1.1. L’approche conceptuelle (définition)

125. L’approche conceptuelle ou l’intérêt général comme abstraction. L’approche conceptuelle tente de donner une définition abstraite à la notion d’intérêt général. Comme exemples de ces définitions, on peut citer celles qui y voient un « intérêt commun à l’ensemble des membres [d’une collectivité] »15, « het belang van de collectiviteit dat de individuele belang overstijgt »16, ou qui se réfèrent « aux avantages collectifs que le vivre ensemble enregistre par le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs »17, à « l’objectif vers quoi doit tendre l’activité de toute l’administration »18 ou à « tout besoin de la collectivité jugé suffisamment digne d’intérêt par l’autorité constitutionnellement compétente pour ce faire, avec cette conséquence qu’elle estime qu’il convient de tenter le rencontrer de manière régulière et continue »19.

13Cette référence à l’autorité constitutionnellement compétente éclaire le fait que l’intérêt général peut s’apprécier à différents niveaux de pouvoirs, particulièrement dans un système juridique aussi complexe que le nôtre. Ainsi, l’intérêt général, qui pouvait historiquement être associé à l’intérêt national, se décline aujourd’hui entre l’intérêt au niveau fédéral ou régional20, mais également à des échelons plus modestes, comme l’intérêt provincial ou communal21. Il faut enfin citer la possibilité d’un intérêt supra-étatique, comme celui de l’intérêt de l’Union européenne22, voire un intérêt mondial23.

146. L’apport de l’approche conceptuelle. L’approche conceptuelle permet d’emblée d’identifier la notion d’intérêt comme matrice commune de l’intérêt général et de l’intérêt individuel24. Ce faisant, le concept d’intérêt général renvoie nécessairement à l’idée d’un besoin à satisfaire, un bénéfice ou d’un avantage à obtenir s’il est poursuivi.

15L’approche conceptuelle permet aussi de pointer ce qui caractérise l’intérêt général et l’oppose à l’intérêt individuel. La poursuite de l’intérêt général se fait non pas pour un individu ou une personne privée en particulier mais pour une « généralité » qui paraît comprise comme l’ensemble de ceux et celles qui appartiennent à une même structure d’organisation politique d’un État ou d’un groupe d’États. Cela étant, on peut s’interroger sur le contenu propre du caractère général de l’intérêt et de ce qui le distingue d’autres types d’intérêts comme l’intérêt collectif25.

16Cette approche met finalement en avant le caractère intrinsèquement « abstrait » du concept d’intérêt général pris comme tel, qui en lui-même ne dit pas ce qu’il contient ou vise en termes de finalités d’action. Il s’agit en quelque sorte d’un intérêt général « en puissance » au sens où l’entendait Aristote, à savoir une potentialité26. Remarquons que cela vaut pour tout intérêt, qu’il soit général, individuel ou collectif. Il demande à être alimenté en contenu, à être actualisé. Il appelle une concrétisation si on veut arriver à cerner sa portée réelle27.

177. Les limites de l’approche conceptuelle. Ces définitions conceptuelles et abstraites sont, de par leur généralité même, difficilement exploitables en vue d’une application spécifique dans les rapports de droit privé. La plupart restent d’ailleurs bien en peine de donner une idée concrète de ce que l’intérêt général représente (qu’est-ce qu’un besoin digne d’intérêt ? qu’est-ce que le bien-être des citoyens ? les bienfaits du vivre-ensemble, etc.). Dans certains cas, la définition est, au contraire, trop spécifique à une branche du droit pour être généralisée28.

18Ces difficultés ont mené la doctrine à constater fréquemment l’impasse de cette approche conceptuelle, voire l’impossibilité de telles définitions29. Comme l’exprime excellement D. Truchet : « Il m’a toujours semblé vain de tenter de donner une définition abstraite de l’intérêt général. Pas seulement vain : dangereux aussi, car ce serait trahir les qualités sus-évoquées30 qui en font l’utilité. De toute manière, c’est impossible : à ma connaissance, personne n’y est jamais parvenu »31. Selon certains, c’est du reste son imprécision conceptuelle qui, combinée à son caractère matriciel, constitue le modèle commun de tous les discours relatifs à l’intérêt général32.

1.2. L’approche exemplative de l’intérêt général

198. L’approche exemplative ou les finalités d’intérêt général. Souvent, on renonce à tenter de donner à l’intérêt général une définition ou un contenu abstrait en lui préférant des listes d’exemples ou de finalités d’action que l’on s’accorde dans nos sociétés démocratiques à voir couverts par la notion d’intérêt général. Ainsi par exemple, G. Van Overwalle considère l’intérêt général comme une mosaïque qui comprend entre autres l’ordre public, les bonnes mœurs, la sécurité publique, la protection du consommateur, la protection de la santé individuelle et publique, la protection de la vie, le développement et le bien-être économique, la protection de la propriété industrielle et commerciale, etc.33

20On en revient ainsi pour appréhender le concept d’intérêt général à décliner des finalités ou motifs d’actions reconnus comme relevant de celui-ci soit par le législateur ou un exécutif soit par les cours et tribunaux qui ont la compétence pour en juger dans les divers contentieux – objectifs ou subjectifs – qui peuvent leur être soumis.

21Cette approche est aussi très prégnante en droit européen. Ainsi par exemple, l’article 4.8) de la directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur qui retient comme raisons impérieuses d’intérêt général34 : « des raisons reconnues comme telles par la jurisprudence de la Cour de Justice, qui incluent les justifications suivantes : l’ordre public, la sécurité publique, la santé publique, la préservation de l’équilibre financier du système de sécurité sociale, la protection des consommateurs, des destinataires de service et des travailleurs, la loyauté des transactions commerciales, la lutte contre la fraude, la protection de l’environnement et de l’environnement urbain, la santé des animaux, la propriété intellectuelle, la conservation du patrimoine national, historique et artistique, des objectifs de politique sociale et des objectifs de politique culturelle ». Plus récemment, le législateur belge s’est livré au même exercice. Dans l’article 8, §1^er de sa loi du 15 mai 2024 instaurant un service citoyen, il a ainsi indiqué que l’activité des organismes qui souhaitent organiser un tel service « doit être orientée vers l’intérêt général, principalement vers les domaines suivants », à savoir l’action sociale, la cohésion sociale, la solidarité, l’environnement, la préservation de la nature, le développement durable, la transition écologique, la lutte contre le réchauffement climatique, la culture et sa promotion, les services de santé et de soins aux personnes et la promotion de la santé, la promotion et la pratique du sport, la protection civile, l’éducation, le patrimoine et sa promotion, la coopération au développement et la justice.

22Certains auteurs fusionnent les deux approches en insérant des exemples dans leur définition abstraite. Ainsi Dierickx y voit : « een verzamelterm voor de belangen van een bepaalde gemeenschap op samenleving, waarbij dan zowel de belangen van de gemeenschap als gemeenschap zoals de openbare veiligheid of gezondheid, als (bepaald)de belangen van personen levend in de gemeenschap zoals het recht op respect voor het privéleven, worden bedoeld »35.

