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Précis de méthodologie juridique

 | 
Axel De Theux
, 
Imre Kovalovszky
, 
Nicolas Bernard

Partie II : La doctrine

Chapitre I. Définition et rôle de la doctrine

Texte intégral

  • 1 Ne dites pas « Les auteurs de doctrine », mais « La doctrine », « Les auteurs », voire « La doctrin (...)

1181. Le terme « doctrine » recouvre l'ensemble des publications — quelles que soient leurs formes — par lesquelles les auteurs commentent une matière juridique déterminée. La doctrine, c'est le droit commenté, explicité, interprété, clarifié, analysé et synthétisé. Dans la vie professionnelle, les auteurs1 sont soit praticiens (magistrats, avocats, notaires, juristes d'entreprise, fonctionnaires), soit théoriciens (enseignants, chercheurs), soit cumulent ces deux qualités. Quant à la forme des études doctrinales, elle varie en fonction du thème choisi et de l'ampleur des développements que l'auteur entend y consacrer : contribution à une encyclopédie ou à un autre ouvrage collectif ; traité, manuel ou précis ; monographie ; article dans une revue ; note ou examen de jurisprudence... Nous y reviendrons.

2Concrètement, lorsqu'en raison de sa pratique professionnelle ou de ses recherches, un auteur estime bien maîtriser une matière, il peut lui paraître opportun de faire bénéficier autrui de ses connaissances. Il publie alors une étude sur ladite matière. Sa première source d'inspiration est évidemment la loi (sensu lato) régissant le thème abordé. Une lecture minutieuse de la loi — voire des travaux préparatoires de cette loi, surtout si celle-ci est récente — s'impose de prime abord. Toutefois, l'auteur tiendra également compte des applications jurisprudentielles auxquelles la loi commentée a donné lieu, ainsi que des opinions doctrinales déjà publiées sur le thème qu’il développe. Il va de soi que les commentaires porteront sur les textes légaux en vigueur et s'appuyeront, corrélativement, sur la jurisprudence et la doctrine appliquant et explicitant ces textes. Afin d'éviter d'émettre des considérations périmées, tout auteur vérifiera la date des sources documentaires utilisées. (Pour les encyclopédies et ouvrages, la date d'édition est d'habitude indiquée tout au début : page de garde ; parfois, à l'extrême fin de l'encyclopédie ou de l'ouvrage).

3On distingue la doctrine de lege lata, qui se borne à expliciter les textes et à rendre compte de la manière dont ceux-ci sont appliqués, et la doctrine de lege ferenda, qui se veut critique et suggère des infléchissements jurisprudentiels, voire des modifications législatives. Il est vraisemblable que si la plupart des spécialistes recommandent des modifications dans un sens déterminé, le législateur en tiendra compte... mais souvent avec un retard considérable.

4Une autre distinction peut être faite entre doctrine de législation, de jurisprudence et d'enseignement.

51) Comme on aura l'occasion de le souligner (infra, no 330), l'étude de la norme ne peut se faire sans un examen de la jurisprudence. Toutefois, certains commentaires se fondent exclusivement sur les textes normatifs régissant la matière, que l'auteur analyse, clarifie et synthétise. La doctrine de législation porte généralement sur des textes particulièrement récents, n'ayant pas encore fait l'objet d'applications jurisprudentielles.

62) Il arrive que les commentaires portent directement sur l'œuvre jurisprudentielle. La doctrine de jurisprudence est susceptible de revêtir deux formes : la note (ou observation) et l'examen (ou chronique) de jurisprudence.

7La note ou observation est une étude par laquelle un auteur, dénommé « arrêtiste », passe au crible une seule décision de jurisprudence. Dans les revues juridiques, la note ou observation figure généralement juste en dessous de la décision commentée.

