1.1. Évolution des libertés de négocier et de contracter en droit belge

1Éléments historiques de la liberté de commerce. Lors de la séance de l’Assemblée nationale française du 15 février 1791, Pierre d’Allarde déclarait que « la faculté de travailler est un des premiers droits de l’homme. Ce droit est sa propriété […] c’est sans doute la première propriété la plus sacrée, la plus imprescriptible »1. Le décret révolutionnaire français, dit décret d’Allarde, du 2-17 mars 1791 qui a suivi précise en ces termes les contours de la liberté de commerce :

il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix, et de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits2.

2Cette disposition légale était applicable en Belgique à la suite de son annexion par la France en 1795 et l’est restée jusqu’à son abrogation par la loi du 28 février 2013 introduisant le Code de droit économique3. Les articles II.3 et II.4 du Code de droit économique prévoient depuis que :

II.3. Chacun est libre d’exercer l’activité économique de son choix

II.4. La liberté d’entreprendre s’exerce dans le respect des traités internationaux en vigueur en Belgique, du cadre normatif général de l’union européenne et de l’unité monétaire tel qu’établi par ou en vertu des traités internationaux et de la loi, ainsi que les lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs et des dispositions impératives.

3La Cour de cassation avait, quant à elle, précisé les contours de la liberté de commerce en ces termes, par ses arrêts du 13 septembre 1991 et du 2 juin 1960 :

l’article 7 du décret des 2-17 mars 1791 garantit la liberté du commerce, de l’industrie et du travail ; cette liberté implique la liberté de toute personne de conclure des conventions à son gré […] que celui à qui on fait une offre et qui ne souhaite pas l’accepter ne doit pas faire connaitre les raisons de son refus4.

la libre concurrence ne constitue pas un droit absolu mais est limitée par l’existence de droits égaux dans le chef d’autrui5.

4De la liberté de commerce découle donc la liberté de contracter et de négocier, désormais consacrées respectivement par les articles 5.14 et 5.15 du Code civil.

5Fondements de la liberté de contracter. La liberté de contracter se fonderait sur deux principes6 : la liberté (jadis qualifiée) de commerce – telle que consacrée par le décret d’Allarde – et l’autonomie de la volonté, telle que traduite dans les articles 6 et 1134 de l’ancien Code civil.

6Ces fondements correspondent, selon H. De Page, à un « jugement de valeur »7, prévalant lors de la rédaction de l’ancien Code civil, et témoignent, tant économiquement que juridiquement, de la société individualiste et libérale du XIX^e siècle. Ce jugement est intrinsèquement lié à une époque, à des mœurs et à des conditions économiques et morales déterminées8.

7Or la société a sensiblement évolué depuis la Révolution française.

8Selon M. Waline et H. De Page, le postulat qui, en 1804, a justifié la consécration de l’autonomie de la volonté dans l’ancien Code civil se lit comme suit : une volonté qui s’exerce dans des conditions normales donne une appréciation suffisante des intérêts en présence, et cette appréciation est conforme aux intérêts de la collectivité9 :

la liberté des contrats paraît, à l’époque du Code civil, conforme à l’intérêt général, d’abord parce qu’elle permet leur multiplication ; or, plus les hommes contractent, plus ils échangent ; et plus ils échangent, plus ils contribuent à la prospérité générale. La liberté des contrats sert l’intérêt général, en second lieu, parce qu’elle permet aux hommes de déterminer eux-mêmes les bases de leurs échanges, et de laisser ainsi jouer la loi de l’offre et de la demande qui doit déterminer, d’après la doctrine libérale alors en faveur, non seulement l’adéquation des prix généralement pratiqués à la valeur d’échanges des différents objets ou services, mais aussi l’adéquation de la production aux besoins et l’utilisation optimum des richesses, les biens étant infailliblement dirigés, par le jeu des lois naturelles, vers ceux qui sauront au mieux les utiliser10.

9R. Demogue abonde en ce sens en 1923 :

La loi a donné force aux actes juridiques unilatéraux ou bilatéraux parce qu’elle estime qu’en général, ce qui a été voulu par un seul ou par plusieurs personnes ayant des intérêts divergents est conforme à l’intérêt général11.

10La contribution introductive de T. Léonard et J. Van Meerbeek, à laquelle nous renvoyons, propose un prisme privatiste de l’intérêt général qui fait apparaitre l’intérêt général, dans son approche conceptuelle, comme une notion dynamique qui, teintée des enjeux rencontrés par la société dans laquelle il s’inscrit, a pour finalité d’en satisfaire les besoins et garantir la pérennité.

11Tout individu trouvera dans la réalisation de l’intérêt général la satisfaction de certains de ses intérêts individuels :

Bénéficiaire abstrait des mesures de l’intérêt général, il semble aller de soi qu’il puisse trouver dans sa satisfaction celle de ses intérêts personnels (parmi lesquels pourrait du reste figurer son souci du bien commun)12.

12En revanche, rien ne permet de conclure aujourd’hui que la somme des intérêts individuels est nécessairement toujours conforme à l’intérêt général.

13De libertés individuelles qui, exercées ensemble pour satisfaire à des intérêts individuels, seraient conformes à l’intérêt général découle un autre postulat, utopique, devenu obsolète13 – pour autant que celui-ci ait été un jour effectif – : celui de l’égalité économique entre les contractants.

14L’économie de la société préindustrielle de 1804 et de la première moitié du XIX^e siècle repose principalement « sur le petit commerce, le petit patronat en face de la petite main-d’œuvre »14, créant une relative égalité économique entre les individus15 :

l’égalité absolue des contractants (dogme qui, dans le système de 1789, n’est qu’un corollaire de celui de la liberté, puisqu’il se fonde précisément sur celle-ci), qui existe rarement en fait, mais est très fortement consacrée en droit : ni l’égalité économique, ni l’égalité verbale ne sont des conditions de la validité des contrats : l’égalité juridique suffit. Or cette égalité, on ne peut le nier, n’est souvent que théorique, « constitutionnelle » ; elle n’est que très rarement réelle.

Cette égalité, le Code civil n’avait pas à la consacrer ; elle résultait des instruments législatifs antérieurs qui l’avaient solennellement proclamée. Mais ce qu’il faut souligner c’est que cette égalité fut plutôt proclamée sous forme de prérogative de l’homme considéré comme entité abstraite, philosophique, bien plus qu’en fonction d’une égalité réelle, économique. Or, si c’est le jeu de la loi de l’offre et de la demande qui impose la libre discussion du contrat (principe d’économique de la volonté), il est clair que cette libre discussion n’est réelle, effective, que si ceux qui sont appelés à débattre le contrat se trouvent, dans cette œuvre, les uns à l’égard des autres sur un pied d’égalité, ou à peu près. Alors seulement, l’accord de volontés ayant des intérêts opposés constitue la garantie de la conformité du contrat librement conclu à l’intérêt général (libre jeu de la loi de l’offre et de la demande16.

15Évolutions récentes. Le principe de l’autonomie de la volonté, après un siècle de règne incontesté, a subi une évolution nette à partir du début du XX^e siècle.

16H. De Page en veut pour preuve les dispositions légales en matière contractuelle, quasi-systématiquement supplétives de la volonté, et auxquelles seuls l’ordre public et les bonnes mœurs apportent exceptionnellement des tempéraments. Depuis le début du XX^e siècle, les dispositions impératives sont devenues plus fréquentes, souvent imposées « nonobstant toutes clauses et dispositions contraires ». D’une manière générale, H. De Page considérait en 1964 que l’évolution sociale tendait à substituer, dans une mesure impossible à préciser, à la notion de « l’individu », la notion de « groupe » :

il est en effet impossible de prendre actuellement parti sur ce grave problème. L’évolution est en cours, et personne ne peut dire, objectivement, quel sera son aboutissement. Tout ce qu’il est permis d’affirmer de nos jours, c’est que les deux conceptions (individualisme et liberté ; socialisme – au sens large du mot – et économie dirigée) s’affrontent (car le droit ne fait que subir ici l’influence de forces qui le dépassent) et que la bataille est en cours. Rien ne permet encore d’affirmer que l’une des conceptions triomphera de l’autre, ou vice versa. Tout ce que l’on peut constater, c’est qu’il s’agit de pôles contradictoires, de conceptions de vie antinomiques, qui, poussées à fond, aboutiraient vraisemblablement à l’une et l’autre excès : la première à l’exploitation de l’homme par l’homme ; l’autre à l’anéantissement de l’homme au profit d’une idole nouvelle, et peu précise, la « masse »17.

17Une chose est acquise, le « paradigme » contractuel devrait, en toute hypothèse, répondre aux évolutions de toute société.

18En 2000, A. de Streel résumait la pensée d’une partie de la doctrine18 comme suit :

Ainsi, M. Coipel justifie aujourd’hui la force obligatoire du contrat par les deux grandes valeurs qui l’habitent : l’utile et le juste19. Le contrat est utile car il favorise le progrès économique et social, mais il n’est obligatoire que s’il est juste, ce qui suppose notamment que l’échange ne soit pas disproportionné et que les plus faibles soient protégés

De manière similaire, je pense que la liberté contractuelle trouve sa justification dans un essai de conciliation entre l’utile et le juste. Chacun peut choisir son cocontractant parce que et dans la mesure où ce choix est utile (dans le sens où il favorise l’efficacité) et juste (dans le sens où il respecte l’équité). Corrélativement, la liberté contractuelle peut être limitée si elle mène à l’inefficacité ou à l’iniquité. Sur base de ce fondement théorique, on peut alors se tourner vers les limites à la liberté contractuelle qui tiennent du droit de la concurrence, au droit des obligations et à des législations plus spécifiques20.

1.2. Les libertés de négocier et de contracter dans le nouveau Code civil

19Consécration des libertés de contracter et de négocier dans le nouveau Code civil21. Aujourd’hui, les articles 5.14 et 5.15. du Code civil prévoient que :

5.14. [h]ors les cas prévus par la loi, chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, et de choisir son cocontractant, sans avoir à justifier les raisons de son choix.

Les parties sont libres de donner le contenu de leur choix au contrat, pourvu qu’il satisfasse aux conditions de validité prévues par la loi.