239. L’apport de l’approche exemplative. Ces listes sont à l’évidence instructives en ce que, tout d’abord, elles informent sur les finalités qui ont été reconnues par la loi, la doctrine et/ou la jurisprudence comme relevant de l’« intérêt général » à un moment donné, dans une société donnée et qui font donc consensus. En ce sens, elles permettent de mieux appréhender le concept en termes de contenu et de portée.

24L’analyse des listes permet ensuite de comprendre la grande diversité des finalités qui peuvent être reconnues d’intérêt général, ce qui peut inclure la défense d’intérêts individuels définis de façon abstraite.

25Enfin, cette approche laisse percevoir la triple dimension de l’intérêt général issue des grands courants philosophiques qui ont façonné le concept36. La dimension politique de l’intérêt général se marque principalement à la source, dans la sélection de finalités qui expriment le plus des choix de société soumis à délibération (bien-être animal, sécurité publique, protection des consommateurs, protection du marché etc.). On retrouve la dimension systémique principalement dans la protection des libertés fondamentales mais également dans des mesures visant à renforcer l’État de droit (renforcement de l’indépendance du pouvoir judiciaire, mesures anti-corruption). La dimension écosystémique s’exprime dans la protection de l’environnement et ses déclinaisons, en ce compris – lorsqu’elles vont de pair – les mesures visant à protéger la santé (qualité de l’air, de la nourriture, etc.).

2610. Les limites de l’approche exemplative. Ces listes peuvent cependant faire l’objet de critiques analogues à celles adressées à l’approche conceptuelle. Même si les finalités d’intérêt général ainsi exposées précisent l’objet et la portée de la notion d’intérêt général, elles n’en restent pas moins encore générales et abstraites, détachées des mesures qui ont été prises sous le couvert de ces finalités et des autres finalités d’intérêt général qui sont prises en considération. Le risque est de confondre ces « finalités d’intérêt général » qui particularisent des intérêts pouvant être considérés abstraitement comme relevant de l’intérêt général et l’intérêt général lui-même, notion éminemment plus complexe demandant une concrétisation dans des mesures prises par l’autorité publique, absente du simple énoncé de ces finalités.

27Ces listes pourraient aussi laisser penser que chacune des finalités relevées présenterait un caractère pérenne et indépendant des circonstances et des priorités choisies par la loi ou le juge en fonction des conflits d’intérêts qui les font émerger au cas par cas c’est-à-dire mesure par mesure (normes, décisions administratives, décisions de justice) : c’est donc le caractère relatif et précaire de certaines de ces finalités qui passe inaperçu.

28En outre, ce type d’inventaire à la Prévert place sur le même pied toutes les finalités d’intérêt général retenues au terme du débat politique alors que, telle est du moins la thèse que nous défendons, le principe même de certaines d’entre elles n’est pas – ou à tout le moins ne devrait pas être – négociable : il s’agit des finalités qui sont rattachées aux dimensions écosystémique (protection de l’environnement) et systémique (protection de l’État de droit) de l’intérêt général37.

29Enfin, les catalogues de finalités d’intérêt général ne permettent pas de cerner la question de leur nécessaire articulation entre elles.

1.3. L’approche fonctionnelle

3011. L’approche fonctionnelle ou l’intérêt général par ses fonctions. Vu les difficultés de définition par le contenu – abstrait ou concret de la notion – différents auteurs y voient une notion dont on rend compte par les fonctions qu’on lui assigne dans l’ordonnancement juridique38. On ne parle dès lors plus ici des finalités d’intérêt général identifiées dans l’approche exemplative qui permettent de repérer les différents besoins et bénéfices recherchés dans la satisfaction de l’intérêt général. En d’autres termes, il ne s’agit plus de savoir ce qu’est l’intérêt général mais bien à quoi il sert.

31L’intérêt général se présente initialement « comme le fondement, le but et la limite des pouvoirs de l’État »39. Trois fonctions principales paraissent ainsi lui être assignées40.

32La première fonction qui lui est traditionnellement reconnue est d’être un instrument de légitimation de l’existence des pouvoirs – souvent exorbitants – reconnus aux autorités publiques41 ainsi que des actes (législatifs, administratifs etc.) pris conformément aux compétences qui leur sont assignées. Le Conseil d’État français indique même que l’intérêt général est « l’unique justification de l’action publique »42. Il s’agit donc bien du fondement de l’action des pouvoirs publics.

33Cette légitimation ne peut cependant se justifier que si l’intérêt général est le but de l’action de ces pouvoirs publics. Telle est sa deuxième fonction et, sans doute, la plus importante : être un instrument de recherche et de réalisation du bien-être et du vivre ensemble dans une société donnée. C’est ce qui ressort – on l’a vu – des essais de définitions et de l’approche conceptuelle. L’idée même d’intérêt renvoie à cette fonction de satisfaction des besoins sociétaux qui constitue donc la mission fondamentale et la justification de l’action des autorités publiques.

34La troisième fonction qui lui est aussi reconnue est celle de limite aux pouvoirs publics. L’intérêt général fait alors office de norme de mesure et de contrôle des lois et règlements pris par les autorités législatives et réglementaires d’un État ainsi que des actes et décisions des autorités administratives43. L’intérêt général guidant nécessairement l’action publique est alors souvent confronté aux droits, libertés et intérêts légitimes des citoyens. Si l’intérêt général permet le cas échéant de limiter certains de ces droits et libertés individuelles, fussent-ils considérés comme fondamentaux44, l’État se doit de rechercher « un équilibre harmonieux entre intérêt de la collectivité et intérêts des individus »45. L’idée même d’évoquer l’intérêt général comme norme de contrôle du pouvoir législatif ou exécutif implique cependant d’accepter l’idée que cet intérêt général n’est pas exclusivement laissé à l’appréciation de ce pouvoir.

35C’est ainsi que la référence à l’intérêt général va permettre de justifier – et le cas échéant d’invalider – tant l’adoption d’une mesure légale ou réglementaire, ou encore une décision administrative, que la limitation de certains droits et libertés fondamentaux. Il n’est donc guère étonnant que la jurisprudence du Conseil d’État et de la Cour constitutionnelle foisonne d’arrêts se fondant sur l’intérêt général pour légitimer46 ou le cas échéant sanctionner des atteintes aux droits et libertés individuelles faites au nom de l’intérêt général47.

36Ainsi, par exemple, dans un arrêt du 10 novembre 2022, la Cour constitutionnelle énonçait que la « protection de l’environnement et celle du climat sont des buts légitimes d’intérêt général, dont l’importance a déjà été relevée, notamment dans la législation de l’Union européenne, […] »48. Cette référence à la protection de l’environnement et du climat comme relevant de l’intérêt général permet d’abord à la Cour de légitimer la mesure décrétale flamande contestée consistant en l’interdiction d’installation de nouvelles chaudières à mazout. Elle permet ensuite de fonder des restrictions tant à la libre circulation des biens protégée par les articles 34 et s. du TFUE qu’à la liberté d’entreprendre protégée par l’article II.3 du Code de droit économique dès lors que les principes de nécessité et de proportionnalité des mesures au regard de ces finalités d’intérêt général sont respectés.

