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    Plan

    Plan détaillé Texte intégral Huit façons dont la création du droit peut échouer Les conséquences de l’échec L’aspiration à la légalité parfaite Légalité et calcul économique La généralité du droit La publication Les lois rétroactives La clarté des lois Les contradictions dans les lois Les lois exigeant l’impossible La constance du droit à travers le temps La concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée La légalité comme art pratique Notes de bas de page

    La moralité du droit

    Ce livre est recensé par

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    Table des matières

    Chapitre II. La moralité qui rend le droit possible

    p. 43-103

    Texte intégral Huit façons dont la création du droit peut échouer Les conséquences de l’échec L’aspiration à la légalité parfaite Légalité et calcul économique La généralité du droit La publication Les lois rétroactives La clarté des lois Les contradictions dans les lois Les lois exigeant l’impossible La constance du droit à travers le temps La concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée La légalité comme art pratique Notes de bas de page

    Texte intégral

    « Une loi à laquelle un homme ne peut pas obéir, et conformément à laquelle il ne peut agir, est nulle et n’est pas une loi : et il est impossible d’obéir à des contradictions, ou d’agir conformément à celles-ci. » (Vaughan, C. J., in Thomas v. Sorell 1677)

    « Il est souhaitable que nos éminents avocats répondent aux questions qui suivent […] est-ce que le Commonwealth, lorsqu’il a choisi le Parlement, lui a donné un pouvoir sans restriction légale et lui a permis de s’écarter de ses propres lois et ordonnances selon son bon plaisir avant de les avoir abrogées ? » (Lilburne, England’s Birth-Right Justified, 1645)

    1Ce chapitre s’ouvre sur une allégorie relativement longue. Elle concerne le règne malheureux d’un monarque portant le nom commode, mais peu créatif et pas si majestueux, de Rex.

    Huit façons dont la création du droit peut échouer

    2Rex est monté sur le trône animé du zèle d’un réformateur. Il estimait que le plus grand échec de ses prédécesseurs concernait le domaine du droit. Pendant des générations, le système juridique n’avait pas connu de réforme fondamentale. Les procédures judiciaires étaient lourdes, les règles légales étaient rédigées dans la langue archaïque d’un autre âge, la justice était coûteuse, les juges étaient négligés et parfois corrompus. Rex était résolu à remédier à tout cela et à se faire un nom dans l’histoire en tant que grand législateur. Son triste destin fut d’échouer dans cette ambition et ce, de façon spectaculaire car, non seulement il ne parvint pas à introduire les réformes nécessaires, mais il ne réussit même jamais à créer la moindre loi, bonne ou mauvaise.

    3Son premier acte officiel fut, cependant, aussi dramatique qu’opportun. Dès lors qu’il avait besoin de faire table rase du passé, il annonça à ses sujets l’abrogation immédiate de toute loi existante, quelle qu’elle soit. Il se mit ensuite à rédiger un nouveau code. Malheureusement, son éducation de prince solitaire avait été fort lacunaire. En particulier, il se révéla incapable de faire même les plus simples généralisations. Il ne manquait pas d’assurance lorsqu’il s’agissait de trancher des controverses particulières, mais l’effort qu’il devait fournir pour donner des motifs clairs et précis à ses décisions mettait ses capacités à rude épreuve, jusqu’au point de rupture.

    4Désormais conscient de ses limites, Rex abandonna le projet d’un code et annonça à ses sujets qu’il agirait désormais comme juge de tous les conflits qui pourraient naître entre eux. De cette façon, sous l’impulsion de la variété des cas particuliers, il espérait que ses capacités latentes de généralisation écloraient et que, en procédant au cas par cas, il pourrait élaborer graduellement un système de règles qui pourraient ensuite être intégrées dans un code. Malheureusement, les lacunes de son éducation étaient plus importantes qu’il ne l’avait supposé. L’entreprise échoua lamentablement. Après qu’il eut prononcé des centaines de décisions, ni lui ni ses sujets ne purent y déceler la moindre logique. Ces tentatives de généralisation ne firent, en réalité, qu’aggraver la confusion car elles induisaient ses sujets en erreur et pesaient malencontreusement sur ses piètres compétences de jugement dans les affaires ultérieures.

    5Après ce fiasco, Rex comprit qu’il était nécessaire de repartir à zéro. Son premier geste fut de prendre des cours de généralisation. Ses capacités intellectuelles ainsi renforcées, il reprit son projet de code et, après de nombreuses heures de travail solitaire, il parvint à préparer un document assez long. Il n’était pas encore tout à fait convaincu, cependant, d’avoir réussi à surmonter totalement ses erreurs passées. Par conséquent, il annonça à ses sujets qu’il avait rédigé un code qui le guiderait désormais pour décider les cas qui lui seraient soumis, mais que le contenu de ce code resterait, pour un temps indéterminé, un secret d’État, connu seulement de lui et de son scribe. À la surprise de Rex, ce plan judicieux fut très peu apprécié par ses sujets. Ils affirmèrent qu’il était très déplaisant que leur cas soit décidé sur la base de règles qu’ils n’avaient aucun moyen de connaître.

    6Sidéré par ce rejet, Rex entreprit un inventaire sérieux de ses points forts et de ses faiblesses. Il constata que la vie lui avait enseigné une leçon claire, à savoir qu’il était plus facile de décider a posteriori, que d’essayer de prévoir et de contrôler le futur. Non seulement le recul facilitait la prise de décisions, mais également – et c’était particulièrement important pour Rex – leur motivation. Ayant décidé de tirer avantage de ce constat, Rex arrêta le plan d’action suivant. Au début de chaque année civile, il trancherait toutes les controverses apparues l’année précédente et il accompagnerait ses décisions d’une énumération complète de ses motifs. Naturellement, ces derniers ne pourraient être compris comme limitant les décisions futures dès lors que cela irait complètement à l’encontre du but recherché par le nouveau système, à savoir bénéficier des avantages offerts par le recul. Rex annonça avec assurance son nouveau plan à ses sujets, faisant remarquer qu’il allait publier tant le texte complet de ses jugements que les règles appliquées par lui, afin de rencontrer l’objection principale du plan précédent. Les sujets de Rex accueillirent cette annonce en silence, puis firent calmement expliquer par leurs chefs que, lorsqu’ils avaient demandé à connaître les règles, ils voulaient dire qu’ils avaient besoin de connaître les règles à l’avance afin de pouvoir agir en fonction de celles-ci. Rex marmonna qu’ils auraient pu être un peu plus clairs sur ce point, mais répondit qu’il verrait ce qu’il pouvait faire.

    7Rex avait compris maintenant qu’il n’échapperait pas à la publication d’un code établissant les règles qui seraient appliquées aux futurs litiges. Tout en poursuivant ses cours de généralisation, il travaillait avec diligence à un code corrigé et déclara enfin qu’il serait bientôt publié. Cette annonce fut accueillie avec une satisfaction unanime. La consternation des sujets de Rex fut d’autant plus grande lorsque le code fut mis à leur disposition et qu’ils découvrirent que c’était un chef d’œuvre d’obscurité. Les experts juridiques qui l’étudièrent déclarèrent qu’il ne contenait pas une seule phrase qui puisse être comprise, que ce soit par un citoyen ordinaire ou par un juriste de formation. L’indignation était généralisée et, bientôt, un piquet fut planté devant le palais royal portant une pancarte sur laquelle on pouvait lire : « Comment est-il possible de suivre une règle que personne ne peut comprendre ? ».

    8Le code fut rapidement retiré. Reconnaissant pour la première fois qu’il avait besoin d’aide, Rex confia à un groupe d’experts la mission de travailler à une révision. Il leur donna instruction de laisser le contenu intact mais d’en clarifier l’expression d’un bout à l’autre. Le résultat était un modèle de clarté, mais l’étude de cette nouvelle mouture mit en évidence que le code était truffé de contradictions. Des sources autorisées affirmèrent qu’il n’y avait pas une seule disposition de ce code qui n’était pas invalidée par une autre avec laquelle elle était incompatible. Une nouvelle pancarte apparut devant la résidence royale, portant le message suivant : « Cette fois, le Roi s’est fait comprendre – dans les deux sens ».

    9A nouveau, le code fut retiré pour être revu. À ce stade, cependant, Rex avait perdu patience à l’égard de ses sujets et de leur réaction négative face à tout ce qu’il essayait de faire pour eux. Il décida de leur donner une leçon et de mettre un terme à leurs plaintes. Il intima à ses experts de purger le code de ses contradictions mais également de durcir drastiquement chaque exigence qu’il contenait et d’ajouter une longue liste de nouvelles infractions. Ainsi, alors qu’auparavant un citoyen convoqué à comparaître devant le trône avait dix jours pour s’exécuter, le délai fut, après révision, réduit à dix secondes. Le fait de tousser, éternuer, avoir le hoquet, s’évanouir ou chuter en présence du Roi fut érigé en crime sanctionné par un emprisonnement de dix ans. Le fait de ne pas comprendre, croire ou professer correctement la doctrine de la rédemption évolutionniste et démocratique fut qualifié de trahison.

    10Lorsque le nouveau code fut publié, il en résulta presque une révolution. Des notables déclarèrent leur intention de bafouer ses dispositions. Quelqu’un découvrit chez un ancien auteur un passage qui paraissait pertinent : « Ordonner ce qui ne peut être fait n’est pas légiférer ; c’est défaire le droit, car un ordre qui ne peut être respecté ne sert d’autre fin que la confusion, la peur et le chaos ». Bientôt, ce passage fut cité dans une centaine de requêtes adressées au Roi.

    11Le code fut à nouveau retiré et un comité d’experts fut chargé de sa révision. Cette fois, leur tâche consistait à modifier toute règle demandant l’impossible de façon à ce qu’on puisse s’y conformer. Il s’avéra que, pour accomplir cette mission, chaque disposition de ce code devait être substantiellement réécrite. Le résultat final fut, cependant, un bijou de rédaction. Il était clair, cohérent, et ne demandait rien de son destinataire que celui-ci ne puisse accomplir facilement. Il fut imprimé et distribué gratuitement à tous les coins de rue.

    12Cependant, avant la date d’entrée en vigueur du nouveau code, on réalisa que les révisions successives du texte original de Rex avaient pris tellement de temps que son contenu avait été sérieusement dépassé par les événements. Depuis que Rex était monté sur le trône, les procédures légales ordinaires avaient été suspendues et cela avait entraîné d’importants changements économiques et institutionnels dans le pays. L’adaptation à ces nouvelles conditions exigeait de nombreuses modifications du contenu de la loi. Par conséquent, dès que le code entra en vigueur, il fut soumis à un flux quotidien d’amendements. À nouveau, le mécontentement populaire grandit ; un pamphlet anonyme circulait dans les rues contenant des caricatures du Roi et un article principal intitulé : « Il vaut mieux ne pas avoir de loi du tout qu’une loi qui change tous les jours ».

    13Cette source de mécontentement tarit rapidement, le rythme des amendements se relâchant progressivement. Avant même qu’on ne s’en rende compte, Rex annonça une importante décision. Ayant réfléchi aux mésaventures de son règne, il conclut qu’une grande partie de ses problèmes provenait des mauvais conseils qu’il avait reçu des experts. Il déclara par conséquent qu’il allait à nouveau exercer lui-même le pouvoir judiciaire. De cette façon, il pourrait contrôler directement l’application du nouveau code et protéger son pays d’une autre crise. Il passait désormais pratiquement tout son temps à entendre et à décider les cas rentrant dans le champ d’application du nouveau code.

    14Le fait de mener à bien cette mission entraîna l’épanouissement tardif de ses capacités, longtemps latentes, de généralisation. Ses opinions commencèrent à révéler une virtuosité confiante et presqu’exubérante, alors qu’il distinguait avec adresse les cas nouveaux de ses décisions antérieures, exposait les principes sur lesquels il se fondait, et formulait des directives pour la résolution de futures controverses. Il semblait aux sujets de Rex qu’ils étaient à l’aube d’une ère nouvelle, où ils pourraient enfin adapter leur comportement à un corps de règles cohérent.

    15Cet espoir fut, cependant, bientôt brisé. Dès que les volumes reliés des jugements de Rex devinrent accessibles et furent soumis à un examen plus approfondi, ses sujets furent horrifiés de découvrir qu’il n’existait pas de lien perceptible entre ces jugements et le code qu’ils étaient censés respecter. Alors même que les controverses étaient tranchées en se référant à ce nouveau code, ce dernier aurait pu tout aussi bien ne pas exister. Et pourtant, dans quasiment toutes ses décisions, Rex affirmait et répétait que le code était la loi fondamentale de son royaume.

    16Les notables commencèrent à tenir des réunions privées pour discuter quelles mesures, avant d’en venir à une révolte ouverte, pourraient être prises pour éloigner le roi des audiences et le ramener sur le trône. Pendant que ces discussions se poursuivaient, Rex mourut subitement, vieux avant son heure et profondément déçu par ses sujets.

    17Le premier acte de son successeur, Rex II, fut d’annoncer qu’il retirait tous les pouvoirs aux juristes pour les mettre entre les mains de psychiatres et d’experts en relations publiques. De cette façon, expliqua-t-il, il serait possible de rendre les gens heureux sans règles.

    Les conséquences de l’échec

    18La carrière ratée de Rex, tant comme législateur que comme juge, illustre le fait que la tentative de créer et de maintenir un système de règles légales peut échouer de huit façons ; il y a dans cette entreprise, si l’on peut dire, huit trajectoires distinctes qui mènent au désastre. La première (1) et la plus évidente réside dans l’incapacité totale d’adopter des règles, de sorte que chaque problème doit être décidé au cas par cas. Les autres trajectoires sont les suivantes : 2) le fait de ne pas publier, ou du moins de ne pas rendre accessible à la partie concernée, les règles qu’elle est censée respecter ; 3) l’abus de législation rétroactive, qui non seulement ne peut pas guider l’action, mais porte atteinte à l’intégrité des règles valables pour l’avenir, dès lors qu’elles sont soumises à la menace d’un changement rétroactif ; 4) le fait de ne pas arriver à rendre les règles compréhensibles ; 5) l’adoption de règles contradictoires ou 6) qui exigent un comportement hors de portée de la partie concernée ; 7) l’introduction de changements dans les règles à ce point fréquents que ces dernières ne peuvent plus orienter l’action du sujet ; et enfin 8) l’absence de concordance entre les règles annoncées et leur application en pratique.

    19Un échec total dans chacune de ces huit voies ne résulte pas simplement en un mauvais système ; il aboutit à quelque chose qui ne mérite pas d’être appelé un système juridique, sauf peut-être dans un sens pickwickien où un contrat nul serait néanmoins considéré comme étant une sorte de contrat29. Il ne fait aucun doute qu’il est parfaitement irrationnel d’affirmer qu’un homme aurait l’obligation morale d’obéir à une règle qui n’existe pas, qui lui est celée, qui est entrée en vigueur après qu’il a agi, qui est incompréhensible, qui est contredite par une autre règle du même système, qui exige l’impossible ou qui change à chaque minute. Il n’est peut-être pas impossible pour un homme d’obéir à une règle qui n’est pas respectée par ceux qui sont chargés de son application mais, à un certain moment, l’obéissance devient futile – aussi futile, en réalité, que le fait d’exprimer un vote qui ne sera jamais dépouillé. Comme le sociologue Simmel l’a relevé, il y a une sorte de réciprocité entre l’État et le citoyen lorsqu’il s’agit du respect des règles30. L’État dit en effet au citoyen : « Voici les règles que vous êtes censés suivre. Si vous les suivez, nous vous garantissons que ces règles seront appliquées à votre comportement ». Lorsque ce lien de réciprocité est définitivement et complètement rompu par l’État, le respect des règles qui devrait s’imposer au citoyen perd tout fondement.

    20Le malheur du citoyen s’aggrave encore lorsque, même en l’absence d’échec total dans une des huit directions précitées, un système connaît une détérioration drastique et générale de la légalité, comme cela s’est passé dans l’Allemagne d’Hitler31. Par exemple, bien que certaines lois soient publiées, d’autres, y compris les plus importantes, ne le sont pas. Si la plupart des lois ne s’appliquent que pour l’avenir, il est fait un tel abus du mécanisme de rétroactivité qu’aucune loi n’est à l’abri d’être modifiée a posteriori, si cela agrée à ceux qui sont au pouvoir. Pour juger d’affaires criminelles relatives à la loyauté au régime, des tribunaux militaires spéciaux sont mis en place et ces tribunaux font fi, lorsque cela leur convient, des règles qui sont censées contrôler leurs décisions. De plus en plus, l’objectif principal du gouvernement semble davantage être de terroriser le citoyen que de lui donner des règles lui permettant d’orienter son comportement. Dans ce cas, le problème que rencontre le citoyen n’est pas aussi simple que celui de l’électeur qui sait avec certitude que son vote ne sera pas dépouillé. Sa situation est plutôt comparable à celle de l’électeur qui sait qu’il y a peu de chances que son vote soit dépouillé et que, même si c’est le cas, il est fort probable que ce dernier soit comptabilisé en faveur du camp contre lequel il a voté. Ce citoyen doit alors déterminer s’il doit rester dans ce système et faire de son vote un acte symbolique pour exprimer l’espoir d’un jour meilleur. Il en allait ainsi pour le citoyen allemand sous Hitler, qui devait décider s’il avait une obligation d’obéir aux quelques lois que la terreur nazie avait laissées intactes.

    21Dans de telles situations, aucun principe simple ne permet d’évaluer l’obligation de fidélité à la loi qui incombe au citoyen, ni son droit de s’engager dans une révolution. Une chose est claire, cependant. Le simple respect pour l’autorité constituée ne doit être pas confondu avec la fidélité à la loi. Les sujets de Rex, par exemple, sont restés fidèles à leur roi tout au long de son règne, long et maladroit, mais pas à sa loi, dès lors qu’il ne légiféra jamais.

    L’aspiration à la légalité parfaite

    22Jusqu’à maintenant, nous nous sommes préoccupés de tracer huit trajectoires menant à l’échec dans l’entreprise de création du droit. À ces huit trajectoires correspondent huit types d’excellence juridique vers lesquels un système de règles peut tendre. Ce qui apparaît au niveau le plus bas comme des conditions indispensables à l’existence même du droit se mue, lorsqu’on grimpe l’échelle de l’accomplissement, en défis toujours plus exigeants pour la capacité humaine. Au sommet de cette ascension, on est tenté d’imaginer une utopie de légalité dans laquelle les règles sont parfaitement claires, cohérentes les unes avec les autres, connues de chaque citoyen, et jamais rétroactives. Les règles y restent constantes à travers le temps, ne demandent que ce qui est possible, et sont scrupuleusement observées par les tribunaux, la police, et toute autre personne chargée de leur application. Pour des raisons que j’expliquerai bientôt, cette utopie, dans laquelle les huit principes de légalité sont réalisés à la perfection, n’est pas un objectif utile pour orienter l’impulsion vers la légalité ; le but de la perfection est beaucoup plus complexe. Néanmoins, elle suggère huit critères distincts à l’aune desquels évaluer l’excellence en termes de légalité.

    23En exposant en détail, dans mon premier chapitre, la distinction entre moralité du devoir et d’aspiration, j’ai parlé d’une échelle imaginaire qui commence en bas avec les devoirs moraux les plus évidents et essentiels, et qui monte vers les accomplissements humains les plus élevés. J’ai également parlé d’un curseur invisible qui indiquerait le point à partir duquel la pression du devoir s’arrête et le défi de l’excellence commence. La moralité interne du droit, cela devrait être clair maintenant, présente tous ces aspects. Elle comprend également une moralité du devoir et d’aspiration. Elle est aussi confrontée au problème de savoir où tracer la frontière en dessous de laquelle les hommes seront condamnés en cas d’échec, mais ne peuvent attendre aucun éloge en cas de succès, et au-dessus de laquelle ils seront admirés en cas de succès, mais ne susciteront que la pitié en cas d’échec.