8L'examen ou chronique de jurisprudence est une étude fournissant une vue synthétique et critique d'un ensemble de décisions, publiées pendant une période déterminée, qui toutes tranchent des litiges à propos d'un même thème. Pareil examen révèle l'uniformité (la cohérence) de la jurisprudence relative au thème en question ou, au contraire, sa division. Plusieurs revues publient ces chroniques ou examens. Certaines le font systématiquement, en particulier la Revue critique de jurisprudence belge (R.C.J.B.) et le Tijdschrift voor Privaatrecht (T.P.R.).

  • 2 Voy. aussi la « Collection scientifique » de la Faculté de droit de Liège, les « Travaux » de la Fa (...)

93) La doctrine d'enseignement consiste en un commentaire synthétique des matières relevant d'une branche (par exemple, droit fiscal) ou d'une subdivision (par exemple, droit des personnes, des biens, des obligations, des contrats, des régimes matrimoniaux, des successions, de la responsabilité civile,...) de branche du droit (civil en l'espèce). Un tel commentaire est conçu dans une optique pédagogique : seuls les principes généraux et les lignes de force de la matière enseignée sont mis en exergue. Traditionnellement, la doctrine d'enseignement revêt la forme de syllabus ou de notes de cours. Elle se matérialise cependant parfois dans des œuvres plus ambitieuses. Ainsi en est-il, notamment, des Précis de la Faculté de droit de l’U.C.L. et de l'U.L.B.2, instruments de travail utiles non seulement pendant les études universitaires, mais aussi au cours de la vie professionnelle. En effet, pour chaque question étudiée dans ces Précis, l'on trouve en général de nombreuses informations bibliographiques permettant d'approfondir la problématique.

  • 3 Voy., à ce sujet, notamment : X. Dijon, Méthodologie juridique. L'application de la norme, coll. A (...)

10182. Rappelons brièvement les rapports entre la loi, la doctrine et la jurisprudence3.

11En théorie, seule la loi (sensu lato) a un effet obligatoire erga omnes. Nous verrons qu'une décision de jurisprudence ne s'impose qu'aux parties en litige (sous réserve d'éventuels recours), tandis qu'une opinion doctrinale n'engage que son auteur, encore que celui-ci dispose des droits « de repentir et de rectification ». Seule la loi est une source directe de droit, la jurisprudence et la doctrine ne constituant que des « sources » complémentaires et médiates de droit.

12En pratique, il n'existe cependant pas de cloison étanche mais, tout au contraire, des liens évidents, une interaction réciproque entre ces trois « sources » du droit.

  1. Le texte légal (normatif) exerce une influence prépondérante sur la doctrine et sur la jurisprudence puisque l'une le commente et l'autre l'applique. Nous verrons que le juge est le « fidèle serviteur de la loi » (infra, no 330). Tributaire de la législation, la doctrine peut, à rebours, exercer une influence sur le législateur en proposant des réformes (doctrine de lege ferenda : supra, no 181).

    • 4 Soulignant que la doctrine ne constitue pas une source formelle du droit, J. Carbonnier s'exprime c (...)

    La doctrine exerce également une influence sur la jurisprudence. Chargé d'appliquer le texte légal adéquat afin de trancher le litige qui lui est soumis, le juge devra souvent l'interpréter. Par conséquent, il se référera fréquemment, dans les motifs de sa décision, aux commentaires des auteurs4. Inversement, la jurisprudence influence la doctrine qui commente non pas le droit abstrait, mais le droit vécu et pratiqué sur le terrain. Un auteur est toujours heureux de pouvoir appuyer l'interprétation d’un texte qu'il préconise sur des décisions de jurisprudence, en particulier sur les arrêts des juridictions supérieures.

13Un exemple permet d'illustrer notre propos. Pendant longtemps, la jurisprudence a unanimement consacré l'immunité d'exécution des pouvoirs publics : le principe général de la continuité du service public s'oppose, selon cette conception, à toute exécution sur les biens des personnes publiques, que ces biens relèvent de leur domaine public ou de leur domaine privé.