3712. L’apport de l’approche fonctionnelle. On voit immédiatement un premier apport explicatif de la notion d’intérêt général par l’approche fonctionnelle. L’intérêt général est un outil juridique qui fonde et balise l’intervention des autorités publiques partant du principe que l’intérêt général est nécessairement porteur de valeurs positives pour la société dans laquelle il est poursuivi.

38Mais l’approche fonctionnelle force aussi à s’interroger sur le lien entre l’intérêt général et les intérêts individuels, dont certains sont consacrés par des droits subjectifs et libertés fondamentales. Si les fonctions renvoient originellement aux fonctions de légitimation et de contrôle de l’action publique, elles imposent, en miroir, de constater que, ce faisant, l’intérêt général agit comme un instrument de mesure des intérêts individuels et vice versa.

39La fonction de mesure et de contrôle des actes de l’autorité publique impose en effet à celle-ci de tenir compte des intérêts individuels et d’y voir le cas échéant une limite à leur action. Si l’on se met du côté de l’autorité publique, la poursuite de l’intérêt général qui est son but unique est donc limitée par le devoir de prise en considération – dans une mesure fixée par des normes de droit public – des intérêts individuels et le contrôle du respect de ces devoirs par les juridictions étatiques ou internationales.

40Si l’on se met du côté des individus, la poursuite de leurs intérêts individuels, qui forme le creuset des droits subjectifs et libertés consacrés par le droit positif, est limitée par les devoirs de prise en considération de l’intérêt général qui sont imposés par la loi, devoirs qui sont eux-mêmes contrôlés par les juridictions étatiques ou internationales. Rappelons par exemple que la consécration d’un droit humain ou d’une liberté individuelle va, la plupart de temps, de pair avec la possibilité de les limiter au nom de l’intérêt général49. L’intérêt général – comme le nécessaire respect des droits et libertés d’autrui – est dans cette mesure la limite naturelle de la poursuite des intérêts individuels.

41L’intérêt général va aussi renforcer et légitimer de manière spécifique la poursuite de l’intérêt individuel en lui donnant le cas échéant un poids particulier. On pense par exemple à la composante d’intérêt général reconnue dans nos sociétés démocratiques à la liberté de presse qui renforce la liberté d’expression des individus qui l’exercent dans l’organe de presse ou à la composante d’intérêt général reconnue au bon fonctionnement du marché qui renforce l’exercice de la liberté de concurrence des entreprises présentes sur ce marché50. On rappelle par ailleurs que la protection des droits humains et libertés fondamentales peut être considérée, en tant que composante de l’État de droit, comme une des trois dimensions de l’intérêt général.

42L’approche fonctionnelle impose donc de souligner le lien intrinsèque et indéfectible qui existe en droit positif entre la poursuite des intérêts individuels et celle de l’intérêt général. Non pas tellement que la poursuite des uns mène nécessairement à la protection de l’autre, contrairement à la conviction largement partagée des penseurs du XVIII^e siècle, ou que la seconde serait la somme des premiers, comme l’écrivaient certains auteurs51, mais parce qu’ils semblent apparaître dans les fonctions de l’intérêt général comme la mesure réciproque de l’un et l’autre.

4313. Les limites de l’approche fonctionnelle. Remarquons d’emblée que les fonctions qui sont traditionnellement reconnues à l’intérêt général ne sont développées qu’au regard du droit public et des relations entre le citoyen et l’autorité. On peut d’ailleurs aussi se poser la question du caractère exhaustif de la liste des fonctions qui lui sont dévolues. Certains auteurs n’ont-ils pas affirmé que l’intérêt général se perdait « dans les méandres de la dissection des concepts sans contenu, ou bien s’égare dans l’inventaire de ses fonctions »52 ?

44Quels que soient les apports de l’approche fonctionnelle, elle ne peut néanmoins suffire à rendre compte de la notion d’intérêt général. Dire à quoi sert l’intérêt général ne permet pas encore de comprendre quel est son contenu. Elle ne permet pas non plus de démontrer que ce que la notion d’intérêt général recouvre doit normalement et nécessairement être porteur de valeurs positives pour la société. En effet, si on se limite à la dimension politique de l’intérêt général, à savoir que celui-ci est uniquement déterminé par la volonté politique, il paraît difficile d’en faire le fondement de l’action des pouvoirs publics et encore plus compliqué de l’ériger en critère de contrôle de cette action, à tout le moins en ce qui concerne le pouvoir législatif. Cet a priori ne se vérifie donc que dans une société balisant la détermination de ce qui relève de l’intérêt général par le respect de certaines valeurs et certains principes incarnés par le concept d’État de droit (dimension systémique de l’intérêt général). Si cette dimension apparaît certes par la mesure réciproque de l’intérêt général et des libertés individuelles, l’approche fonctionnelle fait l’impasse sur son apport en termes d’imposition d’un contenu non-négociable à l’intérêt général. La dimension écosystémique de l’intérêt général, quant à elle, qui renvoie à l’interaction des êtres humains avec leur milieu et, plus fondamentalement, à leur survie, est tout simplement passée sous silence.

45On reste en tout état de cause sur sa faim si l’on se pose la question du processus de détermination du contenu de l’intérêt général. Or, si celui-ci ne peut être fixé dans un concept ou se limiter à une liste concrète, il nous semble néanmoins qu’il paraît apte à être caractérisé et déterminable dans le cadre d’une approche procédurale.

1.4. L’approche procédurale

4614. L’approche procédurale de l’intérêt général ou l’intérêt général comme résultat de procédures. Avec d’autres53, on peut aussi envisager une approche procédurale de l’intérêt général. Il ne s’agit plus ici de savoir ce qu’est l’intérêt général (les deux premières approches), ou à quoi il sert (approche fonctionnelle) mais de répondre à la question du « comment ». Dans cette perspective, la délimitation du contenu de l’intérêt général paraît se faire au travers de diverses procédures mises en place dans nos États démocratiques, encadrant tout le processus de détermination de ce contenu et de son contrôle juridictionnel. La plupart de celles-ci peuvent être qualifiées de « formelles », encadrant le processus décisionnel des mesures prises au nom de l’intérêt général. D’autres visent, par contre, les modalités du processus décisionnel lui-même et touchent dès lors au « fond » du contenu conceptuel.

47Des procédures formelles existent d’abord pour permettre à l’intérêt général de passer d’une détermination politique à une consécration juridique54.

48En effet, les partis politiques vont d’abord défendre une certaine vision de l’intérêt général dans le cadre du programme qu’ils proposent aux citoyens et qui contient ce qu’ils pensent être les meilleures mesures et décisions à prendre pour réaliser celui-ci. Les procédures de représentation des citoyens – principalement le vote – peuvent dès lors être perçues comme les portes d’entrée en juridicité de l’intérêt général.

