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Précis de méthodologie juridique

 | 
Axel De Theux
, 
Imre Kovalovszky
, 
Nicolas Bernard

Partie IV : Les phases de la recherche juridique. La rédaction

Chapitre I. Les phases préalables à la rédaction

Texte intégral

1513. Deux chapitres composent cette IVe partie. Le premier récapitule les étapes de la recherche préalables à la rédaction. Le deuxième énumère des règles et suggestions quant à la manière de réaliser une synthèse écrite, des solutions découvertes.

2514. La recherche de la documentation juridique — qu’elle soit législative, doctrinale ou jurisprudentielle — a évidemment pour point de départ le sujet à traiter, le problème à résoudre. Celui-ci doit être bien circonscrit au moyen des mots-clés adéquats (section 1).

3L'examen de la table alphabétique des « codes » ou des autres recueils de lois ainsi que des fichiers analytiques, des répertoires bibliographiques et de jurisprudence, des bases de données, bref des instruments d'« encadrement » se fait, effectivement, par le biais de mots-clés. A ce stade préliminaire, la lecture en diagonale de l'un ou l'autre ouvrage de fond peut utilement accompagner — et orienter — la recherche matérielle des sources documentaires du droit (section 2).

4Une fois celles-ci recueillies, le chercheur constatera souvent que les difficultés auxquelles il est confronté procèdent non pas de la pénurie, mais tout au contraire de l'abondance. Il convient de lire la volumineuse documentation, de l'élaguer, de la reproduire par la prise de notes ou photocopies, de la classer (section 3).

5La description des opérations préludant à la rédaction — recherche matérielle des sources adéquates ; lecture de celles-ci ; techniques (prise de notes, classement) destinées à mettre en oeuvre la documentation recueillie, c'est-à-dire à la traiter pour transformer la matière première en un produit fini — est très schématique. Joignant la souplesse à la rigueur, le chercheur dépassera les stéréotypes pour s'adapter à la nature du sujet en cause.

Section 1. Circonscrire le problème à résoudre : les mots-clés

6515. Dans la pratique, il est rare que le problème à résoudre soit, d'emblée, clairement délimité en raison de sa simplicité et de son caractère monolithique. Généralement, ce problème est complexe. Exposé au juriste dans le langage courant, il doit être traduit par ce dernier dans le langage juridique. En effet, les règles de droit applicables aux situations de vie sont, dans une large mesure, formulées en des termes techniques. Le droit est une discipline conceptuelle. Dès lors, avant même d'entamer la recherche documentaire, le juriste doit schématiser et qualifier les données essentielles du problème en cause. D'où la nécessité de dégager des mots-clés qui constituent autant de voies d'accès à la législation, à la doctrine et à la jurisprudence.

7Ainsi, le juriste consulté sur les droits d'un représentant de commerce qui a mis fin, de manière unilatérale et brutale, à son contrat au motif que l'employeur ne lui payait plus les commissions indirectes, commence par forger le vocabulaire juridique qualifiant cette situation : représentant de commerce (contrat de travail de —) ; rémunération ; naissance et exigibilité du droit aux commissions indirectes ; faute grave de l'employeur ; acte équipollent à rupture ;...

8L'élaboration d'une liste de mots-clés est une opération tout à la fois importante et très délicate. En effet, la traduction des mots du langage usuel dans le langage juridique suppose une certaine connaissance du droit lui-même. Cette opération conduit donc à une sorte de cercle vicieux où, pour trouver ce qu'on ne connaît pas, on est déjà censé plus ou moins le connaître. C'est pourquoi l'établissement d'une liste de mots-clés et la constitution subséquente d'une liste bibliographique se font par touches successives, au moyen d'instruments et d'ouvrages d'encadrement, mais aussi de quelques ouvrages de fond.

Section 2. Les procédés de collecte de la documentation. Instruments d'encadrement et ouvrages de fond

9516. Une liste, fût-elle sommaire et provisoire, de mots-clés permet d'entamer le recensement de la législation, de la doctrine et de la jurisprudence publiées sur le problème à résoudre. A cette fin, outre la consultation de la table alphabétique des recueils de lois, l’on utilise certes les instruments et ouvrages d'encadrement (§ 1). Cependant, quitte à mener de front la recherche « matérielle » et le dépouillement (lecture), il peut être utile de parcourir déjà aussi l'une ou l'autre étude générale. La lecture rapide de quelques ouvrages de fond sert ici à orienter correctement la collecte de la documentation (§ 2).