5.15. Les parties sont libres d’entamer, de mener, de rompre des négociations précontractuelles.

Elles agissent à cet égard conformément aux exigences de la bonne foi.

20Les libertés de contracter et de négocier se voient donc désormais consacrées dans deux dispositions spécifiques, inspirée respectivement de la formulation des articles 110222 et 111223 du Code civil français. Celles-ci n’apportent pas de nouveauté majeure à souligner.

21Chaque partie dispose de la liberté de négocier et de contracter (ou de ne pas contracter)24, de choisir son cocontractant, de donner à son contrat le contenu de son choix et de déterminer la figure contractuelle utilisée25, sous réserve de dispositions légales contraires26.

22Restrictions prévues par la loi. En préambule, la disposition relative à la liberté de contracter insiste sur l’existence de restrictions « prévues par la loi », lesquelles sont apparues en parallèle de l’évolution sociale contemporaine, pour apporter les tempéraments nécessaires à certaines situations jugées déséquilibrées ou abusives par le législateur27.

23Relevons notamment :

• les régimes des clauses abusives prévus par le Livre VI du Code de droit économique, tant dans le cadre des relations consuméristes (par le jeu de la transposition d’une directive européenne consumériste) qu’entre entreprises ainsi que, désormais, par la disposition résiduaire de l’article 5.52 du Code civil, qui sanctionne les clauses non négociables présentant un déséquilibre juridique manifeste28 ;

• les dispositions impératives tirées d’autres législations29, comme en matière de bail (commercial, à ferme, de logement, de résidence principale), de contrats de vente d’habitations à construire ou en voie de construction et de construction d’habitations (Loi Breyne), de contrats de travail, de contrats d’assurance, etc. ;

• les règles issues du droit de la concurrence30 et des législations anti-discrimination31 ;

• les règles issues du droit européen, dont celles établissant un devoir de vigilance pour les grandes entreprises32, au titre duquel ces entreprises sont notamment tenues de corriger les incidences négatives sur les droits de l’homme et les incidences environnementales dans le cadre de leurs activités, de celles de leurs filiales et de leurs chaînes d’activités33.

1.3. Cadre et plan de la présente contribution

24État des lieux des remèdes tirés du droit privé et plan de la contribution. À l’aune des défis environnementaux, de nouvelles questions découlant de l’exercice des libertés de négocier et de contracter émergent.

25Nous relevons notamment les questions de la licéité :

• de l’exercice de la liberté de contracter d’une personne qui choisit sciemment de contracter avec un cocontractant alors qu’il sait que son activité est particulièrement polluante, émettrice de CO₂, ou non respectueuse des droits humains ;

• du refus de contracter avec un partenaire au motif que son activité est particulièrement polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains ;

• de la rupture des négociations avec un partenaire dont l’activité est particulièrement polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains.

26La présente contribution a pour objet de dresser, au travers de certaines figures juridiques essentielles du droit privé, un état des lieux des restrictions qui pourraient s’imposer à l’exercice des libertés de négocier et de contracter : la bonne foi34, la faute extracontractuelle35 et l’abus de droit36.

27Le chapitre 2 est consacré à la bonne foi et à la faute extracontractuelle, dont nous dresserons l’état du droit à la suite de l’introduction du Code civil avant d’évaluer la validité de leur mobilisation comme sanction à l’exercice de la liberté de (ne pas) contracter.

28Le chapitre 3 relatif à l’abus de droit suivra une méthodologie identique : après en avoir dressé l’état du droit, nous évaluerons la validité de son usage pour sanctionner l’exercice de la liberté de (ne pas) contracter.

29Pour chaque figure juridique analysée, nous tenterons donc d’apporter une réponse circonstanciée et systématique aux trois questions visées ci-dessus, exemples à l’appui. Les exemples évoqués n’ont, à ce jour, fait l’objet d’aucune consécration jurisprudentielle connue pour des faits similaires et qui doivent donc, à ce titre, être appréhendés avec réserve.

30D’autres figures juridiques auraient pu être identifiées parmi les restrictions pouvant s’imposer à l’exercice des libertés de négocier et de contracter. Certaines d’entre elles sont traitées dans le cadre d’autres contributions du présent ouvrage : les pratiques commerciales déloyales37 et l’intention de nuire38.

31Dans le cadre de sa contribution, V. Brusselmans s’interroge quant à elle sur l’éventuelle violation de l’ordre public d’un acte juridique ayant pour objet direct ou indirect de favoriser l’émission de CO₂ et d’aggraver la crise climatique39.

32Nous renvoyons également, pour les aspects de droit judiciaire de ces questions, à la contribution de V. Hanon de Louvet et A. Hoc40. Nous pensons notamment à la question incontournable de l’intérêt et la qualité à agir comme obstacle éventuel à la recevabilité de l’action intentée.

33Les enjeux environnementaux dans le Code civil. L’article 1.3 du Code civil, entré en vigueur le 1^er janvier 2023 prévoit, en son alinéa 4 que :

Est d’ordre public la règle de droit qui touche aux intérêts essentiels de l’État ou de la collectivité, ou qui fixe, dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose la société, telles que l’ordre économique, moral, social ou environnemental.

34Ainsi, la définition de l’ordre public inclut désormais les bases juridiques sur lesquelles peuvent reposer la protection de l’environnement et la politique sociale. Cette mise à jour vise à mettre en exergue que ces protections relèvent de l’intérêt général et ne peuvent donc faire l’objet de dérogations41.

35L’article 1.3 doit être lu – dans le cadre du droit des obligations – en combinaison de l’article 5.27 du Code civil du Code civil qui impose la licéité de l’objet et de la cause du contrat42.

36On notera aussi que les travaux préparatoires du nouveau livre 6 relatif à la responsabilité extracontractuelle expriment ce qui suit concernant l’éventuelle réparation du préjudice écologique :

À ce stade, la proposition ne consacre pas le caractère réparable du préjudice écologique et n’organise pas non plus les modalités de sa réparation. Il se limite à indiquer que les dommages qui résultent de l’atteinte à un intérêt collectif sont réparables dans les conditions et selon les modalités organisées par la loi. Ce n’est pas que l’importance de la question ait été sous-estimée mais la complexité des enjeux en termes non seulement de répartition des compétences entre l’État fédéral et les entités fédérées mais aussi de choix des instruments juridiques appropriés a conduit à reporter le débat43.

De même l’atteinte à un intérêt collectif, dont il sera question plus loin, peut, par exemple, entraîner un préjudice écologique, mais peut aussi emporter des préjudices individuels, patrimoniaux ou extrapatrimoniaux, résultant d’atteintes à des intérêts personnels protégés (atteintes à la santé, atteinte aux biens, atteintes à l’objet collectif d’une ASBL)44.

37Point de départ des réflexions. L’analyse juridique des limites posées à l’exercice des libertés de contracter et de négocier s’est, dans la doctrine et la jurisprudence jusqu’à ce jour, surtout attachée à préciser les contours de la théorie de la culpa in contrahendo, entendue comme « […] la faute commise par une des parties au cours des pourparlers qui précèdent la formation du contrat, [laquelle] revêt un caractère aquilien et tomb[ait] sous le coup des articles 1382 et 1383 du Code civil45 »46, théorie à laquelle l’article 5.15 du nouveau Code civil offre désormais une assise légale :

Les parties sont libres d’entamer, de mener et de rompre des négociations précontractuelles.

Elles agissent à cet égard conformément aux exigences de la bonne foi.

38Et pour cause, la responsabilité précontractuelle et la théorie de la culpa in contrahendo impliquent nécessairement que l’on reconnaisse, au préalable, l’exercice d’une liberté de négocier et, ensuite, de contracter ou de ne pas contracter47.

39Cette doctrine et jurisprudence constitueront souvent le point de départ des réflexions menées dans le cadre de la présente contribution.

2.1. Définition de la bonne foi

41La bonne foi comme norme de comportement. La bonne foi (objective) se définit généralement comme :

une norme de comportement recommandant d’agir de façon honnête, loyale et raisonnable (les adjectifs varient)48.

42La bonne foi est une notion-cadre, vague et indéterminée49, dont l’utilité se situe précisément dans son élasticité, qui lui permet de rester ouverte aux faits et aux jugements de valeur applicables dans un contexte donné50.

43« Principe général » de bonne foi ? Avant l’adoption du livre 5 du Code civil, une minorité de la doctrine51 fondait la responsabilité précontractuelle résultant d’une rupture des négociations en se référant à l’application d’un principe général de bonne foi, distinct et indépendant des principes de la responsabilité extracontractuelle et de la faute sur laquelle celle-ci repose d’une part, et du principe général de bonne foi dans l’exécution des obligations contractuelles d’autre part.

44Depuis le 22 février 2018, la position (actuelle52) de la Cour de cassation est explicite53 :

Il n’existe pas de principe général […] de la bonne foi54.

45La bonne foi ne constitue pas donc une :

norme de droit positif, obligatoire comme telle et susceptible de sanctions juridiques, pour autant naturellement qu’il soit suffisamment précis pour pouvoir être appliqué par les Cours et tribunaux55.

46Il n’en demeure pas moins que la bonne foi connait des applications diverses, en matière de responsabilité civile, que cette responsabilité soit précontractuelle56, contractuelle et post-contractuelle57.

47Selon J.-F. Romain, en effet :

la norme de bonne foi, à la base d’un devoir, existe avant le contrat, et s’incarne particulièrement dans l’acte contractuel, tout en s’appliquant déjà à la phase pré-contractuelle. Comme cette dernière présente par la force des choses une nature extra-contractuelle – et elle s’appliquera d’ailleurs aussi à la phase post-contractuelle –, la norme de bonne foi ainsi exprimée et appliquée ne peut donc provenir que des articles 1382 et 1383 du Code civil. C’est logique : tout sujet de droit doit se comporter en bonne foi, dans une certaine mesure, vis-à-vis d’autrui, en particulier, mais pas seulement dans le contrat58.

48La bonne foi se déploie ainsi au travers de nombreuses figures distinctes appelées à compléter les obligations s’imposant déjà à tout sujet de droit : prudence, diligence, vigilance, interdiction de l’abus de droit et, plus spécifiquement en droit des contrats, confidentialité59, information60, loyauté et collaboration61.

