L’intérêt seul ne peut jamais manquer ? Histoire d’un concept

Jérémie Van Meerbeeck

doi:10.4000/15pn0

L’intérêt seul ne peut jamais manquer ? Histoire d’un concept

Jérémie Van Meerbeeck

p. 13-54

Texte intégral

Le prince peut se tromper, son conseil peut être corrompu ; mais l’intérêt seul ne peut jamais manquer. H. de Rohan

11. L’environnement : un sujet d’intérêt général… À moins d’être climatosceptique convaincu, il paraît difficile de contester aujourd’hui que la crise climatique constitue un sujet d’intérêt général1. Sans même devoir plonger dans la littérature spécialisée ou remonter à l’émergence du combat écologique, il suffit de citer la Résolution 43/53 adoptée en 1988 par l’Assemblée Générale des Nations Unies qui présente l’évolution du climat comme une « préoccupation commune de l’humanité »2. Simultanément, l’Organisation météorologique mondiale et le Programme des Nations Unies pour l’environnement instituaient le Groupe d’experts intergouvernemental sur l’évolution du climat ou GIEC, organisme intergouvernemental et scientifique, ouvert à tous les membres de l’Organisation des Nations Unies et chargé d’établir des rapports d’évaluation de l’état des connaissances relatives au changement climatique. Par la suite, la Convention-cadre des Nations Unies sur le changement climatique en 1992 (qui institue les fameuses Conférences des Parties ou « COP »), le Protocole de Kyoto en 1997 ou les accords de Paris en 2015, pour n’en citer que quelques-uns, ont répété la nécessité d’une réaction mondiale à un problème d’échelle planétaire. Les instruments législatifs se sont multipliés, tant sur le plan européen3 que sur le plan national4, chacun ayant pour ambition de réduire les émissions de gaz à effet de serre. Signe (privatiste) de l’entrée de l’enjeu environnemental dans le champ de l’intérêt général, l’article 1.3 du nouveau Code civil dispose qu’est « d’ordre public la règle de droit qui […] fixe, dans le droit privé, les bases juridiques sur lesquelles repose la société, telles que l’ordre […] environnemental ».

22. …mais aussi lié à l’intérêt individuel. Question d’intérêt général, donc, mais qui, comme toujours, est éminemment nouée aux intérêts particuliers. À nouveau, il ne rentre pas dans l’ambition de cette contribution de faire le point sur l’impact du réchauffement climatique sur les individus, actuels ou futurs. À titre d’exemple, on peut citer une étude commandée en 2020 par la Commission Nationale Climat, qui évalue le coût du changement climatique en Belgique dans les domaines notamment de la santé, de la productivité du travail, de l’énergie, de l’agriculture ou des assurances5.

3La dimension individuelle n’est toutefois pas limitée à l’impact de la crise climatique : elle est au cœur même de l’origine de celle-ci. En effet, depuis plus de 20 ans, le lien entre les changements climatiques et les activités humaines fait l’objet d’un consensus international. Dans son rapport de synthèse de 2001, le GIEC a constaté que, depuis l’époque préindustrielle, la majeure partie du réchauffement observé au cours des cinquante dernières années est due aux activités humaines6. Les documents du GIEC sont aujourd’hui encore plus catégoriques. Ainsi le rapport de synthèse de 2023 pour les gouvernants débute par la constatation suivante : « Les activités humaines, principalement par les émissions de gaz à effet de serre, ont sans équivoque causé le réchauffement climatique, avec une surface de température globale atteignant 1,1^o de plus que 1850-1900 en 2011-2020 »7. Il continue en énonçant que « les augmentations observées de gaz à effet de serre bien mélangés depuis environ 1750 sont sans équivoque causés par les émissions de gaz à effet de serre provenant d’activités humaines pendant cette période »8. Il ne fait aucun doute par ailleurs que les activités dont question étaient, en 1750, principalement d’origine privée.

43. La nécessité d’une contextualisation historique. S’agirait-il d’une coïncidence ? C’est également autour de 1750 que des auteurs autorisés situent l’émergence de l’expression9, voire de la notion10 contemporaine d’intérêt général. On s’accorde généralement pour dire que ce concept aurait succédé à l’époque à celui de « bien commun » qui serait son « ancêtre le plus célèbre et le plus instructif »11 et aurait régné en maître incontesté pendant des siècles. Ces affirmations appellent quelques nuances et justifient de se plonger dans l’histoire des idées afin de mieux comprendre la complexité de la notion contemporaine d’intérêt général, en ce compris son étroite articulation avec les intérêts particuliers.

5Après avoir retracé le parcours de la notion du bien commun (1) et son remplacement progressif par celle d’intérêt général (2), nous nous permettrons quelques réflexions visant à la fois à reprendre les enseignements de notre parcours historique et à ouvrir quelques pistes de réflexion (3). Nous défendrons la thèse que la notion d’intérêt général présente aujourd’hui une triple dimension, d’ordre politique (produit de la volonté générale), systémique (l’État de droit, en ce compris la protection des droits fondamentaux) et écosystémique (la protection de l’environnement au sens large).

1. Le bien commun

1.1. L’antiquité, le bien commun et l’utilité commune

64. La finalité du pouvoir. En Europe, il faut remonter à l’antiquité grecque pour découvrir les premières traces écrites des réflexions sur le sujet. Pour le sophiste Calliclès, la loi naturelle est celle du plus fort et les lois humaines sont « l’ouvrage des plus faibles et des plus nombreux » qui, en les adoptant n’ont « pensé qu’à eux-mêmes et à leurs intérêts »12. Thrasymaque, un autre sophiste mis en scène par Platon, était convaincu qu’il était toujours plus profitable d’être injuste que d’être juste et raillait Socrate qui affirmait que « tout homme qui gouverne, considéré comme tel et de quelque nature que soit son autorité, ne se propose jamais son intérêt propre, mais celui des sujets »13. En filigrane de ces positions émergent deux conceptions de la finalité du pouvoir : s’exerce-t-il dans l’intérêt propre de celui qui gouverne ou au nom d’un bien commun, qui deviendra des siècles plus tard l’intérêt général ? Relevons d’emblée la différence de nature entre le bien commun et l’intérêt général : alors que le premier apparaît comme un élément imposé/donné de l’extérieur, le second se présentera, dans le contexte des théories du contrat social, comme étant négocié/construit de l’intérieur, par la communauté politique.

75. Aristote et le bien commun. Pour Aristote, le bien suprême des êtres humains, animaux politiques faut-il le rappeler, doit être recherché dans « la science la plus fondamentale de toutes », à savoir la science politique dont le but « embrasse les buts divers de toutes les autres sciences », de sorte que « le but de la politique serait le vrai bien, le bien suprême de l’homme »14. Le but des êtres humains (leur cause finale) est donc de vivre dans la cité, et le but de la cité, en réalité de toute association politique, est le bien commun15, qui doit prévaloir sur les biens particuliers16. Selon le Stagirite, les législateurs recherchent uniquement ce bien commun « et le juste, selon eux, est ce qui est conforme à l’utilité générale »17.