49Les représentants élus appliquent alors d’autres procédures formelles pour que les mesures d’intérêt général préconisées soient traduites en normes juridiques ou fassent l’objet de décisions par les autorités compétentes. Ces procédures permettent de légitimer le contenu de l’intérêt général et des mesures qui doivent permettre de le réaliser.

50Ce sont également des règles de procédure qui balisent les contrôles juridictionnels des normes et décisions prises par les autorités publiques en fonction de règles de compétence particulières (Cour constitutionnelle, Conseil d’État, Cour européenne des droits de l’homme, etc.).

51À côté de ces procédures formelles sont visés des processus de raisonnement. C’est ainsi que R. Mekki qualifie l’approche par laquelle il définit l’intérêt général comme étant la résultante d’une combinaison d’intérêts publics et/ou privés55. Il s’agit alors, in fine, du résultat d’un arbitrage entre les différents intérêts qui sont poursuivis dans notre société.

52La doctrine contemporaine perçoit d’ailleurs fréquemment l’intérêt général comme étant issu d’une équilibration ou d’une pesée d’intérêts, qu’ils relèvent d’intérêts sociétaux ou d’intérêts privés56. L’aspect procédural vise alors plus un processus de pensée ou de réflexion – l’équilibrage, la pesée ou la hiérarchie d’intérêts – menant à la détermination de ce que l’on nomme finalement « intérêt général » que des règles de procédure formelle balisant le processus d’attribution d’un contenu à l’intérêt général.

5315. L’apport de l’approche procédurale. L’approche procédurale met le doigt sur le caractère dynamique du processus de détermination de l’intérêt général. Elle permet de comprendre comment ce dernier se voit confier un contenu déterminé, qui passe du politique au juridique pour être ensuite soumis à un certain contrôle juridictionnel.

54Ces procédures pallient en quelque sorte l’impossibilité de présenter un contenu précis et pérenne de la notion d’intérêt général, comme de préjuger de la pertinence et de l’efficacité des mesures censées la servir. On tire de leurs vertus démocratiques et des garanties formelles qu’elles contiennent une légitimation a priori des règles et mesures qui seront prises dans leur respect ou du contrôle juridictionnel opéré ensuite. La procédure détermine les lieux et conditions nécessaires à l’émergence de mesures aptes à servir l’intérêt général57. Ainsi par exemple, on peut considérer que la volonté générale qui s’exprime suite à un vote démocratique est garant de la poursuite de l’intérêt général qui apparaît alors en construction au gré des processus délibératifs mis en place dans les parlements58.

55Dans le modèle hérité des lumières françaises, l’intérêt général est entièrement défini ex ante par le législateur (et le cas échéant par le pouvoir exécutif) qui a seul la légitimité pour en déterminer le contenu en tant que représentant de la volonté générale, mission qu’il peut mener à bien dès lors qu’il n’y a plus de bien commun qui lui serait imposé de l’extérieur.

5616. Les limites de l’approche procédurale. En elle-même, l’approche procédurale n’aborde l’intérêt général que par ses processus externes de détermination. Ceux-ci sont certes essentiels pour la compréhension de la notion mais cette approche ne dit finalement rien sur le contenu de l’intérêt général, hormis le pari qu’elle fait de sa détermination acceptable et positive au travers des balises qu’elle lui assigne. Autrement dit encore, pour reprendre la triple dimension issue de l’étude historique de la notion d’intérêt général, l’approche procédurale semble se limiter à la dimension politique de la notion qui s’en remet aux représentants des citoyens pour définir l’intérêt général dans le cadre de procédures prédéfinies. Elle décrit un instrument – juridique – de création de mesures (lois, décisions etc.) visant l’intérêt général mais reste incapable de rendre compte de ce qui peut être attendu de sa mise en œuvre.

57Partant, la dimension systémique est absente du raisonnement. L’approche procédurale ne dit rien des valeurs ou principes généraux de l’État de droit qui s’imposent aux législateurs et aux autorités publiques en général et qu’ils ne peuvent enfreindre même en respectant les procédures normatives ou de prise de décisions obligatoires. La dimension écosystémique, qui renvoie à l’environnement dans lequel on vit, n’est pas davantage exprimée, dès lors qu’on n’impose aucune limite de fond ou de fait à la détermination de l’intérêt général par le truchement des procédures. Il en résulte que l’on ne peut garantir in fine que l’intérêt général ainsi contenu remplira bien sa fonction première : garantir le vivre ensemble et le bien-être qui constituent les besoins fondamentaux de la société qui s’est dotée de telles procédures.

58Focalisée sur l’aspect procédural de la détermination de l’intérêt général, ce dernier ne peut dès lors contenir les bénéfices des autres approches dans la compréhension de la notion d’intérêt général.

59En outre, on doit maintenant y intégrer des procédures nouvelles de représentation et participation citoyenne qui émergent depuis plusieurs décennies pour dépasser les limites souvent dénoncées des systèmes de représentation de nos démocraties vieillissantes. Celles-ci seraient d’ailleurs le signe de la perte du monopole de l’État sur la sphère publique et du concours actif des intérêts individuels à l’élaboration de l’intérêt général59. Il convient de souligner leur importance nouvelle principalement dans la détermination de politiques de protection de l’environnement60. On pense ici par exemple à des procédures d’enquêtes publiques ou à des instruments de démocratie participative comme le référendum ou les assemblées citoyennes61.

60L’approche procédurale – tout comme chacune des autres approches prise dans sa singularité – paraît donc partielle et inapte à rendre compte de la réalité juridique globale de l’intérêt général.

2.1. Premier mouvement : entrée en juridicité par des procédures de représentation et de normativité

7219. Un premier mouvement comme dynamique formelle de l’intérêt général. L’intérêt général se pense d’abord de façon individuelle ou collective en amont de la sphère juridique. Chacun peut concevoir sa vision de l’intérêt général et, s’il le désire, œuvrer, souvent collectivement, au sein principalement de groupements politiques, afin de définir un projet plus ou moins cohérent de société, intégrant une vision idéologique spécifique de l’intérêt général et de sa concrétisation future dans la société. Dans une société démocratique, le contenu de l’intérêt général et les mesures prônées pour les atteindre sont principalement proposées par les organisations politiques aux électeurs et électrices appelés à voter pour tel ou tel programme définissant une vision de l’intérêt général et, par-delà, un catalogue de mesures pour le réaliser. Il est à ce moment encore « hors-droit ».

73L’enjeu premier pour les hommes et femmes politiques et leurs partis sera d’accéder au pouvoir et de l’exercer au travers des procédures d’organisation juridique et politique mises en place dans une société donnée. C’est en exerçant le pouvoir dans le cadre des institutions organisées par le droit, qu’ils pourront alors traduire leur représentation idéologique et politique de l’intérêt général en mesures concrètes permettant de satisfaire les besoins d’une société et de garantir son bien-être.