49Bonne foi en matière d’exécution contractuelle62. L’article 5.73 du Code civil consacre le principe général de bonne foi en matière d’exécution contractuelle, qu’il définit de manière générale63 comme suit :

Le contrat doit être exécuté de bonne foi. […]

1^o chacune des parties doit, dans l’exécution du contrat, se comporter comme le ferait une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances.

50Les fonctions de la bonne foi dans l’exécution des conventions (5.73 du Code civil). Les rédacteurs du nouveau Code civil précisent que la bonne foi a, à tout le moins, deux fonctions : une fonction complétive64 et une fonction modératrice.

51L’alinéa 2 de l’article 5.73 consacre la fonction modératrice de la bonne foi comme suit :

Nul ne peut abuser des droits qu’il tire du contrat.

52La doctrine, quant à elle, reconnait traditionnellement à la bonne foi en matière d’exécution contractuelle trois fonctions distinctes : interprétative, complétive et modératrice65.

53La fonction modératrice66 impose, en particulier, à chacun d’agir de façon raisonnable, dans les limites de ses droits et à ne pas en abuser. Certaines façons d’exercer un droit, bien que jouissant d’une « légalité apparente »67, devraient donc être interdites68. Selon J. Van Zuylen,

L’effet restrictif de la bonne foi implique que l’usage du droit litigieux soit ramené dans ce que le juge estimera être les limites de l’exercice de ce droit par une personne normalement raisonnable placée dans la même situation. C’est à travers la théorie de l’abus de droit en matière contractuelle, laquelle est rattachée expressément, par la Cour de cassation, dans un arrêt du 19 septembre 198369, au principe général d’exécution de bonne foi consacré par l’article 1134, al. 3 du Code civil, que se réalise pleinement cette fonction limitative de la bonne foi […]

Suite à l’arrêt de la Cour suprême du 19 septembre 1983, il est très largement admis que l’abus de droit correspond à la bonne foi dans sa fonction limitative70.

2.2. Définition de la faute extracontractuelle

54Définition de la faute. Depuis le 1^er janvier 2025, l’article 6.6, § 1^er du Code civil prévoit que :

La faute consiste dans un manquement à une règle légale imposant ou interdisant un comportement déterminé ou à la norme générale de prudence qui doit être respectée dans les rapports sociaux.

55Le § 2 poursuit en précisant que :

La norme générale de prudence impose d’adopter un comportement conforme à celui qu’aurait adopté une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances.

56La volonté du législateur est claire71 : aligner les normes de « bon comportement » par le biais d’une formule parfaitement identique (« une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances ») reprise tant dans l’article 6.6 (article 1383 de l’ancien Code civil, qui définit la faute extracontractuelle) que dans l’article 5.73 qui définit le manquement à la bonne foi en matière contractuelle (article 1134, alinéa 3 de l’ancien Code civil).72

57Nous noterons que, préalablement à l’entrée en vigueur du Livre 6, le législateur ne s’était jamais risqué à définir la faute, sans se priver néanmoins d’y faire référence dans de nombreuses dispositions, tant en matière contractuelle73 qu’extracontractuelle7475. La doctrine, en revanche, avait proposé plusieurs définitions76.

2.3. L’appréciation de la violation de la norme de bon comportement

58Principes de l’appréciation in abstracto de la violation de la norme de bon comportement. La faute, entendue comme une violation de la norme de comportement, s’apprécie in abstracto, c’est-à-dire, suivant le critère de la personne normalement prudente, placée dans les mêmes circonstances.

59L’enseignement traditionnel77 invite à, dans un premier temps, s’interroger sur le comportement qu’aurait adopté, dans les mêmes circonstances de fait, une personne prudente et raisonnable et, dans un second temps, à mener une analyse comparative entre le comportement adopté par l’auteur du fait dommageable et celui qu’aurait adopté la personne prudente et raisonnable. La faute découlera de l’écart entre la conduite attendue en pareille circonstances et celle effectivement adoptée par l’auteur.

60Dans le cadre des travaux préparatoires du nouveau livre 6 du Code civil, les auteurs de la proposition précisaient que l’appréciation in abstracto n’est pas remise en cause :

Cette appréciation est, par principe, incompatible avec la prise en compte de caractéristiques tenant à la personnalité de l’auteur, entendues comme des caractéristiques qui diffèrent d’un individu à un autre et qui ne sont donc pas généralisables (caractère, émotivité, intelligence, éducation). Par contre, cette même appréciation permet de tenir compte de critères objectifs, tels que la profession, l’expérience, la formation, la nature de l’activité rémunérée ou non…78

61On constate un « alignement »79 des normes de bon comportement reprises dans les articles 6.6 et 5.73 du Code civil : l’appréciation du comportement de bonne foi en matière contractuelle se veut identique à celui du comportement exempt de faute en matière de responsabilité extracontractuelle80.

62Par analogie, il doit à notre sens en être de même pour la bonne foi telle que « déployée »81 en dehors du cadre strict de l’article 5.73 du Code civil82 :

il apparait que l’appréciation du comportement de bonne foi se veut tout à fait similaire à celui de la personne prudente et raisonnable, placée dans les mêmes circonstances, en responsabilité civile extracontractuelle83.

63Les critères d’appréciation de la violation de la norme de bon comportement. Ce qui diffère entre les deux approches réside dans l’alinéa 2 de l’article 6.6 du Code civil – que l’on ne retrouve pas à l’article 5.73 du Code civil –, lequel prévoit désormais une « boîte à outil »84, ni exhaustive ni cumulative, de critères permettant d’apprécier la faute entendue comme une violation de la norme générale de prudence :

À cet effet, peuvent notamment être pris en considération :

1^o les conséquences raisonnablement prévisibles du comportement ;

2^o la proportionnalité entre le risque de survenance du dommage, sa nature et son étendue, et les efforts et mesures nécessaires pour l’éviter ;

3^o l’état des techniques et des connaissances scientifiques ;

4^o les règles de l’art et les bonnes pratiques professionnelles ;

5^o les principes de bonne administration et de bonne organisation.

64Les travaux préparatoires des points 2^o et 3^o méritent une attention particulière dans le cadre de la présente étude :

• la proportionnalité entre le risque de survenance du dommage, sa nature et son étendue, et les efforts et mesures nécessaires pour l’éviter.

65À ce titre, les travaux préparatoires précisent que :

La norme de prudence n’implique pas l’obligation pour chacun de nous de prendre toutes les mesures visant à prévenir un quelconque préjudice, même minime, pour autrui chaque fois que nous posons un acte qui n’est pas interdit par la loi. Certains des éléments dont le juge peut tenir compte pour apprécier si un comportement qui engendre un risque de dommage pour autrui est ou non acceptable à la lumière de la norme de prudence sont énumérés au paragraphe 2 de l’article 6.7. Le 2^o traite de l’intensité du risque entraîné par le comportement et des mesures nécessaires pour réduire ou pour exclure ce risque. Le risque dépend de la probabilité qu’un comportement entraîne un dommage, ainsi que de la nature et l’étendue du dommage potentiel. Lorsqu’on envisage les mesures nécessaires pour éviter le dommage, il faut tenir compte non seulement du coût de ces mesures, mais aussi des efforts et des contraintes qu’elles impliquent, ainsi que de leurs éventuels avantages et inconvénients sociaux. Le texte modifié évoque donc la proportionnalité entre les mesures de prévention et les inconvénients éventuels pour autrui, mais il ne suit pas une logique purement économique de la norme de prudence. […]85.

On en déduit que la prise en compte du seul coût des mesures à prendre pour éviter le dommage ne suffit pas ; il convient de prendre également en considération les efforts et les contraintes que ces mesures impliquent ainsi que leurs impacts sociétaux86.

• À propos du critère relatif à l’état des techniques et des connaissances scientifiques, les travaux préparatoires indiquent qu’est visé :

l’état général de la technique et des connaissances accessibles existant au moment du fait dommageable […]. Il faut également que les connaissances scientifiques soient raisonnablement accessibles. Le degré de certitude des connaissances acquises ou les controverses existant quant aux risques inhérents à une activité dommageable pourront entrer en ligne de compte pour déterminer s’il existe ou non une faute87.

2.4. L’articulation entre bonne foi et faute

66Convergences entre bonne foi et faute. Les concepts de bonne foi et de faute extracontractuelle sont, on l’a vu, et l’étaient déjà avant l’entrée en vigueur du Code civil, inextricablement liés88. La doctrine a été jusqu’à écrire que :

la bonne foi objective n’est rien d’autre qu’un reflet des règles traditionnelles de la responsabilité aquilienne89.

67Bien que les deux notions s’inscrivent dans des logiques différentes, la bonne foi a pour objectif de régir des relations qui requièrent l’équité, la confiance, la solidarité et l’honnêteté entre des sujets de droits là où la faute, en ces cas, n’est pas toujours l’outil propice90.

68C’est précisément en raison de cette logique différente que la bonne foi, sans pour autant constituer en tant que telle une norme de droit positif susceptible d’une sanction juridique indépendante, présente parfois un intérêt et contribue à affiner, corriger et compléter les relations juridiques91 :

Telle une béquille, la bonne foi est […] susceptible de soutenir ceux qui sont plus faibles (un consommateur, un assuré, un franchisé) afin de rééquilibrer le rapport dans lequel se trouvent ces personnes en position de fragilité92.

69Confusion entre bonne foi dans la doctrine et la jurisprudence relatives à la culpa in contrahendo.. Préalablement à l’entrée en vigueur du livre 5 du Code civil, en jurisprudence – en particulier dans le cadre des décisions relatives à la phase des négociations –, les notions de faute et de bonne foi étaient utilisées indistinctement93 pour viser une même réalité : le fait de tromper la confiance légitime de son cocontractant94.

70Jusqu’à l’introduction du nouveau livre 5 dans le Code civil, plusieurs courants doctrinaux s’affrontaient concernant la qualification du manquement aux exigences attendues en matière de confiance légitime : faute, abus de droit ou violation de la bonne foi.