    24Appliquer l’analyse du premier chapitre à notre sujet exige de prendre en compte certains traits distinctifs de la moralité interne du droit. Dans ce qu’on pourrait appeler la moralité fondamentale de la vie sociale, les devoirs envers les autres personnes en général (par opposition aux devoirs envers des personnes particulières) n’exigent en principe que des abstentions ou sont négatives par nature : ne tue pas, ne blesse pas, ne trompe pas, ne diffame pas, et ainsi de suite. De tels devoirs se prêtent facilement à une définition formelle. En d’autres termes, que l’on ait affaire à des devoirs légaux ou moraux, on est capable de développer des critères qui désignent avec une certaine précision – qui n’est jamais totale – le type de comportement qui doit être évité.

    25Les exigences de la moralité interne du droit, cependant, bien qu’elles concernent des personnes en général, demandent plus que des abstentions ; elles sont, comme on le dit de façon approximative, affirmatives par nature : publier la loi, la rendre cohérente et claire, veiller à ce qu’elle guide les décisions officielles, etc. Ces exigences ne peuvent être rencontrées qu’en canalisant de façon positive et spécifique les énergies humaines, et pas uniquement en les dissuadant de commettre des actes dommageables.

    26En raison du caractère affirmatif et créatif de ses exigences, la réalisation de la moralité interne du droit ne se conçoit guère en termes de devoirs, qu’ils soient moraux ou légaux. Aussi désirable que puisse paraître une certaine orientation de l’effort humain, l’ériger en devoir nous impose de définir à quel moment ce devoir a été violé. Il est facile d’affirmer que le législateur a le devoir moral de rendre ses lois claires et compréhensibles. Cependant, cela reste tout au plus une exhortation, à moins qu’on soit préparé à définir le degré de clarté qu’il doit atteindre pour accomplir sa mission. L’idée même de soumettre la clarté à une évaluation quantitative présente des difficultés manifestes. On peut se contenter, bien entendu, de dire que le législateur a au moins un devoir moral d’essayer d’être clair. Mais cela ne fait que reporter la difficulté dès lors que, dans certains cas, rien n’est plus déconcertant que de tenter de déterminer dans quelle mesure un homme souhaitait faire ce qu’il n’a pu accomplir. Quoiqu’il en soit, dans la moralité du droit, les bonnes intentions ne sont, comme le roi Rex l’a largement démontré, que de peu d’utilité. Tout ceci nous amène à conclure que la moralité interne du droit est condamnée à rester essentiellement une moralité d’aspiration et non de devoir. Elle exige avant tout un sens de la tutelle bienveillante et la fierté de l’artisan.

    27Il existe une exception de taille aux observations qui précèdent. Il s’agit de l’exigence de rendre les lois connues, ou au moins de les rendre accessibles à ceux qu’elles affectent. À la différence des autres, elle se prête tout particulièrement à une formalisation. Une constitution écrite peut en effet prescrire qu’aucune loi ne deviendra du droit tant qu’elle n’est pas publiée dans une forme spécifiée. Si les tribunaux ont le pouvoir de contrôler le respect de cette disposition, on peut parler d’une véritable exigence légale pour l’élaboration de la loi. Mais un simple devoir moral de publication est tout aussi facilement imaginable. Une coutume, par exemple, pourrait définir quel type de promulgation des lois est attendu, sans que les conséquences, lorsqu’il n’est pas suivi, ne soient précisées. Une formalisation de l’exigence de publicité présente des avantages manifestes par rapport à des pratiques non catalysées, même si elles sont intelligentes et consciencieuses. Un critère formalisé de publication n’indique pas seulement au législateur comment publier ses lois ; il informe également le sujet – ou l’avocat qui représente ses intérêts – de l’endroit où il peut prendre connaissance du droit applicable.

    28On pourrait croire que le principe condamnant les lois rétroactives pourrait également être facilement formalisé dans une règle simple qui prohiberait leur adoption ou les frapperait de nullité. Une telle règle, cependant, desservirait la cause de la légalité. Curieusement, une des exigences de la légalité qui paraît la plus évidente – qu’une règle adoptée aujourd’hui régisse ce qui se passe le lendemain et non la veille – nous confronte, en réalité, à certains des problèmes les plus épineux de toute la moralité interne du droit.

    29Quant aux autres exigences de la légalité, tout ce qu’on peut espérer des constitutions et des tribunaux est qu’ils nous sauvent du désastre ; on ne peut s’attendre à ce qu’ils déterminent les différentes étapes nécessaires à leur réalisation optimale.

    Légalité et calcul économique

    30Dans mon premier chapitre, j’ai essayé de démontrer de quelle manière, lorsqu’on quitte la moralité du devoir pour monter vers les plus hauts niveaux de la moralité d’aspiration, le principe d’utilité marginale joue un rôle croissant dans nos décisions. Lorsqu’on se situe au niveau du devoir, tout calcul économique, quel qu’il soit, est déplacé. Dans la moralité d’aspiration, un tel calcul n’est pas seulement approprié, mais il fait intégralement partie de la décision morale et ce, de plus en plus à mesure qu’on s’approche des plus hauts niveaux de l’accomplissement humain.

    31Il n’est pas difficile de démontrer qu’une sorte de calcul économique peut s’avérer nécessaire lorsqu’un conflit surgit entre les moralités interne et externe du droit. Du point de vue de la moralité interne du droit, par exemple, il est souhaitable que les lois restent stables à travers le temps. Mais il est clair que des changements de circonstances ou des évolutions dans les consciences humaines peuvent entraîner une modification des buts substantiels du droit, parfois à une fréquence perturbante. Dans ce cas, nous sommes souvent condamnés à trouver un compromis fluctuant entre des changements trop fréquents et le statu quo, animés par la conviction, non que la voie choisie est la seule bonne, mais qu’il faut à tout prix éviter les écueils désastreux dont nous menacent l’un ou l’autre extrême.

    32Il pourrait paraître beaucoup moins évident que des antinomies puissent surgir au sein même de la moralité interne du droit. Et pourtant, il est facile de démontrer que les différentes exigences qui constituent cette moralité entrent parfois en opposition l’une avec l’autre. Ainsi, il est simultanément souhaitable que les lois restent stables à travers le temps et qu’elles n’imposent pas de barrière insurmontable à leur obéissance. Des changements rapides de circonstances, comme une inflation, peuvent rendre l’obéissance autrefois aisée à une loi particulière de plus en plus difficile, voire impossible. Dans ce type de situation, à nouveau, il peut s’avérer nécessaire de suivre une voie moyenne impliquant un affaiblissement des deux exigences.

    33Lors d’une visite en Pologne en 1961, j’ai eu avec une ancienne ministre de la justice une conversation pertinente pour le sujet qui nous occupe. Elle m’a expliqué comment, au début du régime communiste, un effort sérieux et soutenu avait été fait pour rédiger des lois à ce point claires qu’elles seraient intelligibles pour le travailleur et le paysan. Il fut vite découvert, cependant, que ce type de clarté ne pouvait être atteint qu’au détriment de ces éléments qui, dans un système juridique, permettent l’agencement des règles en un ensemble harmonieux et leur application cohérente par les tribunaux. En d’autres termes, il a été constaté que le fait de rendre les lois compréhensibles pour le citoyen comportait un coût caché en ce que cela rendait leur application par les tribunaux plus capricieuse et moins prévisible. Un retour vers une conception plus équilibrée devint par conséquent inévitable.

    34Ces exemples et illustrations pourraient être multipliés à l’envi. On en a assez dit, me semble-t-il, pour démontrer que l’utopie de légalité ne requiert pas que chaque exigence de la moralité du droit soit réalisée à la perfection. Du reste, il ne s’agit pas d’une qualité – et certainement pas d’un défaut– propre à la moralité interne du droit. Toute quête humaine est un jour confrontée au problème de l’équilibre à trouver, au fur et à mesure qu’on parcourt le long trajet qui mène de l’abîme de l’échec total aux cimes de l’excellence humaine.

    35Passons à présent en revue, de façon approfondie, les huit exigences de la moralité interne du droit. Cet examen abordera certaines difficultés qui n’ont été que survolées jusqu’à présent, particulièrement en ce qui concerne la relation entre les moralités interne et externe du droit. Il sera également ponctué de quelques observations sur les façons dont les problèmes de la moralité interne du droit ont surgi tout au long de l’histoire.

    La généralité du droit

    36La première exigence d’un système qui vise à soumettre le comportement humain à la gouvernance des règles tombe sous le sens : il doit y avoir des règles. Il s’agit de l’impératif de généralité.

    37L’exemple le plus récent de l’incapacité à réaliser des règles générales nous vient sans doute de certaines de nos autorités de régulation, particulièrement celles qui sont chargées de la répartition des ressources. À l’instar du roi Rex, elles ont entamé leur mission avec la conviction qu’en procédant au cas par cas, elles seraient capables d’acquérir progressivement une connaissance leur permettant de développer des critères généraux de décision. Cet espoir a parfois été complètement déçu ; tel a été le cas, en particulier, du Comité de l’Aéronautique civile et de la Commission des Communications fédérales. Je crois que la raison de cet échec provient de la nature des tâches assignées à ces autorités publiques ; elles essaient d’accomplir, par la voie juridictionnelle, quelque chose dont la réalisation ne se prête pas à ce type d’exercice32. Mais quelle qu’en soit la raison, si on les envisage comme des tentatives de créer des systèmes juridiques cohérents, ces autorités se sont révélées particulièrement décevantes.

    38Ce qu’on peut reprocher à ces autorités de régulation, ce n’est pas tellement d’avoir adopté des règles injustes mais plutôt d’avoir échoué à développer la moindre règle digne de ce nom. Cette distinction est déterminante dès lors que l’exigence de généralité est parfois interprétée comme signifiant que la loi doit agir de façon impersonnelle, que ses règles doivent s’appliquer à des catégories générales et ne contenir aucun nom propre. Des dispositions constitutionnelles invalidant des « lois privées » et des « législations spéciales » expriment ce principe33. Mais le principe protégé par ces dispositions est un principe de justice qui, dans les termes de l’analyse présentée ici, relève de la moralité externe du droit.

    39Ce principe est différent de l’exigence de la moralité interne du droit selon laquelle, au strict minimum, il doit y avoir des règles, peu importe qu’elles soient justes ou non. On peut parfaitement imaginer un système juridique qui concerne un seul individu et qui réglemente son comportement avec d’autres individus spécifiquement désignés. Tel peut être le cas entre un employeur et son employé. Si l’employeur veut éviter d’avoir à surveiller constamment son employé et à diriger la moindre de ses actions, il pourrait trouver indispensable de communiquer à ses employés certains principes généraux de comportement. Dans cette entreprise, toutes les trajectoires de l’échec empruntées par le roi Rex se présentent à l’employeur. Il pourrait échouer à formuler des règles générales ; s’il y parvient, il pourrait ne pas réussir à les communiquer à son employé, etc. Si l’employeur arrive à mettre en place un système de règles qui fonctionne, il découvrira que ce succès a été obtenu à un certain prix. Outre les efforts et l’intelligence qu’une telle entreprise exigent, son succès limite la liberté d’action de l’employeur. Si, en distribuant éloges et critiques, il prend l’habitude de ne pas suivre ses propres lois, il pourrait voir son système juridique se désintégrer, et sans aucune révolte ouverte, ce système pourrait cesser de produire les avantages que son créateur cherchait à en obtenir.

    40Dans les systèmes existants de contrôle et de direction du comportement humain, il est rare de constater un échec total à adopter une règle générale, quelle qu’elle soit. Une certaine généralisation est implicite dans l’acte même de communiquer un souhait. Quand on demande à un chien de donner la patte, cela exige un certain pouvoir de généralisation tant de la part du maître que du chien. Avant qu’il ne puisse exécuter l’ordre, ce dernier doit percevoir la gamme d’actes légèrement différents qui seront acceptés comme signifiant le fait de donner la patte. En outre, un chien bien dressé arrivera, avec le temps, à percevoir dans quel type de situations il est susceptible de se voir demander de donner la patte, et il finira souvent par la tendre en anticipation d’un ordre pas encore exprimé. Il va de soi que quelque chose de ce type peut se produire – et se produit – dans les affaires humaines, même lorsque ceux qui ont le pouvoir de commander n’ont pas le désir d’adopter des règles générales. Mais, si une incapacité totale à généraliser exige l’incompétence toute particulière d’un roi Rex, il n’en demeure pas moins que de nombreux systèmes juridiques, grands et petits, souffrent gravement d’un manque de principes généraux34.

    41Le problème de la généralité a été traité de façon très insatisfaisante par la littérature de théorie du droit. Austin avait pourtant compris qu’un système juridique était davantage qu’une série d’exercices de pouvoir politique dépourvue de toute logique. Et pourtant, sa tentative de distinguer les ordres généraux et particuliers est tellement arbitraire, et tellement éloignée de son système pris dans sa totalité, que la littérature anglo-américaine qui lui a succédé s’est à peine remise de ces errements originels35.

    42Il se peut que le défaut fondamental de l’analyse d’Austin réside dans son incapacité à distinguer deux questions : (1) qu’est-ce qui est essentiel pour l’efficacité d’un système de règles, et (2) qu’appelle-t-on « une loi » ? Dans notre analyse, l’exigence de généralité repose sur le truisme que, pour soumettre le comportement humain à des règles, il doit y avoir des règles. Cela n’implique nullement que tout acte étatique possédant « force de loi » – telle qu’une une décision juridictionnelle visant un défendeur particulier – doive être énoncé sous la forme d’une règle générale. Je n’essaie pas davantage de trancher ici certaines questions de commodité linguistique, comme le fait de savoir si on doit appeler « loi » un acte qui établit un bureau de taxation à Centreville.

    La publication

    43La publication des lois est un problème séculaire et récurrent, qui remonte à tout le moins à la sécession des plébéiens à Rome36. Même si cette exigence peut paraître évidente et indispensable, il faut admettre qu’elle est soumise au principe d’utilité marginale. Il serait en effet insensé d’essayer d’apprendre à chaque citoyen la signification complète de chaque loi qui pourrait, en théorie, lui être appliquée, même si Bentham était disposé à aller assez loin en ce sens37.

    44La nécessité de cette éducation dépendra, bien entendu, de la mesure dans laquelle les besoins juridiques s’écartent des opinions généralement partagées en ce qui concerne le bien et le mal. La common law s’est longtemps contentée d’essayer de déterminer quelles étaient les implications des conceptions qui étaient généralement partagées par la société de l’époque. Cette convergence importante entre demandes morales et juridiques a permis de relativiser fortement l’objection selon laquelle les règles de common law étaient, contrairement à celles des systèmes de droit civil, difficiles d’accès.

    45Le problème de la publication est rendu encore plus compliqué par la question suivante : « Qu’est-ce qui est vraiment considéré comme étant du droit, au regard des objectifs de cette exigence ? ». Les autorités décisionnelles, et particulièrement les tribunaux administratifs, sont souvent d’avis que, si les règles qu’elles appliquent aux controverses doivent être publiées, il n’en va pas de même des règles et pratiques relatives à leurs procédures internes. Pourtant, tout avocat expérimenté sait que, pour prévoir l’issue d’une affaire, il est souvent essentiel de connaître non seulement les règles formelles qui s’y appliquent, mais également les procédures internes de délibération et de consultation régissant l’application de ces règles en pratique. C’est peut-être pour cette raison que s’est développée, en Suisse et au Mexique, l’exigence – qui peut paraître incongrue – selon laquelle certains tribunaux délibèrent en public.

    46Celui que Thurman Arnold appelle parfois le « simple réaliste » (lorsqu’il ne se réserve pas ce rôle à lui-même)38 pourrait être tenté de dire quelque chose de ce genre au sujet de l’exigence de publication : « Après tout, nous avons des milliers de lois, dont seule une petite partie est connue, de façon directe ou indirecte, par le citoyen ordinaire. Pourquoi faire toute une histoire de leur publication ? Sans lire le code pénal, le citoyen sait qu’il ne peut ni tuer, ni voler. Quant aux lois plus ésotériques, leur texte complet pourrait être distribué à chaque coin de rue qu’il ne serait pas lu par un homme sur cent ». Une telle affirmation appelle plusieurs réponses. Même si seul un homme sur cent prend la peine de s’informer par exemple sur les lois applicables à sa pratique, cela suffit à justifier l’effort consistant à rendre les lois accessibles à tous. Ce citoyen, à tout le moins, a le droit de savoir et il ne peut pas être identifié à l’avance. En outre, il existe de nombreuses activités dans lesquelles les hommes respectent la loi, non parce qu’ils la connaissent directement, mais parce qu’ils suivent l’exemple de ceux qu’ils savent être mieux informés. De cette façon, la connaissance du droit par quelques-uns influence souvent, de façon indirecte, les actions de beaucoup d’autres. Il convient également de publier les lois pour qu’elles puissent être soumises à la critique publique, en ce compris la critique selon laquelle il s’agit de lois qui ne devraient être adoptées que si leur contenu peut effectivement être communiqué à leurs destinataires. Il est également évident que, si les lois ne sont pas rendues facilement accessibles, il n’est pas possible de contrôler leur respect par ceux qui sont chargés de leur application et de leur exécution. Enfin, la plus grande partie des lois modernes concerne des formes spécifiques d’activité, comme le fait d’exercer une profession particulière ou d’exploiter des entreprises ; il est par conséquent sans importance qu’elles ne soient pas connues du citoyen moyen. L’exigence selon laquelle les lois doivent être publiées ne repose pas sur l’attente absurde que le citoyen consciencieux prenne le temps de toutes les lire.

    Les lois rétroactives

    47Dans ce pays, le problème des lois rétroactives est explicitement visé par certaines dispositions de la Constitution des États-Unis39 et dans quelques articles de certaines constitutions étatiques40. En dehors du champ d’application de ces dispositions, on envisage généralement la question de la validité d’une législation rétroactive sous l’angle du droit à un procès équitable. Je ne vais pas m’attarder sur la complexité et les incertitudes de cette partie du droit constitutionnel41 et je vais plutôt aborder certains problèmes fondamentaux relatifs à la relation entre la rétroactivité et les autres éléments de la légalité42.

    48Prise isolément, et en faisant abstraction de la fonction qu’elle est susceptible d’exercer dans un système de lois principalement prospectives, une loi rétroactive est réellement une abomination. L’objet du droit est d’orienter le comportement humain par des règles. Vouloir orienter ou diriger le comportement humain aujourd’hui à l’aide de règles qui seront adoptées demain est tout simplement vide de sens. Essayer d’évaluer un système juridique composé exclusivement de lois rétroactives revient à se demander quelle est la pression de l’air dans un vide intégral.

    49Si, par conséquent, on doit évaluer les lois rétroactives de façon intelligente, on doit les placer dans le contexte d’un système de règles qui sont, en général, applicables pour l’avenir. Curieusement, le fait de donner un effet rétroactif à des règles juridiques peut alors, dans certains cas, paraître acceptable, voire se révéler essentiel pour promouvoir la cause de la légalité.

    50Comme dans toute entreprise humaine, la tentative de rencontrer les exigences – souvent complexes – de la moralité interne du droit peut aboutir à différents types de débâcle. C’est lorsque les choses tournent mal que la loi rétroactive devient souvent indispensable à titre de mesure curative ; bien que le mouvement normal du droit soit d’avancer dans le temps, il arrive qu’il faille s’arrêter et revenir en arrière pour recoller les morceaux. Supposons qu’une loi dispose qu’à partir de son entrée en vigueur, aucun mariage ne sera valide à moins qu’un tampon spécial, fourni par l’État, soit apposé sur le certificat de mariage par la personne qui célèbre la cérémonie. En raison d’une panne au bureau d’impression, les tampons ne sont pas disponibles lorsque la loi entre en vigueur.

