1.1. La spécialité légale ou le but de lucre

10La définition de la société. La loi n’autorise la création de personnes morales qu’en vue de la poursuite d’un but qu’elle détermine. La capacité d’une personne morale est ainsi limitée par le « principe de spécialité », qui consiste à ne lui autoriser que les activités conciliables avec les finalités qui président à sa constitution et à son fonctionnement. Une des limites à la capacité des personnes morales découle de la loi, en ce qu’elles ne peuvent accomplir que les actes correspondant aux finalités en vue desquelles le législateur les a instituées2. L’article 1 :1 du Code des sociétés et des associations (CSA) prévoit cette finalité dans la définition de la société : « un de ses buts est de distribuer ou procurer à ses associés un avantage patrimonial direct ou indirect »3. Cette finalité, dite « de lucre », la distingue de l’association.

11Selon le principe de la spécialité légale, la vocation d’une société – la raison pour laquelle le législateur a institué cette forme de groupement – est de réaliser des bénéfices en vue de les distribuer à ses actionnaires. Dans sa conception traditionnelle, reprise par le CSA, le but de lucre vise soit à un accroissement de patrimoine des actionnaires, soit à la réalisation d’économies qui constituent un bénéfice patrimonial indirect4. Par principe, cette définition exclut du champ des sociétés la poursuite d’avantages communs sans caractère patrimonial, mais elle inclut les bénéfices indirects5.

12On en déduisait traditionnellement que ce principe interdisait l’accomplissement par une société d’actes à titre gratuit. S’agissant de la spécialité légale et étant directement rattaché à l’octroi de la personnalité morale, ce principe relevait de l’ordre public, avec toutes les conséquences juridiques que cela entraîne. Ont été jugées contraires au principe de la spécialité légale les opérations qui ne pouvaient apporter, ni directement ni indirectement, le moindre avantage patrimonial à la société6. Dans une affaire de ce type, la Cour de cassation synthétisait comme suit cette conception classique de la spécialité légale :

Attendu que l’article 1^er, alinéa 1^er, du Code des sociétés dispose qu’une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ; Qu’en vertu de cette disposition, la capacité de la société et le pouvoir de ses organes de l’engager valablement se limitent aux actes qui comportent, pour les associés, un tel bénéfice7.

13Cette interdiction a cependant été progressivement assouplie par la jurisprudence8, encouragée par la doctrine et par la pratique. De nombreux actes à titre gratuit furent reconnus valides, pour autant qu’ils fussent, même indirectement, accomplis en vue de contribuer à la réalisation du but et de l’objet de la société9. Par exemple, sous la dénomination de « sponsoring », des donations à des œuvres caritatives ont pu être admises, au motif qu’elles contribuaient à donner une bonne image de la société ou qu’elles constituaient une publicité positive de nature à favoriser le développement de ses activités.

14Ainsi, par principe et contrairement à l’association, la société n’a pas pour objectif de poursuivre un objectif altruiste, désintéressé ou d’« intérêt général », sauf la contribution à l’intérêt général que peut constituer la recherche, par les actionnaires, de leur propre enrichissement – ce qui n’est pas nécessairement négligeable. Rien n’empêche, par ailleurs, les mêmes personnes de s’adonner à des activités désintéressées, seules ou au sein d’associations, ni l’autorité publique compétente de promulguer d’autres règles destinées à défendre tel intérêt qu’elle jugerait légitime.

1.2. La responsabilité limitée

15Responsabilité limitée des actionnaires. La responsabilité limitée est une notion fondamentale du droit des sociétés moderne, qui a des conséquences significatives sur la gestion des risques et la protection du patrimoine personnel des actionnaires, et, partant, sur leur prise de décision. La personnalité juridique ainsi que la responsabilité limitée impliquent en effet que les actes attribués à une société à responsabilité limitée n’engagent que celle-ci, et non les actionnaires. Ces actes ne font naître aucune obligation dans le chef des actionnaires, et les dettes que la société contracte sont exclusivement à charge du patrimoine social. Les actionnaires n’engagent que leur apport, dont le montant constitue la limite supérieure de leur risque et de leurs engagements.