71La majorité de la doctrine95 appliquait le critère général de faute extracontractuelle à la rupture des négociations en se référant, pour la démontrer, à l’attitude du négociateur normalement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances de fait.

72Certains auteurs se référaient, à cet égard, de manière incidente, aux obligations imposées par la bonne foi pour « qualifier » la faute précontractuelle96.

73La jurisprudence y a fait écho en appliquant à la rupture des négociations le droit commun de la responsabilité extracontractuelle97, ou en recherchant régulièrement, dans la violation de la bonne foi98 ou du principe de confiance légitime99, une éventuelle faute100.

74De manière symptomatique, nous pouvons, en particulier, comparer la décision du Hoge Raad101 du Royaume des Pays-Bas du 18 juin 1982, avec une décision du Tribunal de commerce de Liège102 du 27 septembre 2002, portant sur des faits similaires.

75Dans sa décision, le Hoge Raad du Royaume des Pays-Bas décidait qu’il :

n’est pas exclu que les négociations sont entrées dans un tel stade que la rupture même de ces négociations doit être jugée, dans les circonstances de la cause, contraire à la bonne foi, parce que les parties pouvaient attendre qu’il en résulterait de toute manière un contrat ; dans une telle situation il peut y avoir une obligation d’indemniser un manque à gagner103.

76Dans cette décision, la bonne foi, prise en compte manière autonome dans le cadre de négociations précontractuelles, semble donc être de nature à pouvoir restreindre à elle seule la liberté de contracter afin de la « corriger ». Ce faisant, en mobilisant la fonction modératrice de la bonne foi, le Hoge Raad indique qu’une obligation de réparer le manque à gagner devrait pouvoir être imposée à l’auteur de la rupture des négociations.

77Dans sa décision, le Tribunal de commerce de Liège n’a, quant à lui, pas mobilisé la bonne foi mais privilégié la faute :

Commet une faute la partie qui, dans la perspective d’une convention, amène le cocontractant à exposer des frais de recherche importants en vue de développer un produit spécifique qui serait livré pour un délai indéterminé (un nouveau type de crème glacée), sans l’avertir qu’il se trouve en compétition avec d’autres candidats fournisseurs et met ensuite fin aux négociations à un moment où le développement du produit a atteint un stade très avancé. […]

Puisque, lors de la négociation, les parties sont libres de conclure ou de ne pas conclure, la réparation du dommage ne peut consister en la formation du contrat projeté […] On ne réparera non plus la perte des avantages qui devaient résulter du contrat projeté104.

78Ce faisant, conformément à la doctrine majoritaire, la juridiction belge aborde les faits qui lui sont soumis sous l’unique angle de la responsabilité extracontractuelle, et donc de la faute, sans nécessairement s’interroger sur un éventuel manquement à l’obligation de bonne foi. Le Tribunal considère, en conséquence, que seul que le manque à gagner de la convention négociée peut être réparé. La perte d’une chance, elle, aurait pu faire l’objet d’une indemnisation distincte, ce qui n’a finalement pas été retenu en l’espèce105.

79La décision néerlandaise illustre, en revanche, de manière évidente le rôle modérateur de la bonne foi, appliqué ici directement à la liberté de contracter, en ce sens que l’indemnisation du manque à gagner rend indirectement obligatoire la convention négociée qui a fait l’objet d’une telle rupture des négociations106.

80La faute précontractuelle dans le Code civil. Telle que désormais consacrée explicitement dans le livre 5 du Code civil, la rupture des négociations peut uniquement être sanctionnée sur la base de l’article 6.6.

81L’article 5.17 du Code civil prévoit, en effet, que :

Les parties peuvent engager leur responsabilité extracontractuelle l’une envers l’autre pendant les négociations précontractuelles.

En cas de rupture fautive des négociations, cette responsabilité implique que la personne lésée soit remise dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée s’il n’y avait pas eu de négociations. Lorsque la confiance légitime que le contrat serait sans aucun doute conclu a été suscitée, cette responsabilité peut impliquer la réparation de la perte des avantages nets attendus du contrat non conclu […].

82Seul l’intérêt négatif (à savoir, les frais exposés à perte) ne peut être réparé, à moins que, dans des cas exceptionnels, n’ait été suscitée la confiance légitime que le contrat se serait sans aucun doute conclu107.

83La rupture des négociations ne peut donc donner lieu à une sanction fondée sur un manquement contractuel à l’exécution de bonne foi des conventions108, la convention en question n’étant précisément pas conclue109.

84Il est en de même en cas de refus de contracter.

2.5. La bonne foi et la faute comme remèdes à l’exercice de la liberté de (ne pas) contracter

85La bonne foi comme remède ? Nous l’avons vu, à ce jour, l’absence de principe général de bonne foi110 implique qu’il n’est pas permis de sanctionner, sur cette base, l’exercice de la liberté de contracter en vue de conclure un contrat avec une personne que l’on sait avoir une activité particulièrement polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains.

86Tout au plus, la bonne foi permettrait de « révéler » une éventuelle faute.

87Comme le relève la Cour d’appel de Mons dans un arrêt du 25 juin 2010, dont les enseignements demeurent à notre sens d’actualité111 :

La notion de bonne foi est au centre de tout le rapport précontractuel : il faut agir avec correction et de bonne foi dans les rapports précontractuels, sous peine de commettre une faute quasi délictuelle au sens des articles 1382 et 1383 du code civil112.

88On pourrait, à titre illustratif, envisager les exemples suivants :

• une entreprise de construction engage une campagne de communication externe vantant son engagement en faveur de l’environnement et de la responsabilité sociale et choisit sciemment de conclure avec un fournisseur de béton notoirement responsable d’émissions de CO₂ et de violations répétées des normes environnementales, alors même qu’elle avait identifié, évalué et présélectionné plusieurs fournisseurs alternatifs durables. Dans cette hypothèse en dépit de l’absence de principe général de bonne foi, on ne peut exclure que, sous réserve des conditions examinées infra, la mauvaise foi de cette entreprise puisse être prise en considération pour « révéler » une violation à la norme de bon comportement ;

• une entreprise de télécommunication engage des négociations avec une start-up spécialisée dans le recyclage de composants électroniques, tout en ayant déjà pris la décision de conclure un contrat avec un fournisseur notoirement impliqué dans des violations des normes environnementales et des droits humains, et, concomitamment, continue pourtant à solliciter des documents confidentiels, des propositions commerciales et à mobiliser les équipes de la start-up, pourrait, sous réserve des conditions examinées infra, sur base de sa mauvaise foi manifeste, voir sa responsabilité engagée au titre d’une faute précontractuelle.

89La faute pour sanctionner la rupture des négociations ou le refus de contracter avec une personne exerçant une activité polluante ? Comme on l’a déjà vu, la rupture des négociations ou le refus de contracter avec une personne exerçant une activité particulièrement polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains, ne pourra être considéré, en soi, comme constitutif d’une faute extracontractuelle.

90Il convient d’analyser le comportement du titulaire de la liberté de négocier ou de contracter au regard des circonstances de fait et de droit afin de déterminer si celui-ci a violé, ou non, une règle de prudence113.

91En principe, rien n’exclut que puisse être considérée comme constitutif d’une faute, au sens de l’article 6.6 du Code civil, le fait pour une personne de rompre les négociations ou de refuser contracter avec un cocontractant pour un motif lié, par exemple, à des modes de production polluants, émetteurs de CO₂ ou non respectueux des droits humains.

92Conformément à l’article 6.6, § 2 du Code civil, pourra en ce cas être pris en considération par le juge notamment l’état des connaissances scientifiques (en ce compris donc le consensus scientifique et politique portant sur l’impact des activités humaines perturbant « le climat par l’émission de gaz à effet de serre […] [qui] s’accumulent dans l’atmosphère et réémettent vers la surface terrestre le rayonnement infrarouge qui s’en dégage, ce qui a pour conséquence le réchauffement planétaire, c’est-à-dire l’augmentation progressive de la température moyenne annuelle de la surface du globe »114), pour apprécier la violation de la norme de bon comportement et ce, particulièrement dans un contexte d’émergence d’une jurisprudence115 qui « rejette l’approche qui voudrait laisser soit aux marchés, soit au gouvernant – à l’exclusion des entreprises (pour des motifs de compétitivité) et du pouvoir judiciaire (pour des motifs de séparation des pouvoirs) – la responsabilité de mettre en place les règles et d’apporter les remèdes qui s’imposent pour faire face aux bouleversements systémiques que nous sommes en train de connaître »116.

93Pourra également être pris en considération, la proportionnalité entre le risque de survenance du dommage et les efforts et mesures nécessaires pour l’éviter.

94L’enjeu principal demeure donc, dans cette hypothèse, de démontrer objectivement, en ayant égard aux circonstances précises qui entourent la rupture des négociations ou du refus de contracter que son auteur a manqué à son obligation d’adopter un comportement conforme à celui qu’aurait adopté une personne prudente et raisonnable. Il commettrait ainsi une faute117.

95À notre sens, le Tribunal ne pourra échapper à une mise en balance des devoirs de bonne foi ou de respect du principe de légitime confiance entre les parties en négociations avec les motifs basés sur les connaissances scientifiques ayant justifié la rupture abrupte des négociations ou le refus de contracter.

96C’est uniquement à l’issue de cette appréciation que le juge pourra alors mettre en évidence des circonstances de nature à démontrer in concreto un éventuel manquement à norme de bon comportement dans le chef de l’auteur de la rupture ou du refus.

97On pourrait, à titre illustratif, envisager les exemples suivants :

• une entreprise de prêt-à-porter qui rompt des négociations avec un fournisseur textile après avoir découvert que ce dernier utilise des procédés non respectueux des normes environnementales en vigueur pourrait justifier l’absence de manquement à la norme de bon comportement. Dans cette hypothèse, la rupture apparaitrait d’autant plus justifiée si des alternatives moins polluantes, conformes aux standards environnementaux, étaient disponibles sans coût disproportionné ;

• un établissement bancaire qui refuse d’accorder un financement à une entreprise d’extraction minière active dans une zone tropicale, après avoir pris connaissance de rapports scientifiques documentant les effets irréversibles de la déforestation sur les puits de carbone naturels et la biodiversité locale pourrait justifier de l’absence de manquement à la norme de bon comportement.