§ 1. Instruments et ouvrages d'encadrement

10517. Il a déjà été fait mention des instruments et ouvrages d'« encadrement » : fichiers des bibliothèques (supra, no 185), répertoires bibliographiques généraux et spécialisés (supra, no 186 et s.), chroniques bibliographiques des revues juridiques (supra, no 212), procédés informatiques (supra, no 214 et s.), répertoires de jurisprudence (supra, no 364 et s.).

11Rappelons qu'il est indispensable de connaître la date des textes légaux régissant actuellement la matière (voy. à ce propos supra, no 43 et 44) et d'exclure les études et décisions périmées (sauf si l'on retrace l'évolution d'une institution). Pour s'en tenir aux répertoires bibliographiques et de jurisprudence, le chercheur examinera d'abord les plus récents, puis il remontera dans le temps aussi loin que l'indique l'année de promulgation des textes en vigueur. En ce qui concerne la jurisprudence, il tiendra cependant compte du degré de la juridiction qui a rendu la décision et du décalage avec lequel celle-ci a été publiée. Ainsi, la lecture, dans un répertoire de jurisprudence (par exemple, le R.A.J.B.) daté de 1977, du sommaire d’un arrêt en matière d'accident du travail rendu en 1974 par la Cour de cassation et publié avec une note dans la R.C.J.B. de 1976 peut révéler que cet arrêt applique des textes antérieurs à ceux de la loi actuelle (loi du 10 avril 1971 partiellement modifiée). C'est que le litige a déjà été tranché à deux reprises (par le tribunal du travail et la cour du travail) et que toutes les juridictions qui sont appelées à en connaître doivent appliquer la législation en vigueur au moment où s'est produit l'accident du travail.

§ 2. Ouvrages de fond

12518. Si, logiquement, la recherche matérielle — par le biais d'instruments et d'ouvrages d'encadrement — doit précéder le dépouillement (lecture substantielle), il peut être utile de mener de pair ces deux opérations. En effet, la lecture rapide de l'une ou l'autre étude générale (par ex., une contribution à une encyclopédie, un manuel ou un précis) de la question permet de se faire une idée des termes dans lesquels elle se pose et des principes qui gouvernent sa réglementation. Or, tributaire de l'utilisation de mots-clés adéquats, l'orientation correcte des recherches présuppose que les contours et les lignes de force de la problématique soient connus.

13Précisons qu'à ce stade préliminaire, les premiers ouvrages « de fond » sont lus en diagonale avec une double préoccupation :

  • compléter, voire rectifier la liste initiale des mots-clés ;
  • profiter de l'effet « boule de neige », dans la mesure où les ouvrages généraux fournissent de nombreuses références à des études plus spécialisées (supra, no 223).

14Muni d'une liste améliorée de mots-clés, le chercheur consultera alors à nouveau les instruments et ouvrages d'encadrement. D'autre part, les études spécialisées mentionnées dans les ouvrages généraux de fond enrichiront la liste des références déjà découvertes grâce aux ouvrages d'encadrement. C'est donc la consultation simultanée de ces deux types d'ouvrages qui est la meilleure méthode de constitution d'une bibliographie définitive correcte, phase préalable à la lecture substantielle des sources repérées.

Section 3. La lecture et l’exploitation des documents. Ordre des lectures ; notes ou photocopies ; classement des informations

15519. Face à l'ampleur de la documentation recueillie — tel est le quod plerumque fit —, le chercheur est souvent partagé entre le découragement et l’anxiété. Découragement parce qu'en l'espèce, une fois n'est pas coutume, l'abondance représente un écueil presque aussi redoutable que la pénurie. Anxiété parce qu'il faut non seulement lire toute cette documentation, mais surtout la « traiter », c'est-à-dire noter (ou photocopier) les seules informations ayant un lien direct avec le sujet puis, après cette sélection, classer lesdites informations en fonction d'un plan provisoire qui risque de se modifier fréquemment au fur et à mesure des lectures.

16L'entreprise n'est pas simple. Il faut la mener avec méthode, ordre, ténacité et imagination. Bien chercher est, à la limite, un art qui s'épanouit par la pratique et l'expérience. L'initiation à l'art de la recherche se réduit à quelques recommandations, dictées par le bon sens, qui concernent l'ordre des lectures (§ 1), la prise de notes (§ 2) et le classement des informations retenues (§ 3).

