procédural » est, cependant, globalement approprié pour indiquer qu’on ne s’intéresse pas aux objectifs de fond des règles juridiques, mais à la façon dont un système de règles visant à gouverner le comportement humain doit être construit et administré s’il veut être efficace, tout en demeurant ce qu’il prétend être.
6Quel lien peut-on trouver, dans l’histoire de la pensée juridique et politique, entre les principes que j’ai exposés dans mon deuxième chapitre et la doctrine de droit naturel ? Ces principes font-ils intégralement partie de la tradition de droit naturel ? Sont-ils invariablement rejetés par les penseurs positivistes qui s’opposent à cette tradition ? Il n’est pas possible de donner une réponse simple à ces questions.
7Il est clair qu’aucune réponse claire ne provient des positivistes. Austin définissait le droit comme l’ordre d’une autorité politique supérieure. Pourtant, il insistait sur le fait que les « lois dignes de ce nom » étaient des règles générales et que les « ordres occasionnels ou particuliers » n’étaient pas du droit82. Bentham, qui utilisait un vocabulaire haut en couleur lorsqu’il critiquait le droit naturel, s’est toujours préoccupé de certains aspects de ce que j’ai appelé la moralité interne du droit. En effet, il paraissait presque obsédé par la nécessité de rendre les lois accessibles à leurs destinataires. À l’inverse et plus récemment, Gray a estimé que la question de savoir si le droit devait prendre la forme de règles générales présentait peu « d’importance pratique », tout en admettant que des exercices isolés et spécifiques du pouvoir juridique ne convenaient guère à la théorie du droit83. Pour Somlo, on peut condamner les lois rétroactives en raison de leur caractère injuste mais on ne peut en aucun cas considérer qu’elles violeraient un présupposé général sous-jacent au concept de droit lui-même84.
8Quant aux penseurs qu’on associe à la tradition du droit naturel, on peut affirmer sans se tromper qu’aucun d’entre eux n’afficherait la désinvolture d’un Gray ou d’un Somlo envers les exigences de la moralité interne du droit. D’un autre côté, leur intérêt principal porte sur ce que j’ai appelé le droit naturel substantiel et sur les fins adéquates qu’il convient d’atteindre à l’aide des règles de droit. Il me semble qu’ils n’abordent les exigences de la moralité du droit85 que de façon incidente, même si, à l’occasion, ils consacrent des développements considérables à l’une ou l’autre de ses dimensions. Thomas d’Aquin est tout à fait représentatif à cet égard. En ce qui concerne le besoin de règles générales (par opposition à la décision de controverses au cas par cas), il propose une démonstration étonnamment élaborée, et notamment l’argument selon lequel les hommes sages étant toujours rares, la prudence économique commande de faire partager leurs talents en les faisant travailler à la rédaction de règles générales que des hommes moins capables pourront alors appliquer86. En revanche, lorsqu’il explique pourquoi Isidore exigeait des lois qu’elles soient « exprimées clairement », il se contente de dire que c’est souhaitable pour prévenir « tout préjudice résultant du droit lui-même »87.
9En réalité, je crois qu’on peut dire de tous les auteurs, quelle que soit leur conviction philosophique, que, lorsqu’ils traitent des problèmes de la moralité du droit, ils le font généralement de façon occasionnelle et incidente. Ce n’est pas difficile de comprendre pourquoi. Les hommes ne voient généralement pas le besoin d’expliquer ou de justifier ce qui est évident. Il est probable que pratiquement tous les philosophes du droit qui ont joué un rôle dans l’histoire des idées ont eu l’occasion de déclarer que les lois devaient être publiées de sorte que ceux qui y sont soumis puissent les connaître. Peu, cependant, ont ressenti le besoin de développer les raisons d’une telle proposition ou de l’intégrer dans une théorie plus large.
10D’une certaine façon, il est dommage que les exigences de la moralité du droit soient généralement considérées comme étant à ce point évidentes. Cette apparence en a dissimulé les subtilités et a conduit les hommes à croire, à tort, qu’aucune analyse rigoureuse du sujet n’était nécessaire, ni même possible. Lorsqu’on affirme, par exemple, que le droit ne doit pas se contredire, il semble qu’il n’y ait rien d’autre à en dire.
11Pourtant, ainsi que j’ai essayé de le montrer, le principe de non-contradiction peut parfois devenir un des principes de la moralité interne du droit les plus complexes à appliquer88.
12Il existe une exception importante au constat selon lequel les principes de légalité n’ont reçu qu’un traitement incident dans l’histoire de la pensée juridique et politique. On la trouve dans la littérature qui est apparue en Angleterre durant le dix-septième siècle, soit un siècle de protestations, de destitutions, de complots et de guerre civile, une période durant laquelle les institutions existantes ont été soumises à un réexamen fondamental.
13C’est à cette période que les auteurs de doctrine font remonter les « fondations jusnaturalistes » de la Constitution américaine. Cette littérature – curieusement incarnée principalement dans les deux extrêmes que sont les pamphlets anonymes et les décisions judiciaires – fut intensément et presque entièrement consacrée aux problèmes que je considère comme étant ceux de la moralité interne du droit. Elle traitait des « repugnancies »89, des lois impossibles à respecter, des Parlements s’écartant de leurs propres lois avant même de les avoir abrogées. Deux échantillons représentatifs de cette littérature se trouvent en tête de mon deuxième chapitre90, mais la déclaration la plus célèbre de toute cette période est celle de Coke dans l’arrêt Dr. Bonham.
14Henry VIII avait donné des pouvoirs importants au Collège Royal des Médecins (par une concession confirmée plus tard par le Parlement), leur permettant d’octroyer des licences et de réguler la pratique de la médecine à Londres. Le Collège se vit conférer le droit de juger des infractions à ses règles, d’imposer des amendes et de prononcer des peines d’emprisonnement. Dans le cas d’une amende, la moitié revenait au Roi, l’autre au Collège lui-même. Thomas Bonham, un docteur en médecine de l’Université de Cambridge, entreprit de pratiquer la médecine sans le certificat du Collège. Il fut jugé par celui-ci, puni d’une amende et ensuite emprisonné. Il intenta un procès pour détention arbitraire.
15Dans le jugement de Coke, qui donne raison à Bonham, on trouve ce célèbre passage :
Les censeurs [du Collège] ne peuvent à la fois être juges, procureurs et parties ; juges pour prononcer la sentence ou le jugement ; procureurs pour assigner ; et parties pour obtenir la moitié de la somme confisquée ; quia aliquis non debet esse Judes [sic] in propria causa, imo iniquum est aliquem suae rai [sic] esse judicem ; on ne peut à la fois être juge et avocat d’une des parties…
Et il apparaît dans nos livres que, dans de nombreux cas, la common law contrôlera les Actes du Parlement, et parfois les déclarera totalement nuls : car lorsqu’un Acte du Parlement va à l’encontre du droit et du sens communs, ou qu’il est contradictoire, ou impossible à exécuter, la common law le contrôlera, et déclarera nul un tel Acte91.
16Aujourd’hui, cette déclaration est souvent considérée comme étant la quintessence du point de vue du droit naturel. Il est cependant intéressant de relever à quel point il insiste lourdement sur les procédures et les pratiques institutionnelles. En effet, il n’y a qu’un passage qui peut être relié à la justice substantielle, celui qui parle des actes parlementaires qui vont « à l’encontre du droit […] commun […] ». Cependant, par ces termes, Coke a pu tout aussi bien avoir à l’esprit des droits acquis par la loi puis ôtés par celle-ci ; le type de problème, en d’autres mots, qui peut se poser en cas de législation rétroactive. Il peut paraître curieux de parler de lois contradictoires dans un contexte qui concerne principalement le fait qu’il est inapproprié qu’un homme agisse comme juge de sa propre cause. Et pourtant, pour Coke, il s’agissait d’idées étroitement associées. Les institutions peuvent être aussi odieuses que les règles peuvent être inconciliables entre elles. Coke et ses collègues magistrats ont lutté pour créer un esprit d’impartialité au sein du pouvoir judiciaire, dans lequel il serait impensable qu’un juge siège dans sa propre cause. Ensuite, le Roi et le Parlement sont venus, de façon déplaisante et incongrue, perturber cet effort en créant un « tribunal » de médecins pour juger les violations de leur propre monopole et collecter à leur profit la moitié des amendes. Lorsque Coke a dénoncé le caractère odieux de cette indécence législative, il n’a pas simplement exprimé son dégoût mais il a aussi voulu dire que cette situation allait en sens inverse du but poursuivi par leurs efforts essentiels.
17L’opinion commune parmi les auteurs modernes selon laquelle Coke trahit dans ce passage une adhésion naïve au droit naturel ne nous aide pas beaucoup à comprendre le climat intellectuel du dix-septième siècle. Par contre, elle nous en dit beaucoup sur notre propre époque, une époque, à tout le moins sous certains cieux, qui croit qu’aucun appel à la nature humaine ou à la nature des choses ne sera jamais autre chose qu’un prétexte pour masquer une préférence subjective et que, sous la rubrique « préférence subjective », on peut ranger indifféremment des propositions aussi éloignées que l’exigence de clarté des lois ou celle selon laquelle le citoyen ne doit pas être taxé davantage que ce qu’il reçoit en retour de l’État.
18La façon de penser de ceux qui ont créé notre république et notre Constitution était beaucoup plus proche de celle de l’époque de Coke que de la nôtre. Ils se préoccupaient également d’éviter les abominations dans leurs institutions et, à cette fin, veillaient à ce que celles-ci conviennent à la nature humaine. Hamilton rejetait « l’hérésie politique » du poète qui écrivait :
Pour les formes de gouvernement laissons les fous contester
Que la meilleure est celle qui est la mieux administrée92.
19Afin de défendre le pouvoir des juges de déclarer inconstitutionnels les actes du Congrès, Hamilton soulignait que le pouvoir judiciaire ne peut jamais être entièrement passif à l’égard de la législation. Même en l’absence d’une constitution écrite, les juges sont obligés, par exemple, de développer une règle pour traiter des textes contradictoires, cette règle n’étant pas dérivée « du droit positif mais de la nature et de la raison de la chose »93.
20La question de savoir si les tribunaux, en interprétant la Constitution, doivent être influencés par des considérations tirées du « droit naturel » continue à faire débat dans notre pays94. Selon moi, ce débat pourrait davantage contribuer à clarifier le problème si une distinction était opérée entre un droit naturel des fins substantielles et un droit naturel relatif aux procédures et aux institutions. Il faut admettre, cependant, que l’expression « droit naturel » a été à ce point mal utilisée de part et d’autre qu’il est difficile de retrouver une attitude sereine à son égard.
21Ce qui est tout à fait clair, c’est que de nombreuses dispositions de la Constitution peuvent être considérées, selon ma terminologie, comme étant imprécises et incomplètes95. Cela signifie que leur signification doit être complétée, d’une façon ou d’une autre. Ceux dont le sort dépend, dans une certaine mesure, de l’acte créatif d’interprétation dont résultera cette signification, de même que ceux qui en portent la responsabilité, doivent espérer que l’interprétation repose le plus possible sur des fondements sûrs et imprégnés par les nécessités de l’État démocratique et de la nature humaine.
22Je crois que le domaine dans lequel cet idéal se trouve le plus à notre portée est la partie du droit constitutionnel qui s’occupe de ce que j’ai appelé la moralité interne du droit. Dans cette matière, il est fréquent que l’interprétation s’écarte largement des termes explicites de la Constitution, tout en respectant l’intention implicite qui sous-tend la structure étatique prise dans son ensemble. Par exemple, la Constitution n’interdit pas explicitement les législations vagues ou obscures. Je serais surpris cependant que quiconque qualifie d’usurpation judiciaire la décision selon laquelle une loi pénale viole le « due process of law »96 si elle échoue à donner une description suffisamment claire de l’acte qu’elle interdit97. Lorsqu’on réfléchit aux problèmes de rédaction d’une constitution, la justification de cette absence devient évidente. Si une disposition explicite interdisant les lois vagues devait être incluse dans la Constitution, il faudrait un critère, explicite ou implicite, déterminant le degré d’obscurité inacceptable. Ce critère devrait être formulé dans des termes assez généraux. Si on part du présupposé que le droit gouverne et juge les actions humaines à l’aide de règles générales, toute loi pénale devrait être suffisamment claire pour donner au citoyen un avertissement adéquat quant à la nature de l’acte interdit, d’une part, et pour fournir des lignes directrices convenables pour poser un jugement conforme à la loi, d’autre part. Si on veut résumer tout cela en une phrase, il sera difficile de trouver une meilleure expression que celle de « due process of law ».
23La Constitution invalide toute « loi qui porterait atteinte aux obligations résultant de contrats ». Les tribunaux ont pourtant considéré qu’une loi qui renforcerait indûment les obligations d’un contrat existant pourrait être tout aussi inacceptable et, par conséquent, inconstitutionnelle98. On peut être surpris par cette solution mais elle repose sur une base constitutionnelle solide. Le contexte de cette clause montre clairement qu’elle était perçue comme une des manifestations du fléau général de la rétroactivité des lois, les rédacteurs s’étant retenus (à juste titre, vu la difficulté de la tâche) d’essayer d’adopter une mesure couvrant le sujet de façon exhaustive. Quand on confronte cette clause à son objectif, il devient évident que la même objection qui s’applique aux lois réduisant les obligations de contrats existants peut également s’appliquer aux lois qui en étendent la portée. En assumant les risques propres à tout engagement contractuel, un homme peut légitimement prendre en compte ce que le droit en vigueur prévoit comme obligation en cas de défaillance contractuelle. Si la loi est ensuite radicalement modifiée en sa défaveur, le législateur a trompé sa confiance.
24On pourrait penser que j’attribue, par ces quelques observations, des qualités contradictoires à la moralité interne du droit. J’ai suggéré que cette moralité ne se prêtait guère à une formulation dans une constitution écrite. J’ai affirmé en même temps que l’interprétation judiciaire, en traitant de questions relatives à la moralité interne du droit, pouvait opérer avec un degré de confiance particulier dans son objectivité, malgré les expressions constitutionnelles fragmentaires et inadéquates sur lesquelles elle doit se fonder. Comment peut-on penser qu’une tâche à ce point difficile pour le rédacteur qu’il doit laisser son œuvre à moitié inachevée puisse fournir des lignes directrices relativement solides pour l’interprétation judiciaire ?