16Dans les sociétés à responsabilité limitée, telles que la SA, la SRL et la SC, les actionnaires bénéficient ainsi d’une protection contre les risques financiers encourus par la société. Leur responsabilité est circonscrite à leurs apports, ce qui signifie que les créanciers de la société ne peuvent pas poursuivre les actionnaires au-delà de ce qu’ils ont investi dans le capital ou dans le patrimoine social. Cette protection est l’un des principaux attraits de ces formes sociétales, car elle permet aux investisseurs de limiter et de diversifier leurs risques, donc d’investir sans craindre des conséquences financières personnelles disproportionnées. Du point de vue de la société, c’est grâce à cette technique qu’elle peut fédérer des investisseurs en très grand nombre, ouvrant la voie à l’échange des actions en bourse et, par-delà, aux techniques les plus sophistiquées de la finance moderne qui, si elles n’ont pas toujours bonne presse, demeurent néanmoins un des facteurs majeurs de l’efficience de notre économie.

17Formellement ou dans les faits, le législateur a renoncé à fixer un montant minimal des apports qui soit (même un peu) en lien avec les enjeux économiques sous-jacents. Il n’y a pas de montant minimal de l’apport dans la SRL, et le capital minimum de la SA, fixé en Belgique à 61 500 €10, s’avère en général insignifiant au regard des activités de la société. L’investissement des actionnaires est parfois bien plus élevé mais, si tel est le cas, c’est plutôt en raison de considérations économiques que de règles juridiques : coût du financement par fonds propres comparé au coût des emprunts, exigence des créanciers prêteurs que la société ait des fonds propres suffisants, etc. La loi, en d’autres termes, accepte que les actionnaires bénéficient de la responsabilité limitée sans exiger en contrepartie qu’ils prennent un risque économique significatif.

18Actionnaires et responsabilité extracontractuelle. La limitation de la responsabilité des actionnaires a comme corollaire une relative absence de pouvoir de ces derniers, du moins en ce qui concerne les opérations économiques que la société réalise. À cet égard, le pouvoir des actionnaires réunis en assemblée générale se limite en pratique à choisir les administrateurs et à contrôler leur action (octroi ou non de la décharge, questions posées à l’assemblée générale, révocation, action en responsabilité, etc.).

19Cela étant, rien n’exclut en théorie la mise en cause de la responsabilité extracontractuelle d’une personne qui, en sa qualité d’actionnaire d’une société, n’aurait pas agi conformément à la loi ou à la norme générale de prudence. Dans le cadre du droit commun, on ne peut cependant leur reprocher que ce qui relève de leur pouvoir, ce qui n’est finalement pas grand-chose, ou seulement en lien très distendu par rapport au dommage qui se produit. Si, par exemple, une société développe une activité néfaste pour l’environnement ou est à l’origine d’un accident qui cause une pollution importante, on pourrait évidemment dire qu’elle n’aurait pas pu le faire si, au départ, il n’y avait pas eu un investissement de l’actionnaire, ou que le dommage ne se serait pas produit si d’autres dirigeants avaient été choisis. Mais ces arguments paraissent fort hypothétiques par rapport à ceux qui peuvent être opposés aux dirigeants eux-mêmes, qui ont effectivement pris les décisions qui se sont avérées dommageables.

20La théorie de l’organe. Le pouvoir effectif sur les activités de la société est confié aux administrateurs. Pour ces derniers, point de responsabilité limitée, mais au contraire une obligation de bonne gestion sanctionnée notamment par des règles de responsabilité assez strictes, du moins en théorie, en cas de mauvaise exécution de leur mission.

21Certes, conformément à la théorie de l’organe,

les personnes morales agissent par leurs organes dont les pouvoirs sont déterminés par le présent code, l’objet et les statuts. Les membres de ces organes ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la personne morale11.

22Cela signifie qu’en principe, pour autant qu’ils agissent dans les limites de leur mission, les organes sociaux et leurs membres engagent uniquement la responsabilité de la société envers les tiers12.

23Toutefois, ce principe n’empêche pas que la société invoque la responsabilité des administrateurs en cas de mauvaise gestion. De nombreuses actions en responsabilité sont ouvertes aux tiers, au curateur en cas de faillite13 ou au fisc14. En cas de faute extracontractuelle, la responsabilité de l’administrateur coexiste avec celle de la société15, et cette responsabilité peut être invoquée par toute personne, même par les cocontractants de la société16.