86. Cicéron et l’utilité commune. Le stoïcien romain, par la voix de Scipion, définit la « chose publique » (res publica ou République) comme étant la chose du peuple. Ce peuple, cependant, n’est pas une simple assemblée d’hommes mais une « réunion cimentée par un pacte de justice et une communauté d’intérêts »18. Selon lui, la nature nous invite à identifier notre intérêt particulier avec l’utilité commune et ceux qui pensent qu’ils n’ont, avec les autres citoyens, « aucun lien de droit, aucun lien social » fondé sur une utilité commune avancent une opinion qui « détruit toute société politique »19. Cette utilitas communis, qui doit être privilégiée à l’intérêt particulier, renvoie à l’intérêt de la collectivité et non à celui de l’État (utilitas publica), ces termes étant rarement utilisés par Cicéron et généralement de façon péjorative20. Ainsi poursuit-il, c’est « surtout dans les affaires de l’État qu’une apparence d’utilité fait commettre des actions mauvaises » et, dans ce cas, ce « qui est beau, c’est de juger méprisable un prétendu intérêt public au prix d’une noble attitude »21. Relevons cependant le subtil glissement qui s’opère lorsqu’on passe du bien commun à l’utilité commune ou publique, d’une part de la philosophie politique au droit et, d’autre part, de « l’idéal à atteindre (le bien) au profit des usages du réel (l’utilité) »22.

97. Le droit romain, l’utilité et le droit public. À partir de la période troublée du Bas-Empire (III^e siècle de notre ère), les nécessités de mettre au premier plan la raison d’État se font sentir et la notion d’utilitas publica va connaître un développement considérable, laissant dans l’ombre celle, plus proche de la notion de bien commun, d’utilitas communis23.

10Il faut encore citer ce passage célèbre des Institutes d’Ulpien sur la distinction entre ius publicum et ius privatum, qui a été repris dans le Digeste de Justinien. Dès la première page du Digeste (§ 2), on apprend que l’étude du droit se divise en deux parties, la publique et la privée : « Le droit public est ce qui concerne le statut de l’État romain, le droit privé les intérêts de chacun. Il y a en effet des choses utiles à l’État et d’autres utiles aux particuliers. Le droit public consiste dans les choses sacrées, les prêtres et les magistrats. Le droit privé se divise en trois parties : il est en effet constitué des préceptes du droit naturel, du droit des gens et du droit civil »24. Certes, il s’agit d’une affirmation doctrinale, sans portée politique et elle n’est pas autrement développée dans le reste du texte. Il n’en demeure pas moins qu’il est intéressant de constater que, dès l’origine de la summa divisio entre droit privé et droit public, les rôles semblent clairement répartis : le premier s’occupe des intérêts particuliers alors que les choses utiles à la collectivité relèvent du droit public25.

1.2. La période médiévale : l’individu et ses droits

118. L’époque médiévale, l’individu et le bien commun. Les approches historiques de la notion de bien commun tendent généralement à passer de l’antiquité à la reprise du concept aristotélicien par Thomas d’Aquin. Il s’agit sans doute d’un raccourci malheureux26.

12D’une part, il fait l’impasse sur l’événement majeur que représente la christianisation de l’Occident et sur la domination, pendant les mille ans qui vont suivre la chute de l’Empire romain d’Occident, du monde intellectuel par l’Eglise chrétienne. Le premier pourvoyeur de certitude n’est plus, comme chez les Grecs, la nature, immuable, immanente, objective et déterminée mais Dieu, entité subjective, douée d’intention et transcendante, qui a accordé la liberté aux hommes tout en leur imposant ses divins commandements. Alors que les Grecs pensaient la vie humaine en termes de biens et de fins hiérarchisés, la fin de l’homme consistant à réaliser sa nature d’animal politique, le christianisme insiste sur le fait que l’homme est d’abord une personne préoccupée par la recherche de son salut27. À terme, et de façon très résumée, c’est une toute nouvelle conception du monde qui va, progressivement, remplacer la conception antique : la dimension principalement collective (la cité et le bien commun) va peu à peu laisser la place à la dimension individuelle (l’individu et ses droits subjectifs)28. Quant au bien commun, il deviendra étroitement associé à la transcendance divine. Il n’est pas absurde de penser que la combinaison de ces éléments mènera, plusieurs siècles plus tard, lorsque l’individu se sera émancipé de l’emprise divine, à la disqualification de la notion de bien commun au profit de celle d’intérêt général.

13D’autre part, les documents qui nous sont parvenus témoignent du fait que la question du bien commun n’a pas été perdue de vue, loin s’en faut. Ainsi, dans le monde mérovingien (soit du V^e au VIII^e siècle de notre ère), l’idée, également identifiée chez Justinien, que le Roi tire sa légitimité de Dieu pour assurer le bien commun de ses sujets est bien ancrée29. B. Dumézil relève que le concept est mouvant : alors qu’au début du VI^e siècle, il renvoie à l’insatisfaction des sujets par rapport à l’autoritarisme royal, il évolue au siècle suivant vers un débat de politique internationale (les Rois mérovingiens l’invoquant pour faire valoir une certaine autonomie à l’égard de l’Empire romain d’Orient) avant d’appuyer l’idée d’une responsabilité commune dans la gestion des affaires publiques30. On retrouve ensuite, durant la période carolingienne, le principe selon lequel le monarque est le dépositaire provisoire de la puissance divine qu’il doit exercer dans l’intérêt de tous, et notamment en contractant, par le sacre royal, une dette universelle de justice à l’égard de ses sujets31. Relevons toutefois que, à l’époque, se côtoient allègrement les expressions res publica (et la définition cicéronienne popularisée par Augustin), communis utilitas, communis salus, utilitas publica ou publica necessitas, alors que les syntagmes bonum commune et bonum publicum sont, eux, peu utilisés32.

149. Le tournant des XII^e et XIII^e siècles : utilité commune, droits naturels et bien commun. Au XII^e siècle, l’Europe redécouvre le droit romain (et notamment le Corpus Iuris Civilis de Justinien, mais aussi Cicéron). La summa divisio entre droit privé et droit public réapparaît dans les écrits des premiers glossateurs33. Alors que ces derniers s’intéressent au critère de l’objet pour distinguer les deux « parties » de l’étude du droit (chose publique ou chose privée), des auteurs comme Azon ou Accurse préféreront, dès le XIII^e siècle, un critère lié aux fins poursuivies par la règle en systématisant la notion romaine d’utilitas34. Jean de Salisbury écrit que la gestion de l’« utilité publique » doit être concentrée entre les mains du prince, qui doit la servir mais aussi accepter qu’elle limite son action35. On le voit, le monopole étatique de la gestion de l’utilité commune implique que celle-ci encadre l’action publique.

15Au même moment émerge la doctrine des droits naturels individuels. L’historien Brian Tierney a démontré comment les canonistes des XII^e et XIII^e siècles ont tenté d’expliquer les différentes occurrences des termes ius naturale qu’ils rencontraient dans le Décret de Gratien (1140) en l’associant à une sorte de pouvoir subjectif ou faculté inhérente aux individus, qui facilitera l’apparition d’une nouvelle théorie des droits naturels (natural rights) à côté de l’ancienne théorie du droit naturel (natural law)36.