25Je pense avoir déjà répondu à cette question, quoiqu’en des termes inhabituels. J’ai décrit la moralité interne du droit comme relevant principalement de la moralité d’aspiration et non de la moralité du devoir99. Bien qu’on puisse concevoir cette moralité comme étant composée d’exigences distinctes – j’en ai distingué huit – on ne peut considérer celles-ci comme des catégories totalement indépendantes100. Elles sont toutes des moyens dirigés vers une même fin et, selon les circonstances, la mobilisation optimale de ces moyens peut changer. Ainsi, un écart involontaire par rapport à une des exigences peut requérir, à titre de compensation, de s’écarter d’une autre exigence ; tel est le cas lorsqu’il faut remédier à une publicité insuffisante donnée à une nouvelle formalité par l’adoption d’une législation rétroactive101. À d’autres moments, le fait de négliger une des exigences peut imposer un fardeau supplémentaire à une autre ; ainsi, lorsque les lois sont fréquemment modifiées, l’exigence de publicité devient de plus en plus sévère. En d’autres termes, les éléments qui composent la légalité doivent, au gré des circonstances, être combinés et recombinés selon une sorte de calcul économique qui les adaptera au cas particulier.
26Il me semble qu’on peut en conclure que c’est au sein de la partie du droit constitutionnel traitant de la moralité interne du droit que l’institution du contrôle juridictionnel de constitutionnalité des lois est à la fois la plus nécessaire et la plus effective. Lorsqu’elle le peut, la Cour devrait limiter son contrôle en ce sens. Selon moi, la Cour suprême s’est, à cet égard, assez clairement fourvoyée dans l’affaire Robinson v. California102. Selon la majorité des juges, la question en jeu était de savoir si une loi pouvait, sans violer la Constitution, rendre la toxicomanie passible d’une peine d’emprisonnement de six mois. Il était pourtant admis scientifiquement qu’une telle addiction pouvait résulter d’un comportement innocent. La Cour a considéré que la loi violait le Huitième Amendement en imposant un « châtiment cruel et exceptionnel ».
27Il va de soi que le fait d’être envoyé en prison pour six mois n’est pas, d’habitude, considéré comme un « châtiment cruel et exceptionnel » – une formule qui évoque à la fois le pilori et le bûcher. Afin de rencontrer cette objection, la Cour a argumenté qu’en décidant si un châtiment était cruel et exceptionnel, il fallait prendre en compte la nature de l’infraction qu’il sanctionne. La Cour a, de la sorte, inutilement pris sur elle la responsabilité – accablante, même si elle a été qualifiée de sublime – de faire correspondre la peine au crime.
28Ce passage par la justice substantielle n’était, me semble-til, pas du tout nécessaire. Nous disposons d’une interdiction constitutionnelle expresse des lois rétroactives et d’une règle bien établie de droit constitutionnel selon laquelle une définition légale d’une infraction doit rencontrer certains critères minimaux de clarté. Ces deux contraintes imposées à la liberté législative découlent du principe que le droit pénal doit être présenté au citoyen d’une façon telle que celui-ci puisse y conformer son comportement et qu’il puisse, en bref, y obéir. Se retrouver, malgré soi, toxicomane ne peut être interprété comme constituant un acte positif, a fortiori un acte de désobéissance. Ramener la décision dans l’affaire Robinson v. California dans les confins traditionnels du « due process » n’aurait pas davantage posé problème que si une loi pénale avait été gardée secrète par le législateur jusqu’à ce qu’une personne soit inculpée (il faut rappeler que notre Constitution ne contient aucune disposition expresse imposant la publicité des lois).
La moralité du droit et le concept de droit positif
29Il s’agit maintenant de confronter la conception du droit, qui est implicite dans ces chapitres, aux définitions actuelles du droit positif. La seule formulation d’une définition du droit que j’ai proposée jusqu’à présent est maintenant connue : le droit est l’entreprise visant à soumettre la conduite humaine à la gouvernance des règles. À la différence de la plupart des théories du droit modernes, l’opinion que je défends traite le droit comme une activité et considère qu’un système juridique est le produit d’un effort intentionnel103 soutenu. Comparons les implications d’une telle conception aux autres conceptions qui pourraient s’y opposer.
30La première théorie que je vais examiner se situe, tant dans son état d’esprit que dans ses priorités, à l’opposé de celle défendue dans cette étude et pourtant, de façon paradoxale, elle promeut une thèse qui peut être aisément réconciliée avec la mienne. Il s’agit de la célèbre thèse prédictive de Holmes : « La prédiction de ce que feront en fait les tribunaux, et rien de plus prétentieux, voilà ce que j’appelle le droit. »104
31Il est clair cependant que l’aptitude à prédire présuppose un certain ordre. La théorie prédictive du droit doit par conséquent postuler une certaine constance dans les influences qui déterminent ce que « feront en fait les tribunaux ». Holmes a choisi de s’abstenir d’étudier ces influences pour se concentrer sur ce qui constitue l’avant-garde du droit.
32Il a lui-même justifié cette abstention par la volonté de tracer une distinction claire entre droit et moralité. Mais il n’a pu se convaincre d’avoir atteint cet objectif qu’en s’empêchant de décrire le processus même de prédiction. Si on veut prédire de façon intelligente ce que feront les tribunaux en fait, on doit se demander ce qu’ils essaient de faire. Il faut en effet aller plus loin et participer indirectement à l’dans son ensemble, qui tend à créer et à maintenir un système d’orientation du comportement humain par des règles. Si on veut comprendre cet effort, on doit admettre que beaucoup de ses problèmes habituels sont de nature morale. Ainsi, on doit se mettre à la place du juge qui est confronté à une loi extrêmement vague mais qui révèle assez clairement dans son préambule un objectif que le juge estime manifestement peu judicieux. On doit partager l’angoisse du rédacteur de lois épuisé qui se dit, à deux heures du matin : « Je sais qu’il faut que ce texte soit correct, sinon des gens pourraient se retrouver à tort devant les tribunaux, mais combien de temps dois-je passer à le réécrire ? ».
33Le fait de se concentrer sur ce qu’impose le droit en faisant abstraction de l’effort intentionnel qui a présidé à sa création n’est en aucun cas une spécificité de la théorie prédictive de Holmes. Le professeur Friedmann, en essayant d’offrir un concept neutre du droit débarrassé de toute idée particulière de justice substantielle, propose par exemple la définition suivante :
Le concept de Rule of Law signifie simplement « l’existence d’un ordre public », à savoir un gouvernement organisé, fonctionnant à l’aide des différents instruments et canaux du commandement juridique. En ce sens, toutes les sociétés modernes vivent sous la Rule of Law, aussi bien les États fascistes que socialistes et libéraux105.
34Il est clair qu’en faisant régner la terreur, on peut imposer un semblant d’« ordre public » en gardant les citoyens hors des rues et en les contenant dans leurs foyers. Manifestement, ce n’est pas le type d’ordre que Friedmann a à l’esprit lorsqu’il parle de « gouvernement organisé, fonctionnant à l’aide des différents instruments et canaux du commandement juridique ». Mais, au-delà de cette indication vague du type d’ordre auquel il songe, il ne dit rien. Il exprime clairement, cependant, sa conviction que le droit de l’Allemagne nazie était tout autant du droit que celui de toute autre nation. Inutile de dire que mon analyse s’oppose radicalement à une telle proposition.
35La plupart des théories du droit, soit affirment explicitement, soit partent du présupposé implicite qu’un des traits distinctifs du droit consiste dans l’usage de la coercition ou de la force. À cet égard, le concept de droit que j’ai défendu contredit la définition suivante, proposée par un anthropologue qui cherche à identifier l’élément « juridique » distinctif parmi les différentes formes d’ordre social qui constituent une société primitive :
Pour les besoins de la présente étude, le droit peut être défini en ces termes : une norme sociale est juridique si le fait de la négliger ou de l’enfreindre est régulièrement suivi, que ce soit par des menaces ou en fait, par l’application de la force physique par un individu ou un groupe possédant le privilège socialement reconnu d’agir de la sorte106.
36Il est largement admis dans les écrits modernes que la possibilité pour le droit de recourir à la force physique permet de l’identifier et de le distinguer d’autres phénomènes sociaux. Selon moi, cette conception a sérieusement embrouillé la réflexion relative aux fonctions du droit et il n’est pas inutile de se demander comment une telle identification a vu le jour.
37Tout d’abord, compte tenu de la nature humaine, il est parfaitement clair qu’un système de règles juridiques peut perdre son efficacité s’il se permet d’être remis en cause par la violence brute. Parfois, la violence ne peut être contenue que par la violence. Il est donc tout à fait prévisible qu’il y ait normalement, dans une société, des mécanismes prêts à faire usage de la force pour soutenir la loi en cas de nécessité. Mais cela ne justifie en aucune façon de faire de l’utilisation, ou de l’utilisation potentielle de la force, une caractéristique permettant d’identifier le droit. La science moderne dépend largement de l’utilisation d’appareils de mesure et d’analyse ; sans de tels appareils, elle n’aurait pu accomplir ce qu’elle a accompli. Personne n’en conclurait pour autant que la science doit être définie comme l’utilisation d’appareils de mesure et d’analyse. Il en va de même du droit. Il existe une grande différence entre ce qu’il est prévisible que le droit fasse pour réaliser ses objectifs et ce qu’il est.
38Il y a un autre facteur qui tend à identifier le droit à la force. C’est précisément lorsque le système juridique lui-même recourt à la violence qu’on lui impose les exigences les plus sévères du « due process ». Dans les nations civilisées, c’est dans les affaires pénales qu’on est le plus exigeant quant aux garanties visant à ce que le droit reste fidèle à lui-même. Ainsi, cette branche du droit qu’on identifie le plus à la force est aussi celle qu’on associe le plus étroitement aux formalités, aux rituels et au « due process ». Cette identification présente une pertinence particulière pour les sociétés primitives, dans lesquelles il est probable que les premières étapes vers un système juridique soient relatives à la prévention ou à la réparation de débordements de violence privée.
39Ces considérations expliquent, mais ne justifient pas, la tendance moderne à voir dans la force physique un trait distinctif du droit. Mettons cette identification à l’épreuve à l’aide d’un cas hypothétique. Une nation n’admet les commerçants étrangers à l’intérieur de ses frontières qu’à la condition qu’ils déposent une somme d’argent substantielle à la banque nationale, afin de garantir qu’ils respecteront les lois particulières qui s’appliquent à leurs activités. Ce corps de règles est appliqué en toute intégrité et, en cas de différend, est interprété et appliqué par des tribunaux spéciaux. Si une infraction est établie, l’État impose, sur la base d’une injonction judiciaire, une amende qui prend la forme d’un prélèvement de la garantie du commerçant. Ce prélèvement ne requiert aucun recours à la force mais une simple opération comptable et aucun recours à la force ne peut permettre au commerçant de l’empêcher. Il serait certainement saugrenu de dénier à ce système la qualification de « droit » simplement parce qu’il n’a pas eu l’occasion de recourir à la force, ou à sa menace, afin de réaliser ses exigences. En revanche, on pourrait lui refuser une telle qualification s’il était établi que ses règles publiées et ses juges en toge n’étaient qu’une simple façade pour un acte de confiscation illicite.
40Il me semble que les enseignements de cet exemple me dispensent de devoir examiner en détail la question suivante : que signifie la « force » lorsqu’on la prend comme trait distinctif du droit ? Si, dans une société théocratique, la menace du feu de l’enfer suffit à garantir l’obéissance aux lois, s’agit-il d’une « menace de recours à la force » ? Si c’est le cas, alors la force acquiert une nouvelle signification et indique simplement qu’un système juridique, pour mériter cette qualification, doit avoir une efficacité minimale en pratique, quelle que soit la base de cette efficacité – une proposition qui est à la fois indiscutable et sans grand intérêt.
41La plupart des théories du droit associent étroitement l’élément de force à la notion d’une hiérarchie formelle du commandement ou de l’autorité. Dans le passage précité de Hoebel, cette association était absente parce qu’en tant qu’anthropologue, il s’intéressait au droit primitif, soit un système juridique dans lequel une organisation hiérarchique de l’autorité clairement définie fait généralement défaut. Depuis l’émergence de l’État national, cependant, de nombreux philosophes du droit, de Hobbes à Kelsen et Somlo en passant par Austin, ont identifié l’essence du droit à une structure pyramidale du pouvoir étatique. Cette opinion fait abstraction de l’activité intentionnelle qui est nécessaire pour créer et maintenir un système de règles de droit, se contentant de décrire le cadre institutionnel dans lequel cette activité est censée avoir lieu.
42La philosophie du droit a payé cher cette omission. De nombreux débats, au sein de l’école de pensée souffrant de cette abstraction, se trouvent ainsi privés de tout principe intelligible qui permettrait de les résoudre. Prenons, par exemple, la question de savoir si le « droit » inclut seulement des règles d’une certaine généralité ou embrasse également « les commandements particuliers ou occasionnels ». Pour certains, le droit implique une certaine généralité, ce qui est contesté par d’autres. Les premiers ne sont pas d’accord sur la façon de définir la généralité ; exige-telle une catégorie d’actes, une catégorie de personnes, ou les deux107 ? Tout le débat, qui repose uniquement sur une affirmation et son contraire, aboutit à une impasse. Selon moi, il n’a aucun sens, à moins de partir de la vérité évidente que le citoyen ne peut pas orienter son comportement à partir du droit, s’il est confronté à une série d’exercices du pouvoir étatique qui sont sporadiques et sans logique.
43Si on se demande à quoi sert la conception du droit comme hiérarchie de commandements, on pourrait répondre qu’elle représente l’expression juridique de l’État national politique. Une réponse moins vague et, me semble-t-il, plus correcte, serait de dire qu’elle exprime le souci de résoudre les conflits au sein d’un système juridique. En réalité, cela revient à convertir un des principes de la moralité interne du droit – celui qui condamne les lois contradictoires – en principe absolu au détriment des autres. Chez Kelsen et Somlo, cette focalisation sur la cohérence interne est explicitement présentée comme un élément fondamental de leurs théories108. Il est évidemment souhaitable d’éviter des contradictions à l’intérieur d’un système juridique ou de les soumettre à une résolution lorsqu’elles apparaissent. Mais, en examinant la question sans s’engager au préalable, comment justifier une préférence quelconque, lorsqu’il s’agit de choisir entre un système plein de contradictions et un système dans lequel les règles sont tellement vagues qu’il est impossible de savoir si elles se contredisent ou non ?
44On pourrait répondre que le bon sens et le souci de rendre ses mesures effectives amèneront généralement le législateur à rendre ses lois raisonnablement claires, alors que les contradictions résultant de l’application de mêmes règles par des autorités différentes constituent un problème éternel. Avant de se contenter de cette réponse, il faudrait sans doute réfléchir à la tentation, très réelle pour le législateur, de rédiger des lois vagues. Plus fondamentalement, il est toujours préférable de clarifier un problème et de lui chercher des solutions adéquates, plutôt que d’essayer de l’évacuer par une définition péremptoire. C’est très bien de définir le droit comme ne pouvant pas contenir de contradictions dès lors qu’en théorie, il existe toujours une instance supérieure qui peut résoudre les différends du niveau inférieur. Mais cela ne résout pas les problèmes pratiques en la matière, particulièrement celui de clarifier ce qui, dans les cas limites, doit être considéré comme une contradiction. Bien que Kelsen et Somlo fassent grand cas du problème de la résolution des contradictions, aucun des deux n’examine, pour autant que je puisse en juger, le moindre problème du type de ceux pouvant se présenter en pratique. Tout le débat porte plutôt sur des abstractions du genre : « il est logiquement impossible d’affirmer à la fois ‘A devrait être’ et ‘ A ne devrait pas être’ »109 – une proposition qui n’est certainement pas de nature à aider un juge qui se débat avec une loi dont une disposition semble imposer une taxe à A alors qu’une autre l’en exempte. Un juge, confronté à une telle loi, ne trouvera pas davantage utile le principe de Somlo selon lequel, lorsqu’il existe une vraie contradiction, et non une contradiction simplement apparente, les règles opposées doivent être considérées comme s’annulant l’une l’autre110.