    51Bien que la loi ait été régulièrement adoptée, sa publication est insuffisante et la méthode par laquelle elle devrait normalement être connue de ceux qui célèbrent des mariages, à savoir le bouche-à-oreille, échoue en raison du fait que les tampons ne sont pas distribués. De nombreux mariages ont lieu entre des personnes qui ne connaissent rien au droit, et souvent devant un pasteur qui ne s’y connaît pas davantage. Tout cela se passe à la fin de la session parlementaire. À la rentrée parlementaire, le législateur adopte une loi conférant validité aux mariages qui, selon les termes de la loi antérieure, étaient nuls. Bien que, pris isolément, l’effet rétroactif de la seconde loi porte atteinte au principe de légalité, il réduit l’effet d’une incapacité antérieure à réaliser deux autres exigences de la légalité : que les lois soient portées à la connaissance de leurs destinataires et qu’il soit possible d’y obéir43.

    52On pourrait être tenté de tirer de cet exemple l’enseignement selon lequel les lois rétroactives sont toujours justifiées, ou à tout le moins innocentes, lorsque leur intention est de remédier aux irrégularités formelles. Avant de conclure trop vite en ce sens, il convient de se rappeler de la Purge de Roehm de 1934. Hitler avait décidé que certains éléments du parti nazi rassemblés autour de Roehm étaient devenus un fardeau pour le régime. Dans une dictature, la procédure normale, dans un tel cas, aurait été d’ordonner la tenue de faux procès suivis d’une condamnation et d’une exécution. Le temps pressant, Hitler et ses associés ont fait un voyage précipité dans le sud, au cours duquel ils ont abattu une centaine de personnes. En revenant à Berlin, Hitler s’est rapidement arrangé pour faire adopter une loi rétroactive convertissant leurs meurtres en exécutions légales. Ensuite, il a déclaré que, durant cette affaire, « la Cour suprême du peuple allemand était composée de moi-même », indiquant ainsi que, selon lui, les fusillades n’étaient viciées que par une simple irrégularité de forme, en l’espèce avoir tenu dans sa main un pistolet plutôt que le bâton de la justice44. Et, sur ce point, il aurait même pu citer notre Cour suprême lorsqu’elle refusa d’invalider un texte qu’elle qualifia de « loi curative bien conçue pour remédier […] à des défauts dans l’administration du gouvernement »45.

    53Un deuxième aspect des lois rétroactives concerne moins leur éventuelle contribution positive à la moralité interne du droit que leur lien inévitable avec l’office du juge. Il est important de noter qu’un système visant à gouverner le comportement humain à l’aide de règles adoptées formellement n’exige pas nécessairement la mise en place de tribunaux ou d’une autre procédure institutionnelle pour trancher des conflits relatifs à la signification de ces règles. Dans une société amicale et de petite taille, gouvernée par des règles relativement simples, de tels conflits peuvent ne pas surgir et, si c’est le cas, ils peuvent généralement être réglés par un ajustement volontaire des intérêts en présence. Même s’ils ne sont pas résolus, le fait que demeure un certain nombre de controverses ne menace pas nécessairement l’efficacité du système dans son ensemble.

    54Je souligne ce point parce qu’on considère souvent comme allant de soi que les tribunaux reflètent un but (supposé) fondamental du droit, à savoir régler les conflits. Le besoin de règles – semble-t-on penser – provient entièrement de la nature égoïste, querelleuse, et contestataire de l’homme. Dans une société d’anges, il n’y aurait pas besoin de droit.

    55Mais cela dépend des anges. Si ceux-ci peuvent vivre ensemble et accomplir leurs bonnes œuvres sans la moindre règle, alors, en effet, ils n’ont pas besoin de droit. Ils n’en ont pas davantage besoin si les règles sur la base desquelles ils agissent sont tacites, informelles et intuitivement perçues par tous. Mais si, afin d’exécuter leurs fonctions célestes, les anges ont besoin de règles « adoptées », des règles créées par une décision explicite, alors ils ont besoin du droit tel qu’on l’entend dans cet essai. Un roi Rex appelé à les gouverner et à établir des règles n’en échouerait pas moins dans sa mission parce que ses sujets sont des anges. On pourrait objecter qu’à tout le moins, le problème consistant à assurer la conformité de l’action officielle avec la règle adoptée ne se poserait pas ; mais ce n’est pas vrai car Rex pourrait facilement céder à la tentation d’adresser des requêtes particulières à ses sujets angéliques qui entreraient en conflit avec les règles générales qu’il aurait établies pour leur comportement. Cette pratique pourrait produire un état de confusion dans lequel les règles générales perdraient leur pouvoir directif.

    56Dans une société complexe et nombreuse, les tribunaux accomplissent une fonction essentielle. Aucun système juridique – qu’il soit d’origine jurisprudentielle ou législative – ne peut être élaboré de façon à ce point parfaite qu’il ne laisse aucune place au conflit. Lorsqu’un litige surgit quant à la signification d’une loi particulière, il est nécessaire de disposer d’une règle pour le résoudre et le meilleur moyen est de recourir à une forme ou l’autre de procédure juridictionnelle.

    57Supposons, donc, qu’un conflit surgisse entre A et B quant au sens d’une loi qui détermine leurs droits respectifs. Leur litige est soumis à un tribunal. Après avoir soupesé tous les arguments des deux parties avec attention, le juge pourrait considérer qu’ils s’équivalent et constater que la loi ne lui donne pas de critère clair pour trancher ce cas. Et pourtant, les principes pertinents pour sa décision sont bien contenus dans cette loi, dont les exigences ne poseraient, dans neuf cas sur dix, absolument aucun problème. Si le juge refuse de rendre une décision, il manque à son devoir de régler les conflits à partir des règles existantes. S’il prend une décision, il s’engage inévitablement dans un acte de législation rétroactive.

    58Il est évident que le juge doit trancher le cas. Si, à chaque fois qu’un doute survenait quant à la signification d’une règle, le juge se contentait de constater l’existence d’un vide juridique, l’efficacité de tout le système juridique s’en trouverait sérieusement ébranlée. Afin de pouvoir agir en confiance sur la base de règles existantes, on doit non seulement avoir la possibilité d’en prendre connaissance mais également avoir la garantie qu’en cas de conflit quant à leur signification, il existe une méthode pour résoudre ce conflit.

    59Le cas précité offre un argument très solide en faveur d’une décision rétroactive. Supposons, cependant, que le tribunal soit saisi d’une demande visant non pas à dissiper un doute relatif à l’interprétation d’une loi, mais à renverser un de ses propres précédents. Suite au cas A c. B, par exemple, le même conflit surgit entre C et D. C refuse de régler le litige sur la base de la décision rendue dans A c. B. et, à la place, soumet le cas aux tribunaux. C convainc le tribunal que sa première décision était erronée et devrait faire l’objet d’un revirement. Si ce revirement est rendu rétroactif, D perd, alors qu’il s’est basé sur un précédent qui était clairement en sa faveur. D’un autre côté, si la décision dans A c. B était erronée et devait faire l’objet d’un revirement, alors C a rendu un service d’intérêt général en refusant de l’accepter et en la soumettant au tribunal pour qu’elle soit réexaminée. Il serait certainement ironique que la seule récompense de C pour un tel service soit qu’on lui applique une règle désormais considérée comme étant inexacte. Si le tribunal devait opérer un revirement pour l’avenir, de sorte que la nouvelle règle ne s’appliquerait qu’aux cas surgissant après la décision de revirement, on conçoit mal comment un justiciable particulier pourrait être incité à obtenir la réformation d’une décision erronée ou ayant perdu sa justification en raison d’un changement de circonstances (il a été souligné que cet argument perdait de sa force dans le cas de ce qu’on peut appeler le « plaideur institutionnel », par exemple un syndicat ou une association commerciale, qui a un intérêt à ce que le droit continue à se développer au-delà des controverses particulières)46.

    60Les situations précitées concernaient des litiges civils. Des considérations assez différentes s’appliquent aux affaires criminelles. Cela a été admis dans certains cas de revirements de jurisprudence, comme par exemple lorsqu’un tribunal, qui a interprété une loi pénale comme ne s’appliquant pas à un certain type d’activité, change d’avis dans une affaire ultérieure et modifie son interprétation47. Si ce revirement avait une portée rétroactive, des hommes ayant agi conformément à une interprétation judiciaire du droit pourraient être ensuite qualifiés de criminels.

    61Certains ont affirmé qu’il en allait différemment des cas où le tribunal met un terme à des incertitudes relatives à l’application d’une loi pénale qui n’avaient pas encore été résolues, de tels cas devant être traités comme le cas précité entre A et B. Je crois que cette conception est erronée. Certes, certaines garanties atténuent ici l’injustice flagrante consistant à rendre criminel de façon rétroactive ce qui ne l’était pas clairement auparavant. Si l’application de la loi pénale est incertaine dans son ensemble, elle pourrait être jugée inconstitutionnelle en raison de son caractère vague. En outre, il existe un principe d’interprétation bien admis selon lequel une loi pénale doit être interprétée strictement, de sorte que des actes tombant en dehors de sa signification habituelle ne peuvent être considérés comme étant prohibés, simplement parce qu’ils présentent le même type de danger que celui décrit par les termes de la loi. Cependant, il est possible qu’une loi pénale soit rédigée de telle manière que, bien que sa signification soit raisonnablement claire dans neuf cas sur dix, elle soit à ce point obscure dans une situation factuelle particulière que le défendeur particulier n’ait pu être en mesure de savoir que ce qu’il faisait était interdit. Tel est particulièrement le cas lorsque des réglementations économiques sont en jeu. Les tribunaux ont généralement considéré que, dans ce type de cas, ils n’avaient pas d’autre choix que de dissiper le doute, créant par conséquent une loi pénale rétroactive. En d’autres termes, le problème est traité comme s’il s’agissait d’un litige civil. Cependant, dans un tel cas, un acquittement ne reviendrait pas à laisser le conflit d’interprétation non résolu, mais permettrait au défendeur de partir libre.

    62Je suggère qu’on consacre un principe selon lequel un défendeur ne peut être reconnu coupable d’un crime lorsque la loi, telle qu’appliquée à une situation particulière, est à ce point peu claire que, si elle avait été aussi obscure dans toutes ses applications, elle eût été déclarée nulle en raison de l’insécurité juridique qu’elle crée. Ce principe éliminerait la fausse analogie avec les litiges civils et harmoniserait le traitement de ce qu’on pourrait appeler une incertitude spécifique avec celui réservé aux lois pénales qui sont incertaines dans leur ensemble.

    63Il reste à examiner le problème le plus difficile de tous, qui consiste à déterminer quand un texte doit être considéré comme étant rétroactif. Le cas le plus évident est celui de la loi qui érige en infraction un acte qui était parfaitement légal lorsqu’il a été posé. Ce sont de telles lois qui sont principalement visées par les dispositions constitutionnelles interdisant les lois rétroactives. Le principe nulla poena sine lege est généralement admis par les nations civilisées. La raison pour laquelle la loi pénale rétroactive est condamnée de façon aussi universelle ne provient pas seulement du fait que les enjeux sont élevés dans le contentieux pénal. Elle résulte également – et principalement – du fait que, de toutes les branches du droit, le droit pénal est celui qui vise le plus clairement et le plus directement à façonner et à contrôler le comportement humain. C’est la loi pénale rétroactive qui fait apparaître le plus clairement l’absurdité brutale qui consiste à exiger aujourd’hui d’un homme qu’il ait fait quelque chose hier.

    64Comparons la loi pénale rétroactive à une loi fiscale adoptée, disons, en 1963, qui impose une taxe sur des gains financiers réalisés en 1960, soit à une époque où de tels bénéfices n’étaient pas encore soumis à une taxe. Une telle loi peut être foncièrement injuste mais on ne peut pas dire qu’elle soit, à strictement parler, rétroactive. Elle base certes le montant de la taxe sur quelque chose qui a eu lieu dans le passé. Mais le seul acte qu’elle exige de son destinataire est très simple, à savoir qu’il paie la taxe demandée. Cette exigence opère de façon prospective. En d’autres termes, nous n’adoptons pas aujourd’hui une taxe qui ordonne à une personne d’avoir payé les taxes hier, bien qu’on puisse adopter aujourd’hui une loi fiscale qui détermine l’impôt à prélever sur la base d’événements qui ont eu lieu dans le passé.

    65Le citoyen ordinaire pourrait penser que j’ergote. Il dirait sans doute que, de la même façon qu’un homme peut poser un acte parce qu’il sait qu’il est légal selon le droit pénal en vigueur, il peut conclure une transaction parce qu’il sait que, selon le droit en vigueur, le bénéfice qu’elle produit n’est pas soumis à une taxe. Si la loi pénale rétroactive est abjecte parce qu’elle sanctionne par une peine un acte qui n’emportait aucune sanction lorsqu’il a été commis, la loi qui impose une taxe à un homme en raison d’une activité qui n’était pas taxable lorsqu’il l’a entreprise est tout autant injuste.

    66La réponse à cet argument requiert d’examiner les conséquences qui s’ensuivraient si ses implications étaient acceptées jusqu’au bout. Des lois de toutes sortes, et pas uniquement des lois fiscales, rentrent dans les calculs et les décisions des hommes. Une personne peut décider d’entamer certaines études, de se marier, de limiter ou d’augmenter la taille de sa famille, de statuer de façon définitive sur ses biens, en se basant sur un ensemble de règles en vigueur, qui inclut non seulement des lois fiscales, mais également les lois en matière de propriété et de contrat, voire même, peut-être, les lois électorales qui entraînent une répartition particulière du pouvoir politique. Si, à chaque fois qu’une personne se basait sur le droit en vigueur lors de l’organisation de ses affaires, elle était protégée de toute modification des règles légales, notre système juridique s’en trouverait fossilisé à jamais.

    67A cet argument, on pourrait répliquer que les lois fiscales ne sont pas comme les autres lois. D’abord, elles rentrent plus directement dans la planification des affaires de chacun. En outre – et c’est encore plus important – leur objet principal n’est, souvent, pas uniquement de générer des recettes mais également de façonner le comportement humain conformément à ce qui est jugé désirable par le législateur. En ce sens, il s’agit de cousines proches du droit pénal. Les lois relatives à la propriété et aux contrats ne prescrivent ni ne recommandent un type d’action particulier ; leur objet est simplement de protéger les acquisitions résultant d’activités non spécifiées. Les lois fiscales, par contre, incitent les hommes à, ou les dissuadent d’adopter certains types de comportement et c’est souvent, précisément, leur objectif. Lorsqu’elles deviennent ainsi une sorte de substitut au droit pénal, elles perdent, si on peut dire, leur innocence primitive. Dans le cas décrit au début de cette discussion (où le droit n’imposait à l’origine aucune taxe à certains types de gains), le but de la loi a pu être d’inciter les hommes à conclure des transactions du type de celles qui produiraient les gains en question. Lorsqu’une taxe est plus tard imposée à des gains résultant de ces transactions, les hommes sont en pratique pénalisés pour avoir fait ce que le droit lui-même les avait incités à faire à l’origine.

    68A ce stade, on peut proposer la réponse suivante. Des lois de toutes sortes peuvent nous inciter à, ou nous dissuader d’adopter des formes particulières de comportement. On pourrait dire de l’entièreté du droit des contrats, par exemple, qu’il vise à inciter les hommes à organiser leurs affaires par le biais de « l’entreprise privée ». Si des opérations commerciales sont planifiées en tenant compte, en partie, du droit des contrats en vigueur, est-ce que ce droit doit demeurer inchangé pour toujours ? Supposons qu’une personne qui ne sait ni lire ni écrire devienne agent immobilier à une époque où les contrats de courtage oraux sont valables. Doit-il être protégé contre une loi postérieure qui exigerait que de tels contrats soient justifiés par un écrit signé ? En ce qui concerne l’argument selon lequel les lois fiscales ont souvent le but explicite d’inciter les hommes à, ou de les dissuader d’exercer certaines activités, qui peut dire quelle est la fonction précise d’une taxe, à part le fait qu’elle génère une recette ? Un membre du pouvoir législatif peut avoir favorisé l’adoption d’une taxe pour une raison différente du but poursuivi par un autre. Que dire de la taxe sur les boissons alcoolisées ? Est-ce que son but était de décourager la consommation d’alcool ou de générer des recettes en imposant un prélèvement spécial à ceux dont les habitudes de vie indiquent qu’ils sont particulièrement en mesure de contribuer aux frais du gouvernement ? Il ne peut y avoir de réponse claire à des questions de ce genre.

    69A ce stade, il nous faut interrompre cette discussion et laisser ses problèmes non résolus. Le but était uniquement d’indiquer quelques-unes des difficultés qui entourent le concept de loi rétroactive, difficultés qui ne sont aucunement limitées au droit fiscal. Face à ces dernières, les tribunaux ont souvent recouru à la notion de contrat entre le gouvernement et les citoyens. Ainsi, si une exemption fiscale est octroyée en faveur de certaines activités et ensuite abrogée, le test qui est souvent appliqué consiste à se demander si on peut considérer que l’État s’était engagé à maintenir l’exemption. Il convient de relever que cette notion de contrat entre l’État et le citoyen est susceptible d’être étendue de façon indéfinie. Comme Georg Simmel l’a démontré, la position de l’État en tant que pouvoir supérieur repose en définitive sur une réciprocité tacite48.

    70Cette réciprocité, lorsqu’elle est rendue explicite, peut être étendue aux huit principes de légalité. Si le roi Rex, au lieu d’être un monarque héréditaire, avait été élu à vie sur la base de la promesse de réformer le système juridique, ses sujets auraient pu légitimement penser qu’ils avaient le droit de le destituer. L’idée selon laquelle une révolution peut être justifiée par une rupture de contrat dans le chef du gouvernement est, bien entendu, ancienne. On considère généralement que ce concept se situe au-delà même des prémisses habituelles du raisonnement juridique. Et pourtant, on retrouve une version atténuée de cette notion au sein même du système juridique, lorsque l’on fait dépendre la validité de la législation rétroactive de la fidélité de l’État envers le contrat conclu avec le citoyen.

    71Cette discussion sur les lois rétroactives s’est surtout concentrée sur les difficultés qu’elles présentent. C’est pourquoi je ne voudrais pas abandonner le sujet sans rappeler qu’il n’est pas toujours aussi complexe. Comme pour les autres exigences qui constituent la moralité interne du droit, ces difficultés et nuances ne devraient pas nous cacher le fait que, bien que la perfection soit un but insaisissable, il n’est pas difficile de reconnaître des indécences flagrantes. Il n’est pas davantage nécessaire de limiter notre recherche d’exemples d’abus manifestes à l’Allemagne hitlérienne ou à la Russie staliniste. Nous avons également des législateurs qui, à leur façon, plus modestement, ont prouvé leur conviction que la fin justifie les moyens. Prenons par exemple une loi fédérale adoptée en 1938. Cette loi a rendu « illégal pour toute personne ayant été condamnée pour un crime violent […] de recevoir une arme à feu ou des munitions qui ont été expédiées ou transportées dans le cadre d’un commerce interétatique ou étranger ». Les rédacteurs de la loi ont, à juste titre, considéré que les personnes visées par les termes de cette loi n’étaient, en général, pas nos citoyens les plus dignes de confiance. Ils ont également exprimé le souhait, assez compréhensible, de rendre leur loi rétroactive. Réalisant, cependant, que c’était impossible, ils ont cherché la meilleure option de rechange. Ils ont inclus dans cette loi la règle selon laquelle, si une arme à feu était reçue dans le cadre d’un commerce interétatique par une personne répondant aux conditions du texte, il devrait alors être présumé que la réception avait eu lieu après la date d’entrée en vigueur de la loi. Cette astuce législative fut annulée par la Cour suprême dans son arrêt Tot v. United States49.

    La clarté des lois

    72L’exigence de clarté constitue un des ingrédients les plus essentiels de la légalité50. Bien que cette proposition ne fasse pas vraiment débat, je ne suis pas certain que les responsabilités qu’implique cette exigence soient toujours bien comprises.