16Enfin, à la même époque, de nombreux textes d’Aristote refont surface en Europe. S’inscrivant dans les pas du Stagirite, Thomas d’Aquin place le bien commun, identifié à la substance divine37, au-dessus du bien particulier, dès lors que le « bien commun de la multitude est plus divin que le bien d’un seul »38. La loi est définie comme une « ordonnance de raison en vue du bien commun, promulguée par celui qui a la charge de la communauté »39 et la justice légale, qui impose le respect de la loi, « a le bien commun pour objet », ce qui fait d’elle une vertu différente des autres en ce qu’elle « ordonne au bien commun toutes les vertus »40. La différence entre bien commun et particulier n’est pas de degré mais bien d’espèce, ces notions « diffèrent en effet entre elles comme celles de tout et de partie »41. C’est du reste en raison de cette différence de nature que chaque être poursuit le bien commun, car « pour la partie, le bien du tout est plus aimable que le bien partiel qui est le sien »42. Tout comme Jean de Salisbury, Aquin considère que le « soin du bien commun est confié aux princes qui détiennent l’autorité publique »43 mais que ce monopole détermine également les contours du pouvoir de cette autorité : si un régime « n’est pas ordonné au bien commun, mais au bien privé de celui qui détient le pouvoir », il est tyrannique et donc peut être renversé par le peuple44.

1710. La parenthèse casuistique des canonistes. La notion aristotélicienne de bien commun, telle que remise au goût du jour par Thomas d’Aquin, sera ensuite largement reprise aux cours des siècles qui suivent et ce, jusqu’au XVI^e siècle45. Durant cette période, il existe un consensus quant au fait que le bien commun est la finalité de l’action politique, le critère de légitimité de cette action et, par conséquent, également celui de son contrôle46. L’argument du bien commun est mobilisé dans les grandes controverses de l’époque. Dans la querelle qui oppose au début du XIV^e siècle Boniface VIII et Philippe le Bel, les deux camps « recourent au bien commun comme à une précieuse arme argumentative pour légitimer la supériorité d’un pouvoir sur l’autre […] »47.

18Consensus, certes, mais relatif. Le thème du bien commun, s’il est au cœur de la réflexion politique et théologique de l’époque, se fait en effet plus discret dans les textes des canonistes. Le syntagme bonum commune n’y apparaît que de façon « rarissime » et l’expression utilitas publica, si elle est davantage utilisée, vise moins à alimenter une réflexion sur les fondements ou les fins du pouvoir politique qu’à permettre une « pragmatique de l’action » en établissant des critères afin de prendre la meilleure décision possible : l’utilité publique peut-elle justifier de trahir son serment ou de violer son vœu ?48

19On le comprend, il ne s’agit pas de considérer l’utilité publique comme un principe général transcendantal doté d’un contenu plus ou moins défini destiné à légitimer ou même organiser l’exercice de l’autorité publique mais comme une « sorte de variable d’ajustement » visant à permettre à l’autorité publique chargée de décider de « rééquilibrer des rapports juridiques ou de requalifier des situations qui semblent non conformes à un ordre préétabli » dans une conception dynamique et relationnelle49.

20Les écrits d’Henri Boich, professeur de droit canon à Paris, sont à cet égard intéressants. Selon cet auteur du XIV^e siècle, l’utilité de la chose publique ne constitue ni un critère exclusif de choix, ni un principe général d’action mais plutôt un élément d’appréciation à prendre en considération parmi d’autres, selon une démarche éminemment casuistique. Le conflit entre deux utilités publiques doit se résoudre en tenant compte de différents facteurs, notamment le fait de savoir si l’une d’elles comprend en outre une utilité privée (et le poids respectif de ces utilités) ou encore le poids de chaque utilité publique50. Quant au conflit entre utilité publique et utilité privée, il est réglé d’une façon pour le moins inhabituelle au regard de la pensée aristotélico-thomiste : « Ou l’utilité privée est incluse dans l’utilité publique et alors l’utilité publique est préférée à l’utilité privée […] ou l’utilité privée n’est pas comprise dans l’utilité publique et alors l’utilité privée est préférée à l’utilité publique »51. Pour le canoniste, il faut donc choisir de sauver son père (qu’un individu s’apprête à tuer) plutôt que sa ville (à laquelle un autre s’apprête à mettre le feu).

21Petrus de Ancharano, spécialiste de droit canon ayant vécu à cheval sur les XIV^e et XV^e siècles, proposera pour sa part une approche graduelle et nuancée des rapports entre intérêts publics et privés. Le juriste italien propose, à la suite de Bartole, de distinguer quatre catégories d’utilité publique : la première porte sur le commun mais présente une utilité privée (les choses sacrées, les sacerdoces et les magistratures52), la deuxième les questions qui portent uniquement sur ce qui est commun (les impôts), la troisième inclut des institutions du droit privé qui comportent, à titre accessoire, une dimension d’utilité publique (comme la dot, qui permet d’augmenter le nombre de mariages et le taux de fécondité) et la dernière concerne ce qui présente exclusivement une utilité privée mais dont les effets peuvent être bénéfiques pour la collectivité (comme la richesse des particuliers qui profiterait à la chose publique)53. Seule la première catégorie (qui est mixte mais à prédominance publique) doit être toujours privilégiée, alors que les deuxième et troisième ont une valeur de principe équivalente, de sorte que la priorité entre les deux, en cas de conflit, doit être déterminée au cas par cas54.

1.3. Le XVI^e siècle et l’intérêt

2211. L’individu dans un monde en voie de sécularisation. Au XVI^e siècle, la Réforme protestante et la Renaissance contribuent à façonner le monde moderne en favorisant l’émancipation de l’individu de l’autorité spirituelle et la sécularisation de la vie publique55. L’idée aristotélicienne selon laquelle une association politique ne peut avoir en vue que le bien commun se heurte à l’individualisme croissant, tandis que le principe selon lequel le pouvoir a le devoir de rechercher un bien commun imposé de l’extérieur s’avère peu compatible avec la notion, développée notamment par Bodin, de souveraineté56. Cette autonomisation amène à se demander si, afin de maîtriser les passions destructrices (des individus comme de leurs dirigeants), il ne faut pas recourir à des moyens plus efficaces « que l’exhortation morale ou la menace des peines de l’enfer »57.

23Ces éléments participeront à faire émerger, aux siècles suivants, la question fondamentale de la philosophie morale et politique de l’époque moderne, à savoir comment des individus qui poursuivent des intérêts particuliers peuvent faire société58. C’est ainsi que, du postulat d’un individu rationnel capable de comprendre qu’il est de son intérêt personnel de se soumettre à une contrainte légale, jailliront les théories du contrat social59.