45Même si on pouvait résoudre tous les problèmes de contradiction par une définition, il n’est absolument pas évident qu’une hiérarchie bien définie de l’autorité soit toujours le meilleur moyen pour résoudre des conflits au sein d’un système juridique. Lorsqu’il se demande quel est le droit applicable quand les tribunaux inférieurs sont en désaccord, Gray présuppose une hiérarchie juridictionnelle et donne la réponse évidente que, dans un tel cas, le droit est ce que décide la Cour suprême111. Mais on peut parfaitement imaginer un système de tribunaux de même rang, dans lequel les juges se réuniraient de temps en temps pour aplanir leurs différends, au terme d’une discussion et d’ajustements réciproques. Il ne fait aucun doute qu’une telle méthode était appliquée lorsque les juges d’appel présidaient des procès et soumettaient les cas délicats à l’assemblée plénière de la cour.
46Dans ce pays, les industries syndiquées ont une institution qu’on a appelée « jurisprudence sociale ». Les règles régissant les relations au sein d’une usine sont décidées, non par un texte émanant d’un corps législatif, mais par un accord conclu entre la direction et les syndicats. L’instance juridictionnelle de ce système juridique est constituée d’arbitres, également choisis par convention. Dans un tel système, il existe évidemment des risques d’échec. Il est possible qu’à défaut d’accord entre la direction et le syndicat, la charte fondamentale des droits des parties ou la convention collective ne puissent être adoptées. Lorsqu’un différend surgit au sujet d’un accord négocié avec succès, il est possible que les parties échouent à se mettre d’accord sur le choix de l’arbitre. Généralement, cependant, on adopte une disposition formelle en prévision de cette possibilité ; à défaut d’accord sur l’arbitre, l’Association américaine d’arbitrage peut, par exemple, être autorisée à le nommer. Mais une telle disposition n’est ni indispensable pour le succès de la procédure, ni une garantie contre son échec. Tous les systèmes juridiques peuvent échouer, y compris ceux qui sont dotés de la voie hiérarchique la plus parfaitement organisée.
47Lorsqu’il discute des théories qui identifient le droit à une organisation hiérarchique de l’autorité, Pachoukanis observe avec perspicacité112 que, si la qualité la plus importante du droit consistait en une hiérarchie bien ordonnée, on devrait alors considérer l’armée comme l’archétype d’un ordre juridique. Une telle opinion irait cependant à l’encontre du bon sens le plus élémentaire. La source de cette tension entre la théorie et le sens commun s’explique manifestement par une concentration de la théorie sur la structure formelle, au détriment de l’activité intentionnelle que cette structure est censée organiser. Il n’est pas nécessaire ici de proposer une analyse élaborée des différences entre le type d’organisation hiérarchique qui est requis pour l’armée et celui qui est jugé essentiel pour un système juridique. Il suffit de rappeler le problème fréquent et fort dérangeant que connaît tout ordre juridique lorsqu’il doit trancher le cas d’un citoyen qui s’est fondé sur une interprétation erronée du droit émanant d’une autorité occupant un échelon inférieur de l’échelle juridique. Il est évident qu’une telle question ne se poserait pas dans un système militaire, sauf, en cas de loi martiale, lorsque l’armée assume la fonction de gouverner les civils.
48Notre discussion sur les théories du droit serait incomplète si on ne mentionnait pas le principe de la souveraineté parlementaire, à savoir la doctrine selon laquelle, au Royaume-Uni par exemple, le Parlement est considéré comme disposant d’une compétence législative illimitée. Cette doctrine mérite d’être examinée en raison de son étroite affinité avec les théories qui font de l’organisation hiérarchique de l’autorité un trait essentiel de tout système juridique.
49Il est évidemment possible de justifier entièrement la souveraineté parlementaire par un argument de prudence politique, selon lequel il est toujours souhaitable que le législateur soit en mesure de faire face à des circonstances qui n’avaient pas été prévues. Des restrictions explicites du pouvoir législatif, qui peuvent paraître sages et avantageuses lorsqu’elles sont adoptées, peuvent ensuite bloquer des mesures rendues nécessaires par un changement drastique de circonstances. Si la situation devient trop pressante, la restriction peut être contournée par des astuces et des fictions, mais au risque de pervertir la moralité de l’État, voire même sa structure institutionnelle. On peut illustrer ce qui précède de façon hypothétique par une référence à la restriction la plus sévère présente dans notre propre Constitution. Il s’agit de la disposition selon laquelle aucun État fédéré ne sera, sans son consentement, « privé de l’égalité de suffrage au Sénat »113. Il s’agit de la seule restriction constitutionnelle encore en vigueur qui ne peut être modifiée, même en révisant la Constitution elle-même.
50Il est toutefois possible que survienne – par exemple en raison d’un désastre naturel – une diminution radicale de la population de certains États, de sorte que la population d’un tiers des États ne serait plus que de mille personnes. Dans une telle situation, la représentation égale au Sénat pourrait devenir une absurdité politique. Si on respecte le droit à une représentation égale, toute la vie politique de la nation pourrait s’en trouver mortellement endommagée. Dans un tel cas, l’idée de mettre en place une stratégie juridique vient naturellement à l’esprit. Peutêtre pourrait-on recourir à un amendement pour aligner le rôle du Sénat sur celui de la Chambre des Représentants ? Ou abolir le Sénat en faveur d’une assemblée bicamérale ? À moins que l’opinion publique soit suffisamment derrière nous pour simplement renommer le Sénat « le Conseil des Anciens » et ensuite réaménager la représentation en son sein ?
51Lorsqu’on compare les rigidités manifestes d’une constitution écrite avec le principe de la suprématie parlementaire, il ne faut pas se laisser tromper par l’apparence de robuste simplicité qui émane de la seconde. La souveraineté parlementaire signifie, en fait, que le Parlement est au-dessus des lois, dans le sens où il peut changer toute loi qui ne lui convient pas. Mais, paradoxalement, il n’obtient cette position qu’en se soumettant lui-même au droit – celui de sa propre procédure interne. Pour qu’une entité juridique puisse adopter des lois, elle doit se conformer à celles qui déterminent quand une loi a été adoptée. Ce corps de lois est lui-même soumis aux différents types de désastre qui guettent n’importe quel système juridique – il peut être trop vague ou contradictoire pour pouvoir donner une direction ferme et, surtout, ses critères peuvent être à ce point méconnus en pratique qu’ils feront défaut en cas de besoin. Le type de crise susceptible de se produire dans un système où des restrictions constitutionnelles rigides sont imposées au pouvoir législatif peut tout autant survenir dans le cadre du processus législatif. Même en Angleterre, où les gens ont tendance à respecter les règles et à garder les choses bien ordonnées, on dit que les tribunaux ont un jour appliqué – sur la base d’une mention dans le registre parlementaire – une mesure qui n’avait, en réalité, jamais été adoptée par le Parlement114. La structure de l’autorité, qu’on présente si souvent avec légèreté comme organisant le droit, est elle-même un produit du droit.
52Dans le pays où la doctrine de la souveraineté parlementaire est la plus vigoureuse, les discussions à son propos concernent moins son bien-fondé que des points de droit. Tant ceux qui soutiennent la doctrine que ceux qui la critiquent l’ont généralement considérée comme un principe de droit, qui peut être entièrement appuyé ou réfuté par des arguments juridiques. Lorsque le débat prend cette tournure, un espace s’ouvre pour les théories relatives à la nature du droit. Celles qui ont façonné la doctrine font partie des théories dont j’ai écrit qu’elles faisaient, de façon irréparable, l’impasse sur l’entreprise visant à créer ou à administrer un système de règles pour le contrôle de la conduite humaine.
53Les effets de cette impasse apparaissent dans un passage crucial de la défense classique, par Dicey, de la règle de la souveraineté parlementaire. Dans le paragraphe final de son argument principal, il affirme que certaines lois adoptées par le Parlement constituent « l’effort le plus élevé et la preuve suprême du pouvoir souverain »115.
54Quels sont les textes qui possèdent ces qualités extraordinaires ? Selon les propres termes de Dicey, ce sont les « Lois telles celles déclarant valides les mariages qui, en raison d’une erreur de forme ou autre, n’ont pas été correctement célébrés », et les lois « dont l’objet est de rendre légales des transactions qui ne l’étaient pas lorsqu’elles furent conclues, ou d’exonérer les individus de leur responsabilité pour avoir violé la loi qui s’appliquait à eux »116. C’est de ces textes que Dicey écrivait qu’« étant en quelque sorte une légalisation de l’illégalité », ils constituaient « l’effort le plus élevé et la preuve suprême du pouvoir souverain ».
55Seule une théorie qui néglige complètement les réalités de la création et de l’administration d’un système juridique peut émettre un jugement aussi catégorique – bien qu’heureusement hautement métaphorique. Il convient de rappeler que d’autres auteurs, qui adhèrent à la même école de pensée que Dicey, ont considéré les lois rétroactives comme un exercice routinier du pouvoir législatif, ne présentant pas de problème particulier pour la théorie du droit117. Il me semble que ces opinions diamétralement opposées, qui sont fondées sur la même théorie générale, sont symptomatiques d’un réel manque d’intérêt pour le problème de la création des lois.
56La conclusion célèbre que Dicey tire de la règle de la suprématie parlementaire révèle un manque d’intérêt similaire et est formulée en ces termes : « Le Parlement pourrait décider sa propre extinction en ordonnant lui-même sa dissolution et en ne laissant aucun moyen par lequel un Parlement subséquent pourrait légalement être réuni. »118 Cela revient à dire quelque chose du genre : la force de la vie se manifeste même dans l’acte du suicide – une phrase qui n’est pas dépourvue d’une certaine poésie existentielle mais qui est aussi éloignée des affaires ordinaires et des intérêts des hommes que l’autorisation légale par Dicey du suicide d’un ordre juridique.
57Le débat relatif à l’omnipotence juridique du Parlement consiste traditionnellement à tester des phrases qui sont extrêmes au point d’en devenir absurdes, à l’aide d’exemples qui ne le sont pas moins. Mon prochain exemple respecte parfaitement cette tradition. Associons deux affirmations de Dicey, celle selon laquelle le Parlement peut légalement mettre un terme à sa propre existence et celle selon laquelle « le Parlement […] a selon la Constitution anglaise, le droit d’adopter ou d’abroger toute loi, quelle qu’elle soit »119. Supposons maintenant que, dans un futur fictif, le Parlement adopte les mesures suivantes : (1) toutes les personnes qui sont actuellement membres du Parlement seront désormais libres de toute contrainte imposée par les lois, quelles qu’elles soient, et seront autorisés à voler, tuer et violer sans être punis ; (2) toute interférence avec les actes de ces personnes sera une infraction, sanctionnée par la peine capitale ; (3) toutes les autres lois sont abrogées ; et (4) le Parlement est dissous de façon permanente. Il est sans doute difficile d’imaginer un avocat expliquant à son client, après avoir lu Dicey, que « d’un point de vue strictement juridique », les parlementaires qui ont saccagé et violé étaient dans leurs droits et que le client sera confronté au dilemme moral de décider s’il va enfreindre la loi en portant la main sur eux. À un certain moment, on s’éloigne du champ gravitationnel dans lequel la distinction entre droit et non-droit a du sens. Je crois que ce point est atteint bien avant la situation que j’ai décrite et, en réalité, tel est déjà le cas lorsqu’on commence à se demander si un suicide du Parlement est possible, ou si un Parlement peut formellement confier tous ses pouvoirs à un dictateur, ou si un Parlement peut décider que toutes les lois qu’il adoptera dans le futur seront tenues secrètes de ses destinataires. Les deux premières questions apportent de l’eau au moulin de Dicey ; il n’a pas envisagé la troisième bien que, en termes d’expérience historique, ce soit la moins fantasque des trois.
58Voilà qui conclut ma critique de certaines théories du droit susceptibles de s’opposer à l’analyse présentée dans ces chapitres. Pour résumer cette dernière, rappelons que j’ai essayé de concevoir le droit comme une activité téléologique, habituellement accompagnée de certaines difficultés qu’elle doit surmonter si elle veut parvenir à ses fins. Par contre, les théories que j’ai rejetées me semblent jouer avec la marge de cette activité sans jamais se préoccuper directement de ses problèmes. Ainsi, le droit est défini comme « l’existence d’un ordre public » sans se demander de quel type d’ordre public il s’agit, ni comment il se réalise. On affirme par ailleurs que le trait distinctif du droit réside dans un moyen, la « force », qui est habituellement employé pour réaliser ses fins. Il n’y a aucune reconnaissance du fait que, sauf en ce qu’il fait monter les enjeux, l’usage ou le non-usage de la force ne change rien aux problèmes essentiels de ceux qui font et appliquent le droit. Enfin, il existe des théories qui se concentrent sur la structure hiérarchique censée organiser et diriger cette activité que j’appelle le droit, mais à nouveau sans admettre que cette structure est elle-même un produit de l’activité qu’elle est supposée ordonner.
59À ce stade, je ne doute pas que certains, parmi ceux qui sont généralement d’accord avec mes critiques, ressentiront néanmoins un certain malaise en ce qui concerne ma conception du droit. Le concept de droit qui sous-tend cette étude leur semblera trop vague, trop laxiste, trop facilement appliquée à de trop nombreuses situations pour être réellement utile en tant que façon distincte de percevoir le droit. Je m’occuperai bientôt de ces critiques mais je voudrais d’abord exploiter une analogie qui pourrait servir à soutenir la conception que je défends.
Le concept de science
60L’analogie que j’ai à l’esprit est celle de la science, terme par lequel je vise essentiellement ce qu’on appelle la physique et la biologie.