    73Il existe aujourd’hui une forte tendance à identifier le droit non avec des règles de comportement, mais avec une hiérarchie de pouvoir ou de commandement. Cette conception – qui confond fidélité à la loi et déférence envers l’autorité établie – mène facilement à la conclusion que, si les juges, les policiers et les procureurs peuvent violer la loi, il n’en va pas de même des législateurs, sauf lorsqu’ils vont à l’encontre de restrictions constitutionnelles explicites de leur pouvoir. Il est clair, cependant, qu’une législation obscure et incohérente est de nature à rendre la légalité inaccessible à tous, à tout le moins sans passer par une révision qui porte elle-même atteinte à la légalité. On peut parfois purifier de l’eau provenant d’une source contaminée, mais seulement au prix de la transformer en quelque chose d’autre que ce qu’elle n’était. Etre au sommet de la chaîne de commandement n’exempte pas le législateur de sa responsabilité de respecter les exigences de la moralité interne du droit ; en réalité, cette responsabilité n’en est que renforcée.

    74Le fait d’accorder beaucoup d’importance à la clarté législative ne revient pas à condamner d’emblée des règles qui attachent des conséquences en droit à des standards comme la « bonne foi » ou la « diligence ». Le meilleur moyen de réaliser la clarté est parfois de s’inspirer de standards de jugement de bon sens qui se sont développés dans la vie ordinaire, loin des couloirs parlementaires, et de les intégrer dans la loi. Après tout, un tel emprunt est inévitable lorsqu’on utilise le langage ordinaire comme vecteur pour véhiculer l’intention du législateur. On ne pourra jamais non plus, comme Aristote l’a observé il y a longtemps, être plus exact que ce que n’admet la nature du sujet que nous traitons. Une clarté spécieuse peut être plus dommageable qu’une imprécision ouverte et honnête.

    75D’un autre côté, c’est une erreur grave et récurrente de présumer que le rédacteur des lois qui, débordé, n’est pas en mesure de convertir son objectif en règles clairement formulées, pourrait toujours déléguer sans risque sa tâche aux tribunaux ou aux juridictions administratives spécialisées. En fait, cela dépend de la nature du problème qui fait l’objet de la délégation. En droit commercial, par exemple, on peut déterminer des exigences d’« équité » à partir des pratiques commerciales et des principes de comportement partagés par une communauté d’agents économiques. Il serait toutefois erroné d’en conclure que tous les conflits humains peuvent être réglés à l’aide de règles dérivées, au cas par cas, du standard d’équité.

    76Il est donc nécessaire de nuancer la condamnation à l’emporte-pièce d’Hayek à l’encontre des dispositions légales qui exigent ce qui est « juste » ou « raisonnable » :

    On pourrait écrire une histoire du déclin de l’État de droit […] au regard de la pénétration progressive de ces formules vagues dans la législation et la jurisprudence51, et de l’augmentation de l’arbitraire et de l’incertitude du droit et du pouvoir judiciaire et du manque de respect pour ces institutions qui en résulte52.

    77Un chapitre de théorie du droit reste donc largement à écrire. Il serait consacré à une analyse des circonstances dans lesquelles des problèmes de réglementation peuvent être délégués sans danger à la décision juridictionnelle, dans l’attente raisonnable qu’émergent, à partir d’un traitement casuistique des controverses au gré de leur apparition, des standards de décision relativement clairs. Une attitude attentiste ou d’« expérimentation sociale » n’est guère souhaitable lorsqu’il s’agit de manier des problèmes à ce point fondamentaux.

    Les contradictions dans les lois

    78Il est évident que la volonté d’éviter des contradictions involontaires dans la loi exige un soin tout particulier de la part du législateur. Ce qui va moins de soi, c’est qu’il peut être difficile de déterminer quand une contradiction existe ou comment la définir.

    79On suppose généralement qu’il s’agit simplement d’un problème de logique. Une contradiction est quelque chose qui viole le principe d’identité selon lequel A ne peut pas être non-A. Si ce principe formel a quelque valeur en soi, il n’en a aucune lorsqu’il s’agit de traiter du problème des lois contradictoires53.

    80Prenons la situation dans laquelle une contradiction « au sens logique » semble être la plus manifeste. Imaginons qu’une même loi contienne deux dispositions : l’une impose au propriétaire d’une voiture d’installer des nouvelles plaques d’immatriculation pour le premier janvier ; l’autre érige en infraction la réalisation, le même jour, de tout travail quel qu’il soit. Il semble y avoir une violation du principe d’identité ; un acte ne peut pas être à la fois interdit et imposé au même moment. Mais est-il contraire à la logique de faire faire quelque chose à un homme et ensuite de le punir pour cet acte ? On peut sans doute dire d’une telle procédure qu’elle n’a aucun sens mais, en se prononçant de la sorte, on suppose tacitement l’objectif qui consiste à donner du sens à l’effort humain. On peut difficilement attendre d’un homme, qu’on punit régulièrement pour avoir fait ce qu’on lui demandait, qu’il se plie aux ordres qu’on lui donnera à l’avenir. Si le but est d’essayer de construire un système de règles visant à orienter le comportement de cet homme, cette tentative sera vouée à l’échec. On pourrait, par contre, réussir à provoquer chez lui une dépression nerveuse. Quoi qu’il en soit, on n’aura enfreint la logique ni dans un cas, ni dans l’autre.

    81Lorsque l’on traite de contradictions apparentes en droit, il est habituel de vérifier s’il existe une possibilité de réconcilier les dispositions qui semblent être incompatibles entre elles. En ce sens, un tribunal pourrait avoir l’idée de déclarer coupable un homme qui a installé ses plaques le jour du nouvel an et d’ensuite annuler sa sanction parce qu’il a travaillé en exécution d’une contrainte légale. Il est vrai qu’une telle solution peut paraître plutôt laborieuse, mais on a vu des procédures plus étranges au cours de l’histoire du droit. À une époque, un principe de droit canon prévoyait que toute promesse faite sous serment était contraignante, et un autre que certaines promesses, comme celles qui étaient extorquées ou usuraires, ne l’étaient pas. Que devaient faire les tribunaux en cas de promesse usuraire faite sous serment ? La solution était d’ordonner au promettant d’exécuter sa prestation envers le bénéficiaire et d’ensuite imposer immédiatement à ce dernier de restituer ce qu’il venait juste de recevoir54. Cette curieuse procédure avait peut-être une certaine valeur symbolique. En assurant d’abord l’exécution du contrat, le tribunal appliquait la règle selon laquelle les hommes sont liés par leurs promesses faites sous serment et en annulant sa décision, il rappelait au bénéficiaire le prix à payer pour son abus.

    82Le tribunal qui, confronté à la loi du nouvel an, estime sans intérêt de condamner le défendeur avant d’annuler son amende, peut adopter deux interprétations de cette loi : il peut décider (1) soit que la section qui érige en infraction le fait de travailler le jour du nouvel an prévaut sur celle relative aux plaques d’immatriculation, de sorte que le propriétaire de la voiture peut légalement reporter l’installation de ses plaques au deuxième jour de janvier, (2) soit que la disposition relative aux plaques d’immatriculation prévaut sur l’interdiction de travailler, de sorte que le propriétaire doit poser ses plaques le premier janvier mais qu’il ne commet alors aucune infraction. Une solution, moins évidente mais nettement préférable, consiste à combiner ces interprétations de telle façon que le propriétaire qui pose ses plaques le premier ne commet aucune infraction, et que celui qui attend le lendemain pour s’exécuter demeure également dans la légalité. Cette solution mettrait en évidence que le problème fondamental de cette loi est qu’elle donne une instruction ambiguë au citoyen, de sorte qu’il devrait être autorisé à résoudre cette confusion d’une façon ou d’une autre sans se causer de tort à lui-même.

    83Il peut être utile d’examiner une autre loi qui se contredit elle-même – cette fois telle qu’elle a été appliquée dans une vraie décision. Dans l’arrêt United States v. Cardiff, le directeur d’une société fabriquant des produits alimentaires avait été condamné pour avoir refusé de permettre à un inspecteur fédéral de rentrer dans son usine afin de vérifier si sa société respectait la loi fédérale en vigueur55. La section 704 de cette loi définit les conditions permettant à un inspecteur de rentrer dans une usine, parmi lesquelles le fait d’obtenir préalablement l’autorisation du propriétaire. La section 331 érige en infraction le fait, pour le propriétaire de l’usine, de refuser « l’entrée ou l’inspection telle qu’autorisée par la section 704 ». La loi semble donc dire que l’inspecteur a le droit de rentrer dans l’usine mais que le propriétaire a le droit de lui en refuser l’accès. Il existe, cependant, une façon très simple d’éliminer cette apparente contradiction. Il suffit d’interpréter la loi en ce sens que le propriétaire viole la loi si, après avoir donné à l’inspecteur l’autorisation de rentrer, il lui en refuse ensuite l’accès. Le fait que cela revienne à faire dépendre sa responsabilité de sa propre volonté ne constitue pas une anomalie ; il n’a pas l’obligation de prendre un engagement mais, dans ce cas, il risque de voir sa responsabilité mise en cause.

    84La Cour suprême a bien envisagé cette interprétation mais elle a refusé de la suivre. Le problème de cette interprétation n’est pas qu’elle est illogique mais qu’elle ne correspond à aucune intention raisonnable du législateur. Il est compréhensible que le Congrès souhaite garantir que l’inspecteur ait accès à l’usine malgré les protestations du propriétaire. Il serait par contre incompréhensible qu’il limite le droit d’entrer de l’inspecteur au cas improbable où un propriétaire d’usine excentrique lui donnerait d’abord son autorisation pour ensuite lui opposer une porte close. Afin de donner du sens à la loi, on pourrait interpréter l’exigence imposant à l’inspecteur de demander d’abord la permission comme étant relative à la courtoisie normale, qui consiste à se mettre d’accord sur la date et l’heure de la visite, bien que les termes de la loi ne favorisent guère cette interprétation. La Cour suprême a considéré que le conflit entre les deux dispositions produisait un résultat trop ambigu pour mettre son destinataire en garde de façon appropriée quant à la nature de l’infraction ; elle a donc annulé la condamnation.

    85Jusqu’ici, la discussion a porté sur les contradictions qui résultent d’un même texte. Des problèmes plus épineux apparaissent lorsqu’une loi adoptée, par exemple, en 1963, entre en conflit avec les dispositions d’une loi bien différente, adoptée en 1953. Dans ce cas, la solution consacrée par l’usage est de considérer que les dispositions de la loi antérieure, qui sont incompatibles avec le texte plus récent, ont été implicitement abrogées par ce dernier, selon la maxime consacrée lex posterior derogat priori56. Dans certains cas, cependant, il pourrait être préférable d’y appliquer le principe qui régit les contradictions au sein d’une même loi, à savoir procéder à un ajustement réciproque entre les deux lois en interprétant l’une à la lumière de l’autre. Une telle solution n’est toutefois pas dénuée de toute difficulté. L’une d’entre elles consiste à savoir quand s’arrêter, dès lors que les tribunaux pourraient facilement se trouver embarqués dans l’entreprise périlleuse d’essayer de réécrire l’ensemble de nos lois en un système plus cohérent. La réinterprétation de lois anciennes à la lumière de nouvelles entraînerait également des problèmes embarrassants de législation rétroactive. Je ne vais pas approfondir ces questions. Nous en avons assez dit, cependant, pour en tirer une leçon : toute négligence du législateur en ce qui concerne l’articulation des lois entre elles peut porter gravement atteinte à la légalité et il n’existe pas de règle simple pour réparer le dommage qui en résulte.

    86Il a été suggéré de parler d’« incompatibilités » plutôt que de « contradictions » dans le débat juridique et moral – pour des choses qui ne vont pas, ou pas bien ensemble. Un autre terme, qui a eu beaucoup de succès dans l’histoire de la common law, peut être utile. Il s’agit du mot anglais « repugnant »57. Ce mot est particulièrement approprié dès lors que, ce qu’on appelle des lois contradictoires, ce sont des lois qui s’affrontent, mais sans nécessairement entraîner la disparition de l’une ou l’autre, comme ce serait le cas d’affirmations contradictoires en logique. Un autre terme approprié qui est tombé en désuétude est le mot « inconvenient »58, dans son sens d’origine. On qualifiait de la sorte une loi qui ne convenait pas ou ne s’articulait pas avec les autres lois (Cf. le verbe français moderne convenir, qui signifie être d’accord ou converger).

    87L’analyse qui précède devrait avoir mis en évidence que, pour déterminer si deux règles de comportement sont incompatibles entre elles, on doit souvent prendre en compte toute une série de considérations qui sont extrinsèques aux termes de la loi. Il fut un temps où l’injonction « traverse cette rivière sans te mouiller » contenait une contradiction. Depuis l’invention des ponts et des bateaux, ce n’est plus le cas. Si je dis aujourd’hui à un homme de sauter en l’air mais de garder ses pieds en contact avec le sol, mon ordre paraît contenir une contradiction simplement parce qu’on part du principe qu’il n’existe aucun moyen pour lui d’emporter le sol avec lui dans son saut. Il va de soi que le contexte qui doit être pris en considération quand on examine des problèmes d’incompatibilité n’est pas uniquement – ni même principalement – d’ordre technologique, puisqu’il inclut l’ensemble du cadre institutionnel du problème – juridique, moral, politique, économique et sociologique. On pourrait supposer, pour étayer cette affirmation, que la loi qui impose de placer les plaques d’immatriculation le jour du nouvel an stipule également le paiement d’un droit d’accise d’un dollar à toute personne travaillant le même jour. Il serait intéressant de se demander comment démontrer que ces dispositions sont contradictoires et que leur inclusion dans une même loi ne peut que résulter d’une erreur législative.

    Les lois exigeant l’impossible

    88A première vue, une loi exigeant l’impossible paraît être une telle absurdité qu’on serait tenté de supposer qu’aucun législateur sain d’esprit, ni même le pire dictateur, n’aurait la moindre raison d’adopter une telle loi59. Malheureusement, l’expérience nous prouve le contraire. Une telle loi résulterait de ce que Lilburne a appelé « un pouvoir illimité et anarchique » en raison de son absurdité ; son inutilité brutale informe le sujet de droit qu’il n’est rien qui ne puisse lui être demandé et qu’il doit s’attendre à ce que cela puisse aller dans tous les sens.

    89La technique visant à exiger l’impossible est cependant susceptible d’être utilisée de façon plus subtile, voire même, parfois, bienveillante. Le bon professeur demande souvent à ses élèves davantage que ce qu’il pense pouvoir en attendre. Il fait cela avec l’intention fort louable de développer leurs capacités. Malheureusement, il est souvent difficile de faire la différence entre une exhortation vigoureuse et un devoir imposé. Le législateur a ainsi facilement tendance à croire, à tort, que son rôle ressemble à celui du professeur. Il oublie que le professeur dont les élèves ont échoué à faire ce qu’il leur a demandé peut, sans manquer de sincérité ou se contredire, les féliciter pour ce qu’ils ont réalisé. Dans une situation similaire, par contre, l’autorité publique doit choisir entre commettre une injustice flagrante et éroder le respect pour le droit en fermant les yeux sur sa violation.

    90Le principe selon lequel le droit ne peut pas exiger l’impossible du sujet de droit peut, s’il est considéré de façon absolue, avoir pour conséquence de demander l’impossible au législateur. On part parfois du principe qu’aucune forme de responsabilité ne peut être justifiée à moins qu’elle repose (1) soit sur l’intention de commettre un acte dommageable (2) soit sur une faute ou une négligence quelconque. L’idée est qu’en tenant un homme responsable d’une situation qu’il n’a causée ni intentionnellement ni par négligence, on lui impute une responsabilité pour quelque chose qui était en dehors de ses pouvoirs. Lorsque la loi est interprétée en ce sens, elle reproche en réalité à un homme d’avoir violé une injonction (« cela ne peut pas arriver ») à laquelle il lui était impossible d’obéir.

    91L’impression de sagesse qui se dégage de cette conclusion dissimule la portée réelle de ce qu’elle implique. En ce qui concerne la preuve de la faute, par exemple, le droit fait face à un dilemme insoluble. Si on applique à un défendeur particulier un critère objectif – traditionnellement celui de « l’homme normalement prudent et diligent » – on court clairement le risque de lui imposer des exigences qu’il est incapable de respecter, dès lors qu’il est possible que ce critère soit hors de portée de son éducation et de ses capacités innées. Si on choisit la voie opposée et qu’on essaie de se demander si l’homme devant nous, avec toutes ses limites et ses particularités individuelles, n’a pas été à la hauteur de ce qu’il aurait dû réaliser, on se lance dans une entreprise hasardeuse dont le coût pourrait être la perte de tout jugement objectif. Cette démarche exige de pouvoir s’identifier, de façon compatissante, avec la vie d’un autre. Il est clair que des différences de classe, de race, de religion, d’âge ou de culture sont susceptibles de faire obstacle à, ou de déformer cette identification. Il en résulte que, si une justice qui garde ses distances est condamnée à être parfois dure, une justice personnalisée, qui cherche à explorer et comprendre les limites d’un monde privé, ne peut pas, dans la nature des choses, être impartiale. Le droit n’a pas de solution miracle lui permettant de transcender cette antinomie. Par conséquent, il est condamné à suivre une voie moyenne incertaine, en tempérant le critère de l’homme raisonnable au regard de certains défauts manifestes, dont il essaiera par ailleurs de formaliser la définition.

    92On pourrait dire que ces difficultés s’expliquent par le fait que la détermination d’une faute implique un jugement essentiellement moral, alors qu’identifier l’intention qui a guidé un acte semble n’exiger qu’une investigation en fait. À nouveau, la réalité est plus complexe. Si l’intention est un fait, il s’agit d’un fait privé déduit à partir de manifestations extérieures. Dans certains cas, cette déduction est relativement aisée. Holmes a dit un jour que même un chien connaissait la différence qui existe entre se faire bousculer par erreur et se faire battre. Cependant, il arrive que l’intention exigée par la loi soit très spécifique, comme lorsque l’imposition de sanctions pénales dépend de la preuve que le défendeur a sciemment violé la loi. Ce type de disposition se trouve parfois dans des réglementations économiques complexes, afin d’éviter de punir un homme pour un acte qui aurait pu, à première vue, paraître tout à fait licite. D’après mon expérience, on peut souvent se demander, dans ce cas, si le remède n’est pas pire que le mal. Il est tellement difficile de rapporter la preuve de l’intention requise, ou de son inexistence, que celui qui investigue les faits est presque inévitablement amené à se demander : « Est-ce que c’est le genre de personne qui respecte les règles ou qui les viole dès qu’il en a l’occasion ? ». Cette question, malheureusement, en amène facilement une autre : « Est-ce qu’il me ressemble ? »60.

    93Telles sont donc les difficultés rencontrées lorsque, pour veiller à ce que la loi puisse être respectée par le citoyen, on limite la responsabilité de ce dernier aux cas où la faute ou l’intention dommageable peut être démontrée. Notre système juridique connaît cependant de nombreux cas dans lesquels la responsabilité est indépendante de toute preuve de faute ou d’intention.

    94Une forme assez répandue de ce type de responsabilité ne présente aucun problème sérieux pour la moralité interne du droit. Imaginons qu’un aliéné vole mon portefeuille. Il est possible que sa condition mentale soit telle qu’il lui soit impossible de comprendre ou d’obéir aux lois relatives à la propriété privée. Cette circonstance constitue une bonne raison de ne pas l’envoyer en prison mais pas de lui permettre de garder mon portefeuille. J’ai le droit de le récupérer et il a, en ce sens, une obligation légale de me le restituer, même si en le prenant il n’a pas agi fautivement, ni avec l’intention de faire quelque chose de mal. On trouve une autre illustration du même principe lorsque, lors de la liquidation des comptes entre deux parties, le débiteur paie plus à son créancier que ce qu’il ne doit, les deux ayant agi en toute bonne foi et en partageant la même croyance erronée quant à ce qui était dû. Ici, le créancier a l’obligation de rembourser l’excédent, bien qu’il soit entré en sa possession d’une façon qui n’était aucunement illicite.