2412. L’émergence de l’intérêt. On l’aura compris, le XVI^e siècle ouvre la voie à la carrière fulgurante du terme « intérêt », dont la prospérité n’a, par la suite, jamais été démentie. Le terme vient du latin classique « interest », soit le verbe « interesse » (inter-esse, être entre, être parmi, être présent) conjugué à la troisième personne de l’indicatif présent60. Il apparaît dans la langue française au XIII^e siècle et désigne à l’origine un dommage ou un préjudice, pour ensuite acquérir la double signification de réparation du dommage (nos célèbres « dommages et intérêts ») et celui de dédommagement pour le prêt d’une somme d’argent61. Le terme « intérêt » renverra ensuite, au XV^e siècle, au fait d’être concerné par quelque chose ou à ce qui importe à quelqu’un62. Au début du XVI^e siècle, apparaissent en Italie les expressions d’« intérêt de la personne » ou d’« intérêt de l’État »63. Un auteur comme Francesco Guicciardini écrit, dans des termes que n’auraient pas désavoué certains sophistes, que presque tous les êtres humains font prévaloir leur propre intérêt, y compris les dirigeants64. C’est à la même époque qu’on trouve, à en croire A. Hirschman, la première étude approfondie de l’intérêt. Selon cet économiste, ce sont en effet les analyses de Machiavel qui donneront ultérieurement naissance aux termes jumeaux (et même, initialement, synonymes) de interesse et ragione di stato dont l’objet sera de permettre l’émancipation (rationnelle) des princes à l’égard d’une part des maximes et règles moralisatrices de la philosophie politique antérieure et, d’autre part, de leurs propres passions65.

2. L’intérêt général

2.1. Le XVII^e siècle, le contrat social, les droits naturels et l’intérêt (économique)

2513. L’hégémonie de l’intérêt. Au cœur des changements du XVII^e siècle, quoique dans le prolongement du siècle précédent, se trouvent le primat de la raison et la place centrale accordée à l’individu. La division cartésienne du corps et de l’esprit, justifiée notamment par la distinction entre la liberté, humaine et rationnelle, et la causalité, naturelle et mécanique, devient le modèle de la modernité. La légitimité croissante de l’État moderne, fondée sur les premières théories du contrat social et la garantie des droits naturels individuels, correspond à un recul proportionnel de l’emprise de Dieu sur le monde66. Dans ces circonstances, le succès de la notion d’intérêt n’est guère surprenant dès lors qu’elle semble assurer une synthèse heureuse entre les deux catégories fondamentales qui déterminaient depuis l’antiquité le comportement humain, à savoir la passion et la raison et ce, sans subir le pouvoir destructeur de la première et l’impuissance de la seconde67.

26Dans un essai publié en 1638-1639 à l’adresse de Richelieu, le Duc Henri de Rohan confirme que, dorénavant, le concept d’intérêt est devenu incontournable lorsqu’il s’agit de l’art de gouverner : « Les princes commandent aux peuples, et l’intérêt commande aux princes. […] Le prince se peut tromper, son conseil peut être corrompu ; mais l’intérêt seul ne peut jamais manquer […] »68. Et de préciser que, « en matière d’État on ne doit se laisser conduire aux désirs déréglés, qui nous emportent souvent à entreprendre des choses au-delà de nos forces, ni aux passions violentes qui nous agitent diversement selon qu’elles nous possèdent, […] mais à notre propre intérêt ; guidé par la seule raison, qui doit être la règle de nos actions »69. Cet ouvrage aura une influence considérable en Angleterre, et particulièrement son affirmation selon laquelle « l’intérêt seul ne peut jamais manquer » qui deviendra la maxime « Interest Will Not Lie ». Dans les années qui suivent l’exécution de Charles I^er, en 1649, le terme « intérêt » occupera une place centrale dans le discours politique70. Alors que, pour Rohan, le concept d’intérêt relevait de la politique étrangère, il s’applique dans l’Angleterre chahutée du XVII^e siècle aux divers groupes sociaux qui s’affronteront tout au long du siècle, pour acquérir, lors de sa dernière décennie, un sens principalement économique71.

27L’idée selon laquelle l’intérêt personnel constitue « le ressort du comportement de l’homme moderne »72 va également gagner tant les théories du droit naturel moderne et du contrat social que la philosophie morale73.

2814. Les théories jusnaturalistes anglaises du contrat social. Selon Thomas Hobbes, le Finis ultimus (la fin dernière) ou le Summum Bonum (le « plus grand bien ») dont parlent les « Livres des anciens Philosophes Moraux » n’existe pas ; il n’y a qu’un désir constant et perpétuel de chaque homme d’obtenir, jusqu’à la mort, toujours plus de pouvoir74. Voilà d’emblée évacuée la notion de bien commun telle que pensée par Aristote ou Aquin75. Selon le philosophe anglais, l’état de nature est un état de guerre permanente dans lequel chaque homme est titulaire d’un droit naturel, qui consiste en la liberté qui lui permet d’utiliser son pouvoir comme il l’entend pour assurer sa propre préservation. Cependant, tant que ce droit perdure, il ne peut y avoir aucune sécurité pour personne. Aussi, tant les passions (peur de la mort, volonté d’une vie confortable) que les lois naturelles vont pousser les hommes à conclure le pacte social en renonçant à leur droit à toute chose et à mettre en place un Léviathan76. Parmi les trois formes que peut prendre ce Léviathan (monarchie, aristocratie ou démocratie), Hobbes est convaincu des mérites de la première. En effet, l’homme étant fondamentalement égoïste, il aura toujours tendance à privilégier son bien particulier (« private good ») à l’intérêt commun (« common interest ») de sorte que c’est là où les intérêts public et privés sont les plus proches que l’intérêt public sera le plus avantagé. Or, dans une monarchie, l’intérêt privé est le même que l’intérêt public dès lors que les richesses, le pouvoir et l’honneur du monarque ne peuvent provenir que des richesses, de la force et de la réputation des sujets, alors que, dans les régimes aristocratique et démocratique, la prospérité du peuple contribue moins à la fortune privée de celui qui est corrompu ou ambitieux qu’un « conseil perfide, une action traîtresse ou une guerre civile »77. Comme le résume F. Perrin, chez Hobbes, le « pivot de l’articulation entre le particulier et le général est assuré par l’intérêt éclairé de chacun », sur lequel sont indexés tant la liberté (dans l’état de nature) que les devoirs (dans l’état civil)78.