98La faute comme remède à l’exercice de la liberté de contracter avec une personne polluante ? À l’instar du refus de contracter118, le raisonnement doit, à notre sens, être le même dans l’hypothèse d’une personne qui choisit sciemment de contracter avec une personne dont l’activité est particulièrement polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains.

99À nouveau, le fait de contracter avec une personne exerçant une activité particulièrement polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains ne pourra pas être considéré comme fautif en lui-même. Conformément à l’article 6.6, § 2 du Code civil, devront être pris en considération par le juge, notamment, l’état des connaissances scientifiques relative à l’impact des activités humaines sur l’environnement ainsi que la proportionnalité entre le risque de survenance du dommage, son étendue et les efforts et mesures nécessaires pour l’éviter.

100Dans cette hypothèse, la démonstration que la personne a manqué à son obligation d’adopter un comportement conforme à celui d’une personne prudente et raisonnable reposera notamment sur les circonstances précises du processus (pré)contractuel, sur la nature de l’activité, des modes de production et des circonstances de production du cocontractant choisi ainsi que de l’existence d’alternatives raisonnables quant au choix du cocontractant119.

101On l’a déjà vu, dans un contexte où il appartient à chaque acteur économique ou étatique de « faire sa part »120, le seul motif de compétitivité ne devrait par ailleurs, constituer, à lui seul, un motif justifiant l’absence d’une éventuelle faute vis-à-vis d’un tiers.

102L’ensemble de ces considérations devraient à notre sens permettre à un plaideur audacieux d’envisager les exemples ci-dessous, qui n’ont, à ce jour, fait l’objet d’aucune décision jurisprudentielle connue pour des faits similaires et qui doivent donc, à ce titre, être appréhendés avec réserve :

• l’entreprise de construction qui décide de conclure un contrat avec un fournisseur de béton notoirement connu pour ses procédés émetteurs de CO₂ et ses manquements aux normes environnementales, alors même que des alternatives techniquement équivalentes, certifiées « bas carbone » sont disponibles sur le marché à un coût légèrement supérieur, pourrait, ce faisant contrevenir à la norme de bon comportement vis-à-vis d’un tiers, qui, le cas échéant pourrait être un éventuel candidat lésé.

103Dans une telle configuration, le seul motif lié à la compétitivité ne saurait, à notre sens, justifier un comportement qui s’écarte de celui qu’aurait adopté une entreprise prudente et raisonnable, informée des conséquences environnementales de ses choix contractuels et soucieuse d’y répondre de manière proportionnée.

• l’investisseur qui décide de financer une société d’exploitation forestière impliquée dans la destruction massive d’écosystèmes tropicaux, en se fondant uniquement sur des considérations financières, sans diligenter la moindre analyse d’impact environnemental ou consulter les alertes d’organisations indépendantes qui auraient permis d’intégrer les externalités environnementales, pourrait sur cette base manquer à la norme de bon comportement.

• l’entreprise agroalimentaire qui décide de maintenir un contrat d’approvisionnement avec un producteur utilisant des pesticides en violation des normes environnementales, sans avoir procédé à une évaluation sérieuse de l’impact environnemental de ce choix ni exploré d’autres options viables, pourrait manquer à la norme de bon comportement.

• En revanche, si cette même entreprise, tout en continuant à s’approvisionner auprès de ce producteur agricole, décide d’assortir le renouvellement du contrat de clauses contractuelles strictes démontrera, de manière convaincante, qu’elle n’a pas manqué à la norme de bon comportement.

104Dans l’ensemble de ces occurrences, un des enjeux consistera à justifier l’existence d’un intérêt et d’une qualité à agir. Nous renvoyons à cet égard à la contribution de V. Hanon de Louvet et A. Hoc121.

105Indépendamment de la prudence indispensable avec laquelle ces exemples doivent être traités, il convient également de souligner les défis probatoires substantiels que soulèvent leur mise en œuvre. Il s’agit notamment de la nécessité de fournir au juge une documentation circonstanciée relative au contexte décisionnel ayant conduit à la conclusion du contrat, à l’état des connaissances de l’industrie visée, à l’état des connaissances de l’impact sur l’environnement ou sur la santé de celle-ci – ou, à tout le moins, à l’impossibilité pour l’auteur de l’éventuelle faute d’ignorer – les conséquences de son choix contractuel.

3.1. Définition de l’abus de droit

107L’abus de droit dans le Code civil. Le Code civil a consacré la théorie de l’abus de droit après un siècle de développements doctrinaux et jurisprudentiels122. L’article 1.10 énonce désormais, parmi les dispositions générales :

Nul ne peut abuser de son droit.

Commet un abus de droit celui qui l’exerce d’une manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit par une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances. La sanction d’un tel abus consiste en la réduction du droit à son usage normal, sans préjudice de la réparation du dommage que l’abus a causé.

108L’article 5.73, alinéa 2, inscrit au sein du livre 5 dédié au droit des obligations, fait une application spécifique du principe général en matière contractuelle en ces termes :

nul ne peut abuser des droits qu’il tire du contrat123.

109Ratio de la théorie de l’abus de droit. La ratio legis de la théorie de l’abus de droit peut être résumée comme suit :

la théorie de l’abus de droit a pour objet de tempérer les effets de l’exclusivité des droits subjectifs. […] dès lors que l’exercice du pouvoir exclusif issu d’un droit subjectif s’impose légalement à autrui, ce dernier ne peut que subir celui-ci, le cas échéant en supportant le dommage qui est la conséquence de cet exercice124.

110L’abus de droit permet donc d’interdire au titulaire d’un droit subjectif de l’exercer d’une manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal de celui-ci125 et, ce faisant, il vient apporter des tempéraments aux effets manifestement inéquitables de l’exercice du droit.

111À cet égard, selon T. Léonard, c’est le critère de la proportionnalité qui fait apparaitre de manière la plus évidente la situation injuste qui limite l’exercice d’un droit subjectif : il sanctionne l’imposition d’un dommage à autrui sans proportion avec l’avantage retiré par l’exercice du droit126.

3.2. Les critères de l’abus de droit

112Critères générique et spécifique de l’abus de droit. L’abus de droit s’apprécie au regard d’un critère générique127, désormais identifié explicitement à l’article 1.10, alinéa 2 du Code civil – à savoir, l’exercice d’un droit qui dépasse manifestement les limites de l’exercice de ce droit par une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances. L’abus de droit s’apprécie également grâce au recours à certains critères spécifiques, révélés progressivement par la doctrine et la jurisprudence128 : la disproportion entre le préjudice subi et l’avantage recherché ou retiré par le titulaire du droit, l’intention de nuire, l’absence d’intérêt raisonnable et suffisant ainsi que le choix de la voie la plus dommageable pour autrui. Certains critères sont encore discutés en doctrine, c’est le cas du détournement de la finalité du droit et l’exercice d’un droit en méconnaissance de la confiance légitime d’autrui. Cette liste n’a, du reste, rien d’exhaustif129.

113Les critères spécifiques suivants méritent, selon nous, une attention particulière dans le cadre de la présente contribution : la proportionnalité et l’exercice d’un droit sans intérêt raisonnable et suffisant.

114La disproportion entre le préjudice subi et l’avantage recherché ou retiré par le titulaire du droit130. La disproportion entre le préjudice subi et l’avantage recherché ou retiré par le titulaire du droit permet une comparaison in concreto entre le profit tiré par le titulaire du droit et le dommage de celui qui en subit l’exercice. La disproportion est ainsi révélée par la mise en balance des intérêts. Le critère ne sanctionne que la démesure, l’excès ou l’absence de rapport en entre le dommage créé et le profit retiré131. 

115La doctrine précise néanmoins, quant à l’appréciation in concreto, que le juge peut prendre en compte, dans une certaine mesure, la valeur abstraite des intérêts en balance : puisque le juge colore son appréciation sur la base des circonstances de fait qui exercent une influence directe ou indirecte sur la balance des intérêts qui lui est soumise, rien ne l’empêche de prendre également en considération la portée abstraite des intérêts des parties132. Tout l’enjeu est d’établir dans quelle mesure la portée abstraite des intérêts des parties, dont relève l’intérêt général, exerce une influence sur la balance à réaliser par le juge du fond.

116Une telle question a été soumise au Tribunal de première instance de Liège dans le cadre de l’application de la théorie des troubles de voisinage à la suite d’une demande de coupe de branches d’arbres envahissantes. Dans son jugement du 30 octobre 2018, le Tribunal, statuant en degré d’appel, énonce ce qui suit, après avoir établi l’absence de disproportion entre les intérêts privés des parties :

l’examen de proportionnalité auquel la théorie de l’abus de droit astreint […] ne peut, dans l’état actuel des relations sociales, se satisfaire d’une simple balance des intérêts privés opposés mais doit aussi intégrer les conséquences humaines, environnementales et sociales, en d’autres mots les dimensions collectives, de l’usage du droit en cause.133.

117La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 octobre 2021134, a sanctionné cet appel à la protection d’un intérêt collectif et cassé ce jugement en précisant que :

Dans l’appréciation des intérêts en présence, le juge doit tenir compte de toutes les circonstances de la cause.

Lorsqu’une personne privée invoque un droit à l’encontre d’une autre personne privée, le juge ne peut apprécier la proportionnalité de l’exercice qu’elle fait de ce droit à l’aune d’un intérêt collectif distinct de leurs intérêts respectifs.

118Cette décision a été largement commentée, et critiquée, par la doctrine135. La majorité n’y voit toutefois pas une décision faisant obstacle à toute prise en compte de l’intérêt général dans l’appréciation du critère de proportionnalité, pour autant qu’un intérêt privé puisse y être lié136.

119Plusieurs remarques méritent d’être formulées.

• Premièrement, la Cour de cassation ne semble pas sanctionner, en soi, la prise en considération de l’intérêt collectif mais bien la

manière dont il a été inclus dans l’application du principe de proportionnalité. Le juge du fond a séparé trop nettement la balance des intérêts privés de la prise en considération de l’intérêt collectif137.