74Dans nos sociétés démocratiques, chaque État met en place des procédures formelles d’organisation qui permettront d’une part à certains citoyens de participer à l’exercice du pouvoir pour le compte d’autrui et d’autre part de prendre des mesures – normes et décisions – d’intérêt général s’imposant à toutes et tous ou de manière individuelle. Ce sont ce qu’on appelle ci-après, d’une part, les procédures de représentation et, d’autre part, les procédures de normativité.

75Ces procédures et les règles qui les déterminent constituent -pour passer par une image simple-les « outils » ou la « machine » qui permettront – dans le deuxième mouvement – de déterminer et mettre en œuvre l’intérêt général. On retrouve la dimension politique de l’intérêt général telle qu’identifiée dans l’analyse historique et philosophique du concept. Il s’agit de celle qui confie au corps politique le soin d’identifier les finalités d’intérêt général à atteindre et de les poursuivre par la prise de mesures concrètes – principalement la loi – dans le cadre des procédures formelles prévues67.

76Remarquons que ces procédures et règles seront suivies pour toute concrétisation de l’intérêt général par les mesures fixées par les autorités publiques. En ce sens, il s’agit du mouvement matriciel de l’intérêt général qui organise la façon dont sera donné un contenu concret à cette notion.

7720. L’entrée en juridicité de l’intérêt général par les procédures de représentation. La première phase du premier mouvement consiste en l’adoption de règles, comme le Code électoral, prévoyant les différentes procédures de participation au pouvoir légitime de choisir le contenu de l’intérêt général. Aux premiers rangs de celles-ci apparaissent les différentes formes d’élections permettant au politique de représenter tout ou partie des électeurs et d’ainsi accéder à une légitimation a priori des règles et décisions prises en tant qu’acteurs de l’action publique. Ce faisant, les choix futurs de priorisation des finalités d’intérêt général et des mesures nécessaires à leur réalisation trouvent leur source première dans la volonté des citoyens qui s’expriment dans leur vote. Ces procédures de représentation constituent, en quelque sorte, les conditions de possibilité de la juridicisation de l’intérêt général.

78Comme déjà souligné ci-avant68, si le vote organisé dans l’État démocratique est la voie première de la légitimation des choix d’intérêt général qui seront posés par les représentants, les modes de participation citoyenne aux décisions publiques sont une autre source de détermination de l’intérêt général dès lors qu’ils participent à l’élaboration de mesures d’intérêt général. Ce faisant, ils participent aussi au processus de juridicisation de l’intérêt général.

7921. La procédure normative comme outil de concrétisation de l’intérêt général. Les représentants élus ou les participants citoyens voient alors des procédures et instruments juridiques mis à leur disposition pour concrétiser la poursuite de leur vision de l’intérêt général tel que légitimée initialement par leur élection ou leur engagement dans un processus de participation citoyenne.

80Il s’agit principalement de procédures normatives qui doivent être suivies et respectées pour réaliser l’intérêt général au travers de normes générales et abstraites et de décisions des autorités publiques prises en exécution de ces normes. On vise ici les règles qui organisent les différents pouvoirs ayant compétence d’adopter des normes générales et abstraites et des décisions individuelles, les règles d’élaboration de chaque norme par une assemblée ou par un organe de l’exécutif, les règles d’adoption et de publicité de ces normes, les règles de compétence des juridictions et de recevabilité des actions en justice etc. Ces règles seront mises en œuvre dans le cadre du second mouvement qui permet la concrétisation de l’intérêt général.

81La mise en place de cette matrice, qui définit en quelque sorte les règles du jeu, constitue donc une sorte de premier mouvement originel, qui se figera ensuite jusqu’à l’éventuelle modification de ces règles (ce qui passera le plus souvent par une réforme constitutionnelle).

2.2. Deuxième mouvement : concrétisation de l’intérêt général

8222. Le mouvement de concrétisation de l’intérêt général par la sélection des finalités d’intérêt général et la détermination des mesures d’intérêt général. La concrétisation de l’intérêt général représente le mouvement principal de la dynamique de l’intérêt général. On vise le processus par lequel l’intérêt général « en puissance » s’actualise, reçoit un contenu concret. Ce contenu va naître du choix et de la hiérarchisation des finalités d’intérêts qui vont guider les mesures qui seront prises par les politiques élus et les autorités publiques pour rencontrer ces finalités. Un mouvement réciproque d’affinement des finalités et mesures d’intérêt général va s’effectuer au fur et à mesure de la hiérarchisation des finalités d’intérêt général et de l’équilibration des intérêts servis par les mesures choisies par les autorités compétentes.

83Ce mouvement de concrétisation s’effectue par le truchement des procédures adoptées dans le premier mouvement de l’intérêt général décrit ci-avant. C’est en suivant et respectant ces procédures que les politiques élus ou choisis dans des processus de représentation vont déterminer en délibérant les mesures d’intérêt général à même de réaliser les finalités d’intérêt général identifiées dans leur programme ou dans la durée d’exercice de leurs mandats et qui font l’objet d’un consensus au sein de la majorité.

8423. Les différentes catégories de finalités d’intérêt général. Ces finalités générales peuvent être classées en différentes catégories en fonction de la marge de manœuvre laissée aux autorités politiques dans leurs choix et réalisations. Elles se rattachent à chacune des dimensions de l’intérêt général identifiée à l’entame de la présente contribution comme étant l’acquis de la présentation historique et philosophique du concept.

85Certaines finalités relèvent essentiellement de la dimension politique de l’intérêt général en ce qu’elles sont proposées, déterminées – et négociées – par les élus (par exemple, l’organisation de l’ordre économique fondée sur la concurrence et le libre marché, l’organisation sociale par l’État Providence et/ou la concertation, la mise en place d’un second pilier pour renforcer le régime légal de pension, la mise en place d’économies structurelles dans l’administration pour assurer l’équilibre budgétaire, la mise en place d’un contrôle des achats et ventes d’animaux pour assurer protection du bien-être animal etc.). Leur choix et la poursuite de leur réalisation relèvent principalement de l’idéologie et des choix politiques effectués par l’application des procédures de représentation.

86Notre thèse est que d’autres catégories de finalités s’imposent – ou devraient s’imposer – dans le débat politique et échappent donc en partie à la détermination idéologique et négociée propre à la dimension politique. En partie car leur principe même n’est pas négociable, même si la façon dont elles seront implémentées autorise, voire exige l’arbitrage politique.

87Il s’agit d’une part des finalités d’intérêt général qui relèvent de la dimension systémique de l’intérêt général. Ces finalités sont indissociables de l’État de droit et on ne peut, dans une société démocratique, faire fi de leur existence (par exemple, la protection des droits humains et libertés fondamentales ou du principe de séparation des pouvoirs etc.).