61On peut aussi considérer la science comme une orientation particulière de l’effort humain, qui rencontre ses problèmes particuliers et échoue souvent, à sa manière, à les résoudre. Tout comme il y a des philosophies du droit, il existe des philosophies des sciences. Certains philosophes des sciences, particulièrement Michael Polanyi, se préoccupent surtout de l’activité du scientifique, cherchant à distinguer les objectifs qui lui sont propres, et les pratiques et institutions qui permettent de les atteindre. D’autres semblent broder leurs théories, de façons diverses et ingénieuses, à la périphérie du travail du scientifique. Mon survol de la littérature indique que les parallèles entre les philosophies juridiques et scientifiques sont frappants. Le caractère avant-gardiste de la définition du droit de Holmes ne manque certainement pas d’affinités avec la « théorie opérationnelle des concepts » de Bridgman120. Un défenseur de « l’empirisme scientifique » a explicitement affirmé que sa philosophie n’avait rien à dire à propos de l’acte même de la découverte scientifique dès lors que, selon lui, cet acte « échappe à toute analyse logique »121. On se rappellera à cet égard que Kelsen avait relégué dans le domaine du « métajuridique » tous les problèmes importants relatifs à la création et à l’interprétation du droit.
62Plutôt que de poursuivre mon incursion dans la littérature relative à la philosophie des sciences, je vais construire trois définitions hypothétiques de la science, sur la base des modèles présentés par la théorie du droit.
63Quand on définit la science, il est tout à fait possible, et en réalité assez habituel, de se concentrer sur ses résultats, plutôt que sur l’activité qui les produit. Ainsi, si on fait le parallèle avec l’opinion selon laquelle le droit est simplement « l’existence d’un ordre public », on peut affirmer que « la science existe quand les hommes ont la capacité de prédire et contrôler les phénomènes naturels ». À partir de la conception selon laquelle le droit est caractérisé par l’utilisation de la force, on peut, comme je l’ai déjà suggéré, supposer une théorie qui définit la science par l’utilisation de certains instruments. Si on cherche une définition analogue à celle des théories hiérarchiques du droit, on rencontre une difficulté dès lors que, sauf dans un contexte totalitaire, il n’est pas évident de concevoir la science comme une organisation hiérarchique de l’autorité scientifique. On peut cependant rappeler que, pour Kelsen, la pyramide juridique vise une hiérarchie de normes et non d’autorités humaines. En se fondant sur cette conception, on peut alors définir la science comme consistant en « un aménagement de propositions sur les phénomènes naturels dans un ordre ascendant de généralité ».
64On ne peut pas dire qu’une de ces conceptions soit fausse. Simplement, aucune d’entre elles ne peut permettre au citoyen ordinaire de comprendre vraiment la science et ses problèmes. Elles ne sont pas davantage de nature à aider utilement le scientifique qui voudrait éclaircir les buts de la science et les arrangements institutionnels qui peuvent les promouvoir.
65Il y a eu récemment un mouvement de réforme dans la formation aux sciences, particulièrement dans l’enseignement des cours généraux destinés à ceux qui n’ont pas l’intention de devenir des scientifiques. Les anciens cours de ce type offraient généralement une sorte de vue panoramique des réalisations de la science, complétée par une discussion relativement abstraite sur certains problèmes liés à la méthode scientifique, notamment l’induction et la vérification. Les nouveaux cours ont essayé de donner à l’étudiant une idée de la façon dont le scientifique cherche de nouvelles vérités. Dans le cours conçu par Conant, cela se fait à l’aide de l’étude de cas historiques. Le but est de permettre à l’étudiant de faire une expérience indirecte de l’acte de découverte scientifique. On espère qu’il pourra développer de cette façon une certaine compréhension des « tactiques et stratégies de la science »122.
66La plus grande réussite de Michael Polanyi est probablement sa théorie de ce qu’on pourrait appeler l’épistémologie de la découverte scientifique. Sa contribution la plus caractéristique au thème de notre étude réside cependant dans sa conception de l’entreprise scientifique123. Selon lui, cette entreprise est de nature collaborative, et recherche les formes institutionnelles et les pratiques appropriées pour ses objectifs et problèmes particuliers. Bien que les hommes de génie puissent introduire des approches théoriques révolutionnaires, ils n’en sont capables qu’en se fondant sur la pensée, les découvertes, et les erreurs de leurs prédécesseurs et de leurs contemporains. Au sein de la communauté scientifique, la liberté individuelle du scientifique n’est pas uniquement une chance pour l’affirmation de soi, mais un moyen indispensable pour l’organisation effective de la recherche commune de la vérité scientifique.
67La profession de scientifique a son éthique propre, sa moralité interne. Comme la moralité du droit, elle doit, par la nature même des exigences qu’elle est amenée rencontrer, être une moralité d’aspiration et non de devoir. Un seul exemple suffira, je pense, à expliquer pourquoi.
68Un scientifique croit avoir fait une découverte fondamentale, qui pourrait faire avancer les recherches des autres. Quand devrait-il la publier ? Il est clair que, s’il a effectivement fait une découverte importante, il doit la faire connaître à la communauté scientifique, même s’il est prévisible qu’un rival l’utilise pour faire une autre découverte qui pourrait faire de l’ombre à la sienne. D’un autre côté, il doit être certain qu’il a bien découvert ce qu’il pense avoir découvert, sinon, en se dépêchant de publier, il pourrait gaspiller le temps des autres en donnant une direction erronée à leurs recherches.
69Ce sont des questions de ce type que Polanyi a à l’esprit lorsque, empruntant un terme juridique, il parle d’un concept « fiduciaire » de science. Il existe, en effet, une correspondance étroite entre les moralités de la science et du droit. Les écarts intolérables par rapport à ces moralités sont, dans les deux cas, facilement identifiables. Dans les deux domaines, une adhésion aux façons de faire traditionnelles et une coïncidence entre l’intérêt personnel et l’éthique de la profession peuvent empêcher une question morale de survenir. Pourtant, les deux moralités peuvent parfois présenter des difficultés et des problèmes subtils qu’aucune formule en termes de devoir ne peut résoudre. Pour les deux moralités, le niveau général de perspicacité et de comportement peut varier d’une nation à l’autre ou, au sein d’une même nation, d’un contexte social à l’autre.
70S’il ne comprend pas les tactiques et stratégies de l’entreprise scientifique et de l’éthique qui lui est propre, il me semble que le citoyen ordinaire n’est pas en mesure de se forger une opinion intelligente et informée sur des questions du genre : quelle devrait être la politique du gouvernement à l’égard de la science ? Comment peut-on introduire et développer de la façon la plus effective la recherche scientifique dans les nations émergentes ? Quel est précisément le coût direct et indirect que paie la société lorsqu’on ne tient pas compte, ou insuffisamment, des responsabilités de la moralité scientifique ? Je ne pense pas devoir m’échiner à prouver que toutes ces questions trouvent leur équivalent en droit. Il n’est pas davantage nécessaire de démontrer que les questions juridiques correspondant à celles de la science resteront sans réponse de la part des philosophies du droit qui font abstraction de la nature de l’activité qu’on appelle droit.
Objections à la présente conception du droit
71Examinons à présent certaines objections qui pourraient être soulevées contre une analyse qui traite le droit comme « l’entreprise visant à soumettre la conduite humaine à la gouvernance des règles ».
72La première objection pourrait être formulée dans les termes suivants : parler d’un système juridique comme d’une « entreprise » implique qu’elle puisse être menée avec différents degrés de succès. Cela signifie que l’existence d’un système juridique est une question de degrés. Une telle opinion contredit les présupposés les plus élémentaires de la pensée juridique. Ni une règle de droit, ni un système juridique ne peuvent « exister qu’à moitié ».
73Ma réponse est bien entendu que des règles de droit et des systèmes juridiques peuvent n’exister – et n’existent – qu’à moitié. Une telle situation survient lorsque l’effort intentionnel nécessaire pour leur faire voir pleinement le jour n’a été, pour ainsi dire, qu’à moitié couronné de succès. Les conventions du langage juridique ordinaire tendent à dissimuler cette vérité selon laquelle il existe des degrés de succès dans la réalisation de cet effort. Ces conventions s’expliquent par la volonté louable de ne pas intégrer dans notre façon de parler une incitation subversive à l’anarchie. Il est sans doute bienvenu que notre vocabulaire juridique traite un juge comme un juge, même si je pourrais honnêtement dire de certains membres de la magistrature : « Ce n’est pas un juge ». Les restrictions tacites, qui excluent de notre façon ordinaire de parler du droit une reconnaissance pour les imperfections et les nuances de gris, ont en principe leur place et leur fonction. Elles n’en ont toutefois aucune lorsqu’il s’agit d’analyser les problèmes fondamentaux qui doivent être résolus dans la création et l’administration d’un système de règles de droit.
74Du reste, il n’existe aucune autre entreprise humaine complexe dont on pourrait supposer qu’elle atteint autre chose que des degrés variés de succès. En demandant si l’éducation « existe » dans un pays particulier, j’obtiendrai sans doute, une fois passée la perplexité causée par une telle question, une réponse de ce genre : « Oui, leurs résultats dans ce domaine sont très bons » ou « Oui, mais seulement de façon très rudimentaire ». Il en irait de même de la science, de la littérature, des échecs, de la gynécologie obstétrique, de la conversation et de l’art funéraire. Des conflits surgiront certainement à propos des critères pertinents pour évaluer la réussite et, bien entendu, toute tentative d’évaluation quantitative (du type du « demi »-succès) doit être considérée comme étant d’ordre métaphorique. Néanmoins, on peut normalement s’attendre à une performance située entre zéro et une perfection théorique.
75Il n’en va autrement qu’avec le droit. Il est vraiment stupéfiant de constater à quel point la philosophie du droit moderne postule que le droit est une sorte de matière inerte – il existe ou il n’existe pas. Seul un présupposé de ce genre a pu amener des juristes à partir du principe que, par exemple, les dernières « lois » adoptées par les nazis, abstraction faite de leurs objectifs malfaisants, étaient tout autant des lois que celles adoptées en Angleterre ou en Suisse. Un excès encore plus grotesque de ce présupposé est l’idée selon laquelle l’obligation morale d’obéir à ces lois, qui incombait à tout citoyen allemand respectable, n’était aucunement affectée par le fait qu’elles n’étaient en partie pas portées à sa connaissance, que certaines d’entre elles ont « couvert » rétroactivement des meurtres à grande échelle, qu’elles conféraient de larges marges d’appréciation à l’administration pour redéfinir les crimes qu’elles interdisaient et que, dans tous les cas, les tribunaux militaires désignés pour les appliquer en méprisaient largement les termes lorsque cela les arrangeait124.
76Une deuxième objection possible à ma conception du droit est qu’elle permet la coexistence de plus d’un système juridique pour une même population. La réponse est, bien entendu, qu’une telle situation existe et qu’elle a, dans l’histoire, été plus fréquente que des systèmes unitaires.
77Actuellement, dans notre pays, le citoyen de tout État, quel qu’il soit, est soumis à deux systèmes juridiques distincts, celui du gouvernement fédéral et celui de son État. Même en l’absence d’un système fédéral, il peut y avoir un corps de règles régissant le mariage et le divorce, un autre régissant les relations commerciales et un troisième gouvernant ce qui reste, les trois systèmes étant appliqués par des tribunaux différents.
78La coexistence de plusieurs systèmes peut donner lieu à des difficultés, en théorie comme en pratique. Les difficultés théoriques ne surviennent que si la théorie considère que le concept de droit requiert une hiérarchie bien définie de l’autorité, avec un pouvoir législatif suprême au sommet, lui-même libre de contraintes juridiques. Une façon de réconcilier cette théorie avec les faits de la vie politique est de dire que, bien qu’il semble exister trois systèmes, A, B et C, en fait B et C n’existent qu’en raison de la tolérance de A. En prolongeant ce raisonnement, on pourrait affirmer que ce que le pouvoir légal suprême permet, il l’impose en réalité de façon implicite, de sorte que ce qui apparaît comme étant trois systèmes n’en constitue en fait qu’un seul, « du point de vue juridique ».
79Les difficultés pratiques peuvent surgir lorsqu’il existe une friction réelle entre les systèmes, parce que les limites de leurs compétences respectives n’ont pas été – et peut-être ne pouvaient-elles pas l’être – clairement définies. Une façon de résoudre ce problème lorsqu’il affecte la répartition de compétences entre nation et État dans un système fédéral est de soumettre les conflits à une décision judiciaire, selon les termes prévus par une constitution écrite. Un tel dispositif est utile, mais pas indispensable dans tous les cas. Historiquement, des systèmes double et triple ont fonctionné sans friction sérieuse et, lorsqu’un conflit est survenu, il a souvent été résolu par une sorte d’arrangement volontaire. C’est arrivé en Angleterre lorsque les tribunaux de droit commun ont commencé à absorber dans leur propre système de nombreuses règles développées par les juridictions commerciales, bien qu’au bout du compte ces dernières ont finalement été supplantées par les tribunaux de droit commun.
80Une troisième critique possible vise la même objection fondamentale que la deuxième, mais de façon largement amplifiée. Si le droit est considéré comme étant « l’entreprise visant à soumettre la conduite humaine à la gouvernance des règles », alors cette entreprise est menée non pas sur deux ou trois fronts, mais sur des milliers. En font partie ceux qui rédigent et appliquent les règlements intérieurs des clubs de golf, des églises, des écoles, des syndicats, des associations commerciales, des foires agricoles, et d’innombrables autres formes d’association humaine. Si, par conséquent, on est prêt à appliquer de façon cohérente cette conception du droit, il en résulte qu’il existe, dans ce seul pays, des centaines de milliers de « systèmes de droit ». Dès lors que cette conclusion semble absurde, on peut dire que toute théorie qui y mène l’est tout autant.
81Avant de proposer une réponse générale à cette critique, je propose d’examiner un exemple hypothétique du fonctionnement en miniature d’un tel système juridique. Une université adopte et applique un ensemble de règles relatives à la conduite des étudiants dans les dortoirs. Un étudiant ou un conseil de faculté se voit confier la tâche de constater les infractions et, lorsqu’il est établi qu’une violation a été commise, le conseil a le pouvoir d’imposer des mesures disciplinaires, qui peuvent inclure dans les cas graves l’équivalent organisationnel de la peine capitale, à savoir l’exclusion.
82Si on retire du mot « droit » toute connotation relative au pouvoir ou à l’autorité de l’État, il n’existe pas la moindre difficulté à qualifier ce système de juridique. En outre, un sociologue ou un philosophe qui s’intéresserait surtout au droit étatique pourrait étudier les règles, institutions et problèmes de ce système pour approfondir sa connaissance des processus juridiques en général. Cependant, l’association du mot « droit » au droit étatique est devenue à ce point habituelle que qualifier le système précité de « système de droit » s’apparente à une insulte à l’égard des règles de bienséance linguistique. Si c’était le seul problème, il serait aisé de faire la paix avec mes détracteurs en leur concédant qu’ils peuvent considérer que cette qualification est métaphorique et affubler l’expression précitée du terme « quasi ».
83La difficulté est, cependant, plus profonde. Supposons que, dans le système de règles précité, un étudiant est jugé par le conseil et, ayant été déclaré coupable d’une infraction grave, il est expulsé de l’école. Il introduit une action devant un tribunal et demande que soit ordonnée sa réintégration dans l’établissement. Il est largement admis que les tribunaux peuvent et doivent reconnaître leur compétence dans un tel cas, que l’école concernée soit publique ou privée125.