§ 1. Ordre des lectures

17520. Le problème envisagé ici concerne surtout la littérature doctrinale. Nous avons vu que deux règles président à l'ordre ou — mieux — à la méthode des lectures : du plus général au plus particulier ; de l'enseignement à la thèse (supra, no 223). Si la seconde règle est surtout théorique, l'application de la première présente un double avantage :

  1. Les encyclopédies, manuels et précis donnent, en principe, une vue sommaire mais synthétique de la matière. La lecture de quelques-uns de ces ouvrages généraux permet donc de percevoir les contours et les lignes de force du sujet à traiter et de dresser, d'emblée, un plan provisoire en fonction duquel les informations recueillies (infra, § 2) seront classées (infra, § 3).
  2. Les ouvrages généraux font référence aux études spécialisées, souvent plus fécondes. En effet, si les premiers ont le mérite d'ouvrir la voie, ils n'envisagent, sauf exceptions, ni tous les aspects de la question ni toutes les controverses auxquelles celle-ci a, le cas échéant, donné lieu ; aspects et controverses qui, en revanche, sont largement développés dans les bonnes études spécialisées.

18Autre précepte à observer : dans la mesure où la doctrine commente le droit, il serait absurde de la lire sans avoir simultanément sous les yeux les textes normatifs en vigueur. C'est qu'il convient de s'assurer que les études doctrinales découvertes commentent bien la réglementation actuelle. Si l’étude comporte plusieurs éditions, l'on choisira la plus récente. La documentation périmée ne présente guère d'intérêt, sinon historique. Les mêmes remarques valent pour la jurisprudence. Rappelons, à ce propos, qu'il faut déjouer les pièges découlant du degré de la juridiction qui a rendu la décision et du décalage avec lequel celle-ci est publiée (intégralement dans les revues, sous la forme de sommaire dans les répertoires de jurisprudence) : supra, no 517.

§ 2. Prise de notes (ou photocopies)

19521. La lecture de la documentation se concrétise, bien évidemment, par la prise de notes ou de photocopies. Avant de reproduire, il convient de lire afin de sélectionner et retenir les seules informations ayant un rapport direct avec le sujet.

20Chaque extrait d'ouvrage, chaque article, note d'arrêt, examen de jurisprudence ou décision que l'on reproduit sera « baptisé ». Il faut immédiatement identifier ses sources par des références précises et complètes. Ainsi seront évitées les vérifications fastidieuses au stade final de la rédaction du travail.

21Que faut-il noter et comment procéder ? Cette double question est simple lorsqu'elle s'applique à la législation. Le respect des textes légaux qui caractérise le juriste l'incitera à noter sans altération ni omission les règles adéquates en vigueur. Il va de soi que si le problème concerne, par exemple, un accident sur le chemin du travail, on ne notera pas l'intégralité de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail, mais seulement l'article 8 de cette loi.

22La double question qui vient d'être posée est plus délicate à résoudre lorsqu'est en cause la documentation doctrinale et jurisprudentielle. Que faut-il noter ? L'essentiel. Comment fautil noter ? Le mieux possible. Ces réponses lapidaires, qui confinent à la boutade, trahissent une certaine perplexité : dans ce domaine comme en bien d'autres, il n'y a ni méthode unique ni recette miracle. Constatons seulement que, contrairement à la reproduction par photocopies, la prise de notes implique une démarche active du chercheur. D'emblée, celui-ci est amené à préciser et à structurer sa pensée, que ce soit par le biais de notes ponctuelles ou de notes de synthèse.

23Les notes ponctuelles consistent à ne retenir du texte lu que les informations qui, semble-t-il, concernent directement le sujet. Elles se soucient peu de la pensée générale, du raisonnement de l'auteur ou du magistrat. Il est conseillé d'assortir ces notes ponctuelles de réflexions et de réactions personnelles, de renvois à d'autres lectures, de transitions avec des aspects distincts de la problématique afin de jeter sans tarder les bases de son propre travail. Dans ce cas, en prévision du stade ultérieur de la rédaction, on distinguera soigneusement ce qui procède de l'étude ou de la décision consultée et ce qui découle d'une réflexion personnelle. Par ailleurs, si l'on reproduit textuellement un extrait d'une source d'inspiration, il faut non seulement y faire référence, mais aussi mettre entre guillemets les termes cités textuellement.

  • 1 Voy. à ce propos M. Harichaux et Watine, La note de synthèse, 5e éd., Paris, Montchrestien, 1998.

24Les notes de synthèse1 consistent en un résumé structuré et cohérent du texte lu. Tout en étant conforme à la pensée générale et au raisonnement de l'auteur ou du magistrat, pareil résumé prépare et contribue à la solution du problème posé. Les notes de synthèse seront donc, elles aussi, émaillées de considérations personnelles. Le cas échéant, elles seront complétées par des notes ponctuelles.