[La Cour de cassation] n’a pas voulu que l’intérêt collectif ne soit pas un critère de jugement, permettant de décider si un droit privé est ou non exercé de manière abusive. Ce qu’elle a précisé, c’est que dans une cause de droit privé, cet intérêt ne peut être distinct, surgissant a posteriori alors que le jugement a déjà été posé. Il doit intervenir plus tôt dans le raisonnement, en amont, comme partie intégrante de celui-ci et non comme un élément adventice ou distinct138.

120En filigrane, l’arrêt semble préciser que l’intérêt général ne pourrait être mobilisé que lorsque celui-ci est également couvert, d’une manière ou d’une autre, par un intérêt privé qui s’y superpose.

121C’était précisément le cas dans le cadre de l’arrêt du 16 novembre 1961sur lequel nous reviendrons infra139.

122La question se pose de savoir si le raisonnement est réellement convaincant. La particularité de l’intérêt général est, en effet, précisément qu’il est partagé par un grand nombre – la santé ou la sécurité relèvent à la fois de l’intérêt général et d’un intérêt privé.

123Dans la plupart des cas, il n’est donc pas difficile d’identifier un intérêt privé qui se superpose à l’intérêt général ; en l’espèce, les propriétaires des arbres avaient également un intérêt privé à la verdure dans leur quartier. Dans le cadre de son obligation de motivation, le juge devrait alors veiller à préciser que l’intérêt général invoqué est également couvert par l’intérêt privé d’une partie140.

• Deuxièmement, l’affirmation de la Cour de cassation selon laquelle, entre personnes privées, la proportionnalité de l’exercice d’un droit ne peut être évaluée à l’aune d’un intérêt collectif nous semble méconnaitre le principe selon lequel « le juge doit tenir compte de toutes les circonstances de la cause dans l’appréciation des intérêts en présence »141, ce que la Cour répète pourtant elle-même dans son arrêt142.

124D. Gruyaert a fustigé cette décision en ces termes :

Il semble pourtant évident que lorsque l’exercice d’un droit est soumis à un contrôle de proportionnalité, il convient également de prêter attention aux conséquences (manifestes) éventuellement préjudiciable pour l’intérêt générales […].

À tout le moins, un juge, lorsqu’il apprécie si un comportement donné constitue un abus de droit, devrait pouvoir tenir compte de l’impact sur l’intérêt général comme partie intégrante de l’ensemble des circonstances de la cause143.

125D’autres exemples existent en jurisprudence :

• dans le contexte de l’application du critère relatif au choix de la voie la moins dommageable, la Cour de cassation a elle-même a prévu la possibilité de prendre en considération l’intérêt général dans un arrêt du 16 novembre 1961 :

Entre différentes façons d’exercer son droit, avec la même utilité, il n’est pas permis de choisir celle qui est dommageable pour autrui ou qui méconnait l’intérêt général144.

126En l’espèce, un propriétaire refusait la mitoyenneté d’un mur qui se trouvait à quelques centimètres de la limite de sa propriété. Dans le cadre du test de proportionnalité, le juge aurait dû prendre en considération l’intérêt général dans la mesure où la disposition légale (l’article 661 de l’ancien Code civil145) présente précisément une ratio d’intérêt général. Bien que cet arrêt ait fait l’objet de critiques146, une doctrine récente y prend appui pour considérer qu’il y aurait abus de droit lorsqu’un droit est exercé :

dans des conditions de nature à causer à la collectivité un dommage hors de proportion avec l’avantage poursuivi par le titulaire du droit147.

• Déjà le 27 janvier 1854, la Cour d’appel de Gand précisait que :

L’intérêt de l’agriculture, qui est d’intérêt général, commande que ces eaux fertilisantes ne soient pas inutilement dissipées ou détournées, mais qu’elles soient employées à l’amélioration des propriétés148.

• Sur la base de l’intérêt général, la Justice de paix de Liège149 a, par exemple, considéré que l’action visant à déraciner un arbre peut constituer un abus de droit dans une ville polluée, l’intérêt général y exigeant la préservation de la verdure.

• <#ITALIQUES#></#ITALIQUES#>De son côté, la Justice de paix de Veurne-Nieuwpoort150 a récemment considéré que couper les branches qui dépassent sur un terrain voisin constitue un abus de droit, dans la mesure où cette coupe n’aurait qu’un impact négligeable sur la quantité de feuilles présentes sur la parcelle du demandeur alors que le préjudice subi serait plus conséquent, à savoir une « défiguration » irréparable de l’érable en question.

• Plus récemment encore, l’action intentée en vue d’obtenir l’arrachage de plantations envahissantes qui empiètent sur sa propriété a également été sanctionné sur la base d’un abus de droit parce que l’intérêt général s’y oppose :

La sollicitation d’une partie de contraindre son voisin à arracher des arbres, haies, arbrisseaux et arbustes, et à couper des branches d’arbres qui empiètent sur sa propriété, alors qu’il est venu s’installer dans une parcelle en bordure de champs, est sans considération pour l’environnement et manifestement abusive, surtout à l’ère de la naissance d’une convention internationale des droits de l’arbre. Il convient, en l’espèce, de concilier les intérêts particuliers affrontés et l’intérêt général151.

• Par ailleurs, l’appréciation d’un l’abus de droit procédural ne prend-il pas en considération, outre les intérêts de la partie adverse, également la bonne administration de la justice et donc, l’intérêt général ?152

lors de l’utilisation d’une procédure à des fins manifestement dilatoires ou abusives mettant en péril tant l’intérêt des parties qu’une administration de la justice correcte et efficace153.

• tout récemment encore, dans une décision du 13 juin 2023154, postérieure donc à l’arrêt précité de la Cour de cassation du 22 octobre 2021, la justice de paix du canton de Lierre – se fondant toutefois uniquement sur la théorie des troubles de voisinage et sans référence à la théorie de l’abus de droit – tranchait le sort à réserver à deux chênes dont les feuilles tombées constituaient, selon les demandeurs, une nuisance excessive :

En période de changement climatique, notre région est fortement confrontée à des hausses de températures et à des vagues de chaleur. Les arbres sont une protection naturelle et précieuse contre la surchauffe et le dessèchement. Même si le jardin de J. n’a pas d’utilité publique, on peut considérer, par analogie, que l’intérêt public de préserver et de maintenir des arbres sains et vitaux peut être pris en compte dans l’évaluation155.

127Il ne fait donc, selon nous, nul doute qu’une personne qui, dans l’exercice de ses droits, ne tient pas compte de l’intérêt général ne peut être considérée comme une personne prudente et raisonnable placée dans les mêmes circonstances comme requis par l’article 1.10 alinéa 2 du Code civil156.

128Ainsi, comme le résume A. Van Hoe, la décision de la Cour de cassation du 22 octobre 2021 :

s’oppose à la tendance sociétale et juridique indéniable qui consiste à tenir compte autant que possible de tous les intérêts lors de l’exercice concret du droit157.

129Et F. Glansdorff d’ajouter :

Il serait surprenant que la Cour, en écartant l’intérêt général du calcul de proportionnalité, ait voulu tourner le dos à un mouvement aussi affirmé, et à ma connaissance unanime, sans même parler de sa propre jurisprudence158.

• Troisièmement, on notera utilement que le législateur prévoit lui-même, aux articles 3.133 et 3.134 du Code civil, la possible prise en considération de l’intérêt général dans l’appréciation de l’exercice abusif du droit de solliciter qu’un voisin élague les plantations situées à une trop faible distance ou coupe les branches et racines envahissantes :

En outre, il importe que, dans son appréciation, le juge tienne non seulement compte des intérêts des voisins, mais aussi de l’intérêt général. On ne peut plus ignorer, certainement aujourd’hui, les fonctions des plantations à l’égard de l’intérêt général, par exemple leur intérêt environnemental, leur valeur paysagère, ni leur valeur patrimoniale, cette énumération n’étant pas exhaustive159.

130On relèvera encore l’article 3.43 du Code civil, relatif aux choses communes, qui est symptomatique de l’attention toute particulière réservée par le législateur, en droit des biens, à l’intérêt général160 :

Les choses communes ne peuvent être appropriées dans leur globalité. Elles n’appartiennent à personne et sont utilisées dans l’intérêt général, y compris celui des générations futures.

• Quatrièmement, l’intérêt général peut donc, dans certaines circonstances, peser dans la balance.

131Il reste qu’il n’existe pas, en droit belge, un principe général de droit qui établirait la primauté de l’intérêt général sur les intérêts particuliers161. La question se pose donc de savoir dans quelle mesure la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’intérêt général dans la sanction de l’abus de droit est compatible avec cette absence de primauté de l’intérêt général.

132En combinant ceci avec le principe selon lequel l’État, garant de l’intérêt général, est soumis aux règles du droit commun, sauf exceptions prévues par la loi162, J. Van de Voorde en déduit que l’intérêt général devrait par principe être traité sur un pied d’égalité avec les intérêts privés163.

133L’exercice d’un droit sans intérêt raisonnable et suffisant164. Dans le prolongement des développements ci-dessus, l’exercice d’un droit sans intérêt raisonnable et suffisant pourrait également permettre la prise en compte de l’intérêt général dans l’appréciation du caractère abusif de l’exercice d’un droit :

On peut se demander si exercer son droit en provoquant un dommage à autrui et en compromettant l’intérêt général ou collectif ne rend pas l’intérêt du titulaire irraisonnable et en réduire le caractère suffisant165.

134Articulation du critère générique avec les critères spécifiques. Du reste, l’articulation précise entre l’application du critère générique et des critères spécifiques, et l’éventuelle application « autonome » du critère générique pour constater un abus de droit, sont autant de questions non réglées par le législateur dans le nouveau Code civil.

135La doctrine explique, à cet égard que :

le juge du fond décide, à sa guise, d’appliquer le seul critère générique ou, un critère spécifique, ou encore de combiner les deux166.

136Ces questions dépassent l’objet de la présente contribution, et nous renvoyons à d’autres contributions qui y sont dédiées167.