84Comment le tribunal va-t-il résoudre ce cas ? Si l’étudiant exclu affirme que son expulsion était justifiée sur la base des règles publiées mais que ces dernières étaient foncièrement injustes, le tribunal se prononcera sur ce point, quoique généralement à contrecœur. Si on part du principe qu’une telle objection n’est pas soulevée, le tribunal se posera la question suivante : est-ce que l’école, en créant et en appliquant ses règles, a respecté la moralité interne du droit ? Ces règles ont-elles été publiées ? – une question qui revient ici à se demander si l’étudiant en a été dûment informé. Leur signification était-elle raisonnablement claire, de façon à permettre à l’étudiant de savoir quelles actions de sa part constitueraient une infraction ? La décision du conseil était-elle conforme aux règles ? Les procédures d’enquête ont-elles été menées de façon à garantir que le résultat soit fondé sur des règles publiées et une connaissance adéquate des faits pertinents ?
85Que le tribunal réintègre l’étudiant ou confirme l’expulsion, il emprunte ses critères de décision aux règles de l’université. Si, pour avoir force de loi, ces règles ont besoin de l’imprimatur de l’État, elles l’acquièrent dans la mesure où elles concernent le cas décidé par le tribunal. Une fois qu’on accepte que les règles de l’université constituent la loi applicable au cas d’espèce, et lient tant les autorités universitaires que les tribunaux, la situation n’est pas fondamentalement différente de celle d’une cour d’appel qui doit contrôler la décision d’un juge de première instance.
86Pourquoi, alors, hésite-t-on à décrire tout simplement ces règles comme étant du droit ? Une réponse facile serait de dire qu’une telle extension du mot violerait l’usage linguistique ordinaire. Ce qui amène la question de savoir pourquoi l’usage linguistique a pris cette tournure. Je pense que nous nous rendons compte intuitivement que, dans des cas comme celui que j’ai présenté, nous sommes confrontés à la question délicate du maintien d’un bon équilibre entre les différentes fonctions institutionnelles de notre société. Le fait que de telles questions soient en jeu deviendrait encore plus évident si le cas soumis au juge impliquait un étudiant expulsé d’une école gérée par un ordre religieux pour cause d’hérésie, ou d’une académie militaire privée parce qu’il était « fondamentalement incapable d’intégrer l’esprit de la discipline militaire ». Lorsqu’on est confronté à des questions aussi délicates, on hésite à jeter dans la balance un mot aussi lourdement connoté de pouvoir pur et d’autorité établie que le mot « droit ».
87On pourrait approuver les motifs qui justifient une telle retenue. Il me semble cependant que la vraie source du problème réside dans les philosophies qui ont chargé le mot « droit » de connotations qui le rendent inutilisable précisément au moment où, comme dans le cas précité, on en a le plus besoin. On se retrouve alors confronté au dilemme suivant : d’un côté, il est interdit de qualifier de juridiques les règles par lesquelles une université détermine les cas d’expulsion. D’un autre côté, ces règles se voient reconnaître force de loi dans des décisions de justice. Le fait que des règles manifestement injustes puissent être annulées par les tribunaux ne les différencie pas des lois du Congrès, qui peuvent également être déclarées nulles lorsqu’elles violent des restrictions constitutionnelles du pouvoir législatif. Ne pouvant utiliser le terme « droit », on est contraint de chercher un autre abri conceptuel dans lequel héberger ces règles. On le trouve généralement dans une notion de droit privé : le contrat. Les règles universitaires, dit-on, constituent un contrat entre l’école et l’étudiant, par lequel leurs droits respectifs sont déterminés126.
88Cette « connexion totalement artificielle avec le contrat »127 a causé pas mal de problèmes. Lorsqu’on examine ses inconvénients et ses raccourcis, il convient de rappeler que les cas d’expulsion scolaire ne représentent qu’un petit échantillon d’une jurisprudence beaucoup plus large traitant de problèmes similaires dans les syndicats, les églises, les clubs sociaux, et toute une série d’autres formes institutionnelles. Le recours au concept de contrat pour traiter cette large gamme de problèmes est insatisfaisant à plusieurs égards. Tout d’abord, il mène à des solutions qui sont inappropriées au contexte. Ensuite, il suggère que, si l’institution ou l’association le juge utile, elle peut stipuler contractuellement un privilège illimité d’annulation de l’adhésion. Enfin, et plus fondamentalement, la théorie du contrat est incompatible avec la responsabilité assumée par les tribunaux dans ces affaires. Il est facile de dire, par exemple, que les règles examinées plus haut constituent un contrat entre l’université et l’étudiant, mais comment expliquer la déférence des tribunaux à l’égard de l’interprétation donnée à ces règles par les autorités universitaires, lorsqu’elles les appliquent à une infraction présumée ? Lorsque les parties à un contrat se disputent sur son sens, le juge ne s’en remet pas, d’ordinaire, à l’interprétation de l’une ou l’autre d’entre elles, mais tranche entre les deux de façon impartiale. Ces difficultés, et d’autres que je n’ai pas mentionnées, peuvent être résolues en postulant que le contrat en question est un contrat spécial, dans lequel on doit présumer que tous les écarts nécessaires par rapport au droit commun des contrats ont été tacitement voulus par les parties. Mais lorsqu’on fait cela, le « contrat » devient une fiction creuse, offrant un refuge commode pour tous les résultats qui paraissent appropriés à une situation.
89L’objection principale à la théorie du contrat est que, comme toute fiction juridique, elle tend à dissimuler les vraies questions en jeu et ne fait que reporter leur examen. Selon moi, le corps de règles que je viens d’évoquer est essentiellement une branche du droit constitutionnel, qui se développe en grande partie et de façon correcte en dehors de nos constitutions écrites. Il s’agit de droit constitutionnel en ce que ces règles concernent la répartition, entre les différentes institutions de notre société, du pouvoir légal, c’est-à-dire le pouvoir d’adopter des règles et de prendre des décisions considérées comme contraignantes pour ceux qu’elles concernent. Le fait que ce corps de droit constitutionnel se soit développé en dehors de nos constitutions écrites ne devrait pas être une source d’inquiétude. Il aurait été impossible, pour leurs rédacteurs, d’anticiper la forte croissance institutionnelle qui a eu lieu depuis leur époque. En outre, le climat intellectuel de la fin du dix-huitième siècle n’était pas propice à la reconnaissance de centres d’autorité issus de la formation volontaire d’associations humaines128. À la lumière de ces considérations, nous ne devrions pas être davantage dérangés par le fait d’avoir un corps de droit constitutionnel non écrit que les Anglais ne l’ont été en découvrant que, depuis la Loi de Westminster de 1931, des rudiments de constitution écrite vivaient confortablement au sein de leur constitution non écrite.
90La conception qui cherche à comprendre le droit en termes de l’activité qui le soutient, au lieu d’examiner seulement les sources formelles de cette autorité, peut faire penser que les mots sont utilisés en violation des attentes normales du langage. Cet inconvénient peut, me semble-t-il, être compensé par la capacité qu’a une telle conception de nous faire percevoir des similarités essentielles. Il peut nous être utile de comprendre que les systèmes de droit imparfaits que sont un syndicat ou une université ont souvent un impact beaucoup plus important sur la vie d’un homme que n’en aura jamais un jugement prononcé à son encontre. D’un autre côté, cela peut également nous aider à réaliser que tous les systèmes juridiques, grands et petits, sont sujets aux mêmes infirmités. En aucun cas, la réussite juridique ne peut dépasser la perception des êtres humains qui la guide. L’utilité la plus manifeste du contrôle judiciaire des mesures disciplinaires prises par les institutions est de corriger une injustice flagrante ; sur le long terme, sa vertu principale serait de créer une certaine mentalité au sein de ces institutions qui rendrait ce contrôle inutile129.
91J’en viens à la quatrième et – selon mon analyse – dernière critique qui peut être adressée à ma conception du droit : elle ne distingue pas suffisamment entre droit et moralité. La moralité se préoccupe aussi de contrôler la conduite humaine par des règles. Elle veille également à ce que ces règles soient claires, cohérentes les unes avec les autres et comprises par ceux qui doivent y obéir. Une conception qui semble reconnaître comme traits distinctifs du droit un ensemble d’intérêts partagés avec la moralité suscite la critique qu’elle estompe une distinction essentielle.
92Je pense que cette critique recouvre différentes questions distinctes. La première est de savoir quand on peut, lorsqu’on est confronté à un système de règles, décider si ce système pris dans son ensemble est juridique ou moral. La seule réponse à cette question est contenue dans le mot « entreprise », lorsque j’ai affirmé que le droit, conçu comme orientation d’un effort humain intentionnel, consiste en une « entreprise visant à soumettre la conduite humaine à la gouvernance des règles ».
93On pourrait imaginer un petit groupe de personnes – qui auraient été, par exemple, déplacées sur une île tropicale – vivant harmonieusement ensemble à l’aide de quelques standards de comportement partagés, façonnés de façon indirecte et informelle par l’expérience et l’éducation. Ce qu’on pourrait appeler l’expérience juridique commence lorsqu’une telle société choisit un comité pour rédiger un texte faisant autorité, reprenant les standards de comportement acceptés. Un tel comité se retrouvera ex necessitate rei embarqué dans l’entreprise du droit. Les contradictions entre les standards, jusque-là latents et inaperçus, devront être résolus. En réalisant que cette clarification ne pourra pas être accomplie sans opérer de changements de signification, le comité devra se préoccuper de la sévérité potentielle d’une application rétroactive des critères établis dans son texte. Au fur et à mesure que la société se dotera des autres instruments familiers d’un système juridique – tels des juges et une assemblée législative – elle se trouvera davantage impliquée dans l’entreprise du droit. Au lieu de commencer par la rédaction d’un texte faisant autorité et énonçant les règles applicables, la société en question pourrait nommer d’abord quelqu’un pour officier comme juge. Il n’existe pas une façon unique, pour les membres d’une société ou certains d’entre eux, de plonger dans ce que j’ai appelé « l’entreprise » du droit.
94Bien qu’on puisse dire que le droit et la moralité partagent certains sujets de préoccupation – par exemple la nécessité que les règles soient claires – ce n’est que lorsqu’ils deviennent les objets d’une responsabilité explicite qu’un système juridique est créé. La généralité, par exemple, est considérée comme un présupposé de la moralité et elle ne pose pas de problème. En revanche, lorsqu’un juge envoie un homme en prison et ne trouve aucun moyen d’exprimer un principe général expliquant ou justifiant sa décision, on peut parler d’un problème, voire d’un problème pressant.
95Il faut admettre que ces considérations ne permettent pas de savoir à partir de quel moment précis un système juridique existe. Je ne vois toutefois aucune raison de prétendre voir blanc ou noir là où la réalité se présente sous forme de nuances de gris. Cela n’a guère de sens d’imposer à une situation une définition péremptoire quelconque, en affirmant par exemple que le droit n’existe que lorsqu’existent des tribunaux.
96La question que je viens d’écarter, bien qu’elle soit beaucoup débattue en théorie du droit, ne présente pas beaucoup d’intérêt en pratique. Le vrai problème est plutôt de définir la relation exacte entre ce qui est indubitablement un système juridique établi et fonctionnel, d’une part, et des standards généraux de moralité, d’autre part. Lorsqu’on examine ce problème, ma conception du droit ne me paraît pas éclipser ou déformer, de quelque façon que ce soit, les questions essentielles.
97Au contraire, je pense que la distinction entre les moralités interne et externe du droit offre une clarification utile. Prenons, par exemple, les problèmes que peut rencontrer un juge lorsqu’il interprète une loi. En ce qui concerne les buts externes de cette loi, le juge devrait, autant que la capacité humaine le permet, rester neutre à l’égard des positions morales adoptées par la loi et relatives à des questions comme le divorce, la contraception, les jeux de hasard ou la réquisition d’une propriété privée pour un usage public.
98Mais les mêmes considérations qui exigent une attitude de neutralité à l’égard des objectifs externes du droit demandent un engagement du juge envers la moralité interne du droit. Par exemple, le juge renoncerait aux responsabilités de son office s’il adoptait une attitude neutre au moment de choisir entre une interprétation d’une loi rendant possible son obéissance par un citoyen ordinaire et une interprétation la rendant impossible.
99La distinction entre les moralités externe et interne du droit est, bien entendu, un outil d’analyse et ne remplacera jamais l’exercice de la faculté de jugement. Je me suis donné du mal pour montrer que, tout au long du spectre occupé par ces deux moralités, il pouvait y avoir, dans certains cas, une zone intermédiaire dans laquelle elles se chevauchent130. Dans tous les cas, les deux moralités interagissent l’une avec l’autre de différentes façons, que j’analyserai dans le dernier chapitre131. Il suffit de souligner à ce stade qu’un juge confronté à deux interprétations également plausibles d’une loi devrait préférer celle qui correspond aux principes généralement acceptés de ce qui est bien et mal. Bien que ce résultat puisse être fondé sur une intention législative présumée, il peut également être justifié par le fait qu’une telle interprétation serait moins susceptible de faire de la loi un piège pour l’innocent, ramenant ainsi le problème dans des termes familiers à la moralité interne du droit.
100Un débat éternel concerne le problème visant à « légiférer sur des questions morales ». Récemment, il y a eu un débat animé quant à la juste attitude du droit par rapport au comportement sexuel, plus précisément à l’égard des pratiques homosexuelles132. Je dois admettre que je trouve les arguments peu convaincants de part et d’autre, dès lors qu’ils reposent sur des postulats de départ qui ne sont pas explicités dans le raisonnement. Je n’aurais, cependant, aucun problème à affirmer que le droit ne devrait pas pénaliser les relations homosexuelles entre adultes consentants. Le motif de cette position est qu’une telle loi ne peut tout simplement pas être exécutée et que son existence sur papier serait une invitation ouverte au chantage, de sorte qu’il y aurait une divergence béante entre le droit écrit et son application en pratique. Je pense que de nombreuses questions du même type pourraient être résolues en des termes similaires sans avoir à se mettre d’accord sur la question de fond qui est en jeu.
Le concept de droit de Hart
101Jusqu’à présent, j’ai éludé le livre important et récent auquel j’ai emprunté le titre de ce chapitre. Le concept de droit133 de H. L. A. Hart est sans aucun doute une contribution à la théorie du droit telle qu’on n’en a plus vu depuis longtemps. Ce n’est pas une collection d’études maquillée en livre. Ce n’est pas un manuel dans le sens usuel. En fait, il s’agit d’une tentative de présenter de façon condensée les solutions personnelles de l’auteur aux problèmes majeurs de la théorie du droit.
102Il y a beaucoup d’excellentes choses dans ce livre. Il est superbement écrit et rempli de passages brillants. Il m’a appris beaucoup de choses. Je suis, cependant, en désaccord complet avec son analyse fondamentale du concept de droit.