88Il s’agit d’autre part de certaines finalités d’intérêt général relevant de la dimension écosystémique de l’intérêt général, qui s’apparente au « bien commun » des temps anciens, soit une dimension indépendante de notre volonté humaine et qui tient à l’environnement dans lequel on vit et avec lequel on interagit. La finalité de protection de l’environnement et ses multiples déclinaisons (protection des océans, de la biodiversité, du climat, de l’air etc.) s’impose d’elle-même en dehors de toute négociation a priori. Cette finalité est indispensable à la survie de l’espèce humaine. Si elle n’est pas rencontrée, les autres ne pourront plus se réaliser.

89L’existence de ces catégories de finalités d’intérêt général qui s’imposent aux politiques n’empêchent évidemment pas que les élus portés au pouvoir délibèrent et optent pour des mesures favorisant telles finalités d’intérêt général, plutôt que d’autres. C’est que l’intérêt général au sens concret du terme sera toujours le fruit de subtiles hiérarchies et équilibrations entres les finalités et les intérêts qu’elles visent au travers des mesures finalement adoptées. Mais ces choix ne pourront les amener à délaisser de manière excessive les dimensions systémique et écosystémique dont le respect sera contrôlé, certes à la marge, par des instances tierces, le plus souvent juridictionnelles (cfr ci-après le troisième mouvement). Plus fondamentalement, la dimension essentiellement dynamique de l’intérêt général pourrait justifier un recalibrage ou rééquilibrage dans un cas particulier, voire, exceptionnellement, à un moment qui n’est pas celui du temps législatif et donc dans un lieu qui n’est pas celui de l’arène parlementaire.

9024. La hiérarchisation des finalités d’intérêt général et des mesures qui les réalisent. Comme déjà indiqué, les élus ou les participants citoyens se devront, dans les limites précisées ci-avant, de faire des choix dans la poursuite des différentes finalités d’intérêt général qu’ils décideront de servir par les mesures (normes, décisions individuelles etc.) qu’ils considéreront comme efficaces et appropriées.

91Ce processus de concrétisation de l’intérêt général par la fixation des mesures aptes à le rencontrer débute par une nécessaire adaptation du contenu initialement donné à l’intérêt général par les politiques dans leurs programmes avec, le cas échéant, d’autres visions de l’intérêt général (celle des autres partis d’une coalition par exemple : une coalition de droite ne donnera pas le même contenu aux mesures d’intérêt général prioritaires qu’une coalition de gauche)69 dans le respect de ce qu’exigent les finalités non-négociables (d’ordre systémique et écosystémique) mais également de contraintes européennes et internationales, voire de circonstances issues de l’actualité. Ainsi, dans l’ordre politique interne belge, les négociations d’accords de gouvernement qui précèdent la mise en place des coalitions aux différents niveaux de pouvoirs en Belgique (fédéral, régional ou communautaire, provincial ou communal) portent précisément, en l’absence de majorité absolue pour un parti, sur cet effort d’adaptation. On retrouve les mêmes logiques entre les groupes politiques qui émergent au Parlement européen, donnant lieu aux coalitions qui exerceront le pouvoir.

92Suite à cette adaptation, apparaît alors une hiérarchisation ou un arbitrage qui doit être opéré par les autorités compétentes (législateurs et pouvoirs exécutifs, sous réserve de ce qui sera dit ci-après concernant les juridictions) entre les diverses finalités d’intérêt général qui guident le contenu des mesures normatives ou décisionnelles à prendre70.

93Si l’admission de chacune de ces finalités au rang de l’intérêt général ne posera sans doute que peu de difficultés dans une société démocratique71, les discussions deviendront vite intenses dès lors qu’il s’agira de les hiérarchiser entre elles et de les prioriser au regard de multiples contingences qui s’imposent à l’autorité qui devra en décider (idéologiques, budgétaires, électorales etc.). Il en va de même lorsque, dans la foulée, il faut définir les mesures qui permettront de rencontrer une ou plusieurs de ces finalités d’intérêt général dans le respect de la hiérarchie et priorisation choisie ou imposée par les deux catégories de finalités issues des dimensions systémique et écosystémique de l’intérêt général.

94C’est par le choix des mesures prises par les autorités publiques que les finalités d’intérêt général vont alors se préciser et recevoir un contenu concret. Ce n’est qu’à ce moment que s’opère une concrétisation du contenu de l’intérêt général au-delà de son énoncé abstrait de départ.

95Pour prendre un exemple issu des débats sur le réchauffement climatique, qui défraye en ce moment la chronique : faut-il favoriser la finalité de protection de l’environnement et de lutte contre le réchauffement climatique en interdisant la production des moteurs thermiques à l’horizon de 2035 ou retarder la mesure afin de protéger et de donner « de l’air » à un marché automobile européen en mauvaise posture au regard de la pression concurrentielle mondiale et singulièrement chinoise ? On comprend immédiatement la complexité des conséquences que la mesure aura sur la protection du marché et de l’économie (investissements massifs à consentir dans le développement de moteurs utilisant une énergie non fossile, changement important des moyens de production des automobiles, acquisition de know-how et compétences différentes mais aussi augmentation des coûts et diminution des profits, changements de fournisseurs et de matières premières, réorganisation et licenciements etc.) ou sur la vie des utilisateurs de ces véhicules (achats souvent onéreux de véhicules « verts » en lieu et place de véhicules roulant à l’énergie fossile, inégalité entre ceux et celles qui pourront se le permettre et ceux et celles qui risquent de perdre un moyen de locomotion parfois nécessaire etc.) et des bienfaits attendus en termes de diminution d’émission de GES, même si la voie de l’utilisation de certaines énergies – l’électricité par utilisation de batteries – pose elle-même question du fait de la pollution spécifique qu’elle provoque.

96Ces choix de priorisation et de hiérarchie de finalités d’intérêt général et des mesures permettant de les réaliser se pose en définitive pour toute politique menée dans une organisation étatique : la mise en place (ou le refus) d’une taxe sur les grandes fortunes pour favoriser une répartition plus égalitaire des richesses ou au contraire la diminution globale de la pression fiscale pour relancer la consommation et l’économie ? La protection de la santé publique par une augmentation des subventions qui sont allouées aux hôpitaux ou la réalisation d’économies pour dégager des moyens alloués à d’autres politiques d’intérêt général comme la remise au travail des chômeurs de longue durée ou la lutte contre les mauvaises habitudes alimentaires ? Le transfert de plus de compétences et de moyens vers les institutions européennes leur permettant d’exercer plus efficacement leurs compétences spécifiques ou leur diminution pour se focaliser sur d’autres politiques au niveau national ? Limiter l’entrée de migrants dans le pays pour rencontrer les besoins -réels ou imaginaires- de sécurité publique des citoyens actuels ou favoriser leur entrée afin qu’ils exercent des métiers en pénuries que les nationaux délaissent malgré la nécessité de ceux-ci pour l’économie et le bien-être général ?