  • 5 La première décision en ce sens semble avoir été Civ. Bruxelles (sais.), 27 octobre 1986, Rev. rég. (...)

14Le principe de l'immunité absolue d'exécution des pouvoirs publics a fait l'objet de critiques doctrinales et l'on a vu des juges des saisies, se référant souvent à ces commentaires doctrinaux, développer, à partir de 1986, une jurisprudence limitant l'insaisissabilité aux seuls biens reconnus nécessaires aux services publics5.

  • 6 Loi du 30 juin 1994 insérant un article 1412 bis dans le Code judiciaire, M.B., 21 juillet 1994. No (...)
  • 7 Sur l'ensemble de la question, voy. P. Lewalle, « Le projet d'insertion d'un article 1412 bis dans (...)

15Ce revirement de jurisprudence est, à son tour, à l'origine d'une intervention du législateur. Une loi du 30 juin 19946 insère, dans le Code judiciaire, un article 1412 bis, dont le § 2 prévoit que peuvent faire l'objet d'une saisie les biens « qui ne sont pas manifestement utiles » pour l'exercice de la mission des personnes morales de droit public ou pour la continuité du service public7.

  • 8 X. Dijon, op. cit., p. 143.
  • 9 Et X. Dijon de reprendre la métaphore proposée par F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une th (...)

16Cet exemple concrétise parfaitement les rapports réciproques entre législation, doctrine et jurisprudence. Il éclaire également le rôle spécifique de la doctrine qui, comme le souligne X. Dijon8, inspire des normes et des décisions « sans jamais s'attribuer une quelconque maîtrise sur les autres pouvoirs » : elle n'agit que « par législation et jurisprudence interposées »9.

  • 10 Organisé à l'initiative du groupe belge de l'Association internationale de méthodologie juridique ( (...)

17183. Les considérations qui précèdent déblayent le terrain, mais elles ne rendent pas suffisamment compte du statut de la doctrine, de son évolution caractérisée par des tensions dialectiques entre des pôles opposés, du rôle considérable qu'elle continue à exercer, alors même qu'il est de bon ton de parler du « déclin » ou de la « dégénérescence » de la doctrine. Ces questions ont été largement débattues, notamment lors d'un séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question »10.

  • 11 Introduction au séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question », Ann. dr., 1997/1 p (...)

18Première constatation pour le moins paradoxale : alors qu'elle constitue la première, sinon la plus importante des voies d’accès à la connaissance du droit, la doctrine ne bénéficie d'aucun statut et sa production échappe à toute organisation11 ; pareille production est tributaire de stratégies éditoriales difficiles à identifier.

  • 12 F. Ost et M. van de Kerchove, « La doctrine entre "faire savoir" et "savoir-faire" », contribution (...)
  • 13 D. Déom, « En guise de conclusions : vers une éthique de la doctrine », contribution au séminaire s (...)
  • 14 D. Déom, ibidem, p. 67.

19Deuxième constatation : dans la mesure où la doctrine s'inscrit indissociablement dans l'ordre de la connaissance et de l'action, on peut la situer entre le registre théorique du « faire savoir » et le registre pratique du « savoir-faire »12. Elle s'apparente tantôt à la science du droit (doctrine savante, Professorenrecht), tantôt à la technologie juridique appliquée (doctrine utilitaire conçue selon un modèle américain, pragmatique et casuistique). L'évolution actuelle est significative : « Plus perméable à la demande d'information des milieux de la pratique professionnelle, moins axée sur les besoins de l'enseignement, la doctrine s'infléchit d'une fonction scientifique ou didactique vers une fonction de prestations de services. Elle (...) cherche davantage à se rendre utile qu'à construire une science ou à étayer une systématisation »13. Elle court donc le risque de s'inscrire toujours plus dans une logique de fonctionnement régie par la loi de l'offre et de la demande, au détriment de la recherche de la qualité intellectuelle et du propos critique. « L’air du temps est aux publications rapides, efficaces, utiles, non aux recherches de grande ampleur et de longue haleine... Entre l'œuvre scientifique et le produit commercial, la marge est étroite »14. D'un point de vue formel, cette évolution se caractérise notamment par la multiplication des ouvrages à feuillets mobiles.