25Procurant un gain de temps appréciable, la reproduction par photocopies ne permet pas au chercheur de « traiter » d'emblée les informations brutes. Les indispensables opérations d'élagage, de sélection, de rapprochement, de comparaison — bref, de réflexion personnelle et de réaction critique — sont postposées. Cette « passivité » initiale comporte un autre écueil qui lui est inhérent : la plupart du temps, l'on photocopie une masse d'informations inutiles.

26Des restrictions légales affectent le recours à la technique des photocopies. À ce propos, notre collègue, le professeur Alain Strowel, précise : « Conformément à l'art. 22, § 1er, 4°, de la loi du 30 juin 1994 sur le droit d'auteur et les droits voisins (M.B., 27 juillet 1994), la reproduction (par photocopie) de parties ou de l'intégralité d'articles de doctrine, ainsi que la reproduction d'extraits d'ouvrages scientifiques, est autorisée, à condition toutefois que ces copies soient réalisées en vue d'un usage strictement privé ou didactique. Pour être exemptée, il faut encore que la reproduction "ne porte pas préjudice à l'édition de l'oeuvre originale". La reprographie à fin pédagogique d'extraits d'ouvrages sera donc interdite, si elle est faite à grande échelle et se transforme en une activité concurrente à celle de l'éditeur ». On parle à ce propos de « photocopillage ».

§ 3. Classement des informations. Plan provisoire

  • 2 Vraies en théorie, ces recommandations sont discutables en pratique. Comme nous l'a fait remarquer (...)

27522. Dès que l'on a lu les textes légaux, quelques décisions et deux ou trois commentaires généraux, il est absolument nécessaire de rédiger un plan provisoire et personnel2. Mettant en lumière les contours et les lignes de force de la problématique, ce plan provisoire a pour but de structurer l'exposé écrit qui va suivre. Il sert aussi à éviter un défaut majeur : s'écarter du sujet à traiter en se laissant guider passivement par ses sources.

28Les notes ponctuelles et de synthèse (ou les photocopies) seront classées en fonction du plan provisoire. Par exemple, six fardes seront constituées, intitulées respectivement : définition — caractéristiques — conditions — effets — preuve — sanction. Dans la première farde seront groupées toutes les informations (ou références aux informations) relatives à la définition de l'institution étudiée et aux critiques que cette définition a suscitées. Dans la seconde, celles qui ont trait aux particularités de l'institution permettant de la distinguer d'autres mécanismes juridiques proches. Et ainsi de suite...

29Il va de soi que des lectures plus approfondies déjoueront, dans une certaine mesure, les prévisions du chercheur et l'amèneront à modifier son plan provisoire. Des aspects de la question, de prime abord importants, s'avéreront très accessoires. Inversement, des aspects qui n'avaient pas été perçus à l'origine se révéleront, qui exigeront des développements substantiels.

30Dernière remarque : lorsque le chercheur estime disposer de la « matière première » suffisante pour développer la question sous toutes ses facettes, il doit arrêter ses recherches. Certes, un travail de qualité suppose des recherches approfondies. Toutefois, il est toujours possible de trouver davantage de sources. Nombre d'études projetées et pratiquement mûres n'ont jamais vu le jour en raison d'un perfectionnisme exacerbé. Quant aux étudiants et aux praticiens, le travail qui leur est demandé doit, le plus souvent, être achevé pour une date déterminée. Dans cette perspective, l'intéressé n'oubliera pas qu'à elle seule, la rédaction du texte prend plus de temps que la réalisation de l'ensemble des phases qui la préparent. Quel intérêt y a-t-il à disposer d'une documentation quasi complète si la synthèse écrite de cette documentation doit être bâclée, faute de temps ?

Notes

1 Voy. à ce propos M. Harichaux et Watine, La note de synthèse, 5e éd., Paris, Montchrestien, 1998.

2 Vraies en théorie, ces recommandations sont discutables en pratique. Comme nous l'a fait remarquer le Baron Charley del Marmol, professeur honoraire de l'Université de Liège, « sur la rédaction d'un plan provisoire et personnel, votre avis peut ne pas être suivi. J'ai connu bien des cas où le chercheur cherche dans le désordre et ne trouve son plan, même provisoire, qu'au terme de longs efforts de documentation. Le choix de la méthode est assez personnel à chacun ».

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1995

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