    95Il existe un corps de règles considérable relatif à la prévention ou à la rectification de l’enrichissement injuste qui peut se produire lorsque les hommes agissent par inadvertance, par erreur ou sans avoir la capacité nécessaire pour comprendre la nature de leurs actes. Une partie de ces règles font explicitement partie des quasi-contrats ; les autres font sentir leur influence – souvent silencieuse - en droit des contrats et de la responsabilité aquilienne. Leur analyse a été perturbée, tant en common law qu’en droit romain, par le fait que les actions classées formellement comme étant « délictuelles » ou « quasi-délictuelles » ont été utilisées pour rectifier l’enrichissement injuste d’une partie aux dépens de l’autre dans des situations dans lesquelles une éventuelle faute du défendeur importe peu.

    96L’existence de règles relatives à la correction d’inattentions semble suggérer une objection à l’analyse présentée dans cette étude. Le droit a jusqu’ici été présenté comme « l’entreprise visant à soumettre le comportement humain à la gouvernance des règles ». Cependant, lorsque les hommes agissent par erreur ou inadvertance, ils ne calquent manifestement pas leurs actes sur le droit – et ne sont pas en mesure de le faire ; personne n’étudie le droit des quasi-contrats pour apprendre ce qu’il devrait faire dans les moments où, précisément, il ne sait pas vraiment ce qu’il est en train de faire. La solution de ce problème est assez évidente. Afin de préserver l’intégrité d’un système de relations juridiques établies par la volonté, il est nécessaire de prévoir un système complémentaire de règles afin remédier aux effets de l’inadvertance. On peut faire ici un parallèle étroit avec le problème des lois rétroactives. Un système juridique composé exclusivement de lois rétroactives ne peut exister qu’à l’état d’invention grotesque, digne de Lewis Carroll ou Franz Kafka. Pourtant, une loi rétroactive « curative » peut remplir une fonction utile pour gérer des incidents susceptibles d’arriver dans un système de règles qui sont généralement applicables pour l’avenir61. Il en va de même des règles qui réparent les effets de l’inadvertance. Les règles conçues à cette fin tirent non seulement leur justification, mais également leur signification profonde de leur fonction, comme complément d’un système plus vaste de règles censées orienter le comportement.

    97Le principe visant à rectifier l’enrichissement injuste mais involontaire ne peut pas, cependant, expliquer tous les cas dans lesquels une responsabilité juridique survient sans faute ou intention. Il y a, en réalité, un corps de règles tout à fait considérable qui impose une responsabilité objective ou absolue pour des dommages résultant de certains types d’activité. Ainsi, des opérations impliquant des explosifs peuvent entraîner une responsabilité pour tout dommage causé à des tiers, alors même qu’aucune volonté dommageable ou négligence ne peut être démontrée62. Dans ce genre de cas, le droit considère, selon la formule consacrée, que les hommes « agissent à leurs risques et périls ».

    98Une responsabilité objective de ce type est aisément justifiée par le principe économique selon lequel les coûts sociaux prévisibles d’une entreprise doivent être répercutés sur les coûts privés de sa gestion. Ainsi, les dangers inhérents à une opération impliquant des explosifs sont tels qu’aucune mesure de précaution ou de prévoyance ne peut empêcher de porter atteinte, de façon occasionnelle et involontaire, à des personnes ou à des biens. Si l’entrepreneur, qui est chargé de construire une autoroute et qui endommage un flanc de colline par suite d’une explosion, n’est tenu responsable que de sa faute démontrée, il sera moins incité à réaliser ses excavations par d’autres moyens plus sûrs. Son calcul économique, en d’autres termes, est faussé et le prix en est supporté par la communauté. Afin de corriger cette situation, on soumet ses opérations de dynamitage à une sorte de taxe, sous la forme d’une règle lui imposant de répondre de tout dommage résultant de ces opérations, qu’il soit ou non causé par une négligence de sa part.

    99L’analogie de la taxe est utile pour clarifier la relation entre une responsabilité objective de ce type et la moralité interne du droit. On ne considère pas qu’une taxe générale sur les ventes interdit aux hommes de vendre des marchandises, mais seulement qu’elle impose une sorte de supplément au fait de vendre. De même, on ne devrait pas considérer que la règle relative à l’utilisation d’explosifs interdit que cette utilisation puisse, même si elle est effectuée avec diligence, causer des dommages. On devrait plutôt envisager cette règle comme attachant une responsabilité particulière à un comportement déterminé. La moralité interne du droit ne demande pas à une règle de responsabilité objective qu’elle cesse d’exiger l’impossible mais qu’elle définisse aussi clairement que possible le type d’activité particulière qui entraîne une responsabilité légale accrue.

    100Le principe selon lequel les entreprises qui créent des risques particuliers doivent supporter le coût des dommages résultant de leur activité est susceptible de faire l’objet d’une expansion tout à fait considérable. Dans certains pays, par exemple, le principe a été étendu à l’utilisation de l’automobile, y compris celles utilisées pour le loisir ou le confort privé. Il est de bon ton de dire qu’il existe aujourd’hui une « tendance générale » à la responsabilité objective. Certains semblent même croire que cette tendance nous emmène implacablement vers un futur dans lequel les concepts de faute et d’intention ne joueront plus aucun rôle en droit.

    101Je pense qu’on peut affirmer avec suffisamment de certitude qu’un tel futur ne se produira pas. Si la responsabilité objective devait concerner non pas certaines mais toutes les formes d’activités, on perdrait toute conception d’un lien causal entre l’acte et le dommage qui en résulte. Un poète écrit un poème triste. Un amoureux éconduit le lit et est à ce point déprimé qu’il se suicide. Qui a « causé » la perte de sa vie ? Est-ce le poète, la demoiselle qui a rejeté le défunt, ou le professeur qui a éveillé l’intérêt de ce dernier pour la poésie ? Un homme tue sa femme dans un accès de rage alors qu’il était ivre. Qui, parmi ceux qui sont concernés par cet événement, doit en partager la responsabilité : le tueur lui-même, l’homme qui lui a prêté une arme, le vendeur d’alcool qui lui a fourni le gin, ou peut-être l’ami qui l’a dissuadé d’obtenir un divorce qui aurait mis un terme à un mariage malheureux ?

    102On peut se faire une petite idée de la nature de ce type de problème à partir des difficultés rencontrées dans l’application des formes de responsabilité objective que nous connaissons déjà. Tel est le cas de la responsabilité imposée par les lois sur les accidents du travail. Il va de soi qu’une forme de lien causal doit être établie entre l’emploi du travailleur et la maladie ou la blessure qui doit être indemnisée. La formule utilisée dans ces lois est que la blessure ou la maladie doit « résulter de et survenir pendant l’exécution des prestations de travail ». L’interprétation de cette disposition a donné lieu à la jurisprudence la plus insatisfaisante – et souvent étrange – qui soit. Afin de percevoir les implications d’une généralisation du système de responsabilité objective, il suffit de se demander comment on appliquerait une règle qui se contenterait d’exiger que la perte ou le préjudice du demandeur « résulte » du comportement du défendeur.

    103L’explication que l’on vient de donner de ce problème n’est en aucun cas exhaustive et elle ne couvre pas toutes les formes de responsabilité civile objective. Il existe également de nombreux cas dans lesquels les motifs qui ont guidé le législateur sont incertains ou mixtes ; une justification habituelle pour les règles de responsabilité objective étant, par exemple, qu’elles permettent de mieux garantir un comportement diligent que des règles subordonnant la responsabilité à la preuve de l’absence de diligence. Certains cas de responsabilité objective doivent probablement être considérés comme étant des anomalies, résultant soit d’une confusion analytique soit d’un accident historique. En outre, la distinction entre responsabilité objective et responsabilité pour faute est souvent masquée par des présomptions de faute, certaines étant assez sévères en ce qu’elles imposent une lourde charge à ceux qui essaient de les renverser. Enfin, il faut rappeler que la responsabilité contractuelle est généralement « stricte » ; si certaines ingérences catastrophiques et inattendues dans la prestation peuvent constituer une cause d’excuse, le cocontractant défaillant ne pourra en principe pas alléguer pour sa défense qu’il a fait de son mieux. Il n’est pas nécessaire de démontrer que cette dernière forme de responsabilité objective ne présente aucun problème pour la moralité interne du droit ; la loi se doit de ne pas imposer de charge impossible à son destinataire mais elle n’est pas tenue de le protéger contre le fait d’accepter contractuellement une responsabilité pour un événement sur lequel il n’a aucun pouvoir.

    104Nous en venons maintenant à la violation la plus sérieuse du principe selon lequel le droit ne doit pas commander l’impossible. Il s’agit des lois qui créent une responsabilité pénale objective, donc en vertu desquelles un homme peut être déclaré coupable d’une infraction alors même qu’il a agi avec diligence et sans intention dommageable. À notre époque, on recourt le plus souvent à ce type de lois dans les réglementations économiques, ainsi qu’en matière de santé et de sécurité, bien qu’il ne soit pas rare d’imposer une responsabilité pénale objective dans des domaines relatifs à la possession de drogues, de machines de jeux de hasard ou d’alcools interdits.

    105La responsabilité pénale objective n’a jamais vraiment réussi à obtenir un statut respectable dans notre droit. Chaque fois que des lois imposant une telle responsabilité ont été adoptées, elles ont suscité de vives protestations et leur justification est rarement allée au-delà de la nécessité présumée. La raison de leur apparition continue et peut-être croissante dans la législation moderne ne fait cependant aucun doute : elles facilitent grandement la tâche du ministère public. Il est probable que ce dernier nous assure que leur injustice apparente est éliminée par une « application sélective ». Bien que, théoriquement, de telles lois soient un piège à innocents, seuls les vrais coupables sont poursuivis en pratique. Attraire ces derniers en justice s’en trouve grandement facilité dès lors que le gouvernement, en instruisant son dossier, est dispensé de devoir prouver l’intention ou la faute, une tâche particulièrement compliquée lorsque des régulations complexes sont visées. Lorsqu’une responsabilité objective est combinée à des sanctions drastiques – comme c’est souvent le cas – la position du procureur en est encore améliorée. Généralement, il ne devra même pas amener l’affaire devant les tribunaux ; la menace de l’emprisonnement ou d’une amende importante suffira à susciter un plaider coupable ou – lorsque c’est autorisé – un règlement extrajudiciaire. De lourdes sanctions améliorent également le réseau de relations du parquet. L’innocent maladroit qui sait qu’il aurait pu être déclaré coupable est extrêmement reconnaissant lorsqu’on le laisse partir sans avoir été stigmatisé comme un criminel. Il promettra en toute sincérité d’être plus coopérant dans le futur.

    106Les avantages de ce qu’on a appelé « l’exécution des lois par pression » – on aurait pu l’appeler, de façon moins charitable, « l’exécution des lois par chantage » – se sont largement révélés durant la période mouvementée de la Seconde Guerre mondiale, lorsque l’administration, débordée par des réglementations économiques complexes, a dû trouver un moyen de se simplifier la tâche. Quiconque pense que la fidélité à la loi implique le respect de règles dûment adoptées, plutôt qu’un empressement à transiger discrètement sur les demandes émanant des autorités publiques, devrait s’inquiéter du recours continu à ce type d’outil. Heureusement, des voix influentes et persuasives se sont fait récemment entendre contre ce fléau et les autres abus qui accompagnent la responsabilité pénale objective63.

    107Il convient de faire encore deux observations supplémentaires avant d’abandonner le sujet des lois qui commandent l’impossible. La première est aussi simple qu’évidente : il est impossible de tracer une ligne de démarcation rigoureuse entre difficulté extrême et impossibilité. Une règle qui en demande trop peut être dure et injuste mais elle ne contredit pas nécessairement le but fondamental de tout ordre juridique, comme le ferait une règle exigeant ce qui est manifestement impossible. Entre les deux, il existe un espace indéterminé dans lequel les moralités interne et externe du droit se rencontrent.

    108Ma dernière observation est que nos conceptions de ce qui est impossible peuvent être déterminées par des présupposés relatifs à la nature de l’homme et de l’univers, qui peuvent changer au cours de l’histoire. Aujourd’hui, on s’oppose aux lois qui ont pour objet d’imposer des croyances religieuses ou politiques parce qu’elles constituent une ingérence injustifiée dans la liberté individuelle. Thomas Jefferson avait une conception différente. Dans la version originale du Préambule de la loi de Virginie sur la liberté religieuse, il condamnait de telles lois en ce qu’elles demandent l’impossible :

    Bien conscients que les opinions et les croyances des hommes ne dépendent pas de leur propre volonté mais suivent involontairement l’évidence qui se présente à leurs esprits […]64.

    109On peut se demander si cette conception ne témoigne pas d’un respect plus profond pour la vérité et les pouvoirs humains que la nôtre.

    La constance du droit à travers le temps

    110Parmi les principes qui constituent la moralité interne du droit, celui qui exige que les lois ne soient pas modifiées trop fréquemment semble le moins adapté à une formalisation dans une disposition constitutionnelle. Il est difficile d’imaginer, par exemple, une règle constitutionnelle imprudente au point d’énoncer qu’aucune loi ne doit être changée plus d’une fois par an. À l’inverse, les restrictions imposées en termes de législation rétroactive ont eu la faveur des rédacteurs de constitutions65. Et pourtant, il existe une affinité étroite entre les torts causés par une législation rétroactive et ceux qui résultent de changements législatifs trop fréquents. Les deux proviennent de ce qu’on pourrait appeler l’inconstance législative. Il est intéressant de noter que Madison, lorsqu’il cherchait à défendre les dispositions de la Constitution interdisant les lois rétroactives et portant atteinte aux obligations contractuelles, utilisait des termes plus adaptés pour décrire le fléau du changement législatif fréquent que pour décrire celui résultant des lois rétroactives :

    Le peuple posé d’Amérique est las de la politique fluctuante qui a dirigé les conseils publics. Ils ont vu avec regret et indignation que les changements soudains et les interférences législatives […] sont devenues […] des pièges pour la frange de la communauté la plus travailleuse et la moins informée. Ils ont également vu qu’une interférence législative n’était que le premier maillon d’une longue chaîne de répétitions66.

    111On retrouve l’affinité entre les problèmes posés par les changements législatifs trop fréquents ou soudains et ceux posés par la législation rétroactive dans les décisions de la Cour suprême. Le fléau du droit rétroactif provient du fait que les hommes ont pu agir sur la base de l’ancien état du droit et que ces actions peuvent être rendues vaines ou inopinément pesantes par l’altération à rebours de leur effet juridique. Il arrive toutefois qu’un acte posé sur la base de l’ancienne loi puisse être retiré si son auteur est prévenu du changement imminent à temps pour lui permettre de s’ajuster au nouvel état du droit et ce, avant que le changement ne devienne effectif. Ainsi, selon la Cour :

    Il est largement admis que le délai prévu par [les lois de prescription] peut être réduit, à condition que la modification intervienne alors que le délai initial court toujours et qu’un délai raisonnable demeure pour introduire une demande avant que l’exclusion ne sorte ses effets67.

    La concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle déclarée

    112Nous arrivons enfin à l’exigence la plus complexe de la moralité interne du droit : la concordance entre l’action des pouvoirs publics et le droit. Cette concordance peut être détruite ou perturbée de nombreuses façons : interprétation erronée, inaccessibilité du droit, connaissance insuffisante de ce qui est requis pour préserver un système juridique, corruption, préjugés, indifférence, stupidité, ou désir de pouvoir personnel.

    113Les dispositifs procéduraux permettant de maintenir cette concordance prennent nécessairement des formes aussi variées que les circonstances qui la menacent. On peut inclure ici la plupart des éléments du « Procedural due process »68, comme le droit d’être représenté par un conseil et le droit de faire subir un contre-interrogatoire aux témoins de la partie adverse. On peut également évoquer l’habeas corpus69 ou le droit de faire appel d’une décision défavorable devant une juridiction supérieure, dès lors qu’ils ont partiellement le même objectif. Même la question de « la qualité » et de « l’intérêt » requis pour soulever des problèmes constitutionnels est pertinente à cet égard ; des principes incohérents et fluctuants en la matière sont susceptibles de produire des résultats irréguliers et arbitraires en termes de conformité entre la Constitution et son application en pratique.

    114Dans ce pays, la mission d’empêcher une divergence entre le droit tel qu’il est énoncé et tel qu’il est réellement appliqué revient principalement au pouvoir judiciaire. Cette répartition des fonctions a l’avantage de placer cette responsabilité entre des mains expertes, de soumettre son exécution au contrôle public et de mettre en lumière l’intégrité de la loi. Cependant, un système qui compte uniquement sur les tribunaux pour faire rempart contre l’application illégale du droit comporte de sérieux désavantages. La correction des abus y dépend de la volonté et de la capacité financière de la partie touchée par ces abus de porter son affaire devant les tribunaux. Ce type de système s’est révélé relativement inefficace pour contrôler les comportements illégaux de la police, ce fléau étant même aggravé par la tendance des juridictions inférieures à vouloir soutenir le moral des forces de police. Il y aurait beaucoup à dire en faveur de la création d’une autorité chargée d’assurer un contrôle effectif du non-respect de la loi par la police et qui, comme le médiateur scandinave, serait capable d’agir promptement et avec flexibilité sur la base de plaintes informelles.

    115Dans les domaines où le droit est d’origine jurisprudentielle, on pourrait penser que, bien que la concordance entre le droit et l’action des pouvoirs publics puisse être perturbée par les juridictions inférieures, tel ne pourrait être le cas de la Cour suprême dès lors que, précisément, c’est elle qui crée le droit. On pourrait croire que la jurisprudence de la Cour suprême ne peut pas sonner faux dès lors que c’est elle qui donne le ton. Seulement, il arrive que le ton soit discordant, y compris pour celui qui le donne. Tous les facteurs qui peuvent entraîner un manque de concordance entre l’action judiciaire et le droit législatif peuvent, lorsque la cour crée elle-même le droit, produire également des écarts dommageables par rapport aux autres principes de légalité : l’impossibilité de formuler des règles générales raisonnablement claires et une inconstance décisionnelle qui se manifeste par des décisions contradictoires, des changements d’orientation fréquents et des revirements de jurisprudence.

    116L’aspect le plus subtil de la tâche visant à maintenir la concordance entre le droit et l’action des autorités publiques est, évidemment, le problème de l’interprétation. La légalité exige que les juges et les autres autorités publiques n’appliquent la loi ni selon leur bon plaisir ni au pied de la lettre mais conformément aux principes d’interprétation appropriés au système juridique pris dans son ensemble. Quels sont ces principes ? La meilleure réponse que je connaisse remonte à 1584, lorsque les Barons de l’Échiquier se sont réunis pour envisager un problème complexe d’interprétation dans l’affaire Heydon :

    Et ils décidèrent que, pour une interprétation sûre et bonne de toutes les lois en général (qu’elles soient ou non pénales, qu’elles restreignent ou étendent la common law), quatre points devaient être distingués et pris en considération :
    1. Que disait la common law avant l’adoption de la loi ?
    2. Quels étaient le problème70 et le défaut pour lesquels la common law ne prévoyait pas de solution ?
    3. Quelle a été la solution choisie et adoptée par le Parlement pour soigner la maladie du Commonwealth ?
    4. Le vrai motif de la solution ; et, par conséquent, la mission de tous les juges est toujours de procéder à une interprétation telle qu’elle supprimera le problème et améliorera la solution71.

    117La seule critique qu’on pourrait adresser à cette analyse, c’est de n’avoir pas inclus un cinquième point à distinguer et à prendre en considération, qu’on pourrait formuler comme suit : « De quelle façon ceux qui doivent s’orienter à l’aide des termes de cette loi peuvent-ils raisonnablement en comprendre l’intention, dès lors que la loi ne doit pas devenir un piège pour ceux qui ne sont pas capables d’en connaître les motifs de façon aussi complète que les juges ? ».

    118Si on garde à l’esprit l’enseignement central de la décision dans l’affaire Heydon, à savoir que la compréhension d’une loi requiert de comprendre le problème auquel elle était censée remédier, on pourra débarrasser le problème de l’interprétation des confusions qui l’ont généralement embrouillé. Certaines de ces confusions revêtent une apparence de bon sens qui leur a conféré une longévité imméritée. Tel est particulièrement le cas de l’idée contenue dans le passage suivant de Gray :

    On parle généralement de l’interprétation comme si sa fonction principale était de découvrir quelle était l’intention réelle du législateur. Mais lorsque le législateur a eu une intention réelle, dans un sens ou dans un autre, en ce qui concerne un point précis, un doute sur ce qu’était cette intention ne surgit même pas une fois sur cent […] En réalité, les soi-disant difficultés d’interprétation surviennent en l’absence d’intention du législateur ; quand la question qui est soulevée par la loi ne lui a jamais traversé l’esprit […] [Dans de tels cas], lorsque les juges affirment déclarer ce que le législateur a voulu dire, ils légifèrent eux-mêmes, en réalité, pour combler les casus omissi72.