24Comme évoqué, nous ne nous penchons pas davantage sur le régime de responsabilité des administrateurs tel qu’il est prévu par le CSA ; nous renvoyons à la contribution de J.-M. Gollier et M. Baine à ce sujet17. Il convient toutefois d’indiquer ici que c’est principalement dans le chef des administrateurs et dirigeants de la société que l’on peut éventuellement identifier une obligation de respecter des normes visant la protection de l’intérêt général dans le cadre des opérations de la société. Corrélativement, c’est également à leur égard que peut être envisagée une mise en cause de la responsabilité en cas de manquement à ces obligations.

1.3. Intérêt fonctionnel vs. intérêts personnels

25L’intérêt des actionnaires et l’intérêt social. La distinction que l’on vient d’évoquer entre l’actionnaire et l’administrateur est renforcée par la conception que l’on se fait des intérêts que l’un et l’autre doivent respecter lorsqu’ils agissent dans la société.

26Certes, l’obligation d’agir dans l’intérêt social (voy. ci-dessous) s’applique en principe à l’ensemble des organes de la société, donc à l’assemblée générale, composée des actionnaires, et à l’organe d’administration, composé des administrateurs.

27Toutefois, cette obligation ne revêt pas la même portée ni la même intensité selon l’organe concerné. En effet, si l’on admet que tous doivent respecter l’intérêt social, c’est avant tout aux administrateurs qu’il revient d’en assurer la réalisation effective, dès lors que l’on estime que les administrateurs sont chargés d’un intérêt fonctionnel : ils sont en charge d’une mission, celle de réaliser l’intérêt social, c’est-à-dire l’intérêt de la société dans son ensemble (même si sa définition précise est débattue – voy. ci-dessous). En d’autres termes, le rôle des administrateurs s’apparente à celui des mandataires ou de nombreux autres professionnels, en charge d’un intérêt qui n’est pas le leur. Dans certaines limites, ils doivent faire abstraction de leur propre intérêt pour prendre les décisions qui s’imposent dans l’intérêt social. Plus la conception de l’intérêt social intègre des considérations d’intérêt général, plus elle renforce la responsabilité des administrateurs quant à la sauvegarde de ce dernier ou, à tout le moins, sa prise en compte dans leurs décisions.

28À l’inverse, lorsque les actionnaires prennent des décisions, et singulièrement lorsqu’ils votent à l’assemblée générale, ils peuvent en principe, chacun, agir en fonction de leur intérêt personnel. Ici également, des limites existent, notamment sous la forme de l’abus du droit de vote. Mais en dehors de ces cas relativement marginaux, le critère au regard duquel on apprécie le comportement raisonnable d’un actionnaire est nettement plus « égoïste » ou éloigné d’un intérêt commun – qu’il s’agisse de celui de la société ou d’une version de l’intérêt général. On retrouve en réalité ici la conception de la main invisible : la poursuite par chaque actionnaire de son intérêt individuel est censée aboutir à la réalisation de leur intérêt commun, qui correspond à la définition assez étroite de l’intérêt social énoncée en une occasion par la Cour de cassation18.

29L’actionnaire étant ainsi conçu sur le modèle de l’homo oeconomicus, et observé dans un contexte – la société – où la recherche du profit des actionnaires est le but premier, on comprend qu’il est peu probable qu’il soit considéré fautif s’il se limite précisément à cela et si, dans son activité d’actionnaire, il ne se préoccupe pas particulièrement de l’intérêt général.

2.1. L’élargissement de la spécialité légale

33Un de ses buts… Le Code des sociétés et des associations évoque que la recherche d’un but lucratif n’est pas exclusive de la poursuite d’autres objectifs19. En précisant, dans la définition de la société (art. 1 :1 CSA) que l’attribution aux actionnaires d’avantages patrimoniaux constitue l’un des buts de la société, le législateur entend mettre en avant le rôle sociétal de la société, qui va au-delà de la seule distribution aux actionnaires20. Cette approche correspond aux enseignements antérieurs entourant la notion d’intérêt social (voy. ci-dessous), que la consécration légale conforte. Elle se comprend comme une autorisation, dont la concrétisation dépend de la volonté des actionnaires : toute société doit poursuivre un but de distribution, donc d’enrichissement des actionnaires, mais elle peut prévoir dans ses statuts qu’elle poursuit également d’autres buts. Le législateur ne précise pas lesquels, ni l’importance relative qu’ils peuvent avoir par rapport au but de distribution.

34Portée actuelle du principe. La possibilité d’une société à plusieurs buts relativise ainsi fortement l’interdiction faite à une société de poser des actes à titre gratuit, qui faisait autrefois partie de l’ordre public. Les actes purement altruistes sortent-ils dès lors du cadre de la spécialité légale des sociétés ?