103Dans mon dernier chapitre, je proposerai quelques commentaires critiques quant à la façon dont Hart traite de ce que j’appelle la moralité interne du droit. En résumé, ma critique consiste à affirmer que toute l’analyse de Hart procède en des termes qui excluent systématiquement toute prise en compte des problèmes que j’ai essayé d’analyser dans mon deuxième chapitre.
104À ce stade, c’est « la règle de reconnaissance » qui me pose problème, un concept que Hart semble considérer comme un thème central de son livre et sa contribution principale à la théorie du droit. En développant ce concept, Hart commence par distinguer entre les règles qui imposent des devoirs et celles qui confèrent des pouvoirs juridiques. Jusque-là, il n’y a rien à dire. La distinction est familière, particulièrement dans ce pays où elle a servi de clé de voûte à l’analyse d’Hohfeld134. Il existe clairement une différence importante entre une règle qui dit « Tu ne tueras point » et une règle qui stipule « Si tu veux faire un testament valide, mets-le par écrit et fais-le signer par trois témoins ».
105Il convient de relever que cette distinction, bien qu’éclairante dans certains cas, peut être mal appliquée, de telle façon qu’elle obscurcit les questions les plus essentielles au-delà de toute rédemption. Certains écrits basés sur l’analyse d’Hohfeld en offrent une preuve éclatante.
106Je vais développer brièvement les ambiguïtés implicites dans cette distinction à l’aide de deux illustrations. Dans la première, on se demande comment classer la règle suivante : « Lorsqu’un trustee a fait de sa poche des dépenses qui sont facturables au trust estate, il a le droit de se rembourser à partir des fonds du trust en sa possession »135. L’utilisation du terme « droit » suggère qu’il existe une obligation correspondante dans le chef du bénéficiaire, et pourtant le trustee n’a pas besoin de faire exécuter cette obligation ; par un dispositif légal, il peut simplement effectuer un virement valide juridiquement à partir du trust funds vers son propre compte. Par conséquent, on peut conclure que nous avons affaire à une règle qui « confère un pouvoir » plutôt qu’à une règle qui « impose un devoir ». Mais imaginons que l’instrument créant le trust donne au bénéficiaire, à son tour, le pouvoir d’effectuer, à sa majorité, un virement du trust estate directement en sa faveur. Supposons maintenant que le bénéficiaire exerce ce pouvoir avant que le trustee n’ait la possibilité de se rembourser avec les fonds du trust. Il est clair que le bénéficiaire a désormais une obligation légale de rembourser le trustee. Le principe fondamental est, cependant, le même dans les deux cas, à savoir que le trustee a droit au remboursement aux frais du bénéficiaire ; qu’il lui soit conféré un pouvoir de se servir lui-même ou un droit contre le bénéficiaire (et l’obligation correspondante) revient simplement à savoir quelle est la meilleure façon d’atteindre le même résultat.
107Mon deuxième exemple concerne la règle, connue, relative à l’obligation de limiter son dommage. A et B concluent un contrat aux termes duquel A doit construire une machine particulière et B doit lui payer 10.000 $ lorsque le travail est terminé. Alors que A a commencé à travailler, B résilie le contrat. Il ne fait aucun doute que ce dernier est tenu d’indemniser A, tant pour ses dépenses jusqu’au moment de la résiliation, que pour son manque à gagner. La question cruciale est de savoir si A peut ne pas tenir compte de la résiliation, continuer à travailler sur la machine et, une fois le travail terminé, en obtenir le paiement complet. En droit, il ne peut pas facturer à B les dépenses postérieures la résiliation ; qu’il continue à travailler ou non, la limite de ce à quoi il a droit est déterminée par le montant qu’il pouvait réclamer s’il avait cessé de travailler après la résiliation. Les tribunaux ont généralement exprimé cette idée en considérant qu’à partir de la résiliation, A a « le devoir de limiter son dommage » en cessant de travailler sur la machine, ce qui signifie qu’il ne peut récupérer les coûts encourus en violation de cette obligation.
108Cette opinion a été sévèrement critiquée en ce qu’elle estomperait la distinction entre les règles qui imposent des devoirs et celles qui confèrent des pouvoirs légaux. Si A continue bêtement à travailler sur la machine après la résiliation de B, B n’a aucun droit d’agir contre A pour lui faire exécuter un quelconque « devoir ». La seule sanction de ce devoir mal nommé est que, si A poursuit le travail, il ne peut récupérer les coûts supplémentaires auprès de B. Avant la résiliation, A était titulaire d’un pouvoir légal en ce sens que, en continuant jour après jour à travailler, il augmentait l’obligation de B à son égard. Dorénavant, il a perdu ce pouvoir. La situation est comparable à celle produite par le passage précité de la loi sur les fraudes. Avant cette loi, il était possible de conclure un contrat oral ; après son adoption, ce pouvoir a été supprimé pour certains types de contrat. On trouve un tel raisonnement dans une étude fondée sur l’analyse d’Hohfeld136.
109Ce raisonnement semble assez convaincant, jusqu’à ce qu’on réalise que, dans les cas comme celui de la machine, les tribunaux partent du principe que A devrait arrêter de travailler et qu’en continuant, il gaspille tant ses ressources que celles de la société, sur quelque chose qui est devenu inutile. C’est ce que les tribunaux veulent dire lorsqu’ils parlent du devoir de A de limiter son dommage. B n’a pas la possibilité de le poursuivre pour la violation d’un devoir ; dès lors qu’il ne doit pas payer pour le travail effectué après la résiliation, il ne subit aucun dommage du fait que la prestation est poursuivie. D’un autre côté, la loi sur les fraudes n’impose pas de rédiger les contrats par écrit ; elle dit simplement que si certains contrats sont conclus oralement, leur exécution ne pourra pas être imposée juridiquement. Les parties contractantes, parfaitement au courant des termes de la loi, peuvent néanmoins s’abstenir de rédiger un texte écrit afin de préserver à leur convention le statut de « gentlemen’s agreement ».
110Dans le cas de la machine et de la loi, ce qu’on a appelé la « sanction de nullité » est employée à des fins bien différentes. Dans un cas, elle est utilisée pour contraindre A à faire ce qu’il doit, en coupant ses revenus, pour ainsi dire ; dans l’autre, elle est utilisée pour garantir que le pouvoir de conclure des contrats soit exercé dans des circonstances qui empêcheront la fraude et les souvenirs peu fiables.
111Il est impossible de traiter adéquatement ici des nombreux problèmes qui peuvent résulter de la distinction entre les règles imposant des devoirs et celles conférant des pouvoirs, particulièrement lorsque des arguments d’analogie sont en jeu. L’exposé sommaire qui précède permet cependant de constater qu’il existe deux critères différents s’appliquant à cette distinction. Le premier s’intéresse à l’intention législative et le second aux mécanismes juridiques par lesquels l’objectif de la règle est réalisé. La confusion qui résulte des différentes tentatives de mettre en pratique l’analyse d’Hohfeld s’explique par l’incapacité à percevoir qu’il s’agit de deux critères distincts137. D’un autre côté, si on essaie systématiquement de découvrir l’intention sousjacente aux formes juridiques, la distinction perd beaucoup de son intérêt et échoue à offrir l’illumination pénétrante que les hohfeldiens en attendent. L’expérience décevante de l’analyse d’Hohfeld, confrontée à l’enthousiasme avec lequel elle a été accueillie à l’origine, m’incite à n’admettre qu’avec scepticisme que la distinction proposée par Hart soit « un outil extrêmement fécond pour analyser une grande partie des sources de perplexité aussi bien du juriste que du politologue. » (The Concept of Law, p. 95138).
112Ces doutes se muent en certitude lorsqu’on examine la « règle de reconnaissance » de Hart. Je vais essayer d’expliquer ce que je comprends de cette règle à l’aide d’un exemple d’une simplicité enfantine. Un petit pays est gouverné par le roi Rex, dont tout le monde admet qu’il dispose du plus haut pouvoir légal. Pour être tout à fait clair, on peut supposer que chaque citoyen adulte signe, avec une sincérité enjouée, un texte rédigé en ces termes : « Je reconnais Rex comme étant la source unique et ultime de droit dans mon pays ».
113Il est dorénavant évident qu’existe dans ce royaume une règle selon laquelle Rex a le dernier mot quant à ce qui doit être considéré comme étant du droit. Hart propose de l’appeler « la règle de reconnaissance ». Cette proposition n’est pas de nature à susciter la controverse. Seulement, Hart va plus loin et insiste pour appliquer cette règle à la distinction entre les règles qui confèrent des pouvoirs et celles qui imposent des devoirs. La règle de reconnaissance, affirme-t-il, doit être considérée comme une règle qui confère des pouvoirs. À nouveau, cela paraît presque être un truisme.
114Si ce n’est que Hart semble tirer de cette caractérisation l’idée plus radicale selon laquelle la règle ne peut pas contenir de disposition expresse ou tacite permettant le retrait de l’autorité conférée en cas d’abus. Une telle proposition est défendable si on souhaite décourager une tendance à l’anarchie, comme Hobbes n’a pas manqué de le montrer. Le problème est que Hart semble penser que cette solution est imposée par la logique. Il est vrai que, si on souhaite préserver une distinction nette entre les règles imposant des devoirs et celles conférant des pouvoirs, la possibilité de retirer l’autorité de créer des lois une fois qu’elle a été conférée par la règle de reconnaissance n’est guère réjouissante. Si Rex commençait à cacher ses lois aux personnes tenues d’y obéir et qu’on le destituait pour cette raison, il serait évidemment ridicule de se demander s’il a été déchu pour avoir violé un devoir implicite ou pour avoir outrepassé les limites tacites de son pouvoir, renonçant automatiquement, de la sorte, à sa fonction. En d’autres termes, une règle qui confère un pouvoir et qui stipule, de façon expresse ou tacite, que ce pouvoir peut être révoqué en cas d’abus, contient une disposition qui chevauche de façon ambiguë la distinction entre les règles qui imposent des devoirs et celles qui octroient des pouvoirs.
115Il en résulte que, si Hart souhaite préserver sa distinction clé, il est obligé de partir du principe que l’autorité législative ne peut pas être révoquée. Dans toute son analyse de la règle de reconnaissance, il me semble que Hart est tombé dans le piège que redoutent tous les théoriciens du droit. Il applique aux comportements qui font exister et soutiennent un système juridique des distinctions juridiques qui n’ont aucun sens pour une telle application. Il ne fait aucun doute qu’un système juridique dérive son soutien ultime du sentiment qu’il est « juste ». Cependant, un tel sentiment, qui découle d’attentes tacites et de l’adhésion de ses sujets, ne peut tout simplement pas être exprimé en termes d’obligations et de capacités.
116Imaginons, pour emprunter un exemple célèbre à Wittgenstein, une mère qui, s’apprêtant à partir, dit à sa babysitter : « Pendant mon absence, apprends un jeu à mes enfants ». La baby-sitter apprend aux enfants à jouer pour de l’argent ou à se battre en duel avec des couteaux de cuisine. Est-ce que la mère, avant de condamner cet acte, doit se demander si la baby-sitter a violé une autorisation tacite ou si elle a simplement abusé de son autorité ? Je crois qu’elle devrait se soucier aussi peu de cette question que de celle que se pose Wittgenstein : peut-elle honnêtement dire « Je ne parlais pas de ce type de jeu », alors qu’elle n’a jamais pensé à la possibilité même qu’un tel jeu soit enseigné à ses enfants ? Certaines hypothèses sont, lorsqu’elles sont appliquées aux relations humaines, trop absurdes que pour être élevées au rang d’exclusion consciente. Il en irait de même, à notre époque à tout le moins, si un Parlement devait oublier que sa fonction est finalement de faire des lois, et s’il commençait à agir comme s’il avait reçu le pouvoir de sauver les âmes ou de déclarer la vérité scientifique. Et si les attentes et adhésions qui sous-tendent le pouvoir du Parlement le confinent à faire des lois, cela n’implique-t-il pas d’autres limitations tacites ? Ne part-on pas du principe que le Parlement n’organisera pas une fête dans laquelle ses membres qui tiendront encore debout à minuit auront le pouvoir de faire des lois ? Est-ce aller trop loin que de dire qu’il est tacitement accepté que le Parlement ne cachera pas ses textes à ceux qui doivent y obéir ou qu’il ne rédigera pas ses lois dans des termes délibérément incompréhensibles ?
117Hart est résolu à sauver le concept de droit de son identification avec le pouvoir coercitif. Un système juridique, affirme-t-il, n’est pas « la situation du bandit armé à grande échelle ». Mais si la règle de reconnaissance signifie que tout ce qui est appelé loi par le législateur compte comme étant du droit, alors la détresse du citoyen est, à certains égards, pire que celle de la victime du bandit armé. Si ce dernier dit « La bourse ou la vie », je peux certainement m’attendre à ce que, si je lui donne mon argent, il me laisse la vie sauve. S’il accepte mon portefeuille et me tue ensuite, je peux supposer que son comportement sera condamné non seulement par les moralistes mais également par les bandits de grand chemin qui ont des principes. En ce sens, même une « capitulation sans condition » n’est pas vraiment inconditionnelle, dès lors que celui qui se rend ne doit pas s’attendre à avoir échangé une mort soudaine contre une torture lente.
118La distinction de Hart entre la « situation du bandit » et un système juridique (p. 20-25) ne contient aucune référence à un élément quelconque de réciprocité tacite. La distinction est, au contraire, formulée en des termes entièrement formels ou structurels. Le bandit formule sa menace dans une situation de face-à-face ; le droit s’exprime normalement par des ordres permanents et généraux qui peuvent être publiés, mais qui ne constituent pas une communication directe entre le législateur et le sujet de droit. Le fait d’agir par des règles générales est « le mode de fonctionnement courant du droit, ne serait-ce qu’en raison du fait qu’aucune société ne pourrait entretenir le nombre de fonctionnaires nécessaire pour que chaque membre de la société soit officiellement et personnellement informé de tous les actes qu’on lui enjoindrait d’accomplir » (p. 21). Chaque étape de l’analyse semble avoir été conçue pour exclure l’idée qu’il puisse y avoir une attente légitime de la part du citoyen qui aurait été violée par le législateur.
119Je ne vais pas essayer de décrire en détail la façon dont Hart applique la règle de reconnaissance à une démocratie constitutionnelle complexe. Il suffit de dire qu’il admet que, dans ce cas, il n’existe pas une règle unique de reconnaissance, mais tout un complexe de règles, de pratiques et de conventions qui déterminent la façon dont les législateurs sont élus, les qualifications et compétences des juges, ainsi que tout ce qui affecte la détermination, dans un cas particulier, de ce qui compte ou non comme droit (p. 59, 75, 242, et passim). Il reconnaît également « qu’une grande partie des simples citoyens – peut-être une majorité – n’a aucune conception globale de la structure du droit ou de ses critères de validité » (p. 111). Enfin, il concède qu’il n’est pas toujours possible de distinguer avec précision les règles de droit ordinaires et celles qui confèrent des pouvoirs de création du droit (p. 144). Il semble pourtant insister sur le fait que, malgré ces concessions, la règle de reconnaissance qui confère une souveraineté juridique au pouvoir législatif peut, d’une certaine façon, résumer et absorber toutes les petites règles qui permettent aux juristes de reconnaître du droit dans une centaine de contextes différents. Il semble également affirmer que ce concept n’est ni une construction juridique imposée de l’extérieur, ni une expression de confiance dans la capacité politique du Parlement à résoudre tous les conflits imaginables qui peuvent survenir au sein du système, mais plutôt quelque chose qui peut être prouvé de façon empirique dans la pratique de tous les jours.