    119Il va de soi que, lors de la rédaction d’une loi, il arrive qu’une situation probable soit complètement perdue de vue par son rédacteur, de sorte qu’on peut l’imaginer dire quelque chose comme « Oups ! » quand cet oubli est porté à son attention. Mais ces situations sont loin d’être des cas typiques de problème d’interprétation. Il est plus fréquent que la loi se révèle imprécise et incomplète plutôt qu’elle ait complètement manqué une cible évidente.

    120On trouve, en arrière-plan de la pensée de Gray, une conception atomistique de l’intention, combinée à ce qu’on pourrait appeler une théorie-curseur de la signification. Cette opinion conçoit l’esprit comme se focalisant sur des choses particulières plutôt que des idées générales, sur des situations de fait spécifiques plutôt que sur le sens que ces situations pourraient avoir pour les affaires humaines en général. Si on prenait cette conception au sérieux, il faudrait alors comprendre l’intention du rédacteur d’une loi relative aux « armes dangereuses » comme visant une série sans fin d’objets particuliers : des revolvers, des pistolets automatiques, des poignards, des couteaux de chasse, etc. Si le tribunal applique la loi à une arme à laquelle son rédacteur n’avait pas pensé, on devrait considérer qu’il « légifère » et pas qu’il « interprète », ce qui serait encore davantage le cas pour l’application de la loi à une arme qui n’était pas encore inventée lors de son adoption73.

    121Cette conception atomistique de l’intention exerce sur les théories de l’interprétation, directement ou indirectement, une telle influence qu’il devient essentiel de lui opposer explicitement une conception plus appropriée du problème. Á cette fin, je propose l’analogie suivante. Un inventeur d’appareils ménagers meurt en laissant un croquis d’une invention sur laquelle il travaillait au moment de son décès. Sur son lit de mort, il demande à son fils de continuer à travailler sur cette invention, mais il décède avant d’avoir pu lui en expliquer le but ou la façon dont il comptait la terminer. En accomplissant la volonté de son père, la première étape pour le fils serait de décider quelle était la raison d’être de l’invention projetée, à quel défaut ou à quelle insuffisance des appareils existants il était censé remédier. Il essaierait ensuite de comprendre le principe sous-jacent de l’invention projetée, le « vrai motif de la solution » dans les termes de l’affaire Heydon. Une fois ces problèmes résolus, il continuerait ensuite à essayer de trouver ce qui était essentiel pour compléter le croquis de l’appareil imaginé.

    122Posons-nous maintenant, à l’égard des actes posés par le fils, les questions qu’on se pose d’habitude en ce qui concerne l’interprétation des lois. Est-ce qu’il a été fidèle à l’intention de son père ? Si on veut dire par là : « A-t-il réalisé l’intention de son père quant à la façon dont le croquis devait être achevé ? », il n’est évidemment pas possible de répondre à la question dès lors qu’on ne sait pas si le père avait une telle intention et, dans ce cas, quelle était cette intention. Si on veut dire : « Est-il resté dans le cadre établi par son père, en acceptant la conviction de son père que l’appareil projeté répondait à un besoin et en adoptant son approche générale du problème consistant à le combler ? », alors la réponse est, au regard des faits supposés, positive. Si le fils était en mesure de faire appel à l’esprit de son père pour lui demander de l’aide, il est probable que cette aide prendrait la forme d’une collaboration avec le fils pour la solution d’un problème que le père avait laissé irrésolu. Il en va généralement de même des problèmes complexes d’interprétation. Si le rédacteur de la loi était appelé directement, il devrait normalement procéder de la même façon que le juge en se posant les questions suivantes : est-ce que ce cas tombe dans le problème que la loi cherchait à résoudre ? Est-ce qu’il rencontre le « vrai motif de la solution » adoptée par la loi, en d’autres termes, est-ce que la solution prescrite est de nature à remédier à cette manifestation particulière du problème général visé par la loi ?

    123L’analogie de l’invention incomplète peut également être utile pour clarifier l’obscurité qui parcourt le vocabulaire de l’interprétation. On a tendance à penser l’intention comme étant un phénomène de psychologie individuelle alors qu’on interprète un acte collectif. Ainsi, on s’interroge sur l’intention du « législateur » alors qu’on sait qu’un tel être n’existe pas. On parle parfois de l’intention du « pouvoir législatif », bien qu’on sache que ceux qui ont voté pour la loi l’ont souvent fait en ayant des conceptions différentes de sa signification et, souvent, sans compréhension réelle de ses termes. En se rapprochant de la psychologie individuelle, on pourrait parler de l’intention du « rédacteur » mais, à nouveau, nous avons un souci. Il pourrait y avoir eu plusieurs rédacteurs, agissant à des moments différents et sans compréhension commune du but exact recherché. En outre, toute intention du rédacteur d’une loi qui demeure privée et n’a pas été communiquée est, à juste titre, considérée comme étant sans pertinence pour son interprétation correcte74. Revenons à l’analogie de l’invention incomplète pour voir si elle nous aide à sortir de cette impasse. Il est clair que le fils, en essayant de résoudre son problème, peut trouver utile de se mettre dans l’état d’esprit de son père, en se rappelant ses façons de penser et la manière de résoudre des problèmes qui lui était propre. Il est tout aussi évident que cette façon de faire pourrait n’être ni essentielle ni utile. En effet, si le croquis incomplet provenait d’un inventeur inconnu, la tâche du fils ne serait pas nécessairement différente. Il regarderait le diagramme pour voir quel but pouvait être poursuivi par l’invention et quels principes généraux étaient sous-jacents au projet envisagé. On pourrait parler dans un tel cas de « l’intention du projet ». Il s’agit peut-être d’une métaphore mais elle a au moins le mérite de ne pas décrire en des termes inexacts la nature de la tâche du fils. En parlant de l’intention législative, il me semble donc préférable de parler de « l’intention de la loi », tout comme Mansfield a pu parler de « l’intention de la transaction » en traitant de l’intention contractuelle75.

    124On identifie souvent la fidélité à la loi en vigueur à une attitude purement passive de la part du juge. S’il agit de façon « créative », ce ne peut être que parce qu’il outrepasse sa fonction d’interprète. Ceux qui préfèrent que le droit soit créé par les juges plutôt que par les lois sont enclins à réserver un bon accueil à cette créativité et se réjouissent de voir le juge faire autant avec si peu. D’un autre côté, ceux qui se méfient du pouvoir judiciaire ont tendance à voir dans tout rôle créatif des juges une violation des principes fondamentaux et une façon d’essayer d’accroître leur pouvoir personnel. Lorsque la question est formulée dans ces termes, le problème est tout à fait mal posé. Dans le cas de l’invention incomplète, le seul fait que le fils a joué un rôle créatif ne justifie ni éloge ni critique. Il a simplement exécuté la mission qui lui avait été confiée en faisant ce qu’il avait à faire pour réaliser la volonté de son père. Le temps des éloges et des critiques ne vient que lorsqu’il est possible d’examiner ce qu’il a accompli dans ce rôle inévitablement créatif. Il en va de même des juges.

    125On pourrait objecter que l’analogie précitée induit en erreur. Une loi, pourrait-on dire, ne sert pas un but aussi simple et aussi aisément définissable que, par exemple, celui d’un aspirateur. Le problème social qu’elle cherche à résoudre est souvent subtil et complexe, son existence même n’étant perceptible que par ceux qui entretiennent certains jugements de valeur. À nouveau, la solution choisie par une loi pour soigner « la maladie du Commonwealth » ne s’apparente pas à un rouage permettant de connecter un mécanisme à un autre. Le législateur doit souvent choisir parmi une vaste gamme de solutions possibles, certaines n’offrant qu’un remède très indirect au défaut qu’il s’agit de corriger.

    126Tout cela peut être admis et pourtant, je pense que c’est précisément à ce niveau de défaillance apparente que la figure de l’invention incomplète s’avère la plus utile. On peut tolérer qu’une certaine ambiguïté entoure le problème qu’on cherche à résoudre par l’adoption d’une loi. Mais si cette ambiguïté excède un certain point crucial, aucune virtuosité rédactionnelle et aucun don pour l’interprétation ne pourront donner du sens à la loi qui en est affectée. À nouveau, il peut y avoir un peu de jeu dans la conception du lien entre la solution et le défaut auquel elle est censée remédier sans que la loi s’en trouve inévitablement viciée. Mais si ce lien est fondamentalement mal conçu, toute possibilité d’interprétation cohérente est perdue. Supposer le contraire revient à considérer qu’il est possible de sauver une invention dont la conception est fondamentalement erronée en l’intégrant dans un beau projet tout neuf.

    127Voici un exemple réel d’une disposition légale qui était viciée par un défaut fondamental de conception. Il s’agit du paragraphe 5 de la section 4 de la loi relative aux fraudes, adoptée en 1677. La section 4 de la loi posait le principe que certains contrats ne devaient pouvoir être considérés comme étant exécutoires qu’à condition que la preuve de leur existence soit confirmée par un document signé. D’un autre côté, il paraissait peu judicieux d’étendre une exigence aussi sévère à tous les contrats, certains contrats oraux devant être considérés comme étant valides. Par conséquent, les rédacteurs ont été confrontés à la nécessité de décider quels types de contrats pouvaient, en tout sécurité, être laissés à l’expression orale. Cette décision a été formulée dans les termes suivants : « aucune action ne pourra être introduite […] (5) sur la base d’une convention qui n’aura pas été exécutée dans l’année de sa conclusion ; à moins que la convention sur laquelle l’action est fondée […] soit écrite et signée par la partie à qui on l’oppose. »

    128On peut dire sans se tromper que peu de textes législatifs ont donné lieu à autant d’interprétations discordantes et alambiquées que le passage qui vient d’être cité. Qu’est-ce qui a mal tourné ? La loi est exprimée en termes simples et directs. Le problème qui était visé semble assez évident. Il est également assez aisé de comprendre pourquoi les rédacteurs ont imposé la sécurité d’une preuve écrite aux contrats dont l’exécution doit se dérouler sur une période considérable ; dans les termes de Holt : « la loi était conçue pour ne pas avoir à faire confiance à la mémoire des témoins au-delà d’un an. »76

    129Les difficultés ont surgi parce que les rédacteurs n’avaient tout simplement pas bien réfléchi à la relation entre le problème et la solution qu’ils avaient élaborée pour y remédier. En premier lieu, il est évident qu’il n’existe pas de relation directe entre le moment où un témoin sera appelé à témoigner et le temps prévu pour exécuter le contrat ; l’exécution d’un contrat peut avoir été prévue dans le mois et la question de sa preuve n’être soumise à un tribunal que deux ans plus tard. En outre, les rédacteurs ne se sont pas demandé ce que les tribunaux devraient faire des contrats, qui ne sont pas rares, pour lesquels il est impossible de déterminer à l’avance le temps qu’il faudra pour les exécuter. Il en va ainsi des contrats de travail à durée indéterminée ou qui prévoient le paiement d’un montant mensuel jusqu’à la guérison de la victime. On peut étendre considérablement cette catégorie de contrats en imaginant des événements inattendus qui accélèrent ou reportent la prestation contractuelle. Dans un cas qui a été soumis aux tribunaux peu de temps après l’adoption de la loi, il a été suggéré de faire dépendre la validité du contrat du cours réel des événements77. S’il s’avérait que la prestation était devenue exigible dans l’année, le contrat était valide ; dans le cas contraire, le contrat était inexécutable. Cette solution n’a jamais été acceptée et n’aurait pas pu l’être. Les cocontractants doivent savoir dès le début, ou à tout le moins dès que le problème apparaît, s’ils sont ou non liés par un contrat. Faire dépendre l’existence d’un contrat d’événements postérieurs à sa conclusion susciterait toutes sortes de combines et créerait la pire des confusions imaginables. En bref, les tribunaux étaient confrontés à une loi qui ne pouvait tout simplement pas être appliquée de façon à respecter l’intention trop vague de ses rédacteurs. Les Anglais ont finalement trouvé, en 1954, le seul remède à cette situation : l’abrogation pure et simple de la section litigieuse. Quant à nous, nous essayons encore toujours de trouver la solution d’un casse-tête qui n’en a pas.

    130Mon deuxième exemple de législation fondamentalement mal conçue date de près de trois siècles plus tard. Le défaut de cette loi est qu’il est impossible de définir dans des termes clairs le problème qu’elle était censée résoudre. Lorsque la prohibition a été abrogée, les Américains avaient la ferme intention « d’empêcher le retour du saloon à l’ancienne ». Qu’est-ce que cela voulait dire ? Le saloon à l’ancienne était une chose complexe, combinant des aspects liés à l’ambiance mais également des aspects architecturaux, artistiques, commerciaux, juridiques et sociologiques. Il était hautement improbable qu’il revienne, ou puisse même revenir sous son ancienne forme, après une absence de quinze ans durant laquelle des changements sociaux fondamentaux avaient eu lieu. Pourtant, pour s’en assurer, certains États ont considéré « qu’il fallait une loi ».

    131Comment légiférer pour interdire quelque chose comme « le saloon à l’ancienne » ? Ce saloon avait des portes battantes ; il suffit d’interdire que des boissons soient servies derrière quoi que ce soit qui puisse être qualifié de porte battante. Dans le saloon à l’ancienne, les clients consommaient debout ; imposons-leur de s’asseoir – bien qu’il y ait tout lieu de penser que la cause de la tempérance serait mieux servie si on exigeait des buveurs qu’ils restent debout durant leur consommation. Il n’était pas possible d’acheter un repas dans ce saloon mais il arrivait qu’on reçoive à manger gracieusement. Essayons de recréer un peu de l’ambiance d’un restaurant familial dans le nouveau saloon en imposant qu’y soient servis des repas. Mais il ne faudrait pas aller trop loin. Il serait tout à fait injuste d’exiger du consommateur assoiffé qu’il achète à manger avant de recevoir à boire. L’exigence légale sera donc que le nouveau saloon soit prêt à servir de la nourriture à quiconque le souhaite, même si ces clients sont peu nombreux.

    132Ce n’était évidemment pas au ministère public mais à l’autorité octroyant les licences qu’incombait la responsabilité première d’administrer cette mixture allopathique de règles. Est-il possible de donner un sens de fonction sociale utile au fait de travailler pour cette autorité ? Est-il surprenant que la réglementation en ce domaine soit tristement célèbre pour son inefficacité et sa corruption ? Même si on pouvait trouver un bureaucrate consciencieux, qui se satisferait de pouvoir simplement appliquer des règles, même dépourvues de sens, le problème ne serait toujours pas réglé. Il resterait des questions insolubles d’interprétation, comme le fait de décider, par exemple, ce que signifie être prêt à servir un repas à un client qui ne vient jamais.

    133Il est temps de mettre un terme à notre discussion relative au problème de l’interprétation. Il s’agit d’un sujet trop riche pour pouvoir être traité de façon exhaustive en recourant à telle analogie ou à telle métaphore. Ses exigences dépendent à ce point du contexte que des exemples ne peuvent servir qu’à donner un aperçu des principes généraux en jeu et ne peuvent exprimer les nuances exigées par l’application de ces principes à des branches du droit particulières. Avec toutes ses subtilités, le problème de l’interprétation occupe une position sensible et centrale de la moralité interne du droit. Il révèle, mieux qu’aucun autre problème, la nature coopérative de la tâche consistant à maintenir la légalité. Si l’autorité qui interprète souhaite préserver le sentiment qu’elle exécute une mission utile, le législateur ne doit pas lui imposer des tâches qui sont dépourvues de sens. Si le rédacteur des lois veut assumer ses responsabilités, il doit à son tour être capable d’anticiper des modes d’interprétation rationnels et relativement stables. Cette dépendance réciproque pénètre, de façon moins apparente, tout le système juridique. Le succès de l’entreprise visant à soumettre le comportement humain à la gouvernance des règles ne pourra jamais être garanti en concentrant en un seul endroit, quelle que soit sa position stratégique, l’intelligence, la connaissance ou la bonne volonté.

    La légalité comme art pratique

    134Il convient de compléter cette longue analyse par quelques observations finales quant aux applications pratiques des principes de légalité.

    135Premièrement, un avertissement en ce qui concerne le mot « loi ». En 1941, une disposition a été ajoutée aux lois annotées du Massachusetts (ch. 2, § 9), afin de faire de la mésange l’oiseau officiel du Commonwealth. Il est clair maintenant que l’intérêt général n’aurait pas sérieusement souffert si cette loi avait été gardée secrète ou rendue rétroactive à l’arrivée du Mayflower78. En effet, si on appelle loi tout acte officiel émanant d’un corps législatif, il peut y avoir des circonstances dans lesquelles les détails complets d’une loi doivent être gardés secrets. Tel a été le cas lorsqu’une dotation législative a été octroyée pour financer la recherche relative à une nouvelle arme militaire. Il est toujours malheureux qu’un acte de l’État soit dissimulé au public et donc mis à l’abri de la critique publique, mais il arrive qu’il faille s’incliner face à la sinistre nécessité. La Constitution elle-même, en son article V, dispose que chaque « chambre (parlementaire) doit tenir un journal de ses actes qu’elle publie de temps à autre, sauf les parties qui leur paraissent requérir le secret ». Tout cela n’est guère pertinent, cependant, pour les lois dont on discute ici79. Par exemple, je ne peux pas imaginer d’urgence qui justifierait de ne pas divulguer à la connaissance du public une loi créant une nouvelle infraction ou changeant les exigences de validité d’un testament.

    136Deuxièmement, les violations de la moralité du droit ont tendance à se cumuler. Négliger la clarté, la cohérence ou la publicité peut entraîner la nécessité de recourir à des lois rétroactives. Des changements législatifs trop fréquents peuvent annuler les bénéfices de procédures formelles, mais lentes, visant à faire connaître la loi. Le fait de ne pas veiller à ce que les lois puissent être respectées peut engendrer le besoin d’une exécution discrétionnaire, qui porte à son tour atteinte à la concordance entre l’action des pouvoirs publics et la règle adoptée.

    137Troisièmement, si la loi ne fait qu’exprimer des conceptions de ce qui est bien et mal qui sont largement partagées par une communauté, la nécessité qu’elle soit publiée et clairement formulée diminue en importance. Il en va de même du problème de la rétroactivité : si la loi reflète largement la moralité extrajuridique, ce qui apparaît, sur la forme, comme une législation rétroactive peut, sur le fond, représenter simplement la confirmation de conceptions déjà largement partagées ou en cours de formation et tendant vers la règle finalement adoptée. Lorsque, vers la fin du 16ème siècle, les tribunaux anglais ont enfin accepté de valider les contrats exécutoires bilatéraux, ils n’ont fait que s’aligner sur les pratiques du commerce en autorisant les parties à faire directement ce qu’elles avaient déjà été contraintes de faire par des voies détournées.

    138Quatrièmement, la rigueur avec laquelle les huit exigences prises dans leur ensemble doivent être appliquées, ainsi que l’ordre de priorité qu’il convient d’accorder à chacune par rapport aux autres, dépend de la branche du droit et des types de règles qui sont concernés. Ainsi, il est généralement plus important qu’un homme soit clairement averti de ses obligations légales plutôt qu’il ne soit informé avec précision des conséquences déplaisantes de leur violation ; une loi rétroactive créant une nouvelle infraction est totalement inacceptable, alors qu’une même loi allongeant une peine de prison pour une infraction existante pose moins problème. Une distinction courante entre les règles juridiques est celle qui distingue les règles imposant des devoirs de celles conférant des prérogatives légales. Les deux types de règles sont concernées, dans une certaine mesure, par les huit exigences de la moralité légale. En même temps, les règles octroyant et définissant des pouvoirs juridiques ont rarement un équivalent dans la pratique de la vie de tous les jours – le fait de se serrer la main pour conclure un contrat n’a jamais été accepté comme constituant une formalité juridique adéquate. À l’inverse, conférer rétroactivement une validité à ce qui était, en vertu du droit en vigueur, une vaine tentative d’exercer un pouvoir juridique, sera souvent considéré comme permettant de faire avancer la cause de la légalité en prévenant une confusion des droits subjectifs.