35L’évolution du principe est étroitement liée à celle du critère de distinction entre société et association. Dans le Code des sociétés et des associations, le législateur a remplacé le critère de « but de lucre » par celui de la distribution directe ou indirecte des bénéfices aux membres de ces structures.

Le seul critère de distinction [entre société et association] sera désormais la distribution des bénéfices et non pas la nature des activités ou le but ou la finalité désintéressée21.

36Dans une loi quelque peu antérieure, il avait supprimé les notions de commercialité et d’actes de commerce, et fait de toutes les personnes morales de droit privé des « entreprises », habilitées à exercer (en principe) toutes activités économiques22. Ainsi, une société ne se distingue plus d’une ASBL en fonction des activités qu’elle déploie, mais bien de l’objectif que ses actionnaires poursuivent par ces activités.

37Ce changement de critère distinctif entre sociétés et associations implique une réévaluation de la limitation issue du principe de la spécialité légale23. La mise en avant du critère de distribution ou d’affectation des profits pour identifier la finalité légale de l’octroi de la personnalité juridique, combinée à la suppression des actes de commerce et de la commercialité, semble impliquer, sous peine d’incohérence, qu’il soit aussi admis que, pour les sociétés, le principe de spécialité légale ne porte que sur l’absence d’acte empêchant la finalité de distribution ou le partage des profits générés par l’activité. L’acte gratuit n’a pas forcément cette conséquence et n’est donc plus interdit en soi. À tout le moins, cette question ne peut plus relever de l’ordre public, puisque l’article 1 :1 du CSA ne pose le partage des profits que comme l’un des buts, parmi d’autres, de la société24, de sorte que les statuts peuvent déroger à la finalité lucrative pure.

38La société devient ainsi, plus encore qu’auparavant, une structure destinée à porter une activité économique, qui poursuit les objectifs que ses actionnaires décident de lui donner. Par défaut, il s’agit de la recherche d’un profit à distribuer aux actionnaires, mais rien n’empêche de viser d’autres objectifs et, pourquoi pas, que ceux-ci soient en lien avec l’intérêt général.

39Pour autant, l’élargissement de la notion de spécialité légale ne suffit pas à inciter à l’accomplissement d’actes pris dans l’intérêt général, en vue de générer un impact positif sur l’environnement.

40La particularité de l’entreprise sociale agréée. Pour les sociétés coopératives, le CSA prévoit une faculté d’être agréées comme entreprises sociales. Selon l’article 8 :5, cet agrément est subordonné à trois conditions, à savoir : i) avoir pour but principal, dans l’intérêt général, de générer un impact sociétal positif pour l’homme, l’environnement ou la société, ii) ne pas distribuer aux actionnaires plus que le dividende maximal de la société coopérative agréée et iii) affecter le patrimoine subsistant lors de la liquidation (après remboursement aux actionnaires de leur apport historique et réellement libéré) à une destination correspondant le plus possible à l’objet comme entreprise sociale agréée. L’arrêté royal d’exécution ajoute des conditions supplémentaires25.

41Exceptions au principe du but de distribution, les entreprises sociales agréées se distinguent par leur objectif principal : l’impact sociétal positif. On reconnaît là une référence à la « société à mission » du droit français26. Conformément à l’article 8 :5 du CSA, ces entreprises doivent explicitement décrire dans leurs statuts que leur objet vise à faire advenir cet impact positif27. Il ne leur est pas interdit de distribuer des dividendes à leurs actionnaires, mais ces dividendes sont limités à un pourcentage (raisonnable) des apports effectivement libérés. Un « asset lock » est prévu pour éviter le contournement de cette règle au moment de la liquidation de la société.

42Rien n’interdit de respecter ces différentes conditions dans tout type de société. Rien n’impose non plus d’obtenir l’agrément comme entreprise sociale. Le droit des sociétés veut simplement mettre à disposition des sociétés qui le souhaitent une forme de label, signalant au monde extérieur que la société est configurée d’une manière particulière. Des avantages sont parfois attachés à la qualité d’entreprise sociale, tels que des subsides, mais il s’agit alors de règles et techniques qui ne relèvent pas du droit des sociétés.