97La difficulté est d’autant plus grande que les États (ou autres niveaux de pouvoirs politiques) sont également tenus par des engagements -souvent internationaux- en amont qui concrétisent déjà des finalités d’intérêt général et limitent d’autant leurs possibilités de choix de finalités et de mesures d’intérêt général au niveau national. On vise notamment les devoirs issus des traités européens ainsi que du droit dérivé, qui pèsent parfois fort lourd dans le choix des priorités dans la poursuite des finalités d’intérêt général des États membres. L’actualité nous rappelle sans cesse par exemple que l’article 107 du TFUE interdit nombre d’aides d’États aux entreprises nationales, que l’article 126 du TFUE impose aux États membres d’éviter des déficits publics excessifs ou que la loi climat européenne impose un objectif contraignant d’une diminution des émissions nettes de gaz à effet de serre d’au-moins 55 % d’ici à 203072. Mais d’autres normes internationales s’imposent également comme les engagements pris dans le cadre de l’OTAN qui imposent depuis peu de consacrer 5 % du PIB à la défense73, etc. Il va de soi que les normes internationales qui prévoient ces devoirs étatiques vont toutes – quelle que soit leur force contraignante – largement peser dans la hiérarchisation des objectifs d’intérêt général d’un État en forçant les autorités publiques à d’incessants arbitrages.

9825. De la hiérarchisation des finalités d’intérêt général à l’équilibration des intérêts. La concrétisation de l’intérêt général, par la hiérarchisation des finalités d’intérêt général, s’opère au regard de la détermination de mesures – normes ou décisions – qui entrent dans son champ en ce qu’elles sont reconnues comme permettant la réalisation de cette finalité spécifique.

99Cela étant, la plupart du temps, la mesure en cause va nécessairement provoquer une limitation d’autres politiques d’intérêt général et/ou une limitation d’intérêts individuels dans le chef de tout ou partie des citoyens. D’où l’idée selon laquelle l’intérêt général naît d’une hiérarchisation non seulement entre des finalités d’intérêt général mais aussi, de manière plus concrète encore, d’une équilibration entre intérêts publics et privés. Cette équilibration exprime un choix des autorités publiques compétentes – législatives ou administratives – entre la poursuite d’intérêts qui peuvent s’avérer soit contradictoires, soit complémentaires mais qui se voient favoriser les uns par rapport aux autres en fonction du choix de la mesure.

100Prenons l’exemple de la protection de l’environnement. En elle-même, elle n’est pas la résultante d’une équilibration d’intérêts préexistants. Énoncée comme telle, elle représente une finalité abstraite d’actions à venir qui auront – on l’espère – comme effet de protéger l’environnement et par là, garantir la protection de l’humanité. Dans sa phase de concrétisation au regard de la détermination d’une mesure concrète qui est censée la réaliser, le contenu donné à la finalité va s’affiner et rechercher un point d’équilibre avec les autres finalités d’intérêt général et intérêts servis ou desservis par ladite mesure.

101Ainsi en est-il, pour reprendre un exemple déjà utilisé, d’une mesure d’interdiction des moteurs automobiles brûlant du carburant fossile. Le but légitimant la mesure devient plus précisément la lutte contre le réchauffement climatique par la réduction des GES émis par les véhicules automobiles. Il pourrait encore se décliner dans la lutte contre la pollution de l’air et la protection de la santé publique. Ce choix va forcément influer sur l’exercice des libertés économiques privées (par exemple, la liberté d’entreprendre et de concurrence des constructeurs automobiles) mais aussi sur l’exercice des libertés individuelles des utilisateurs (par exemple leur liberté d’aller et venir s’ils ne peuvent acquérir de nouveaux véhicules électriques plus onéreux mais aussi leur liberté d’entreprendre si le véhicule est utilisé dans le cadre d’une activité économique). Vu les coûts d’investissement plus élevés dans le cadre du changement des techniques de production et les diminutions de marge – voire des ventes si les consommateurs ne suivent pas – il faut s’attendre également à des vagues de licenciements (cfr la fermeture d’Audi Bruxelles ou des usines VW en Allemagne) ce qui porte aussi atteinte à des finalités d’intérêt général comme la protection du marché et de l’ordre économique.

102La hiérarchisation des finalités d’intérêt général et leur traduction dans des mesures concrètes entraînent donc inévitablement des équilibrages nouveaux entre intérêts publics et intérêts individuels (droits humains et libertés fondamentales mais aussi droits subjectifs, libertés privées, intérêts légitimes). Ces compétences et l’exercice des pouvoirs de concrétisation qui en découlent sont du reste eux-mêmes déterminés et organisés par des mesures d’intérêt général, la loi en première ligne.

2.3. Troisième mouvement : contrôle juridictionnel de l’intérêt général

10326. Le contrôle juridictionnel de l’intérêt général comme partie intégrante de l’approche intégrée et dynamique. Pour appréhender globalement le concept d’intérêt général, il faut y intégrer le contrôle de son contenu et de la mesure qui le sert par le juge.

104Ce mouvement de contrôle est la conséquence nécessaire des deux premiers mouvements : l’entrée en juridicité de l’intérêt général et sa concrétisation par des mesures que légitiment une hiérarchisation et un équilibre de finalités d’intérêt général et d’intérêts privés. Nous avons vu que l’ensemble de ce processus dynamique de détermination de l’intérêt général est balisé par des règles de droit qui s’imposent aux autorités publiques spécialement compétentes pour prendre les mesures – normes ou décisions – servant l’intérêt général. La correcte application de ces règles fait l’objet d’un contrôle par le juge.

105Le contrôle juridictionnel fait partie des garanties fixées dans un État de droit démocratique pour que le contenu donné à l’intérêt général concret et les mesures censées le servir restent en phase avec sa fonction première : servir les intérêts, besoins et aspirations de la société. Ce faisant, par le contrôle – certes marginal – et l’application des limites qu’il concourt à imposer au contenu de l’intérêt général, il participe activement à son élaboration et à sa détermination. C’est en cela qu’il participe à un mouvement propre qui nourrit la dynamique globale de l’intérêt général, même s’il ne lui appartient pas d’en déterminer le contenu initial.

106Comme l’a justement souligné le Conseil d’État français concernant le juge administratif : « Il lui revient ainsi de contrôler la conformité de l’action administrative à la finalité d’intérêt général invoquée puisque c’est elle qui justifie l’étendue des pouvoirs dévolus à l’administration. Il vérifie, réciproquement, que la protection des intérêts individuels ne se fait pas au détriment de l’intérêt général. Le juge est ainsi amené à préciser les contours de la notion d’intérêt général. S’il exerce, en effet pour l’essentiel, un contrôle de légalité, il se reconnaît la possibilité d’apprécier le bien-fondé de l’action administrative. Il contribue donc à définir le contenu de l’intérêt général. »74. Mutatis mutandis, on peut étendre cette constatation à l’office de tout juge intervenant dans le contrôle de la détermination ou des limites reconnues à l’intérêt général au travers de l’application de la mesure qui est prise sous son couvert75. Encore faut-il souligner que « contribuer » au contenu de l’intérêt général par l’application et l’interprétation de la norme revêt un caractère nécessairement accessoire et limité. Le pouvoir premier de détermination de la norme revient aux titulaires des pouvoirs législatifs et, dans une moindre mesure, réglementaires. Le principe de séparation des pouvoirs balise alors, tant bien que mal, la marge de manœuvre résiduelle du juge.