3.3. L’application de l’abus de droit aux droits subjectifs et aux libertés

137L’application de l’abus de droit aux droits subjectifs. L’article 1.10 du Code civil traite de l’interdiction d’abus de droit en droit privé, mais il ne précise rien quant à l’étendue de son application. L’exposé des motifs indique que :

Cette interdiction [d’abus de droit] gouverne la mise en œuvre de tous les droits subjectifs, à l’exception des droits discrétionnaires168, devenus extrêmement rares dans notre droit169.

138L’interdiction d’abuser d’un droit, notamment en matière contractuelle, s’applique en principe à l’exercice de droits subjectifs170, entendus comme

un pouvoir reconnu ou accordé à un individu par le droit objectif, visant à satisfaire les besoins humains171 ;

la prérogative, concédée à une personne par le droit objectif et garantie par des voies de droit, de disposer en maître d’un bien qui est reconnu lui appartenir, soit comme sien, soit comme dû172.

139Ces descriptions font apparaitre l’élément caractéristique du « droit subjectif », à savoir un pouvoir de maîtrise (« heerschappi ») qui octroie à son titulaire une marge de manœuvre dans les limites de laquelle il peut librement, et de manière autonome, exercer la prérogative qui y est attachée. Le titulaire du droit subjectif voit donc son action circonscrite non seulement par les limites formelles découlant de la loi ou du contrat (les limites « externes »), mais également, le cas échéant, par celles qui sont énoncées par un juge au moment d’apprécier si son exercice n’est pas contestable, en ce qu’il ne correspondrait manifestement pas à son exercice normal dans les circonstances données (les limites « internes »)173.

Il ne faut pas être dupe des mots : le droit cesse là où l’abus commence, et il ne faut pas y avoir « usage abusif » d’un droit quelconque, par la raison irréfutable qu’un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit174.

140Application de l’abus de droit aux libertés ? On l’a déjà vu, tant en doctrine175 qu’en jurisprudence176, la rupture des négociations ou le refus du contracter ont valeur de principe et ne sont jamais en soi fautifs. Ceci découle désormais explicitement des articles 5.14 et 5.15 du Code civil évoqués ci-dessus177.

141Le commentaire de l’article 5.14 du Code civil, portant sur la liberté de contracter, repris dans l’exposé des motifs, fait expressément référence à un arrêt du 7 octobre 2011 de la Cour de cassation178 pour indiquer que :

La théorie interdisant l’abus de droit constitue une autre limitation importante à la liberté de contracter179.

142Dans cet arrêt180, la Cour de cassation a tenté de mettre fin à une controverse181 qui durait depuis plus de 20 ans : la théorie de l’abus de droit peut-elle trouver des cas d’application dans l’exercice de la liberté de contracter ? Selon la haute juridiction,

Le refus de contracter peut constituer un abus de droit lorsque l’utilisation de la liberté de ne pas contracter est exercée d’une manière qui dépasse manifestement les limites de l’exercice normal de cette liberté par une personne prudente et diligente182.

143Ce faisant, la cour admet expressément que la liberté de contracter ou, plus précisément en l’espèce, la liberté de ne pas contracter, peut faire l’objet d’une sanction par le biais de la théorie de l’abus de droit183. La jurisprudence ultérieure a largement fait écho à cet arrêt de la Cour de cassation184.

144Critiques de l’arrêt du 7 octobre 2011. Selon une certaine doctrine185, cet arrêt heurte néanmoins la « cohérence du jeu » entre deux principes essentiels au droit privé moderne : la notion de droit subjectif et la théorie correctrice de l’abus de droit, qui est applicable à ces seuls droits subjectifs186. En soumettant le refus de contracter à la théorie de l’abus de droit, l’arrêt méconnaitrait ainsi la qualification de l’objet même du pouvoir qui s’exprime au travers du refus de contracter, à savoir, l’exercice d’une liberté privée, et non d’un droit subjectif.

145Préalablement à l’arrêt du 7 octobre 2011, la doctrine et la jurisprudence faisaient montre d’un certain malaise dans la qualification du « pouvoir » de refuser de contracter : droit de refuser de contracter ou de rompre les négociations187, ou liberté de conclure ou de ne pas conclure le contrat188. D’autres encore ne distinguaient pas, ou évitaient la problématique en parlant de « faculté », « compétence » ou « capacité » de rompre les pourparlers ou de refuser de contracter189.

146Les développements qui justifiaient la qualification retenue du « refus de contracter » étaient, en réalité, rares, alors que le contenu et les effets juridiques reconnus par le droit positif aux droits subjectifs et aux libertés privées sont et doivent être différents :

Le droit subjectif est le pouvoir spécifique et exclusif distribué sous certaines conditions par le droit objectif à son titulaire sur la chose ou la prestation qui en forme l’objet en vue de la satisfaction de ses intérêts. Le droit objectif octroie dans le même temps au titulaire du droit le pouvoir d’imposer son respect aux tiers qui y porteraient atteinte par un mode de résolution de conflit spécifique dénommé « imposition ».

La liberté privée est le pouvoir d’agir ou de ne pas agir, attribué égalitairement par le droit subjectif objectif à chacun en vue de la satisfaction des intérêts qui en forment le but190.

147En suivant ici T. Léonard, ce qui distingue les deux notions se trouve ainsi dans le caractère « exclusif » – dont les autres sont a priori exclus – ou non du pouvoir juridique reconnu à leurs titulaires. Le droit subjectif est « inégalitaire » et n’est reconnu que par l’accomplissement des conditions prévues par ou en vertu du droit objectif. La liberté, en revanche, est attribuée à chacun sans autre condition que celle de la capacité à l’exercer191. L’existence ou l’absence de cette exclusivité influe tant sur l’intensité des devoirs incombant aux tiers à l’égard des titulaires de tels pouvoirs que sur les moyens de défense reconnus à ces derniers192 :

Le droit subjectif est garanti par la reconnaissance d’une action en cessation de l’atteinte au droit ainsi que d’une action en responsabilité spécifique en cas d’atteinte consciente et volontaire au droit par le tiers. […]

Le droit objectif octroie dans le même temps [au titulaire d’une liberté] le pouvoir de s’opposer aux atteintes illicites des tiers, selon le cas, par les modes de résolution de conflit que sont la proportionnalité, l’équilibre et la pondération des intérêts, au moyen, principalement, de l’action en responsabilité civile ou d’une action spécifique spécialement réglementée193.

148L’exclusivité du droit subjectif implique ainsi la naissance d’un devoir de respect strict s’imposant aux tiers, là où son absence pour les libertés privées n’implique a priori aucune obligation autre que celle de tenir compte des libertés des autres dans l’exercice de sa propre liberté et donc, en s’abstenant de tout acte illicite posé dans l’exercice de la liberté194.

149Le titulaire d’une liberté pourrait donc voir sa liberté sanctionnée par des modes de résolution de conflits ayant recours à la proportionnalité dans le cadre d’une action en responsabilité civile, sans que l’abus de droit, caractérisé précisément par le test proportionnalité qu’il impose, s’y applique ?

150À ce titre, plusieurs courants distincts peuvent être constatés en doctrine195 :

• le premier réunit les auteurs qui, in fine, considèrent que les libertés privées doivent être assimilées aux droits subjectifs196, permettant donc l’application de l’abus de droit ;

• le second réunit les auteurs qui distinguent liberté privée et droit subjectif, mais considèrent que lorsque la liberté s’exerce, celle-ci se mue en « droit subjectif »197, permettant dès lors également l’application de l’abus de droit ;

• le troisième courant admet, comme le premier, la distinction entre liberté privée et droit subjectif mais en tire des conséquences distinctes : dans la mesure où le refus de contracter relève de l’exercice d’une liberté, il ne peut être sanctionné par la théorie de l’abus de droit applicable uniquement aux droits subjectifs198. La théorie de l’abus de droit n’a rien à « corriger » dès lors que le titulaire de la liberté ne dispose pas d’un pouvoir exclusif pouvant s’imposer a priori à autrui199.

151Nous relèverons, à ce titre, un arrêt de la Cour de cassation précédent celui du 7 octobre 2011 qui, le 13 septembre 1991200, avait censuré une décision du fond ayant appliqué la théorie de l’abus de droit à la liberté de ne pas contracter. La cassation avait alors lieu sur la base d’un moyen invoquant concomitamment (i) l’inapplicabilité de la théorie de l’abus de droit aux libertés de commerce et de contracter, à défaut pour ces libertés de pouvoir être qualifiées de droits subjectifs permettant de forcer le destinataire à accepter une offre, à moins qu’il ne justifie de son refus et, (ii) la violation de la notion de l’abus de droit, dès lors que le juge du fond s’était contenté de se fonder sur l’absence d’intérêt, en omettant la poursuite d’un but illicite, pour constater l’abus du refus de vente201. Sans affirmer expressément que la théorie de l’abus de droit est inapplicable, la haute juridiction se fondait sur la méconnaissance de la notion de liberté et considérait que « celui à qui l’on fait une offre et qui ne souhaite pas l’accepter ne doit pas faire connaitre les raisons de son refus »202.

152Pour qu’un refus de contracter puisse être sanctionné, ce sont les circonstances entourant l’exercice de la liberté de refus qui peuvent faire apparaitre un déséquilibre – et non une disproportion, empruntée de la théorie de l’abus de droit – sanctionnable en tant que comportement illicite en matière de pratiques déloyales ou que comportement fautif en matière de responsabilité.203^,204

• la quatrième position doctrinale propose de dépasser la distinction entre liberté et droit subjectif pour appliquer la théorie de l’abus de droit tant aux deux, selon le degré de délimitation (« afbakening ») du pouvoir exercé205. Selon cette lecture, une liberté dont l’exercice est déterminé de manière précise pourra être sanctionnée par une application de la théorie de l’abus de droit. La liberté de ne pas contracter pourrait donc faire l’objet d’un abus de droit, même si les limites externes, légales ou contractuelles, liées à son exercice n’ont pas été violées.

153L’arrêt de la Cour de cassation du 27 avril 2020206. Plus récemment, dans un arrêt du 20 avril 2020, la section néerlandophone de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur l’application de la théorie de l’abus de droit à un refus de contracter. La Cour ne fait pas une référence explicite l’existence d’une liberté de contracter. Elle considère néanmoins que, dans les circonstances qui lui étaient soumises, le juge qui prend en compte les avantages du refus de contracter pour l’auteur du refus et décide que ceux-ci sont disproportionnés par comparaison au désavantage de la partie qui se voit opposer le refus, peut décider qu’il y a un abus de refus de contracter.