2.2. L’intérêt social

43Le concept de l’intérêt social. La société personnifiée est un être juridique à part entière, doté d’un intérêt propre, distinct de celui des actionnaires. Lorsqu’elle jouit de la personnalité juridique, l’intérêt commun des actionnaires est, en effet, supplanté par un intérêt qui lui est supérieur, à savoir l’intérêt propre de la société, qualifié d’« intérêt social », qui sert principalement à apprécier la validité d’une décision d’un organe ou d’une clause statutaire ou extrastatutaire28.

44Le critère de l’intérêt social a reçu, au fil du temps, des interprétations diverses, dont la portée est plus ou moins large29. Pour résumer, on peut les regrouper autour de trois conceptions :

1. Dans sa vision restrictive, l’intérêt social se fond avec « l’intérêt commun des associés évoqués à l’article 1833 du Code civil »30. À titre d’illustrations, dans le rapport établi en 1992 par l’« American Law Institute » et posant les principes de corporate governance, l’intérêt social est entendu comme « la capacité pour la société d’augmenter les profits sous la contrainte du respect des normes légales et de certaines normes sociales »31. Dans cette acception, il n’est nullement question d’intérêt sociétal ou environnemental, mais de l’intérêt – purement économique – de la société, qui consiste essentiellement dans le développement de sa substance, c’est-à-dire la valeur mise en commun32, et dans l’amélioration de « sa place sur le marché des produits ou services »33.

2. Une interprétation plus nuancée comprend l’intérêt social d’une manière prospective. Elle se base notamment sur un arrêt du 28 novembre 2013, dans lequel la Cour de cassation a précisé que l’« intérêt social est déterminé par le but de lucre collectif des associés actuels et futurs »34. Par la référence aux associés « futurs », la Cour « indique que l’intérêt social vise aussi la continuité de l’entreprise et doit donc recevoir une interprétation dynamique et tournée vers l’avenir »35. Les voix critiques à l’égard de cet arrêt et de la conception qu’il véhicule remarquent que l’intérêt social est réduit à celui des actionnaires, et exclut donc implicitement ceux d’autres stakeholders comme les travailleurs et les cocontractants. A fortiori, l’intérêt général n’y est pas inclus. Que l’on ne s’y trompe pas : cela ne signifie pas que la Cour de cassation estimerait que l’intérêt général n’a pas d’importance ou qu’il ne doit pas être sauvegardé ; simplement, elle estime que ce n’est pas par le moyen de l’intérêt social qu’il faut passer pour atteindre cet objectif.

3. Enfin, la conception large du concept de l’intérêt social y inclut expressément la prise en compte d’autres intérêts que ceux des actionnaires, parfois qualifié d’intérêts « externes » à la société36 (même si la conception de la société comme un ensemble avec, en dedans, les actionnaires, et au dehors, tous les autres, pourrait, plus radicalement, être remise en question). Cette approche est facilitée et dans une certaine mesure objectivée par la clarification, dans le CSA, que le but lucratif est « un des buts » de toute société37, ce qui confirme la possibilité de prendre en compte indirectement les intérêts d’autres parties prenantes, telles que les employés, les créanciers et les clients, ainsi que les enjeux sociaux et environnementaux, lorsque ceux-ci impactent le but de lucre collectif38. Cette approche est promue par le Code belge de gouvernance d’entreprise 2020, applicable aux sociétés cotées39. Certains vont jusqu’à estimer que les dispositions du CSA permettent que la prise en considération des intérêts d’autres parties prenantes, rendue nécessaire en cas de poursuite d’autres buts, puisse se faire indépendamment de l’impact de la poursuite de ces autres buts sur le but lucratif, tant que ce dernier ne devient pas totalement symbolique40.

45Même dans son sens le moins strict, l’on constate néanmoins que l’intérêt social peut difficilement être considéré comme représentant l’intérêt général ; l’on en revient toujours à l’intérêt de la société, considéré dans un sens plus ou moins large. La prise en compte des intérêts des autres parties prenantes reste indirecte et dépend souvent de leur impact sur le but (lucratif) collectif41. Plutôt que l’intérêt général, la notion semble servir une catégorie particulière d’intérêt général, ou plutôt des intérêts catégoriels, celui de la société et, le cas échéant, de ses parties prenantes.