107Il convient néanmoins de distinguer selon que le juge opère un contrôle de « légalité » de la norme qui concrétise l’intérêt général (respect des règles formelles d’élaboration de la norme ainsi que son contenu) ou qu’il intervienne dans un litige où la reconnaissance et/ou la protection d’un droit subjectif lui est demandé et où il serait amené à tenir compte de l’intérêt général dans un exercice d’équilibration des intérêts – privés et généraux – en jeu.

10827. Le contrôle juridictionnel de légalité. Le premier contrôle du respect des règles qui balisent le processus de détermination de l’intérêt général est un contrôle de sa légalité – au sens large.

109Outre le contrôle formel – par exemple le contrôle ex ante effectué par la section de législation du Conseil d’État des projets et propositions de lois , décrets et ordonnances –, celui qui nous intéresse plus ici est le contrôle de la hiérarchie des intérêts et de la concrétisation de l’intérêt général au regard de règles de fond externes qui en balisent le contenu.

110Il convient d’abord de noter combien ce contrôle de légalité est diffus. Les engagements étatiques dans de nombreux traités internationaux s’accompagnent en effet souvent d’un contrôle juridictionnel spécifique. Deux exemples surgissent directement : les contrôles exercés par la Cour européenne des droits de l’homme et par la Cour de justice de l’Union européenne.

111La Cour européenne des droits de l’homme agit comme le rempart ultime, compte tenu du principe de subsidiarité, du respect des droits humains par les États membres du Conseil de l’Europe à l’aune de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Si ce texte prévoit expressément que les lois des États membres peuvent limiter, précisément pour des motifs d’intérêt général, certains des droits humains qu’elle protège76, ces limitations sont soumises à des conditions strictes (légalité, principe de nécessité de l’atteinte dans une société démocratique répondant à un besoin social impérieux, principe de proportionnalité de l’atteinte). La Cour européenne des droits de l’homme interprète ces conditions et vérifie leur respect par les États parties à la Convention lorsqu’elle est saisie d’un recours. Ce faisant la Cour intervient bien ici pour défendre certains droits fondamentaux individuels (dimension systémique) face aux limitations apportées par les normes étatiques au nom de l’intérêt général concrétisé par chacun de ceux-ci (dimension politique).

112La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) intervient quant à elle de différentes manières pour contrôler le respect par les États membres des règles adoptées par l’Union sur le fondement du transfert des compétences fondé sur les traités européens. Ces engagements des États membres et le droit dérivé qui en découle influent directement sur les politiques des États membres et les choix opérés dans le cadre de la détermination des mesures nationales prises sous le couvert de l’intérêt général. Cela tant au niveau de la hiérarchisation des intérêts dont est issu l’intérêt général que de leur concrétisation. Le contrôle du respect de ces règles par les États membres est largement dévolu à la Cour de justice de l’Union européenne. Rappelons aussi le contrôle qu’elle exerce ce faisant sur le respect par les États membres qui implémentent ou interprètent le droit européen au regard du contenu de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Ici encore mais d’une manière différente de la Cour européenne des droits de l’homme77, la Cour de justice intervient pour contrôler le respect des droits et libertés fondamentaux des citoyens européens par les États membres sous le couvert de mesures se référant à la poursuite de l’intérêt général qui prend alors une couleur européenne.

113Au niveau national, on retrouve également un contrôle abstrait de légalité dans le cadre des compétences reconnues à deux de nos hautes juridictions -Cour constitutionnelle et Conseil d’État – dans le cadre de leurs compétences respectives. Ce contrôle porte aussi sur des règles qui façonnent la détermination de l’intérêt général par la loi ou par les autres normes et décisions prises par les autorités publiques.

114La Cour constitutionnelle se concentre sur le respect des règles constitutionnelles par les législateurs. Ce faisant elle contrôle tant le respect des règles de répartition de compétences entre les pouvoirs législatifs (y compris celles reprises dans les lois spéciales) que la protection des libertés constitutionnelles, qui peuvent, à certaines conditions, être limitées par la loi pour des motifs d’intérêt général. Le Conseil d’État est quant à lui chargé du respect de la loi par les autorités administratives dans le cadre des compétences – normatives ou décisionnelles – qui leur sont attribuées par la loi.

11528. Le contrôle judiciaire de l’intérêt général. Le pouvoir judiciaire ne peut, sauf compétence spéciale78, connaître d’un contrôle de légalité d’une mesure prise sous le couvert de l’intérêt général79. Le pouvoir judiciaire n’est en règle compétent que pour connaître d’un contentieux relatif à des droits subjectifs entre deux ou plusieurs parties. La Cour de cassation a du reste toujours considéré qu’un demandeur, quel qu’il soit, n’avait pas d’intérêt personnel à faire valoir au respect de l’intérêt général80. Il faut donc nécessairement invoquer un intérêt direct et personnel à la protection d’un droit subjectif pour obtenir l’intervention du juge judiciaire.

116Le contrôle de l’intérêt général et de la mesure qui le sert ne semblent pouvoir donc être ici qu’indirect.

117Une personne tierce devra nécessairement, invoquer la violation d’un de ses droits subjectifs et en demander la sanction propre au juge judiciaire. Ainsi, si une entreprise ne respecte pas une législation qui lui interdit de rejeter dans un cours d’eau certains produits polluants, une personne tierce ne pourra introduire une action civile que si, à la suite du non-respect de la loi, elle peut prétendre à la violation d’un droit subjectif et en exiger une sanction. On pense par exemple à l’atteinte fautive à son droit de propriété ou à son intégrité physique suite à la pollution des sols jouxtant le cours d’eau et une demande subséquente pour la réparation du dommage subi. Aussi, si aucun devoir issu des mesures prévues par la mesure n’a été violé par l’entreprise polluante, elle ne pourra invoquer le non-respect de l’intérêt général et les lois anti-pollution qui la servent. Elle devra, pour saisir le juge, trouver dans une autre règle de droit – vraisemblablement dans le droit privé81 – un moyen lui permettant d’invoquer la violation d’un droit subjectif et en exiger la sanction. Ainsi, un droit à réparation issu de l’article 6.6 du Code civil sur la base d’une faute d’imprudence. Reste à savoir comment déterminer celle-ci. Porter atteinte à l’intérêt général et rendre une mesure moins efficace pour la réaliser serait-elle constitutive d’une faute d’imprudence82 ?

118On entre alors dans le cœur de la réflexion qui sera menée au travers des différentes contributions de l’ouvrage : comment l’intérêt général peut-il être pris en compte dans une relation de droit privé ? La violation de celui-ci ou sa non prise en compte dans une relation de droit privé peut-elle être invoquée dans le cadre d’une relation de droit privé et si oui, comment ?