29Il faut également évoquer l’œuvre de John Locke, dont l’influence sur la pensée politique du XVIII^e siècle sera majeure, au point de marquer les grandes déclarations américaine et française sur lesquelles nous reviendrons. Selon lui, l’état de nature n’est pas un état de guerre permanente comme chez Hobbes mais un état dans lequel l’homme jouit d’une liberté qui lui permet de faire ce qui lui plait et de disposer comme il veut de ce qu’il possède pour autant qu’il respecte la loi naturelle, qui interdit à tout homme de se détruire lui-même ou de porter atteinte à la vie, la santé, la liberté ou la propriété d’autrui79. Cette loi constitue moins une limitation de la liberté qu’une orientation, pour l’être libre et intelligent, vers son propre intérêt (« his proper interest ») et elle ne prescrit rien d’autre que ce qui sert le bien commun (« the general good ») de ceux qui y sont soumis80. Les hommes étant souvent « biaisés par leur intérêt », il n’est cependant pas rare que cette loi soit ignorée de sorte que le besoin d’une loi positive connue et acceptée par tous, mais également d’un juge impartial et d’un pouvoir exécutif les amène rapidement à sortir de l’état de nature81. Si Locke écrit que « la fondation et la fin de toutes lois » est le « bien public »82, il ne faut pas sous-estimer la dimension profondément individualiste de sa pensée : l’État a, en effet, essentiellement vocation à protéger les droits naturels des cocontractants originaires, sous peine de destitution par le peuple83. L’action publique, pourrait-on dire, se situe entre le plancher de la garantie des droits naturels et le plafond du bien commun. Dans les termes de Locke, le pouvoir public ne peut jamais « s’étendre au-delà du bien commun ; mais est obligé de garantir la propriété de chacun »84.

3015. La philosophie morale française. En France, le concept d’un ordre social résultant d’actes posés dans l’intérêt individuel a été élaboré plus systématiquement par des philosophes moralistes comme Pierre Nicole, Pascal ou la Rochefoucauld85. Dans ses célèbres Maximes, ce dernier ne cache pas sa conception désabusée des motivations humaines et le rôle central qu’y joue l’intérêt. Le ton est donné dès la première maxime, dans laquelle il écrit que ce « que nous prenons pour des vertus n’est souvent qu’un assemblage de diverses actions et de divers intérêts […] »86. Alors qu’une note du libraire au lecteur précédant les Maximes de la Rochefoucauld avait pris le soin de préciser que « (p)ar le mot d’intérêt, on n’entend pas toujours un intérêt de bien, mais le plus souvent un intérêt d’honneur ou de gloire »87, la notion connaîtra la même évolution que son cousin anglais « interest » de l’appréhension réfléchie des moyens d’accroître son pouvoir ou son influence vers le domaine strictement économique88. Le philosophe Jean de Silhon, par ailleurs secrétaire de Richelieu, s’en désole en 1661, lorsqu’il relève que, alors que la notion d’intérêt pouvait revêtir des sens très différents (intérêt de conscience, intérêt d’honneur ou intérêt de santé), il est arrivé « je ne sais comment » que le nom d’intérêt est « demeuré attaché […] au seul intérêt du bien » et « est devenu si odieux » que lorsqu’on parle d’un « homme intéressé », on « entend un homme avare »89.

2.2. Le XVIII^e siècle, les intérêts particuliers et l’intérêt général

3116. L’apparition de l’intérêt général. Le XVIII^e siècle est décisif dans l’évolution de notre sujet, que l’on prenne la piste idéaliste et rationaliste des lumières françaises, ou celle empirique et volontariste de la pensée anglo-saxonne. Dans les deux cas, la notion d’intérêt personnel joue un rôle central et participe à la mise en place de la structure intellectuelle requise pour l’éclosion de la notion d’intérêt général, qui est étroitement liée à l’importance consacrée aux intérêts particuliers (et surtout économiques).

2.2.1. En France

3217. La passion compensatrice. Dans De l’esprit des lois, publié en 1748, Montesquieu opère une distinction selon qu’on se trouve dans un régime monarchique ou républicain. Dans le premier, chacun participe au bien commun en se battant pour son honneur : « L’honneur fait mouvoir toutes les parties du corps politique ; il les lie par son action même ; et il se trouve que chacun va au bien commun, croyant aller à ses intérêts particuliers »90. Dans le gouvernement républicain, les choses sont plus compliquées dès lors que la « vertu politique », qu’il définit comme étant « l’amour des lois et de la patrie », est « un renoncement à soi-même, qui est toujours une chose très pénible » en ce qu’elle demande « une préférence continuelle de l’intérêt public » à l’intérêt particulier91. L’illustre juriste ne cache par ailleurs pas tout le bien qu’il pense du commerce : « c’est presque une règle générale que, partout où il y a des mœurs douces, il y a du commerce ; et que partout où il y a du commerce, il y a des mœurs douces »92. Il explique ensuite comment les entraves imposées par l’Eglise aux échanges commerciaux et les pillages des princes ont entraîné l’invention de la lettre de change, ce qui a permis au commerce de rentrer « dans le sein de la probité » et aux princes de se gouverner « avec plus de sagesse ». Et de conclure : « Et il est heureux pour les hommes d’être dans une situation où, pendant que leurs passions leur inspirent la pensée d’être méchants, ils ont pourtant intérêt de ne pas l’être »93.

33On trouve ici une ébauche du « principe de la passion compensatrice », selon lequel l’ordre social impose de dompter les passions les plus destructrices par d’autres jugées plus inoffensives, mais également l’idée que l’intérêt introduit dans le comportement humain un élément de calcul rationnel qui le rend socialement souhaitable94.

34Cette idée est exprimée de façon encore plus explicite par Helvétius, qui estime que les moralistes devraient comprendre que « la plupart de leurs conseils sont trop injurieux », que « c’est une passion qui seule peut triompher d’une passion » et donc que c’est « en substituant ainsi le langage de l’intérêt au ton de l’injure » qu’ils « pourraient faire adopter leurs maximes »95. Il confirme par ailleurs le rôle joué par l’intérêt : « Si l’univers physique est, soumis aux lois du mouvement, l’univers moral ne l’est pas moins à celles de l’intérêt. L’intérêt est, sur la terre le puissant enchanteur qui change aux yeux de toutes les créatures la forme de tous les objets »96. Enfin, dans le commentaire de l’Esprit des lois qu’il adresse à Montesquieu, il confesse n’avoir pas compris ses « subtiles distinctions sans cesse répétées » sur les différentes formes de gouvernements, mais croit « cependant à la possibilité d’un bon gouvernement, où, la liberté et la propriété du peuple respectées, on verrait l’intérêt général résulter […] de l’intérêt particulier »97.

35Une imposante note de bas de page de ses Pensées sur le gouvernement témoigne du fait que Voltaire partage cette vision des choses : « L’intérêt est le mobile général des actions des hommes […] ». Quel que soit le gouvernement en place, son intérêt « est d’avoir l’autorité entière et d’être paisible et assuré » et donc il ne doit « pas choquer ce principe d’intérêt qui est le mobile de la nation ; au contraire, il le respectera et cherchera à en faire l’instrument de ses projets ». Après avoir évoqué incidemment les termes « intérêt général » (sans autre précision), il conclut : « Le principe est toujours le même, l’intérêt, qui force à respecter l’opinion générale, qui produit un gouvernement plus ou moins sage à mesure que le peuple est plus éclairé et a moins de préjugés »98.