    139Cinquièmement et enfin, il convient de rappeler qu’au cours de notre analyse détaillée de chacune des exigences de la moralité du droit, nous avons généralement pris le point de vue d’un législateur consciencieux et désireux de faire face à ses difficultés. Cette insistance sur les nuances et les problèmes complexes ne devrait pas nous faire oublier que tous les cas ne sont pas difficiles. Chacune des exigences de la légalité peut être violée d’une façon qui ne laisse place à aucun doute. On dit de Caligula, par exemple, qu’il a respecté la tradition selon laquelle les lois de Rome devaient être affichées dans un espace public, mais qu’il a veillé à ce qu’elles soient rédigées en caractères à ce point petits et placardées si haut que personne ne pouvait les lire.

    140On peut éclairer le paradoxe selon lequel un sujet peut être à la fois si simple et si complexe à l’aide d’une figure d’Aristote. Dans son Éthique, il pose la question de savoir s’il est facile d’être équitable envers les autres. Il relève qu’on pourrait le croire, dès lors qu’il existe certaines règles établies pour un traitement équitable qui peuvent être apprises sans difficulté. L’application d’une règle simple devrait elle-même être simple. Mais ce n’est pas le cas, nous dit Aristote, invoquant son analogie favorite de la médecine : « Il est facile de connaître les effets du miel, du vin, de l’ellébore, de la cautérisation ou d’une amputation. Mais savoir comment, pour qui et quand appliquer ces remèdes n’exige rien de moins que d’être médecin. »80

    141On pourrait dire, à notre tour : il est facile de voir que les lois devraient exprimées clairement dans des règles générales qui valent pour l’avenir et sont portées à la connaissance du citoyen. Mais savoir comment, dans quelles circonstances et selon quel équilibre ces choses doivent être accomplies n’exige rien de moins que d’être un législateur.

    Notes de bas de page

    29 [NdT] Fuller se réfère ici au personnage de Dickens, M. Pickwick. Le terme doit être compris comme suit : qui signifie autre chose que sa signification évidente ou littérale.

    30 Simmel 1950, p. 186-189 ; voy. aussi le chap. 4 « Subordination under a Principle », p. 250-267. Le texte de Simmel vaut la peine d’être étudié par ceux qui essaient de définir les conditions de réalisation de l’idéal de la Rule of Law.

    31 J’ai discuté certaines caractéristiques de cette détérioration dans mon article « Positivism and Fidelity to Law » (Fuller 1958, p. 648-657). Cet article n’essaie pas d’offrir une étude exhaustive de toutes les décisions judiciaires d’après-guerre relatives à des événements qui se sont passés sous le régime d’Hitler. Certaines des décisions plus tardives justifiaient la nullité de jugements rendus par les cours et tribunaux sous Hitler, pas parce que les lois appliquées étaient nulles, mais parce que les juges nazis avaient mal interprété les lois de leur propre gouvernement. Voy. Pappe 1960, p. 260-274. Il me semble que le professeur Pappe insiste sur cette distinction davantage qu’il n’est nécessaire. Après tout, la signification d’une loi dépend en partie des modes acceptés d’interprétation. Peut-on dire que les tribunaux allemands de l’après-guerre ont donné plein effet aux lois nazies lorsqu’ils les ont interprétées en fonction de leurs propres critères, au lieu des critères fort différents en cours sous le régime nazi ? En outre, avec des lois de ce type, parsemées de formulations vagues et de délégations de pouvoir sans restriction, il paraît un peu déplacé de s’échiner sur des questions d’interprétation correcte.

    32 J’ai essayé d’analyser les limites de toute procédure juridictionnelle dans deux articles : « Adjudication and the Rule of Law » (Fuller 1960, p. 1-8) ; « Collective bargaining and the Arbitrator » (Fuller 1963, p. 3-46). J’ai l’intention de publier ultérieurement une analyse plus générale dont le titre sera : « The forms and Limits of Adjudication ». Voy. également infra, p. 178-185. [NdT] Cet article a effectivement été publié dans la Harvard Law Review (vol. 92, 1978-1979, p. 353).

    33 Voy. le verbo « Special, Local or Private Laws », dans l’Index Digest of State Constitutions, 2ème éd., 1959, publié par le Legislative Drafting Research Fund of Columbia University. Des dispositions de ce type ont posé de nombreuses difficultés aux tribunaux et aux législateurs. Parfois, leurs exigences sont rencontrées par des mécanismes manifestement hypocrites, comme la disposition selon laquelle une loi particulière s’appliquera « à toutes les villes d’un État qui, selon le dernier recensement, a une population de plus de 165.000 et de moins de 166.000 habitants ». Avant de condamner ce détournement manifeste, il faut rappeler que la catégorie ou l’ensemble qui contient un élément est un concept familier et essentiel de la logique et de la théorie des ensembles. Il arrive également que l’interdiction des lois spéciales vise des abus assez évidents du pouvoir législatif. La Constitution de Californie, par exemple, prohibe les lois spéciales « relatives à la sanction de crimes […] réglementant la pratique des cours et tribunaux […] prononçant des divorces […] déclarant une personne majeure » (article VI§ 25, telle qu’amendé le 4 novembre 1952). Le même article, cependant, contient une interdiction générale de lois spéciales ou locales « dans tous les cas dans lesquels une loi générale peut être rendue applicable ». Cette disposition a entraîné une véritable explosion contentieuse.

    34 La critique d’Herbert Wechsler, selon lequel certaines des décisions récentes de la Cour suprême relatives à des questions constitutionnelles n’offrent pas le degré de généralité qui garantirait sa « neutralité », est la dernière expression d’une plainte qui remonte au début du droit lui-même. Voy. Wechsler 1961.

    35 Voy. Austin 1879, p. 94-98 ; Gray 1921, p. 161-162 ; Brown 1906, p. 17-20 ; Cf. Kelsen 1945, p. 37-39 ; Somlo 1927, § 20, p. 64-65. La meilleure analyse en anglais à ma connaissance est celle de Patterson 1953, ch. 5.

    36 On trouvera des débats pertinents sur le sujet dans : Austin 1879, p. 542-544 ; Gray 1921, p. 162-170. Austin accepte, sans autre discussion, la conception anglaise traditionnelle selon laquelle un acte du Parlement est considéré comme étant effectif sans avoir été publié.

    37 Voy. par exemple les efforts éducatifs recommandés dans Bentham 1848, p. 508-585.

    38 Parfois, le juge Arnold semble pouvoir combiner les rôles. Dans son article intitulé « Professor Hart’s Theology » (Arnold 1960, p. 1311), il s’élève avec éloquence au-dessus du « simple réaliste » en déclarant : « Sans la poursuite constante et sincère de l’idéal, brillant mais toujours hors de portée, de la prééminence du droit sur les hommes, de la "raison" au-dessus de la "préférence personnelle", nous n’aurions pas un gouvernement civilisé ». Mais, dans le même article, il reproche au professeur Henry M. Hart d’avoir suggéré que la Cour suprême passe davantage de temps à « mûrir la pensée collective ». Arnold déclare : « Un tel processus n’existe pas, et n’a jamais existé ; les hommes d’opinion positive sont uniquement renforcés dans ces opinions par […] discussion » (p. 1312).

    39 Le troisième paragraphe de l’article I, section IX, dispose : « Aucun décret de confiscation, ni aucune loi rétroactive ne seront promulgués » par le Congrès. En dépit de ses termes très larges, cette disposition relative aux lois rétroactives a été interprétée de façon à ne s’appliquer qu’aux lois pénales (voy. les articles cités à la note 41 infra). Par les termes « décret de confiscation », la Constitution visait d’abord les actes législatifs imposant des peines aux individus. L’interdiction de tels décrets s’appuyait sur la conviction, non seulement que les lois devaient avoir un effet prospectif, mais également que des mesures punitives devaient être imposées par des règles d’application générale. L’interdiction de décrets de confiscation et de lois rétroactives est étendue aux États par l’article I, section X. Cette section ajoute une disposition selon laquelle « Aucun État ne pourra […] promulguer […] aucune loi […] qui porterait atteinte aux obligations résultant de contrats ». Cette dernière disposition est généralement considérée comme invalidant un type particulier de loi « rétroactive ». Cependant, comme je l’expliquerai plus tard dans ce texte, il est extrêmement difficile de donner une définition précise d’une « loi rétroactive ». Ces difficultés deviennent particulièrement aiguës lorsqu’on applique la clause précitée.

    40 Voy. les verbos « Ex Post Facto Laws and Retroactive Laws » dans l’Index Digest of State Constitutions, 1959, 2ème éd. La ratio legis de ces lois trouve une expression vigoureuse dans la Partie I, section 23 de la Constitution du New Hampshire de 1784 : « Les lois rétroactives sont hautement néfastes, oppressives et injustes. De telles lois ne devraient, par conséquent, être adoptées ni pour le jugement de causes civiles, ni pour la punition d’infractions pénales ».

    41 Voy. Hale 1944, p. 512-557 ; 612-674 ; 852-892 ; Hochman 1960, p. 692-727 ; Prospective overruling and Retroactive Application in the Federal Courts 1962, p. 907-951.

    42 La littérature de théorie du droit accorde peu d’intérêt aux lois rétroactives. Gray développe abondamment l’effet rétroactif des décisions jurisprudentielles (Gray 1921, p. 89-101, 218-233) mais se contente d’écrire, en ce qui concerne les lois rétroactives : « Le législateur […] peut même, en l’absence de toute interdiction constitutionnelle, rendre une nouvelle loi rétroactive » (Gray 1921, p. 187). Les lois rétroactives semblent déranger quelque peu Kelsen, mais il relève que, dès lors qu’il est généralement admis que l’ignorance de la loi n’est pas une cause d’excuse et que, par conséquent, une loi peut être appliquée à quelqu’un qui ne la connaissait pas, la loi rétroactive ne fait qu’aller un peu plus loin en s’appliquant à quelqu’un qui n’aurait pas pu la connaître (Kelsen 1945, p. 43-44, 73, 146, 149). Pour Somlo, il s’agit d’une question d’équité ; il n’y a pas de raison intrinsèque à la nature du droit lui-même selon laquelle les lois ne pourraient être rétroactives (Somlo 1927, p. 302-303). Seul Austin semble considérer que les lois rétroactives présentent un sérieux problème pour l’analyse juridique. Décrivant le droit comme un ordre auquel une sanction est attachée, il relève qu’« une injustice ou une faute supposent une intention illicite, ou un des modes d’inadvertance illicite tels que la négligence, l’insouciance ou la précipitation. Sauf si la personne savait ou aurait pu savoir qu’elle violait son obligation, la sanction ne pourrait opérer, au moment de la faute, afin de l’inciter » à obéir à l’ordre (Austin 1879, p. 485).

    43 Parce que leurs rédacteurs perdent généralement de vue le besoin occasionnel de lois « curatives », les interdictions constitutionnelles catégoriques de lois rétroactives ont parfois dû être substantiellement réécrites par les tribunaux. Ainsi, l’article I, § 20 de la Constitution du Tennessee de 1870 dispose-t-elle qu’« aucune loi rétroactive, ou portant atteinte aux obligations contractuelles ne sera adoptée ». Cette disposition fut dès le début interprétée comme si elle stipulait : « aucune loi, rétroactive ou non, portant atteinte aux obligations contractuelles ne sera adoptée ». Les premiers cas ont été débattus dans l’affaire Wynne’s Lessee v. Wynne, 32 Tenn. 405 (1852).

    44 Des références pertinentes peuvent être trouvées dans mon article publié dans le volume no 71 de la Harvard Law Review, 1958, p. 650.

    45 Graham v. Goodcell, 202 U.S. 409, 429 (1930).

    46 Prospective overruling and Retroactive Application in the Federal Courts 1962.

    47 Voy. la référence de la note précédente.

    48 Voy. note 1, supra.

    49 Tot v. United States, 319 U.S. 463 (1942). La Cour a également annulé une autre présomption contenue dans la loi. Elle stipulait que la possession d’une arme à feu ou de munitions par une personne répondant aux conditions de la loi devrait donner lieu à la présomption qu’elles avaient été expédiées dans le cadre d’un commerce entre États ou avec l’étranger.

    50 Cette exigence est peu débattue dans la littérature de théorie du droit. Le petit passage qui y est consacré dans l’œuvre posthume de Bentham (Everett 1945, p. 195) est entièrement consacré à une tentative laborieuse de développer une nomenclature capable de distinguer les différents types de manque de clarté. On aurait pu attendre d’Austin qu’il intègre dans la liste des « lois qui portent mal leur nom » (Austin 1879, p. 100-101) la loi qui est complètement inintelligible. Mais cela n’apparaît pas dans la discussion. Le fait que ce sujet soit négligé par les auteurs positivistes est, cependant, tout à fait compréhensible. Une reconnaissance du fait que les lois peuvent varier en clarté impliquerait de reconnaître également que les lois peuvent avoir différents degrés d’efficacité, que la loi qui n’est pas claire est, en réalité, moins une loi qu’une loi qui est claire. Cela reviendrait à accepter une proposition qui va à l’encontre des présupposés fondamentaux du positivisme. Dans ce pays, on a fait valoir, sans aucune référence à un critère imposé de façon implicite pas des constitutions, que les tribunaux devaient refuser d’appliquer des lois manquant considérablement de clarté (Aigler 1922, p. 831-851). Au fur et à mesure que le droit s’est développé, cependant, l’exigence de clarté a été intégrée dans la doctrine de l’imprécision constitutionnelle et l’application de cette doctrine était presque entièrement confinée aux affaires pénales. Voy. la note approfondie, The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court 1960, p. 67-116.

    51 [NdT] Dans une note de bas de page, Fuller précise qu’il ne fait aucun doute qu’il faut lire, dans le texte anglais, le mot « adjudication » (jugement) au lieu du terme « jurisdiction ».

    52 Hayek 1944, p. 78.

    53 L’analyse extrêmement formelle de Kelsen du problème des normes contradictoires n’offre, selon moi, aucune aide au législateur qui cherche à éviter les contradictions ou au juge qui tente de les résoudre (Kelsen 1945, p. 374-375 et passim ; voy. le verbo de l’index « Non-contradiction, principle of »). Il n’y a pas davantage à retirer de la discussion de Bentham sur les « repugnances » (Everett 1945, p. 195-198).

    54 Von Jhering 1922, § 45, p. 491.

    55 344 U.S. 174, 1952.

    56 Dans un ancien traité sur l’interprétation, Lord Ellesmere a formulé la règle selon laquelle, lorsque des contradictions surgissent dans une seule et même loi, la première disposition – à savoir celle qui vient en premier dans l’ordre de lecture – prévaut (Thorne 1942, p. 132-133). On se demande quel est le fondement de cette curieuse solution : peut-être l’idée que les rédacteurs des lois deviennent plus fatigués et moins attentifs lorsqu’ils approchent de la fin de leur tâche ?

    57 [NdT] Le terme pourrait être traduit par le mot « répugnant » mais la connotation en français est susceptible d’induire en erreur. Son étymologie est le verbe latin repugno qui signifie « opposer de la résistance à, lutter contre ».

    58 [NdT] Ce terme peut être traduit par « inopportun ».

    59 À ce stade, on pourrait se demander si la plupart des autres exigences de la moralité interne du droit ne concernent pas, finalement, la possibilité de l’obéissance aux lois. Il ne fait aucun doute que la question peut être envisagée de cette façon. Tout comme il est impossible d’obéir à une loi qui exige de quelqu’un qu’il mesure trois mètres, il est impossible d’obéir à une loi qui ne peut pas être connue, qui est incompréhensible, qui n’a pas encore été adoptée, etc. On peut cependant justifier la distinction opérée dans le texte par le fait que mon objectif n’est pas de réaliser un exercice de logique mais de développer des principes afin d’orienter un effort humain qui poursuit un but. Le logicien peut, s’il le souhaite, considérer une loi qui se contredit elle-même comme un exemple particulier de l’impossibilité d’obéissance, bien qu’il puisse, comme je l’ai indiqué, avoir des difficultés à définir ce qu’il entend par « contradiction ». Du point de vue du législateur, dans tous les cas, il existe une différence essentielle entre les précautions qu’il doit prendre pour maintenir une cohérence entre ses textes et celles qu’il doit prendre pour s’assurer que les exigences du droit soient portées à la connaissance de ceux qui y sont assujettis. Des différences aussi essentielles seraient dissimulées par toute tentative visant à condenser toute la problématique sous la notion de « l’impossibilité d’obéissance ».

    60 À cet égard, il faut attirer l’attention du lecteur sur l’article « The Modern Conception of Animus » (Brooks 1906, p. 12-33) de Brooks Adams, frère d’Henry et petit-fils de John Quincy. Dans cet article, Adams présente la thèse ingénieuse et curieusement marxiste selon laquelle les classes dirigeantes ont toujours manipulé dans leur propre intérêt la définition de l’intention (animus) requise pour certaines infractions et fautes. Adams essaie également de démontrer qu’une manipulation similaire a été opérée en ce qui concerne les règles de preuve qui déterminent comment prouver ou réfuter l’intention requise. Bien que sa thèse principale soit parfois plus ingénieuse que convaincante, l’article vaut la peine d’être lu pour sa démonstration des difficultés de preuve lorsque la responsabilité dépend d’une intention.

    61 Voy. p. 62-64 supra.

    62 American Law Institute, Restatement of Torts, 1938, § 519, « Miscarriage of Ultrahazardous Activities Carefully Carried On ».

    63 Hall 1960, ch. X, p. 325-329 ; Hart 1958, p. 401-441 ; The American Law Institute, Model Penal Code, Proposed Official Draft, 1962, Sections 1.04(5), 2.01-2.13.

    64 The Papers of Thomas Jefferson, Boyd (éd.), II, 545.

    65 Voy. notes 39 et 40, supra, p. 61.

    66 The Federalist, no 44.

    67 Ochoa v. Hernandez y Morales, 230 U.S. 139, 1963, p. 161-162.

    68 [NdT] Cette notion fondamentale du droit constitutionnel américain vise, en résumé, les obligations procédurales qui pèsent sur les pouvoirs publics lorsqu’ils adoptent une mesure privative de liberté ou de propriété.

    69 [NdT] Cette notion vise, en substance, la prérogative procédurale de toute personne détenue de pouvoir comparaître devant un juge.

    70 [NdT] Le terme anglais est « mischief ».

    71 3 Co. Rep. 7a. Il est clair que dans le passage cité, le mot « mischief » est utilisé dans un sens qui n’est plus courant. Tel qu’utilisé dans l’affaire Heydon, ce terme était en réalité très proche de deux autres mots qui avaient la cote à l’époque : « repugnancy » et « inconvenience ». Tous ces termes décrivent une situation dans laquelle les choses n’allaient pas ensemble, des morceaux de chaos n’ayant pas encore été ramenés par l’effort humain à un ordre raisonné. On devrait peut-être aussi préciser que, dès lors que le compte rendu de cette décision a été rédigé par Coke, il est possible qu’il relate ce que les Barons auraient dû décider plutôt que ce qu’ils ont réellement pensé et dit.

    72 Gray 1921, p. 172-173.

    73 Cette conception « atomistique » de l’intention décrite dans le texte est liée à, et peut être considérée comme étant l’expression de la philosophie nominaliste. J’ai traité de l’influence de cette conception sur le mouvement du réalisme juridique dans mon article « American Legal Realism » (Fuller 1934, p. 429, spéc. p. 443-447).