46L’intérêt social des entreprises sociales agréées. Une rapprochement plus étroit entre l’intérêt social et l’intérêt général, notamment en matière de développement durable et de climat, peut être effectué dans le cas de la société agréée en tant qu’entreprise sociale42. Conformément à l’article 8 :5 du CSA, ces sociétés doivent explicitement mentionner dans leurs statuts que leur objet est de générer un impact sociétal positif. En mettant l’accent sur des objectifs sociétaux tels que la protection de l’environnement et le bien-être des communautés, l’intérêt social de ces sociétés peut être concrètement utilisé en vue de la réalisation d’objectifs de développement durable. À titre illustratif, dans le cas où une de ces sociétés investit dans des projets de réduction des émissions de carbone ou de gestion responsable des ressources naturelles, l’intérêt social s’aligne alors sur les besoins globaux de la société et donc sur l’intérêt général43.

47La frilosité du législateur ? Contrairement à l’évolution observée dans d’autres droits, le législateur belge ne s’est pas prononcé explicitement en faveur d’une intégration de considérations sociétales ou environnementales dans la notion d’intérêt social44. En France, par exemple, la volonté du législateur est plus clairement affirmée. La loi Pacte prévoit en effet que toute société « est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »45. La loi permet également aux sociétés de définir une « raison d’être » dans leurs statuts, constituée des principes dont elles se dotent. Ces « pas en avant » font toutefois l’objet de critiques en raison de leur incomplétude et des difficultés pratiques de leur application46.

48Aux États-Unis, le législateur est également allé un cran plus loin : les « benefit corporations » ont l’obligation de poursuivre un « general public benefit », c’est-à-dire un impact positif significatif sur la société et l’environnement. Elles sont soumises à des règles spécifiques de gestion, de responsabilité et de transparence, y compris l’obligation de publier un « benefit report » évalué selon un standard tiers. Contrairement au droit belge, la prise en compte des intérêts des parties prenantes est ici obligatoire et fait partie intégrante de la gestion de la société.

49La RSE (renvoi). La RSE, définie par la Commission européenne comme « la responsabilité des entreprises vis-à-vis des effets qu’elles exercent sur la société », est un mécanisme qui, dans la continuité de la théorie institutionnelle et la doctrine de l’entreprise47, permettrait d’asseoir la transformation de l’intérêt social en intérêt sociétal48.

50En tout état de cause, il nous semble, qu’en ce qui concerne l’intérêt social, un arbitrage reste à faire, entre, d’une part, le respect des libertés individuelles et, d’autre part, la soumission à des impératifs collectifs de type sociétal, tels que les enjeux environnementaux49. Pour le surplus, nous renvoyons à ce sujet à la contribution de J.-M. Gollier et M. Baine dans le présent ouvrage.

2.3. La levée du voile social

51Notion. La théorie de la levée du voile social50 permet, dans certaines circonstances particulières, d’ignorer la personnalité juridique d’une société pour des motifs économiques ou d’équité51. Cette notion désigne les situations dans lesquelles un juge, sans base légale explicite, écarte la personnalité juridique et la responsabilité limitée et impute (l’ensemble de) la dette de la société à un actionnaire, en tant qu’« achterman »52. Il s’agit d’une théorie d’inspiration allemande (« Durchgriffshaftung ») et anglo-américaine (« lifting of the corporate veil »). La jurisprudence allemande invoquait, ainsi, la prééminence des réalités économiques sur les formes juridiques, tandis que les États-Unis privilégiaient le recours à des notions d’intérêt public et d’équité.

52Comme le précise V. Simonart,

lever le voile social d’une personne morale consiste à faire abstraction de sa personnalité ou de certains de ses attributs dans des hypothèses déterminées en écartant son autonomie juridique53.

53En droit des sociétés, la théorie de la levée du voile social est surtout pertinente pour les sociétés à caractère fermé ou avec un nombre limité d’actionnaires (personnes physiques ou groupes de sociétés)54.

54Toutefois, la théorie de la levée du voile social n’a pas été explicitement conçue pour prendre en compte l’intérêt général en amont, dans son élaboration. Elle est principalement développée comme une réponse à des situations spécifiques telle que l’utilisation abusive de la personnalité morale, la fraude (fraus omnia corrumpit) ou la simulation55.

55Même si elle a connu en son temps un certain succès dans la doctrine, cette théorie ne s’est finalement pas imposée en droit belge. Les raisons en sont probablement l’absence de base juridique claire, jointe à la possibilité d’utiliser des mécanismes mieux établis pour mettre en cause la responsabilité de l’actionnaire dans les cas les plus flagrants (par exemple la responsabilité de l’administrateur de fait, évoquée ci-dessous).