  • 15 E. Vieujean, « Place de la doctrine dans le droit belge actuel », contribution au séminaire sur « L (...)

20La dérive « technicienne » de la doctrine ne doit cependant pas être exagérée. La nature des publications doctrinales, leur qualité scientifique et leurs objectifs varient certes considérablement, au point qu'on pourrait parler de « doctrines » au pluriel, d'un phénomène protéiforme15. Il n'en demeure pas moins vrai - et c'est là une troisième constatation - que les fonctions essentielles de la doctrine sont toujours remplies, de sorte qu'elle demeure une source du droit, fût-elle non obligatoire.

  • 16 R. Robaye, Comprendre le droit, Bruxelles, EVO, 1997, p. 143.

21La première fonction de la doctrine est herméneutique. C'est elle qui, fournissant l'interprétation des règles, dégage les lignes de force explicites du système juridique, en fait ressortir la rationalité propre et le rend intelligible. « Sans la doctrine, le droit constituerait une masse confuse et inabordable de normes et de décisions judiciaires les plus diverses. La doctrine réalise la mise en ordre de cet ensemble16.

  • 17 P. Orianne, « La doctrine dans sa réalité : faits et opinions », contribution au séminaire sur « La (...)
  • 18 A ce propos, voy. not. P. Orianne, ibidem, p. 13 à 16 ; R. Robaye, op. cit., p. 143 et 144 ; E. Vie (...)
  • 19 P. Orianne, ibidem, p. 15.

22Or, c'est à partir de la systématisation par la doctrine du contenu de l'ordre juridique (ordonnancement juridique) que se réalise le travail du législateur : « Le premier et principal service que la doctrine rend à l'œuvre de confection des normes (lois et règlements) est de lui procurer la structure sur la base de laquelle elle peut se construire de manière cohérente »17. C'est dire que la doctrine influence de manière certaine l'activité du législateur non seulement après la promulgation de la loi (doctrine de lege lata, et, surtout, de lege ferenda), mais aussi avant sa création. Relevons également, à cet égard, l'importance de l'intervention directe ou indirecte des experts dans la préparation des lois18. « À la limite, les auteurs deviennent des partenaires à part entière dans l'œuvre législative »19.

  • 20 P. Orianne, ibidem, p. 7 : « Pour une ou plusieurs raisons qui restent à découvrir, (...) le juge f (...)

23Enfin, on a déjà souligné l'influence de la doctrine sur la jurisprudence, bien plus sensible cependant en Belgique qu'en France20.

Notes

1 Ne dites pas « Les auteurs de doctrine », mais « La doctrine », « Les auteurs », voire « La doctrine dominante » ou « Une opinion (thèse) minoritaire ».

2 Voy. aussi la « Collection scientifique » de la Faculté de droit de Liège, les « Travaux » de la Faculté de droit de Namur, la collection des « Précis » des Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, etc. (infra, no 275).

3 Voy., à ce sujet, notamment : X. Dijon, Méthodologie juridique. L'application de la norme, coll. A la rencontre du droit, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1990, p. 139 et s.

4 Soulignant que la doctrine ne constitue pas une source formelle du droit, J. Carbonnier s'exprime comme suit : « Cela signifie, non seulement qu'une opinion doctrinale isolée ne s'impose jamais au juge, mais même que celui-ci, sur les points où il existe une doctrine unanime et non contredite, n'est pas tenu de juger comme elle. Il ne peut, d'ailleurs, s'il entend juger comme elle, se borner à la citer ; il doit reprendre à son propre compte tout le raisonnement préalable » (J. Carbonnier, Droit civil, t. I, Paris, P.U F, 7e éd., 1967, p. 124).