    74 S’exprimant sur la loi relative aux fraudes, Lord Nottingham a dit, dans Ash v. Abdy (3 Swanston 664, 1678) : « J’avais quelque raison de connaître le sens de cette loi dès lors qu’elle émanait de moi ». Cf. : « Si Lord Nottingham l’avait établie, il était le moins compétent pour l’interpréter ; l’auteur d’un acte ayant tendance à privilégier ce qu’il avait l’intention de dire au sens qu’il a exprimé. » (Campbell, 1848, p. 423).

    75 Kingston v. Preston, 2 Douglas 689 (1773).

    76 Smith v. Westfall, 1. Lords Raymond 317, 1697.

    77 Voy. le cas cité dans la note précédente.

    78 [NdT] Le Mayflower est un navire anglais dont les passagers ont fondé la colonie de Plymouth, dans le Massachusetts. Ils sont souvent considérés comme les fondateurs de ce qui deviendra les États-Unis.

    79 On peut trouver une discussion portant sur certains problèmes de publicité relatifs à l’action étatique autre que celle visant à adopter des lois dans le sens usuel dans mon article « Governmental Secrecy and the Forms of Social Order » (Fuller 1959, p. 256-268).

    80 Éthique à Nicomaque, livre V, 1137a.

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    29 [NdT] Fuller se réfère ici au personnage de Dickens, M. Pickwick. Le terme doit être compris comme suit : qui signifie autre chose que sa signification évidente ou littérale.

    30 Simmel 1950, p. 186-189 ; voy. aussi le chap. 4 « Subordination under a Principle », p. 250-267. Le texte de Simmel vaut la peine d’être étudié par ceux qui essaient de définir les conditions de réalisation de l’idéal de la Rule of Law.

    31 J’ai discuté certaines caractéristiques de cette détérioration dans mon article « Positivism and Fidelity to Law » (Fuller 1958, p. 648-657). Cet article n’essaie pas d’offrir une étude exhaustive de toutes les décisions judiciaires d’après-guerre relatives à des événements qui se sont passés sous le régime d’Hitler. Certaines des décisions plus tardives justifiaient la nullité de jugements rendus par les cours et tribunaux sous Hitler, pas parce que les lois appliquées étaient nulles, mais parce que les juges nazis avaient mal interprété les lois de leur propre gouvernement. Voy. Pappe 1960, p. 260-274. Il me semble que le professeur Pappe insiste sur cette distinction davantage qu’il n’est nécessaire. Après tout, la signification d’une loi dépend en partie des modes acceptés d’interprétation. Peut-on dire que les tribunaux allemands de l’après-guerre ont donné plein effet aux lois nazies lorsqu’ils les ont interprétées en fonction de leurs propres critères, au lieu des critères fort différents en cours sous le régime nazi ? En outre, avec des lois de ce type, parsemées de formulations vagues et de délégations de pouvoir sans restriction, il paraît un peu déplacé de s’échiner sur des questions d’interprétation correcte.

    32 J’ai essayé d’analyser les limites de toute procédure juridictionnelle dans deux articles : « Adjudication and the Rule of Law » (Fuller 1960, p. 1-8) ; « Collective bargaining and the Arbitrator » (Fuller 1963, p. 3-46). J’ai l’intention de publier ultérieurement une analyse plus générale dont le titre sera : « The forms and Limits of Adjudication ». Voy. également infra, p. 178-185. [NdT] Cet article a effectivement été publié dans la Harvard Law Review (vol. 92, 1978-1979, p. 353).

    33 Voy. le verbo « Special, Local or Private Laws », dans l’Index Digest of State Constitutions, 2ème éd., 1959, publié par le Legislative Drafting Research Fund of Columbia University. Des dispositions de ce type ont posé de nombreuses difficultés aux tribunaux et aux législateurs. Parfois, leurs exigences sont rencontrées par des mécanismes manifestement hypocrites, comme la disposition selon laquelle une loi particulière s’appliquera « à toutes les villes d’un État qui, selon le dernier recensement, a une population de plus de 165.000 et de moins de 166.000 habitants ». Avant de condamner ce détournement manifeste, il faut rappeler que la catégorie ou l’ensemble qui contient un élément est un concept familier et essentiel de la logique et de la théorie des ensembles. Il arrive également que l’interdiction des lois spéciales vise des abus assez évidents du pouvoir législatif. La Constitution de Californie, par exemple, prohibe les lois spéciales « relatives à la sanction de crimes […] réglementant la pratique des cours et tribunaux […] prononçant des divorces […] déclarant une personne majeure » (article VI§ 25, telle qu’amendé le 4 novembre 1952). Le même article, cependant, contient une interdiction générale de lois spéciales ou locales « dans tous les cas dans lesquels une loi générale peut être rendue applicable ». Cette disposition a entraîné une véritable explosion contentieuse.

    34 La critique d’Herbert Wechsler, selon lequel certaines des décisions récentes de la Cour suprême relatives à des questions constitutionnelles n’offrent pas le degré de généralité qui garantirait sa « neutralité », est la dernière expression d’une plainte qui remonte au début du droit lui-même. Voy. Wechsler 1961.

    35 Voy. Austin 1879, p. 94-98 ; Gray 1921, p. 161-162 ; Brown 1906, p. 17-20 ; Cf. Kelsen 1945, p. 37-39 ; Somlo 1927, § 20, p. 64-65. La meilleure analyse en anglais à ma connaissance est celle de Patterson 1953, ch. 5.

    36 On trouvera des débats pertinents sur le sujet dans : Austin 1879, p. 542-544 ; Gray 1921, p. 162-170. Austin accepte, sans autre discussion, la conception anglaise traditionnelle selon laquelle un acte du Parlement est considéré comme étant effectif sans avoir été publié.

    37 Voy. par exemple les efforts éducatifs recommandés dans Bentham 1848, p. 508-585.

    38 Parfois, le juge Arnold semble pouvoir combiner les rôles. Dans son article intitulé « Professor Hart’s Theology » (Arnold 1960, p. 1311), il s’élève avec éloquence au-dessus du « simple réaliste » en déclarant : « Sans la poursuite constante et sincère de l’idéal, brillant mais toujours hors de portée, de la prééminence du droit sur les hommes, de la "raison" au-dessus de la "préférence personnelle", nous n’aurions pas un gouvernement civilisé ». Mais, dans le même article, il reproche au professeur Henry M. Hart d’avoir suggéré que la Cour suprême passe davantage de temps à « mûrir la pensée collective ». Arnold déclare : « Un tel processus n’existe pas, et n’a jamais existé ; les hommes d’opinion positive sont uniquement renforcés dans ces opinions par […] discussion » (p. 1312).

    39 Le troisième paragraphe de l’article I, section IX, dispose : « Aucun décret de confiscation, ni aucune loi rétroactive ne seront promulgués » par le Congrès. En dépit de ses termes très larges, cette disposition relative aux lois rétroactives a été interprétée de façon à ne s’appliquer qu’aux lois pénales (voy. les articles cités à la note 41 infra). Par les termes « décret de confiscation », la Constitution visait d’abord les actes législatifs imposant des peines aux individus. L’interdiction de tels décrets s’appuyait sur la conviction, non seulement que les lois devaient avoir un effet prospectif, mais également que des mesures punitives devaient être imposées par des règles d’application générale. L’interdiction de décrets de confiscation et de lois rétroactives est étendue aux États par l’article I, section X. Cette section ajoute une disposition selon laquelle « Aucun État ne pourra […] promulguer […] aucune loi […] qui porterait atteinte aux obligations résultant de contrats ». Cette dernière disposition est généralement considérée comme invalidant un type particulier de loi « rétroactive ». Cependant, comme je l’expliquerai plus tard dans ce texte, il est extrêmement difficile de donner une définition précise d’une « loi rétroactive ». Ces difficultés deviennent particulièrement aiguës lorsqu’on applique la clause précitée.

    40 Voy. les verbos « Ex Post Facto Laws and Retroactive Laws » dans l’Index Digest of State Constitutions, 1959, 2ème éd. La ratio legis de ces lois trouve une expression vigoureuse dans la Partie I, section 23 de la Constitution du New Hampshire de 1784 : « Les lois rétroactives sont hautement néfastes, oppressives et injustes. De telles lois ne devraient, par conséquent, être adoptées ni pour le jugement de causes civiles, ni pour la punition d’infractions pénales ».

    41 Voy. Hale 1944, p. 512-557 ; 612-674 ; 852-892 ; Hochman 1960, p. 692-727 ; Prospective overruling and Retroactive Application in the Federal Courts 1962, p. 907-951.

    42 La littérature de théorie du droit accorde peu d’intérêt aux lois rétroactives. Gray développe abondamment l’effet rétroactif des décisions jurisprudentielles (Gray 1921, p. 89-101, 218-233) mais se contente d’écrire, en ce qui concerne les lois rétroactives : « Le législateur […] peut même, en l’absence de toute interdiction constitutionnelle, rendre une nouvelle loi rétroactive » (Gray 1921, p. 187). Les lois rétroactives semblent déranger quelque peu Kelsen, mais il relève que, dès lors qu’il est généralement admis que l’ignorance de la loi n’est pas une cause d’excuse et que, par conséquent, une loi peut être appliquée à quelqu’un qui ne la connaissait pas, la loi rétroactive ne fait qu’aller un peu plus loin en s’appliquant à quelqu’un qui n’aurait pas pu la connaître (Kelsen 1945, p. 43-44, 73, 146, 149). Pour Somlo, il s’agit d’une question d’équité ; il n’y a pas de raison intrinsèque à la nature du droit lui-même selon laquelle les lois ne pourraient être rétroactives (Somlo 1927, p. 302-303). Seul Austin semble considérer que les lois rétroactives présentent un sérieux problème pour l’analyse juridique. Décrivant le droit comme un ordre auquel une sanction est attachée, il relève qu’« une injustice ou une faute supposent une intention illicite, ou un des modes d’inadvertance illicite tels que la négligence, l’insouciance ou la précipitation. Sauf si la personne savait ou aurait pu savoir qu’elle violait son obligation, la sanction ne pourrait opérer, au moment de la faute, afin de l’inciter » à obéir à l’ordre (Austin 1879, p. 485).

    43 Parce que leurs rédacteurs perdent généralement de vue le besoin occasionnel de lois « curatives », les interdictions constitutionnelles catégoriques de lois rétroactives ont parfois dû être substantiellement réécrites par les tribunaux. Ainsi, l’article I, § 20 de la Constitution du Tennessee de 1870 dispose-t-elle qu’« aucune loi rétroactive, ou portant atteinte aux obligations contractuelles ne sera adoptée ». Cette disposition fut dès le début interprétée comme si elle stipulait : « aucune loi, rétroactive ou non, portant atteinte aux obligations contractuelles ne sera adoptée ». Les premiers cas ont été débattus dans l’affaire Wynne’s Lessee v. Wynne, 32 Tenn. 405 (1852).

    44 Des références pertinentes peuvent être trouvées dans mon article publié dans le volume no 71 de la Harvard Law Review, 1958, p. 650.

    45 Graham v. Goodcell, 202 U.S. 409, 429 (1930).

    46 Prospective overruling and Retroactive Application in the Federal Courts 1962.

    47 Voy. la référence de la note précédente.

    48 Voy. note 1, supra.

    49 Tot v. United States, 319 U.S. 463 (1942). La Cour a également annulé une autre présomption contenue dans la loi. Elle stipulait que la possession d’une arme à feu ou de munitions par une personne répondant aux conditions de la loi devrait donner lieu à la présomption qu’elles avaient été expédiées dans le cadre d’un commerce entre États ou avec l’étranger.

    50 Cette exigence est peu débattue dans la littérature de théorie du droit. Le petit passage qui y est consacré dans l’œuvre posthume de Bentham (Everett 1945, p. 195) est entièrement consacré à une tentative laborieuse de développer une nomenclature capable de distinguer les différents types de manque de clarté. On aurait pu attendre d’Austin qu’il intègre dans la liste des « lois qui portent mal leur nom » (Austin 1879, p. 100-101) la loi qui est complètement inintelligible. Mais cela n’apparaît pas dans la discussion. Le fait que ce sujet soit négligé par les auteurs positivistes est, cependant, tout à fait compréhensible. Une reconnaissance du fait que les lois peuvent varier en clarté impliquerait de reconnaître également que les lois peuvent avoir différents degrés d’efficacité, que la loi qui n’est pas claire est, en réalité, moins une loi qu’une loi qui est claire. Cela reviendrait à accepter une proposition qui va à l’encontre des présupposés fondamentaux du positivisme. Dans ce pays, on a fait valoir, sans aucune référence à un critère imposé de façon implicite pas des constitutions, que les tribunaux devaient refuser d’appliquer des lois manquant considérablement de clarté (Aigler 1922, p. 831-851). Au fur et à mesure que le droit s’est développé, cependant, l’exigence de clarté a été intégrée dans la doctrine de l’imprécision constitutionnelle et l’application de cette doctrine était presque entièrement confinée aux affaires pénales. Voy. la note approfondie, The Void-for-Vagueness Doctrine in the Supreme Court 1960, p. 67-116.

    51 [NdT] Dans une note de bas de page, Fuller précise qu’il ne fait aucun doute qu’il faut lire, dans le texte anglais, le mot « adjudication » (jugement) au lieu du terme « jurisdiction ».

    52 Hayek 1944, p. 78.

    53 L’analyse extrêmement formelle de Kelsen du problème des normes contradictoires n’offre, selon moi, aucune aide au législateur qui cherche à éviter les contradictions ou au juge qui tente de les résoudre (Kelsen 1945, p. 374-375 et passim ; voy. le verbo de l’index « Non-contradiction, principle of »). Il n’y a pas davantage à retirer de la discussion de Bentham sur les « repugnances » (Everett 1945, p. 195-198).

    54 Von Jhering 1922, § 45, p. 491.

    55 344 U.S. 174, 1952.

    56 Dans un ancien traité sur l’interprétation, Lord Ellesmere a formulé la règle selon laquelle, lorsque des contradictions surgissent dans une seule et même loi, la première disposition – à savoir celle qui vient en premier dans l’ordre de lecture – prévaut (Thorne 1942, p. 132-133). On se demande quel est le fondement de cette curieuse solution : peut-être l’idée que les rédacteurs des lois deviennent plus fatigués et moins attentifs lorsqu’ils approchent de la fin de leur tâche ?

    57 [NdT] Le terme pourrait être traduit par le mot « répugnant » mais la connotation en français est susceptible d’induire en erreur. Son étymologie est le verbe latin repugno qui signifie « opposer de la résistance à, lutter contre ».

    58 [NdT] Ce terme peut être traduit par « inopportun ».

    59 À ce stade, on pourrait se demander si la plupart des autres exigences de la moralité interne du droit ne concernent pas, finalement, la possibilité de l’obéissance aux lois. Il ne fait aucun doute que la question peut être envisagée de cette façon. Tout comme il est impossible d’obéir à une loi qui exige de quelqu’un qu’il mesure trois mètres, il est impossible d’obéir à une loi qui ne peut pas être connue, qui est incompréhensible, qui n’a pas encore été adoptée, etc. On peut cependant justifier la distinction opérée dans le texte par le fait que mon objectif n’est pas de réaliser un exercice de logique mais de développer des principes afin d’orienter un effort humain qui poursuit un but. Le logicien peut, s’il le souhaite, considérer une loi qui se contredit elle-même comme un exemple particulier de l’impossibilité d’obéissance, bien qu’il puisse, comme je l’ai indiqué, avoir des difficultés à définir ce qu’il entend par « contradiction ». Du point de vue du législateur, dans tous les cas, il existe une différence essentielle entre les précautions qu’il doit prendre pour maintenir une cohérence entre ses textes et celles qu’il doit prendre pour s’assurer que les exigences du droit soient portées à la connaissance de ceux qui y sont assujettis. Des différences aussi essentielles seraient dissimulées par toute tentative visant à condenser toute la problématique sous la notion de « l’impossibilité d’obéissance ».

    60 À cet égard, il faut attirer l’attention du lecteur sur l’article « The Modern Conception of Animus » (Brooks 1906, p. 12-33) de Brooks Adams, frère d’Henry et petit-fils de John Quincy. Dans cet article, Adams présente la thèse ingénieuse et curieusement marxiste selon laquelle les classes dirigeantes ont toujours manipulé dans leur propre intérêt la définition de l’intention (animus) requise pour certaines infractions et fautes. Adams essaie également de démontrer qu’une manipulation similaire a été opérée en ce qui concerne les règles de preuve qui déterminent comment prouver ou réfuter l’intention requise. Bien que sa thèse principale soit parfois plus ingénieuse que convaincante, l’article vaut la peine d’être lu pour sa démonstration des difficultés de preuve lorsque la responsabilité dépend d’une intention.

    61 Voy. p. 62-64 supra.

    62 American Law Institute, Restatement of Torts, 1938, § 519, « Miscarriage of Ultrahazardous Activities Carefully Carried On ».

    63 Hall 1960, ch. X, p. 325-329 ; Hart 1958, p. 401-441 ; The American Law Institute, Model Penal Code, Proposed Official Draft, 1962, Sections 1.04(5), 2.01-2.13.

    64 The Papers of Thomas Jefferson, Boyd (éd.), II, 545.

    65 Voy. notes 39 et 40, supra, p. 61.

    66 The Federalist, no 44.

    67 Ochoa v. Hernandez y Morales, 230 U.S. 139, 1963, p. 161-162.

    68 [NdT] Cette notion fondamentale du droit constitutionnel américain vise, en résumé, les obligations procédurales qui pèsent sur les pouvoirs publics lorsqu’ils adoptent une mesure privative de liberté ou de propriété.

    69 [NdT] Cette notion vise, en substance, la prérogative procédurale de toute personne détenue de pouvoir comparaître devant un juge.

    70 [NdT] Le terme anglais est « mischief ».

    71 3 Co. Rep. 7a. Il est clair que dans le passage cité, le mot « mischief » est utilisé dans un sens qui n’est plus courant. Tel qu’utilisé dans l’affaire Heydon, ce terme était en réalité très proche de deux autres mots qui avaient la cote à l’époque : « repugnancy » et « inconvenience ». Tous ces termes décrivent une situation dans laquelle les choses n’allaient pas ensemble, des morceaux de chaos n’ayant pas encore été ramenés par l’effort humain à un ordre raisonné. On devrait peut-être aussi préciser que, dès lors que le compte rendu de cette décision a été rédigé par Coke, il est possible qu’il relate ce que les Barons auraient dû décider plutôt que ce qu’ils ont réellement pensé et dit.

    72 Gray 1921, p. 172-173.

    73 Cette conception « atomistique » de l’intention décrite dans le texte est liée à, et peut être considérée comme étant l’expression de la philosophie nominaliste. J’ai traité de l’influence de cette conception sur le mouvement du réalisme juridique dans mon article « American Legal Realism » (Fuller 1934, p. 429, spéc. p. 443-447).

    74 S’exprimant sur la loi relative aux fraudes, Lord Nottingham a dit, dans Ash v. Abdy (3 Swanston 664, 1678) : « J’avais quelque raison de connaître le sens de cette loi dès lors qu’elle émanait de moi ». Cf. : « Si Lord Nottingham l’avait établie, il était le moins compétent pour l’interpréter ; l’auteur d’un acte ayant tendance à privilégier ce qu’il avait l’intention de dire au sens qu’il a exprimé. » (Campbell, 1848, p. 423).

    75 Kingston v. Preston, 2 Douglas 689 (1773).

    76 Smith v. Westfall, 1. Lords Raymond 317, 1697.

    77 Voy. le cas cité dans la note précédente.

    78 [NdT] Le Mayflower est un navire anglais dont les passagers ont fondé la colonie de Plymouth, dans le Massachusetts. Ils sont souvent considérés comme les fondateurs de ce qui deviendra les États-Unis.

    79 On peut trouver une discussion portant sur certains problèmes de publicité relatifs à l’action étatique autre que celle visant à adopter des lois dans le sens usuel dans mon article « Governmental Secrecy and the Forms of Social Order » (Fuller 1959, p. 256-268).

    80 Éthique à Nicomaque, livre V, 1137a.

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