120J’ai du mal à imaginer comment cela pourrait être le cas. Le « Parlement » n’est, après tout, qu’un nom donné à une institution dont la nature a drastiquement changé au fil des siècles. Le souvenir de cette évolution est préservé par la fiction courtoise qui parle, encore aujourd’hui, de la « Reine en son Parlement » pour évoquer le pouvoir législatif du Parlement. Il me semble que parler d’une règle de reconnaissance pour désigner quelque chose qui change constamment revient, en pratique, à considérer que dans un pays donné, la règle de reconnaissance a toujours reconnu le pouvoir suprême de créer des lois au Grand X, X ayant désigné, d’une décennie à l’autre, une autorité élue, le fils le plus âgé du dernier X ou un triumvirat tiré au sort au sein de l’armée, du clergé et du syndicat des travailleurs.
121L’analyse de Hart semble ainsi indiquer que le curseur que la règle de reconnaissance dirige vers la source du droit peut évoluer le long d’un arc de cercle assez important sans perdre sa cible. Quelle peut être l’amplitude de cet arc de cercle ? La sagesse politique impose peut-être de ne pas donner de réponse trop précise à cette question. Il est toujours possible, en étudiant le passé d’un pays, de déceler des continuités là où les contemporains de cette époque voyaient des révolutions. Seulement, lorsqu’on décrit la règle de reconnaissance comme « un outil puissant d’analyse », il devient essentiel de savoir quand il indique quelque chose et quand il passe d’un A à un B bien distinct.
122Une erreur fondamentale de méthode me paraît imprégner toute l’analyse de Hart relative à la règle de reconnaissance. Tout au long de cette analyse, il essaie de donner, à l’aide de cette règle, des réponses juridiques claires à des questions qui relèvent essentiellement du fait sociologique. Cette mauvaise application de la règle de reconnaissance est particulièrement flagrante lorsqu’il discute de ce qu’il appelle « la persistance du droit » (p. 60-64).
123Un monarque absolu, le roi Rex V, monte sur le trône à la mort de son père, le roi Rex IV. Malgré le changement de cette source humaine du droit, on considère que les lois adoptées par Rex IV restent applicables et inchangées tant que Rex V n’annonce pas leur modification. Voilà le fait sociologique que Hart essaie d’expliquer. Il a été décrit il y a plus d’un siècle et demi par Portalis en ces termes : « L’expérience prouve que les hommes changent plus facilement de domination que de lois. »139
124Hart rend compte de ce fait d’expérience en expliquant que la règle de reconnaissance ne désigne pas l’homme mais la fonction, et comprend des règles de succession légale. On peut expliquer de la même façon, suggère Hart, pourquoi une loi adoptée par le Parlement en 1735 peut encore être en vigueur en 1944.
125Supposons cependant que, dans notre cas hypothétique, ce n’est pas Rex V qui succède à Rex IV mais Brutus I, qui évince Rex IV du trône sans la moindre prétention à un titre et en violation flagrante des règles de succession en vigueur. Doit-on dire que la conséquence nécessaire de cet événement est que toutes les lois antérieures – y compris celles de propriété, de contrat et de mariage – ont dorénavant perdu toute force obligatoire ? Tel est le résultat que commande l’analyse de Hart, mais qui va pourtant à l’encontre de l’expérience historique. Dans ce cas, il est probable que Hart devrait recourir à un argument du type : Brutus I, en ne disant rien à cet égard, a tacitement adopté le droit antérieur – un argument qu’Hart lui-même critique chez Hobbes, Bentham et Austin, et que son analyse devait rendre inutile.
126Il est sans doute ironique que le bon vieux coup d’état militaire, dépourvu de toute idéologie, représente le modèle le plus clair d’un changement de « règle de reconnaissance » tout en constituant peut-être la menace la moins importante pour la « persistance du droit ». Au contraire, la révolution idéologique moderne, qui s’immisce subtilement dans le pouvoir en manipulant les formes juridiques, est de nature à susciter les doutes les plus importants quant au maintien en vigueur des lois antérieures (comme, par exemple, l’exemption fiscale des églises). La règle de reconnaissance, en ce qu’elle tend à expliquer la persistance du droit, nous oriente donc dans la mauvaise direction.
127Il me semble qu’on trouve une application tout aussi malheureuse de la règle de reconnaissance lorsque Hart l’utilise pour expliquer quand et comment une société passe « d’un monde pré-juridique à un monde juridique » (p. 41). Une société qui vit dans un monde pré-juridique ne connaît que des règles primaires d’obligation, c’est-à-dire des règles imposant des devoirs (p. 89). Un tel système de règles est défaillant à plusieurs égards : il ne fournit aucun mécanisme pour résoudre les controverses et les contradictions, ni pour modifier volontairement les règles ; l’effectivité de ses règles dépend de pressions sociales diffuses (p. 90-91). La transition vers le monde juridique se fait lorsqu’une société conçoit et applique pour la première fois l’idée selon laquelle une règle peut conférer un pouvoir d’adopter ou de modifier les règles imposant des obligations (p. 61). Cette découverte « constitue en effet un progrès aussi important pour la société que l’invention de la roue » (p. 41).
128Il me semble à nouveau que cette conception essentiellement austinienne applique des distinctions juridiques à un contexte auquel elles ne conviennent pas. Tout d’abord, dans une société où prévaut une pensée magique et où la nature est convoquée par incantation, il est clair qu’il ne peut y avoir de distinction claire entre des pouvoirs « naturels » et « juridiques ». Le législateur charismatique n’est pas autorisé à créer le droit par une règle de reconnaissance d’origine humaine. L’autorité dont il jouit provient plutôt de la croyance qu’il possède une capacité spéciale à percevoir et à déclarer le droit140. Si on peut parler de l’émergence de quelque chose comme une règle de reconnaissance explicite, elle s’est réalisée sur plusieurs siècles et a impliqué un passage graduel de la notion de pouvoirs comme attribut d’une personne à celle de pouvoirs conférés par un rôle social défini. Lorsque cette transition s’est terminée, on avait déjà quitté depuis longtemps ce qu’on pourrait appeler un état primitif de la société. En réalité, on pourrait dire que cette transition n’est jamais à l’abri d’une rechute dans un état plus primitif. Dans une certaine mesure, le culte de la personnalité ne nous quitte jamais.
129En outre, on peut douter du fait que la société primitive ait jamais été dominée par une notion ressemblant à la conception moderne du devoir. On peut à tout le moins arguer que, entre les notions de pouvoir et de devoir, c’est la première qui est la plus ancienne. Ce qu’on appellerait aujourd’hui une « peine » prenait généralement la forme, dans la société primitive, d’une soumission du contrevenant à des pouvoirs magiques afin de laver la communauté de toute impureté. Un recours abondant à l’ostracisme permettait une purification similaire. Plutôt que d’entretenir une notion générale de devoir, ces sociétés étaient confrontées à des faits qui étaient autorisés ou interdits, appropriés ou inappropriés, fas et nefas. Les premières procédures juridiques ont souvent pris la forme non pas d’une détermination judiciaire de la culpabilité, mais d’un rituel de développement personnel. Chaque méfait appelait un remède distinct, conçu pour le cas particulier. On ne peut parler de l’émergence d’une conception généralisée du devoir que lorsqu’on dispose de plusieurs remèdes pour la violation d’un seul devoir, ou de plusieurs devoirs dont on peut imposer l’exécution par un seul remède. Aussi longtemps que les conséquences d’un méfait sont identifiées aux étapes formelles qui sont nécessaires pour y remédier, on a affaire à l’idée de pouvoir plutôt qu’à celle de devoir.
130Il serait utile de tester l’hypothèse de Hart sur la transition vers le « monde juridique » à l’aune de l’expérience réelle d’un peuple primitif ayant effectué cette transition assez récemment. Tel est le cas du peuple Manus des îles de l’Amirauté, dont l’expérience a été relatée par Margaret Mead141.
131Après la Seconde Guerre mondiale, le peuple Manus a appris de ses gouverneurs australiens qu’il existait une façon de gérer les conflits qu’ils ignoraient. Il s’agissait de la procédure juridictionnelle. Jusque-là, leur méthode de règlement des conflits, qui était totalement insatisfaisante, consistait en des « querelles, raids et cérémonies de paix subséquentes et éphémères, souvent accompagnées de paiements en expiation ». Ils découvrirent qu’un conflit pouvait être décidé et réglé en le soumettant à un arbitre impartial. Il s’en est suivi un véritable engouement pour la procédure juridictionnelle, leurs anciens se voyant confier ou assumant un rôle social qui ne leur était pas familier, celui de juge. Curieusement, la justice qui était ainsi rendue était une sorte de produit du marché noir, dès lors que les « juges » qui tranchaient leurs conflits n’avaient aucun statut juridique auprès du gouvernement australien ; leurs pouvoirs ne reposaient sur aucune autre règle de reconnaissance qu’une règle très informelle et fluctuante parmi la population Manus.
132L’attitude du peuple indigène à l’égard de cette innovation est décrite par Mme Mead comme suit :
Le système juridique dans son ensemble apparaît neuf et beau au peuple indigène, nouvellement animé du désir de garder sa société « en ordre ». Il le voit comme une invention magnifique, aussi belle qu’un avion, à tel point que s’est répandue, jusque dans la Nouvelle-Guinée profonde, l’institution de « tribunaux » illégaux.
133Si le compte rendu de Mme Mead est correct, alors la règle de reconnaissance du peuple Manus n’indiquait pas une autorité humaine habilitée par une règle à créer du droit, mais une procédure. Du reste, si on veut parler d’une invention comparable à la roue ou à l’avion, il est tout à fait approprié de réfléchir à une procédure et pas à la simple reconnaissance d’une autorité.
Le droit comme entreprise intentionnelle ou comme manifestation du pouvoir social
134On peut considérer que les nombreuses oppositions de point de vue examinées dans ce chapitre reflètent, en réalité et dans des contextes différents, un seul désaccord sous-jacent. La nature de cette divergence fondamentale peut être exprimée en ces termes : j’ai insisté sur le fait que le droit pouvait être conçu comme une entreprise intentionnelle, dont le succès dépend de l’énergie, de la connaissance, de l’intelligence et de la diligence de ceux qui la mènent et qui est vouée, en raison de cette dépendance, à ne jamais pouvoir atteindre totalement ses objectifs. Le point de vue opposé insiste sur le fait que le droit doit être traité comme la manifestation factuelle de l’autorité ou du pouvoir social, à étudier pour ce qu’il est et ce qu’il fait, et non pour ce qu’il essaie de faire ou de devenir.
135Afin de traiter de cette opposition fondamentale, je vais commencer par faire un relevé des considérations qui me semblent avoir mené à la conception à laquelle je m’oppose. Dès lors que je n’ai pas autorité pour parler au nom de ceux qui la partagent, la forme de ce relevé sera hypothétique. Je vais néanmoins essayer de le formuler de façon aussi convaincante que possible.
136Ce relevé commencerait par la concession que l’intention a un rôle à jouer dans l’interprétation des textes juridiques. Une loi est manifestement une chose qui a une raison d’être, qui sert une ou plusieurs fins. Ce qui est contesté, ce n’est pas le fait que des buts soient assignés aux lois mais que le droit dans son ensemble ait un but.
137Toute conception qui veut attribuer une intention ou une fin à un complexe institutionnel dans son ensemble a, dit-on, des antécédents peu sympathiques dans l’histoire de la philosophie. Cela rappelle les excès des idéalismes allemand et anglais. Si on commence à parler de l’intention du droit, il y a un risque qu’on finisse par parler de l’intention de l’État. Même si on considère qu’il y a peu de risque que l’esprit de Hegel revienne, la conception intentionnelle a d’autres affinités qui ne sont guère rassurantes. Elle rappelle, par exemple, les discussions solennelles sur la raison d’être des Marécages conduites par Thomas Jefferson et ses associés dans l’American Philosophical Society142. On pourrait dire qu’une téléologie naïve s’est révélée être le pire ennemi de la quête scientifique de la vérité objective.
138Même si ses affinités historiques étaient moins dérangeantes, une théorie qui essaie d’attribuer un but à une institution dans son ensemble se trouve nécessairement confrontée à une impossibilité intrinsèque. Les institutions sont constituées par une multitude d’actions humaines individuelles. La plupart suivent des habitudes routinières et on peut difficilement dire qu’elles poursuivent un but, quel qu’il soit. Parmi celles dont c’est malgré tout le cas, les objectifs recherchés par les parties prenantes peuvent être de nature très différente. Même ceux qui participent à la création des institutions peuvent avoir des opinions très différentes quant à leur but ou à leur fonction.
139Pour répondre à ces critiques, je commencerai par rappeler que l’intention que j’ai attribuée à l’institution du droit est aussi modeste que sensée, à savoir soumettre la conduite humaine à la supervision et au contrôle de règles générales. Une telle intention ne se prête guère aux excès hégéliens. Le fait de l’attribuer au droit pourrait même passer pour un truisme inoffensif si ses implications n’étaient pas, comme je crois l’avoir démontré dans mon deuxième chapitre, loin d’être évidentes ou insignifiantes.
140Avant de se priver de la petite incartade téléologique que je propose, nous devrions étudier attentivement le coût d’un tel déni, essentiellement la perte de tout critère pour définir la légalité. Si le droit n’est qu’une manifestation factuelle du pouvoir social, on peut encore parler de la justice ou de l’injustice substantielle des textes particuliers, mais on ne peut plus parler du degré avec lequel un système juridique réalise l’idéal de légalité. Si on reste cohérent avec nos prémisses, on ne peut affirmer, par exemple, que le système juridique d’un pays X réalise l’idéal de légalité dans une plus grande mesure que celui d’un pays Y. On peut parler des contradictions en droit mais on ne dispose d’aucun critère pour définir ce qu’est une contradiction. On peut se lamenter sur l’existence de certaines lois rétroactives, mais sans être en mesure d’expliquer en quoi un système de droit entièrement rétroactif pose problème. Si on observe que le pouvoir en droit s’exprime normalement par l’application de règles générales, on n’y trouve pas meilleure explication que le fait que le pouvoir juridique suprême ne peut se permettre de poster un policier à chaque coin de rue pour dire aux gens ce qu’ils doivent faire. En bref, on ne peut ni formuler les problèmes auxquels mon deuxième chapitre est consacré, ni y répondre.