154En l’espèce, la Cour n’était pas tenue de se prononcer sur l’application de la théorie de l’abus de droit à un refus de contracter ; le moyen de cassation invoqué portait sur la mauvaise application de la théorie de l’abus de droit et non sur son application à une liberté. Il n’en reste pas moins qu’implicitement, la Cour n’exclut pas une application de la théorie de l’abus de droit aux libertés207.

3.4. L’abus de droit comme remède à l’exercice abusif de la liberté de contracter

155L’abus de droit pour sanctionner le refus de contracter avec une personne exerçant une activité polluante ? Les arrêts successifs de la Cour de cassation du 7 octobre 2011 et du 27 avril 2020 nous invitent à considérer que l’exercice de la liberté de contracter, dont relève le refus de contracter, pourrait se voir sanctionné par la théorie de l’abus de droit.

156Du reste, le commentaire de l’article 5.14 du Code civil précité208, est, de son côté, parfaitement explicite : l’abus de droit doit pouvoir constituer une limite à la liberté de (ne pas) contracter.

157Concrètement donc, une personne qui refuse de contracter avec un candidat cocontractant pour des motifs découlant des conditions de travail particulièrement polluantes, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains de celui-ci pourrait, en principe, être sanctionné par la théorie de l’abus de droit.

158Le juge du fond sera tenu d’analyser toutes les circonstances qui lui sont soumises, en tenant compte des avantages du refus de contracter pour l’auteur du refus afin de décider si ceux-ci sont disproportionnés par comparaison au désavantage que subit la partie qui se voit opposer le refus.

159Compte tenu de la légalité de principe du refus de contracter et de l’intérêt général qui, a priori, en favoriserait l’exercice si la personne exerce une activité polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains, il semble que les cas de disproportion manifeste sanctionnable par l’abus de droit seront particulièrement malaisés – sinon impossibles – à démontrer.

160Dès lors que le refus de contracter repose sur des considérations tenant à la préservation de l’environnement ou à la protection des droits humains, lesquelles relèvent de l’intérêt général, au regard tant du consensus scientifique que des engagements internationaux de l’État belge, il semble a priori peu concevable qu’un juge puisse y voir une utilisation abusive du droit au refus de contracter.

161L’abus de droit pour sanctionner l’exercice abusif de la liberté de contracter avec une personne polluante ? Comme on vient de le voir, tant la jurisprudence de la Cour de cassation que les travaux parlementaires de l’article 5.14 du Code civil209 confirment que l’exercice de la liberté de contracter peut se voir sanctionné par la théorie de l’abus de droit, en l’espèce appliqué à une personne exerçant une activité polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains.

162Dans le cadre de cette appréciation, le juge du fond est tenu de mettre en balance le profit tiré par le titulaire de la liberté de contracter avec le dommage de celui qui en subit l’exercice.

163Le juge colore son appréciation sur la base de l’ensemble des circonstances de fait qui exercent une influence directe ou indirecte sur la balance des intérêts qui lui est soumise, dont peut relever, on l’a vu, l’intérêt général :

l’examen de proportionnalité […] doit aussi intégrer les conséquences humaines, environnementales et sociales, en d’autres mots les dimensions collectives, de l’usage du droit en cause210.

164La sanction de ce jugement par la Cour de cassation211 n’est, à notre sens, pas de nature à modifier cet état de droit dans la mesure elle ne sanctionne pas la prise en compte de l’intérêt général mais uniquement la « manière dont il a été inclus dans l’application du principe de proportionnalité »212.

165Les décisions récentes citées ci-dessus en matière de trouble de voisinage, de distance de plantations213 et de branches et racines envahissantes214 révèlent d’ailleurs la prise en compte, parfois de manière autonome et indépendante, de l’intérêt général pour démontrer l’existence d’un abus de droit.

166Est-ce à dire qu’il s’agit d’une tendance générale que nous pouvons transposer à d’autres domaines du droit ? À ce jour, il ne nous le semble pas (encore). En revanche, elle n’en esquisse pas moins une trajectoire féconde, appelée à irriguer d’autres domaines du droit.

167En l’espèce, sous réserve bien entendu des aspects essentiels de droit judiciaire, pour lesquels nous renvoyons à la contribution de V. Hanon de Louvet et A. Hoc215, toute personne justifiant d’un intérêt et d’une qualité à agir pourrait donc, à tout le moins, dès qu’un intérêt privé se superpose à l’intérêt général dont elle se prévaut, agir en justice afin de voir l’exercice de la liberté de contracter réduit conformément à l’application de la théorie de l’abus de droit.

168En réalité, la superposition des intérêts privés à l’intérêt général de préservation de l’environnement est, bien souvent, relativement aisée à établir. On peut d’emblée penser aux exemples suivants :

• les riverains qui bénéficient de la présence d’un espace boisé dans leur quartier, pour sanctionner l’exercice de la liberté de contracter d’un titulaire qui souhaite vendre un terrain à un promoteur immobilier ;

• les agriculteurs qui souhaitent protéger la qualité de leurs cultures et éviter la contamination de leurs sols, pour sanctionner l’exercice de la liberté de contracter de céder un terrain à une entreprise polluante ;

• les habitants d’un quartier historique qui souhaitent protéger la valeur immobilière de leur bien et de leur cadre de vie, pour sanctionner la vente à un promoteur dont le projet immobilier est fondé sur la construction d’un complexe commercial ;

• les consommateurs et producteurs locaux qui souhaitent protéger leur marché et éviter une concurrence déloyale, pour sanctionner l’absence de clauses d’approvisionnement local dans les contrats de distribution de certaines enseignes ;

• les copropriétaires d’un immeuble qui souhaitent protéger la tranquillité de leur immeuble, pour sanctionner la cession d’un appartement à un loueur Airbnb ;

• les travailleurs d’une usine qui souhaitent protéger leur emploi, pour sanctionner la cession de l’usine à un investisseur spécialisé dans le démantèlement industriel ;

• les industriels qui souhaitent préserver leur collaboration avec une entreprise innovante, pour sanctionner la cession de ladite entreprise innovante à un géant étranger.

169Les exemples ci-dessus le font apparaitre clairement : tout l’enjeu pour le juge du fond se situe dans la prise en compte de « toutes les circonstances de la cause dans l’appréciation des intérêts en présence »216 pour faire apparaitre cette disproportion, démesure, excès ou absence de rapport entre le dommage créé notamment, « à la collectivité »217 et le profit tiré.218

170L’existence d’alternatives moins dommageables pour autrui avec la même utilité219 pourront, à cet égard, servir d’indices cruciaux dans la balance des intérêts. L’exercice de la liberté de contracter sans intérêt raisonnable et suffisant220 pourrait, dans le prolongement des développements ci-dessus, également permettre la prise en compte de l’intérêt général dans l’appréciation du caractère abusif de l’exercice d’un droit.

171À nouveau, outre les défis issus du droit judiciaire, la mise en œuvre de l’abus de droit par un tiers au contrat litigieux suppose de surmonter d’importants défis probatoires, tant du point de la connaissance des circonstances de l’abus, que des intérêts en présence ou de l’existence d’alternatives moins dommageables.

172Sanction de l’abus de droit. Sur la base des éléments décrits ci-dessus, le juge du fond pourrait être amené à neutraliser les effets du caractère abusif de l’utilisation du droit en réduisant celui-ci à un usage normal ou, si la réduction n’est pas possible ou insatisfaisante221 dans la réparation du préjudice causé par l’usage abusif222, sans que ceci ne puisse, en principe, revenir à la « déchéance totale de ce droit ».223

173La doctrine identifie tout de même certains cas, dont le résultat revient, en pratique, à une privation de la faculté de se prévaloir du droit litigieux224 :

Le moins que l’on puisse dire, c’est que la frontière entre ce qui est permis au juge (la réduction du droit) et ce qui lui est interdit (la déchéance) est particulièrement subtile225.

174C’était le cas – relativement exceptionnel – de l’abus :

• commis dans l’exercice de l’option entre la résolution et l’exécution en nature du contrat, tel que prévue par l’article 1184 de l’ancien Code civil. Après avoir rappelé le principe de la réduction du droit à un exercice normal, l’arrêt considère que lorsque l’abus consiste à demander l’exécution du contrat plutôt que la résolution, la sanction peut consister en la privation de l’exercice de cette branche de l’option226 ;

• de l’application d’une clause contractuelle (telle une clause indemnitaire sanctionnant l’aliénation d’un immeuble) dont la sanction pourrait consister en la privation pour le créancier du droit de s’en prévaloir227 ;

• de l’application d’une clause d’indexation sur le dollar qui perd sa justification lorsque la machine qui faisait l’objet du contrat de leasing, initialement originaire des États-Unis, est remplacée par une machine européenne. Dans ces conditions, le lessee, ne pouvait se prévaloir de la clause pour profiter de la baisse de valeur du dollar228 ;

• de l’application d’astreintes dont le montant est disproportionné et dont la sanction consistera en leur non-application229.

175La « réduction » de l’exercice de la liberté de contracter avec une personne exerçant une activité polluante, émettrice de CO₂ ou non respectueuse des droits humains à un usage normal ne constituera que très rarement la réponse adéquate souhaitée par le demandeur qui entend protéger ses intérêts privés (auxquels se superposent, le cas échéant, l’intérêt général). Et pour cause, dans la majorité des cas, c’est la bien la privation pure et simple de la faculté de se prévaloir de la liberté qui constituera la réponse souhaitée.

176Ainsi, sauf à pouvoir démontrer de circonstances particulières – ce qui était le cas dans le cadre des exemples cités ci-dessus – et en cas de disproportion manifeste, en particulier selon nous lorsqu’il existe des alternatives moins dommageables pour autrui avec la même utilité230, le juge du fond devrait-il donc pouvoir être disposé à sanctionner l’exercice de la liberté de contracter par la privation de la faculté de s’en prévaloir.