2.4. La responsabilité civile de l’actionnaire

56Introduction. Malgré les limites érigées par la personnalité juridique et la responsabilité limitée, la responsabilité des actionnaires peut être engagée, dans certaines circonstances et à certaines conditions.

57Responsabilité pénale et responsabilité extracontractuelle. Comme tout un chacun, l’actionnaire est responsable des infractions pénales et des fautes extracontractuelles qu’il commet56. Il va de soi qu’on ne peut échapper à sa responsabilité simplement parce qu’on agit en tant qu’actionnaire, pour autant évidemment que les conditions de l’infraction pénale ou de la responsabilité civile soient réunies.

58On sera notamment attentif à cet égard aux critères d’appréciation de la faute proposés par l’article 6.6 du Code civil, dont les applications en droit des sociétés pourraient – selon l’interprétation que la jurisprudence développera – s’avérer moins anodines qu’anticipé. Constituer une société ou (s’) y investir, c’est en substance prendre des risques pour développer et organiser une activité économique. Aussi, les quatre derniers critères de l’article 6.6, § 2, alinéa 2 s’avèrent-ils particulièrement pertinents dans ce type de contexte :

2^o la proportionnalité entre le risque de survenance du dommage, sa nature et son étendue, et les efforts et mesures nécessaires pour l’éviter ;

3^o l’état des techniques et des connaissances scientifiques ;

4^o les règles de l’art et les bonnes pratiques professionnelles ;

5^o les principes de bonne administration et de bonne organisation.

59Il s’agit de critères exprimés de manière abstraite et assez large. Déterminer ce qu’il est acceptable de faire dans telle situation concrète commande une appréciation au cas par cas, et le contexte sera probablement décisif à cet égard.

60Il reste qu’on pourrait imaginer que le développement de certaines activités soit – maintenant ou plus tard – considéré comme comportant un risque trop important, ou comme injustifiable au regard des connaissances scientifiques. On pourrait aussi soutenir que les principes de bonne organisation et de bonne administration ne sont pas respectés lorsque des actionnaires choisissent des administrateurs manifestement incapables d’exercer correctement leur mission, ou lorsqu’ils n’utilisent pas les mécanismes de contrôle à leur disposition s’ils constatent (ou devraient raisonnablement constater) cette inaptitude. Il demeure cependant, sans surprise, que ces critères sont davantage adaptés à la mission du dirigeant qu’à la position de l’actionnaire.

61Administration de fait. En pratique, lorsque l’actionnaire est tenu responsable pour les actes commis par la société, c’est généralement au titre de l’administration de fait. En tant qu’actionnaire, il n’a guère de pouvoirs, et donc peu d’occasions de commettre des fautes. Il n’en va cependant pas de même lorsqu’il prend le pouvoir sur la société, comme s’il était son dirigeant.

62Le dirigeant de fait est la personne qui, sans être nommée comme administrateur et en dehors de toute autre fonction qui lui aurait été légalement, contractuellement ou judiciairement attribuée, pose de manière indépendante et à titre habituel des actes positifs relevant de l’administration de la société57. Il se substitue aux administrateurs de droit ou à tout le moins usurpe leurs pouvoirs. Cet administrateur de fait peut être n’importe quelle personne, mais le plus souvent il a une forme de lien préexistant avec la société ; il peut donc s’agir d’un actionnaire, qui va au-delà de son rôle et s’arroge les prérogatives du dirigeant58.

63Plusieurs dispositions légales visent, sous différents termes, l’administrateur de fait. Le CSA prévoit, à l’article 2 :56, que les administrateurs de fait, définis comme ceux qui ont effectivement détenu le pouvoir de gérer la personne morale, sont responsables de la même manière que les organes d’administration formellement nommés59. On en trouve aussi la trace à l’article 489 du Code pénal, aux articles XX.146, XX.225-XX.229 du Code de droit économique, et à l’article 51 du Code de recouvrement amiable et forcé des créances fiscales et non fiscales (CRAF).

64Au-delà de leurs spécificités, ces différentes dispositions ont essentiellement pour objectif de rendre le dirigeant (de droit ou de fait) responsable des fautes ou de manquements commis dans la gestion de la société. Ainsi, lorsque l’actionnaire s’immisce (trop) dans la gestion de la société, il devient responsable comme le serait un administrateur. Il change alors de catégorie et devient beaucoup plus fortement exposé.