3618. Les physiocrates et la libre concurrence. Quelques années plus tard, François Quesnay fonde l’école des physiocrates qui estime, en substance, que les règles de gouvernement doivent être conformes aux lois naturelles mises en lumière par les « économistes » (comme ils se désignent) et qui sont fondées sur les droits naturels de propriété et de liberté, ce qui nécessite un despote éclairé99. Lemercier de La Rivière publie en 1770 un ouvrage qui aurait, selon certains auteurs, théorisé pour la première fois l’intérêt général en défendant l’idée que celui-ci serait garanti par la libre concurrence qui favorise les prix naturels100. Il ne fait pas de doute pour lui que l’intérêt particulier permet d’atteindre l’intérêt général dès lors que chaque propriétaire, en travaillant sa terre, contribue à la prospérité générale101. La propriété et la liberté, telles sont les « lois fondamentales de toute société bien constituée » et les « deux points essentiels dans lesquels tout l’intérêt commun est renfermé ». Il faut donc s’assurer que la « Constitution primitive du gouvernement » soit fondée sur ces principes pour que « tous les intérêts particuliers » soient « tellement liés les uns aux autres qu’il n’est plus possible d’en imaginer un légitime qui puisse être séparé de l’intérêt commun »102.

3719. Rousseau et la volonté générale. Chez aucun de ces auteurs, cependant, n’émerge l’idée d’un intérêt général autre que le bien commun aristotélico-thomiste ou que la somme (ou le corollaire) des intérêts particuliers. On comprend donc pourquoi certains ont pu écrire que la notion103, voire l’idéologie104 de l’intérêt général remontait aux écrits de Rousseau105. Malgré la félicité première de l’état de nature, le philosophe genevois « suppose les hommes parvenus à ce point où […] le genre humain périrait s’il ne changeait sa manière d’être »106. La solution sera apportée par le contrat ou pacte social, dans lequel chacun « met en commun sa personne et toute sa puissance sous la suprême direction de la volonté générale » et reçoit « en corps chaque membre comme partie indivisible du tout ». Le pacte social donne « au corps politique un pouvoir absolu sur tous les siens », pouvoir qui, dirigé par la volonté générale, porte le nom de souveraineté107. On le perçoit aisément, même si Rousseau utilise peu l’expression d’intérêt général, sa théorie permet, quelques décennies avant la Révolution française, l’apparition d’un concept qui dépasse les intérêts particuliers sans pour autant être, comme le bien commun, imposé de l’extérieur dès lors qu’il est censé surgir de l’expression de la volonté générale.

3820. La Révolution française et la consécration de l’intérêt général. La doctrine française considère de façon assez unanime que la Révolution française consacre la suprématie de l’intérêt général sur le bien commun108, même si les deux notions coexistent encore assez largement à l’époque. Le 23 juin 1789, le Roi déclarait à l’assemblée des États généraux : « Je dois au bien commun de mon Royaume, je me dois à moi-même de faire cesser ces funestes divisions à l’assemblée des États généraux »109. On sait ce qu’il adviendra de cette résolution mais que penser de la référence royale au « bien commun » ? Signe d’un attachement monarchique quelque peu archaïque, témoignant du fossé séparant le souverain de ses sujets ? Rien n’est moins sûr. Le Marquis de La Fayette, dont on ne peut douter des aspirations révolutionnaires, proposait le 11 juillet 1789 un projet de Déclaration des Droits de l’homme reprenant, dans la meilleure veine aristotélico-thomiste, le principe suivant : « Tout gouvernement a pour but unique le bien commun »110. Certes, ceux qui utilisaient l’expression ne lui conféraient sans doute pas la même portée qu’Aristote ou Thomas d’Aquin111. Quoi qu’il en soit, le vent commence à tourner. Un examen succinct des archives parlementaires de l’époque confirme que l’expression « intérêt général » revient nettement plus que celle de « bien commun ». Siéyès écrit, dans un rapport lu les 20 et 21 juillet au comité constitutionnel que la loi « étant un instrument commun, ouvrage d’une volonté commune, ne peut avoir pour objet que l’intérêt commun » et conclut : « Une société ne peut avoir qu’un intérêt général »112.

39Il est cependant symptomatique qu’aucune des deux expressions n’ait été reprise dans la version finale de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen de 1789, témoignant du tournant radicalement individualiste des théories du contrat social. En effet, son article 2 dispose que le « but de toute association politique » n’est pas le bien commun comme le suggérait La Fayette, l’intérêt général ou même, comme le proposait Siéyès dans son projet, le « plus grand bien de tous »113, mais bien, dans des termes qu’aurait approuvé Locke, « la conservation des droits naturels et imprescriptibles de l’homme »114. L’intérêt général n’apparaît que sous sa forme rousseauiste, dans l’article 6 qui consacre que la loi « est l’expression de la volonté générale »115 ou sa forme « romaine » dans l’article 1^er qui prévoit que les distinctions sociales ne peuvent être fondées que « sur l’utilité commune »116.

40Toujours est-il que, deux ans plus tard, le décret d’Allarde, qui interdit les corporations, est adopté. Le député Isaac Le Chapelier, qui est à l’origine de la loi, déclare sans ambages : « Il n’y a plus de corporations dans l’État ; il n’y a plus que l’intérêt particulier de chaque individu et l’intérêt général », précisant de façon encore plus explicite qu’il « n’est permis à personne d’inspirer aux citoyens un intérêt intermédiaire, de les séparer de la chose publique par un esprit de corporation »117. En supprimant les corps intermédiaires pour ne laisser subsister que l’État et les individus, la Révolution française va écarter toute idée de gradation entre les intérêts particuliers et l’intérêt général, consacrant de la sorte la différence de nature entre les deux notions118. Cette séparation renforcera également l’importance de la distinction entre droit public et droit privé119.

2.2.2. En Angleterre

4121. Les vices privés font la vertu publique. De l’autre côté de la Manche, où la raison fait pourtant davantage l’objet de méfiance, la notion d’intérêt ne joue pas un rôle moins important. Pour bien comprendre l’évolution de la réflexion anglo-saxonne sur le sujet, il faut d’abord évoquer un auteur qui reste encore assez largement inconnu dans le monde francophone. Il s’agit de Bernard de Mandeville qui publie, en 1714, deux textes sulfureux. Le premier, intitulé La Fable des abeilles (The Fable of the Bees) peut se résumer en une phrase : les vices privés font le bien public davantage que la vertu120. Dans ses Recherches sur l’origine de la vertu morale, Mandeville écrit que les « législateurs et autres sages » ont compris que, pour faire vivre ensemble les hommes, qui sont égoïstes et soumis à leurs passions, il fallait les contraindre à modérer leurs désirs en les gratifiant de la façon la moins coûteuse possible : en les flattant de préférer le bien public à leur intérêts particuliers. Ils ont par ailleurs divisé l’espèce humaine en deux classes, les criminels égoïstes d’une part et les vertueux soucieux de l’intérêt général, d’autre part. Une troisième classe est, toutefois, apparue : les pires d’entre eux mais qui ont réussi à tromper les autres en feignant d’œuvrer pour le bien public tout en assouvissant leurs propres passions et en se servant sur le dos des autres. Selon le philosophe français Dany-Robert Dufour, c’est dans ce texte et non dans l’éthique protestante qu’il faut trouver l’origine du capitalisme121.