141On pourrait dire que, si ces problèmes ne peuvent être formulés d’une façon qui nous permette d’y répondre, il faut s’y résigner courageusement et ne pas se leurrer avec des fictions. C’est à ce stade que la question devient décisive. Il ne s’agit en effet pas de savoir quelle conception est la plus confortable et la plus rassurante, mais laquelle est juste et correspond le plus fidèlement à la réalité qui nous concerne. Dans la suite de ce chapitre, je vais essayer de montrer que la conception qui prétend faire abstraction de l’intention du droit et traiter ce dernier simplement comme une manifestation factuelle du pouvoir social ne peut pas être soutenue, sauf en falsifiant la réalité sur laquelle elle prétend se construire.
142La conception que je critique voit la réalité du droit dans le fait d’une autorité établie qui le crée. Ce que cette autorité affirme être du droit est du droit. Il n’y a, dans cette détermination, aucune question de degré ; on ne peut la qualifier de succès ou d’échec. Il me semble qu’on peut résumer de la sorte l’idée générale de la théorie qui s’oppose à celle que je défends.
143Cette théorie n’est tenable, selon moi, que si on fait systématiquement abstraction de deux éléments de la réalité qu’elle prétend décrire. Le premier réside dans le fait que l’autorité établie qui nous dit ce qu’est le droit est elle-même un produit du droit143. Dans la société moderne, le droit est habituellement créé par une action collective. Une telle action – celle d’un Parlement par exemple – n’est possible qu’en adoptant et en suivant des règles de procédure qui permettront à un groupe de personnes de parler d’une seule voix juridique. Ces règles de procédure peuvent échouer dans chacune des huit directions qui sont ouvertes à tout système de droit. Donc, lorsqu’on affirme qu’au Royaume-Uni, le Parlement a le dernier mot sur ce qui constitue du droit, on postule tacitement une certaine mesure de succès dans une entreprise juridique au moins, celle qui consiste à donner au Parlement le pouvoir collectif de « dire » des choses. Un tel présupposé est généralement justifié dans les pays qui ont une longue tradition parlementaire. Mais si on veut rester fidèle à la réalité qu’on prétend décrire, on doit admettre que la capacité d’un Parlement à adopter des lois est, en elle-même, la réalisation d’un effort intentionnel et pas uniquement une donnée de la nature.
144La seconde falsification de la réalité consiste à ignorer le fait qu’une structure formelle d’autorité dépend elle-même, en général, d’un effort humain qui n’est exigé par aucune loi ou aucun commandement. Weber relève que toutes les structures sociales formelles – qu’elles soient incarnées dans une tradition ou dans une constitution écrite – sont susceptibles d’avoir des lacunes qui n’apparaissent pas en tant que telles, parce qu’elles sont comblées par des actions appropriées, souvent réalisées sans conscience qu’il existait une alternative144. En d’autres termes, les gens ne font, en général, rien d’absurde au point de faire échouer toute l’entreprise dans laquelle ils sont engagés, même si les instructions formelles qu’ils suivent permettraient de telles absurdités.
145La Constitution des États-Unis offre un bon exemple de lacune dans une structure formelle. La nécessité que les lois soient publiées est probablement l’exigence la plus évidente de la légalité. C’est également l’exigence qui peut le plus facilement être formalisée dans un texte constitutionnel. Pourtant, la Constitution ne dit rien de la publication des lois. Malgré cette lacune, je doute fort qu’il soit passé par l’esprit d’un des membres du Congrès qu’il pourrait s’attirer les faveurs du contribuable s’il promettait de faire des économies en ne publiant pas les lois. On peut évidemment soutenir que l’exigence constitutionnelle de publication peut être justifiée par l’interprétation, dès lors que les dispositions interdisant certaines lois rétroactives n’auraient aucun sens autrement. Ceux qui ont considéré dès le début qu’il était évident que les lois devaient être publiées ne se sont cependant pas aventurés dans une telle interprétation.
146L’auteur de doctrine peut refuser de voir le droit comme une entreprise et le traiter simplement comme une émanation du pouvoir social. Ceux dont les actions incarnent ce pouvoir, cependant, se considèrent comme étant engagés dans une entreprise et ils font en général ce qu’il faut pour garantir son succès. Dans la mesure où leurs actions doivent être guidées par leur perspicacité plutôt que par une règle formelle, il est inévitable d’avoir différents degrés dans la réalisation de ce succès.
147Le problème de Hart relatif à « la persistance du droit » – comment le droit créé par Rex IV reste en vigueur lorsque Rex V monte sur le trône ? – est un autre exemple de lacune de la structure formelle postulée qui n’apparaît pas en pratique. Le besoin de continuité en droit malgré les changements de gouvernement est tellement évident que tout le monde présuppose que cette continuité coule de source. Cela devient un problème uniquement lorsqu’on essaie de définir le droit comme une émanation d’une autorité formelle et qu’on exclut de ses opérations l’influence possible du jugement et de la perspicacité humains.
148Il est clair que l’insistance avec laquelle la théorie essaie de définir exactement le pouvoir légal suprême témoigne de l’inquiétude qu’une ambiguïté sur ce point entraîne la désintégration de tout le système juridique. À nouveau, c’est oublier qu’aucune instruction émanant d’en haut ne pourra jamais se passer d’une action intelligente guidée par un sens du but recherché. Même le juge de paix le plus modeste, qui a du mal à comprendre les limites de ses compétences, aura généralement la perspicacité de voir que ses pouvoirs dérivent d’une fonction qui fait partie d’un système plus important. Il aura, à tout le moins, le discernement de procéder prudemment. La coordination entre les éléments d’un système juridique n’est pas quelque chose qui peut être simplement imposée ; elle doit être réalisée. Heureusement, le fait de prendre son rôle au sérieux et une petite dose d’intelligence suffiront généralement à remédier aux défauts du système formel.
149Il me semble que refuser d’attribuer au droit dans son ensemble une intention, même modeste ou restreinte, ne manque pas d’ironie. Aucune école de pensée n’a jamais prétendu pouvoir comprendre la réalité sans y discerner une structure, une parenté ou une logique. Si nous étions inondés par une pluie informe d’événements discrets et sans lien les uns avec les autres, il n’y aurait rien à comprendre ni à discuter. Lorsqu’on traite le droit comme un « fait », on doit présumer qu’il s’agit d’un cas particulier, possédant des qualités définissables qui le distinguent des autres faits. En réalité, tous les théoriciens du droit sont bien en peine de nous dire de quel fait il s’agit au juste : ce n’est pas « la situation du bandit armé à grande échelle », il implique normalement l’application de règles générales au comportement humain, etc.
150Cet effort pour découvrir et décrire les caractéristiques qui permettent d’identifier le droit rencontre généralement un certain succès. Comment cela se fait-il ? La raison n’en est pas du tout mystérieuse. Elle réside dans le fait que, dans presque toutes les sociétés, les gens ressentent le besoin de soumettre certains types de conduite humaine au contrôle explicite de règles. Lorsqu’ils entreprennent de mettre en œuvre cette soumission, ils réalisent qu’une telle entreprise contient une certaine logique interne propre, et qu’elle impose des exigences qui doivent être rencontrées (parfois avec des inconvénients considérables) s’ils veulent atteindre ses objectifs. C’est parce que les hommes, en général et dans une certaine mesure, perçoivent ces exigences et les respectent que les systèmes juridiques affichent une certaine similitude dans des sociétés qui sont, pour le reste, fort différentes.
151C’est donc précisément parce que le droit est une entreprise intentionnelle qu’il affiche des constances structurelles que le théoricien du droit peut découvrir et traiter comme des régularités dans le donné factuel. S’il comprenait sur quoi il construit sa théorie, il serait peut-être moins enclin à se considérer comme un scientifique qui découvre une régularité en observant une nature inanimée. Mais peut-être qu’en repensant à son sujet d’étude, il se découvrira un nouveau respect pour sa propre espèce et réalisera qu’elle aussi laisse derrière elle, tout comme l’électron, une logique perceptible.
Notes de bas de page
81 Hart 1961, viii.
82 Voy. note 35, chapitre 2, p. 58.
83 Voy. note 35, chapitre 2, p. 58.
84 « Es kann somit bloss ein Rechtsinhaltsprinzip sein, das die rückwirkende Kraft von Rechtsnormen ausschliesst, nicht ein Voraussetzungsprinzip » (Somlo 1927, p. 302). Voy. aussi note 42, chapitre 2, supra p. 61.
85 [Ndt] Lorsque l’auteur ne précise pas de quelle moralité du droit il s’agit, il vise toujours la moralité interne (procédurale) et non externe (substantielle).
86 Summa Theologica, Pt. I-II, quest. 95, art. 1.
87 Summa Theologica, Pt. I-II, quest. 95, art. 3.
88 Supra, p. 74-79.
89 [NdT] Pour une explication de ce terme, voy. ci-avant note 57.
90 Supra, p. 43. On trouvera un superbe compte rendu de cette littérature dans Gough 1954.
91 8 Rep. 118a, 1610. Pour une analyse intéressante de la pertinence qu’a eu ce passage pour la décision dans l’action intentée par le docteur Bonham, voy. Thorne 1938, p. 543-552.
92 The Federalist, no 68.
93 The Federalist, no 78.
94 Au sein de la Cour suprême, le débat a été initié par un échange entre les juges Black et Frankfurter dans l’arrêt Adamson v. California, 332 U. S. 46, 1947.
95 P. 93 supra.
96 [NdT] Cette notion essentielle du droit constitutionnel américain a une dimension procédurale (définie ci-avant à la note 68) et une dimension substantielle, qui vise les garanties juridiques fondamentales en matière de liberté et de propriété.
97 Voy. les références à la note 50, Chapitre 2, p. 72, supra.
98 Ces décisions sont examinées dans Hale 1944, p. 512, 514-516.
99 Voy. p. 51-53 supra.
100 Voy. p. 51-55 supra, et passim dans le deuxième chapitre.
101 Voy. p. 101 supra.
102 370 U. S. 660, 1962.
103 [Ndt] La notion de « purpose » occupe une place fondamentale dans la pensée de Fuller. Le terme peut notamment être traduit par « but », « objectif » ou « intention ». Selon les contextes, l’une ou l’autre de ces traductions sera utilisée et l’expression « purposive effort » sera, comme ici, traduite par les termes : « effort intentionnel ».
104 Holmes 1897, p. 461.
105 Friedmann 1951, p. 281.
106 Hoebel 1954, p. 28.
107 Voy. note 35, Chapitre 2, p. 58.
108 Voy. Kelsen 1945, p. 401-404 et le verbo de l’index « Non-contradiction, principle of » ; Somlo 1927, verbo de l’index « Widersprüche des Rechts ».
109 Kelsen 1945, p. 374.
110 Somlo 1927, p. 383.
111 Gray 1921, p. 117.
112 Pashukanis 1951, p. 111-225 ; p. 154.
113 Article V.
114 Dicey 1960, xl.
115 Dicey 1960, p. 50.
116 Dicey 1960, p. 49-50.
117 Voy. en particulier Somlo 1927, p. 97.
118 Dicey 1960, p. 68-70.
119 Dicey 1960, p. 39-40.
120 Bridgman 1949, p. 3-9 et passim.
121 Reichenbach 1951, p. 231.
122 Conant 1951.
123 Polanyi 1951 ; 1958.
124 Voy. la discussion et les références supra p. 49.
125 Pour la meilleure analyse de cette question, voy. Private Government on the Campus – Judicial Review of University Expulsions 1963, p. 1362-1410.
126 Je laisse ici de côté l’utilisation limitée que certains tribunaux ont fait des concepts de propriété et de diffamation en traitant certains cas d’expulsion, particulièrement dans le cas de clubs sociaux.
127 Lloyd 1958, p. 668.
128 Wyzanski 1947, p. 341-345.
129 Pour une enquête générale du droit positif, qui équivaut à un court traité, voy. Developments in the Law – Judicial Control of Actions of Private Associations 1963, p. 983-1100. La meilleure introduction générale reste l’article très accessible de Chafee 1930, p. 993.
130 Voy. en particulier la discussion des problèmes de généralité (supra p. 55-58 et infra p. 166-168), de contradictions (supra p. 78-79) et de la possibilité d’obéissance (supra p. 88).
131 Voy. infra, p. 164-176.
132 Devlin 1959 ; 1961 ; Hart 1963.
133 Hart 1961. [NdT] Une traduction de cet ouvrage a été réalisée par feu M. Van de Kerchove et a été publiée par la même maison d’édition que la présente traduction. La traduction des passages cités par l’auteur est reprise de cette traduction.
134 Voy. Hohfeld 1923. On trouve la meilleure introduction au système d’Hohfeld dans Corbin 1919, p. 163-173. L’analyse d’Hohfeld distingue quatre relations juridiques de base : droit-devoir, non-droit-privilège, pouvoir-responsabilité, et incapacité-immunité. Parmi celles-ci, cependant, la deuxième et la quatrième sont simplement la négation de la première et de la troisième. Par conséquent, la distinction fondamentale sur laquelle tout le système est basé est celle de droitdevoir et de pouvoir-responsabilité ; cette distinction coïncide exactement avec celle de Hart.
135 [NdT] Le trust est une figure juridique de common law, dans laquelle le settlor transfère des biens au trust, qui sont gérés par un trustee pour le compte d’un bénéficiaire.
136 Corbin 1951, p. 205-207.
137 Un exemple frappant est l’article de Cook 1928, p. 337-390, publié par l’Association du Barreau de la ville de New York.
138 [Ndt] Les références aux pages du livre de Hart dans le corps du texte sont celles de Fuller et renvoient donc au texte anglais.
139 Portalis 1827, p. 251 ([NdT] en français dans le texte).
140 Voy. Weber 1954, p. 73-82. La distinction qu’effectue la philosophie chinoise entre le gouvernement des hommes et le gouvernement des lois vaut également d’être mentionnée, dès lors qu’elle contredit quelque peu l’insistance de Weber sur le caractère irrationnel du « charisme ». Voy. Escarra 1936, p. 7-57.
141 Mead 1956. Les citations dans le texte sont reprises des pages 306 et 307.
142 Boorstin 1948, p. 45-47. [NdT] Dans cet ouvrage, l’auteur relate comment Jefferson et les membres de sa société philosophique discutaient abondamment du fait qu’on pouvait toujours trouver une explication harmonieuse aux désordres apparents de la nature, comme les marécages.
143 J’ai eu l’occasion d’évoquer ce point en discutant de la suprématie parlementaire, voy. p. 124 supra.
144 Weber 1954, p. 31-33. Weber écrit « C’est un fait que les questions les plus ‘fondamentales’ ne sont souvent pas réglementées par le droit, même dans les ordres juridiques qui sont autrement totalement rationalisés. » Il poursuit en disant que les hommes agissent généralement de façon à ce que la situation « absurde mais possible juridiquement » ne se présente pas.
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