5 La première décision en ce sens semble avoir été Civ. Bruxelles (sais.), 27 octobre 1986, Rev. rég. dr., 1988, p. 85 et s.

6 Loi du 30 juin 1994 insérant un article 1412 bis dans le Code judiciaire, M.B., 21 juillet 1994. Notons toutefois que cette loi « entre en vigueur à la date fixée par le Roi et au plus tard six mois après sa publication au Moniteur belge ».

7 Sur l'ensemble de la question, voy. P. Lewalle, « Le projet d'insertion d'un article 1412 bis dans le Code judiciaire et l'immunité d'exécution des personnes morales de droit public. Le principe - L'évolution jurisprudentielle - L'évolution législative », Le nouveau droit judiciaire privé (Les Dossiers du Journal des tribunaux, no 5), Bruxelles, Larcier, 1994, p. 151-184.

8 X. Dijon, op. cit., p. 143.

9 Et X. Dijon de reprendre la métaphore proposée par F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publ. F.U.S.L., 1987, p. 43 : « L'analogie du procès, comparé à une représentation théâtrale, permet de la saisir. L'auteur de la pièce s'appelle, ici, le législateur ; les citoyens en interprètent le texte ainsi que le font les acteurs ; le juge dirige l'interprétation comme le metteur en scène. Mais où se trouve la doctrine ? Elle dit le droit, mais elle n'apparaît pas comme "source". Elle travaille dans le trou du souffleur » (X. Dijon, op. cit., p. 143).
C'est évidemment lorsqu'elle se veut critique que la doctrine quitte le rang des spectateurs pour se placer dans la fosse du souffleur. On ajoutera qu'à l'occasion, ce souffleur s'adresse aussi à l'auteur de la pièce.

10 Organisé à l'initiative du groupe belge de l'Association internationale de méthodologie juridique (A.I.M.J.), ce séminaire s'est tenu à Louvain-la-Neuve le 30 septembre 1996. Ses Actes ont été publiés dans les Annales de droit de Louvain (Ann. dr.) 1997/1, p. 3 à 72. On y trouve, dans l'ordre, des contributions des professeurs P. Orianne, E. Vieujean, F. Ost et M. van de Kerchove, D. Déom ; contributions fréquemment citées dans les notes qui suivent.

11 Introduction au séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question », Ann. dr., 1997/1 p. 3.

12 F. Ost et M. van de Kerchove, « La doctrine entre "faire savoir" et "savoir-faire" », contribution au séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question », Ann. dr. 1997/1 p 31 et s.

13 D. Déom, « En guise de conclusions : vers une éthique de la doctrine », contribution au séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question », Ann. dr., 1997/1, p. 59.

14 D. Déom, ibidem, p. 67.

15 E. Vieujean, « Place de la doctrine dans le droit belge actuel », contribution au séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question », Ann. dr., 1997/1, p. 21.

16 R. Robaye, Comprendre le droit, Bruxelles, EVO, 1997, p. 143.

17 P. Orianne, « La doctrine dans sa réalité : faits et opinions », contribution au séminaire sur « La doctrine : une source du droit en question », Ann. dr, 1997/1, p. 13.

18 A ce propos, voy. not. P. Orianne, ibidem, p. 13 à 16 ; R. Robaye, op. cit., p. 143 et 144 ; E. Vieujean, contribution citée, Ann. dr., 1997/1, p. 25 à 27.

19 P. Orianne, ibidem, p. 15.

20 P. Orianne, ibidem, p. 7 : « Pour une ou plusieurs raisons qui restent à découvrir, (...) le juge français fait la fine bouche devant la doctrine, prenant à l'égard de celle-ci une attitude diamétralement opposée à celle de son collègue belge ».

© Presses de l’Université Saint-Louis, 1995

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