4222. La raison esclave de nos passions. Deuxième penseur britannique incontournable de ce siècle, David Hume considère que ce n’est pas la raison mais les passions qui influencent notre volonté et nos actions122. Dès lors que la morale peut également avoir une telle influence, elle ne peut dériver de la raison mais bien de nos sentiments, qui dépendent eux-mêmes de la façon dont notre esprit réagit au plaisir (associé à la vertu) ou à la douleur (associé au vice). Certaines vertus, comme la justice, ne sont pas naturelles mais artificielles. En effet, afin de pallier leurs faiblesses naturelles et de protéger leurs possessions, les hommes vont recourir à un artifice, qui résulte d’une compréhension mutuelle de l’intérêt commun et consiste à respecter la possession des biens de chacun pour qu’il agisse de même à notre égard123. Au cœur du processus, l’amour du gain est étroitement associé à la notion d’intérêt personnel (self-interest)124. Cette passion, sans limite, ne peut être freinée que par elle-même, ce qui s’impose quand on comprend que la vie en société (et les règles de justice qui la rendent possible) garantit davantage l’acquisition de possessions que la vie solitaire. Il importe donc peu que la « passion de l’intérêt personnel » soit ou non vertueuse dès lors que, dans un cas comme dans l’autre, les « hommes deviennent sociaux »125. Ce n’est que dans un second temps que les humains vont développer une certaine sympathie envers l’intérêt général, du fait du déplaisir que nous ressentons en constatant les injustices subies par d’autres que nous (et que nous qualifions donc de vices) et inversement, associant de la sorte sens moral et justice. Et de conclure en ces termes : « Ainsi l’intérêt personnel est le motif originel de l’établissement de la justice ; mais une sympathie avec l’intérêt public est la source de l’approbation morale qui accompagne cette vertu »126.

4323. L’intérêt général, monopole de l’État. En 1767, un autre écossais, James Steuart, publie son Inquiry into the Principles of Political Economy. Selon lui, le « principe de l’intérêt personnel » est « le grand ressort et l’unique motif qu’un administrateur doive employer pour engager un peuple libre à concourir avec lui à l’exécution des plans qu’il adopte pour le gouverner »127. Allant plus loin, il considère qu’il faut éviter à tout prix que l’intérêt général (qu’il appelle « l’esprit public », ou public spirit) devienne un mobile d’action pour les individus, sous peine de créer de la confusion dans le chef des pouvoirs publics : « Si on poussait plus loin le principe de l’esprit public, si un peuple devenait totalement désintéressé, il serait impossible de le gouverner. Chacun pourrait envisager l’intérêt de la patrie d’une manière différente, et plusieurs pourraient se réunir pour la ruiner en voulant contribuer à son avantage »128. En réalité, c’est « la combinaison de tous les intérêts privés qui constitue le bien public ; et le public, c’est-à-dire l’administrateur, peut seul en juger »129.

4424. La Richesse des Nations résulte de la richesse des particuliers. À ce stade, il faut évidemment évoquer la pensée d’Adam Smith, souvent présenté comme l’auteur d’un des textes fondateurs du capitalisme : la Richesse des Nations. L’écossais reprend l’idée de Mandeville sur la transformation des vices privés en bien public mais recourt à un subtil tour de passe-passe sémantique, en remplaçant les mots « passion » et « vice » par des termes plus neutres, voire inoffensifs comme « avantage » ou « intérêt »130. Selon la phrase célèbre : « Ce n’est pas de la bienveillance du boucher, du marchand de bière et du boulanger, que nous attendons notre dîner, mais bien du soin qu’ils apportent à leurs intérêts »131. En d’autres termes, ce n’est pas l’abnégation qui sert l’intérêt général mais l’intérêt particulier132, et plus spécifiquement notre « désir d’améliorer notre sort ; désir qui est en général, à la vérité, calme et sans passion » et qui nous pousse, sur le long terme, à préférer l’épargne à la dépense133.

45Selon Smith, alors que l’intérêt des propriétaires terriens et des salariés est « inséparablement lié à l’intérêt général de la société », il en va différemment de celui des marchands qui est toujours contraire à l’intérêt public dès lors que chacun veut restreindre la concurrence à son profit134. Comme le relève un commentateur autorisé de son œuvre, c’est donc d’abord une préoccupation d’ordre politique qui anime Smith : il veut éviter qu’une classe particulière empêche l’État d’assurer sa mission consistant à assurer la coexistence de groupes d’intérêts différents135. C’est par conséquent l’interventionnisme étatique que Smith a dans sa ligne de mire. Il faut dans tous les cas se méfier de ces systèmes qui « présentent la défense d’intérêts particuliers sous la figure de l’intérêt général »136, alors que celui « simple et facile de la liberté naturelle » impose de permettre à chaque homme, dans le respect des lois de la justice, « de suivre la route que lui montre son intérêt, et de porter où il lui plaît son industrie et son capital, concurremment avec ceux de tout autre classe d’hommes »137. Chacun, en poursuivant son propre intérêt (ici aussi, assimilé à l’intérêt économique), finit par contribuer à l’intérêt général selon la célèbre théorie de la main invisible. Smith admet en effet que, dans la plupart des cas, l’individu n’a pas nécessairement l’intention de servir l’intérêt général : « il ne pense qu’à son propre gain ; en cela, comme dans beaucoup d’autres cas, il est conduit par une main invisible à remplir une fin qui n’entre nullement dans ses intentions […] »138. Le souverain, de son côté, se trouve débarrassé d’une charge trop lourde pour lui, à savoir affecter chacun aux emplois « les mieux assortis à l’intérêt général de la société », et peut se concentrer sur les trois (seuls) devoirs qui lui incombent : défendre la société des dangers extérieurs, protéger autant que possible de ses membres contre l’injustice et, enfin, ériger et entretenir « certains ouvrages publics et certaines institutions que l’intérêt privé d’un particulier ou de quelque particuliers ne pourrait jamais les porter à ériger ou entretenir »139.

4625. L’utilitarisme. Plutôt que de mettre l’accent sur les avantages politiques de la poursuite des intérêts particuliers, comme ses prédécesseurs, Smith justifie cette poursuite sur le plan purement économique (les intérêts étant naturellement harmonisés par la main invisible)140, ce qui entraîne une véritable disqualification du politique141. L’étape suivante de la réflexion sur les enjeux politiques et moraux liés à la notion d’intérêt sera franchie par les théories de l’utilitarisme142. Pour Bentham, influencé par Hume et Helvétius, le comportement humain peut se comprendre en se référant aux deux motifs principaux de toute pensée et action humaines : le plaisir et la douleur. Selon le « principe d’utilité », toute action, individuelle ou étatique, doit être évaluée selon sa capacité à augmenter ou diminuer le plaisir de ceux dont les intérêts sont concernés. La notion d’intérêt général, par contre, ne rencontre guère les faveurs du juriste anglais. Il écrit ainsi que la notion d’intérêt de la communauté (« interest of the community »), quelque peu galvaudée dans la philosophie morale, mérite d’être clarifiée. Dès lors que la communauté est un corps fictif composé d’individus considérés comme ses membres, son intérêt n’est que la somme des intérêts de ces derniers143. Il précise qu’il est donc inutile de parler de l’intérêt de la communauté sans comprendre ce qu’est l’intérêt individuel. Une chose est dans l’intérêt d’un individu si elle tend à augmenter la somme totale des plaisirs ou à diminuer la somme totale de ses douleurs. La maximisation du bonheur des individus dont une communauté est composée (soit le principe « du plus grand bonheur pour le plus grand nombre ») est le seul objectif que le législateur devrait avoir en vue144. On comprend que la notion d’intérêt, plus particulièrement de l’intérêt particulier, y est tout à fait centrale145 et que le juriste anglais n’accorde aucun crédit aux droits naturels, dont le caractère « imprescriptible » est susceptible de heurter le principe d’utilité. On connaît la postérité de la pensée utilitariste jusqu’à ce jour, grâce notamment aux écrits de John Stuart Mill146.

2.3. Le XIX^e siècle et le droit subjectif

4726. L’État de droit et les droits subjectifs. Si l’État moderne commence à se mettre en place dès le XVI^e siècle, c’est surtout au XIX^e qu’il va prendre les traits qui le caractérisent, en se fondant sur le passage de l’individu – et de ses droits – au premier plan, sur la sécularisation du pouvoir et sa soumission au droit147. Telle est, en substance, la forme de cette structure politique qui va se développer sous trois formes principales : le Rechtsstaat allemand, l’État de droit français et la Rule of law anglaise148 et qui renvoie a minima à l’idée d’un pouvoir politique distinct des autres systèmes sociaux, soumis à des principes de droit (comme la séparation des pouvoirs ou le principe de légalité) et garant des droits individuels par le biais notamment de l’existence de juridictions indépendantes et impartiales149.

48En ce qui concerne les droits des individus, on a vu que l’idée de droits naturels subjectifs émerge autour du XII^e siècle pour connaître son apogée avec la Déclaration de 1789 qui les place au fondement de toute association politique. La notion moderne de droit subjectif est toutefois associée aux théories de Savigny qui le définit comme étant le pouvoir de l’individu dans les limites duquel règne sa volonté et cela « du consentement de tous »150. Selon Ihering, qui défend une conception du droit comme mécanisme social pour l’harmonisation des intérêts individuels et sociaux151, le droit préexiste à la volonté et celle-ci n’est pas le but final de tout droit : « les droits ne sont point l’étoffe, l’objet de la volonté, ils en sont la condition ; ils n’en sont point le but, mais ils lui servent de moyen »152. S’inscrivant dans la continuité des philosophes des XVII^e et XVIII^e siècles, il définit le droit subjectif par l’intérêt : « Acquérir le droit, en user et même le défendre, n’est, quand il s’agit d’une injustice purement objective […] qu’une pure question d’intérêt ; – l’intérêt est le foyer pratique du droit dans le sens subjectif »153. Le droit subjectif est donc un intérêt juridiquement protégé154, ce qui implique deux éléments : un élément substantiel (intérêt, but pratique du droit) et formel (protection juridique, c’est-à-dire une action en justice). En ce qui concerne le rapport entre droit objectif et droit subjectif, Ihering renverse l’ordre lockéen des grandes déclarations. Ce n’est pas le droit subjectif (naturel) qui fonde et légitime le droit objectif adopté par le gouvernement mis en place par contrat social, mais le droit objectif qui donne naissance au droit subjectif : « le premier forme la condition du second ; il n’existe de droit concret que là où existent les conditions auxquelles la règle juridique abstraite attache l’existence de ce droit »155.

4927. L’envol du capitalisme. Le XIX^e siècle est encore marqué par une urbanisation importante, un développement économique et industriel quasi-généralisé, favorisé par les rentrées des colonies et d’importantes avancées sur le plan technique, qui auront un impact considérable sur le développement de la question sociale156. Sans surprise, l’économie politique et la philosophie utilitariste (fondements théoriques du capitalisme) poursuivront leur succès qui ne se démentira pas jusqu’à aujourd’hui : il est inutile de revenir ici sur l’influence de penseurs comme Mandeville, Hume et Smith sur Von Hayek et sur la postérité reagano-tatchérienne de la pensée du philosophe autrichien.

3. Quelques réflexions

5028. Les trois truismes du bien commun… On peut identifier à tout le moins trois idées qui ont traversé les siècles et sont encore défendues aujourd’hui.

51La première est que le bien commun prime en principe les intérêts particuliers : on la trouve notamment chez Aristote, Cicéron et Thomas d’Aquin mais également de façon récurrente dans la pensée médiévale, et ce jusqu’à aujourd’hui. Dans un arrêt souvent cité, la Cour constitutionnelle ne dit pas autre chose lorsqu’elle affirme que les dispositions légales qu’elle examine ne peuvent être « isolées du contexte dans lequel elles s’inscrivent, à savoir la subordination de tout intérêt particulier – fût-il légitime – à l’intérêt général auquel tout acte de l’autorité publique est censé se rapporter »157. Cette suprématie de principe ne fait pourtant plus l’unanimité158.

52La deuxième idée fait du bien commun à la fois un instrument de légitimation et de contrôle de l’action publique. Légitimation dès lors que la poursuite du bien commun justifie le pouvoir du prince mais également outil de contrôle dès lors qu’il s’agit de l’étalon à l’aune duquel son exercice doit être mesuré. Aujourd’hui encore, tous les ouvrages de droit public reprennent cette idée que nous retrouverons dans l’approche fonctionnelle de l’intérêt général159.

53Troisième idée, plus récente dans l’évolution du concept : la gestion du bien commun est le monopole du prince. Si, pour les Grecs, le bien commun est une quête que mènent ensemble les citoyens de la cité dans l’exercice du débat démocratique, Jean de Salisbury et Thomas d’Aquin considèrent que la gestion de la chose publique doit revenir à l’État. Cette idée est au cœur de la summa divisio entre droit public et droit privé, en ce qu’elle fait de l’intérêt général l’apanage du premier dès lors qu’il est intrinsèquement associé à l’intervention étatique.

5429. …qui appellent des nuances. Notre examen révèle cependant que l’histoire de la notion de bien commun n’a rien eu d’un long fleuve tranquille. Outre le fait que le concept a manifestement évolué entre la portée qui a pu lui être donnée dans le monde antique (où il est indissociable de la vie dans la cité) ou dans le monde médiéval (lien étroit avec la cité de Dieu), l’expression « bien commun » en a rapidement côtoyé d’autres qui, comme l’utilité commune ou l’utilité publique, lui sont certes étroitement liées mais s’en distinguent, voire l’ont remplacé pendant de longues périodes. La suprématie du bien commun sur l’intérêt particulier ne fait pas non plus l’unanimité, comme en témoignent les savants dosages opérés par certains canonistes entre intérêts individuels et utilité commune ou les écrits de Bentham, qui dénonce une idée « fausse et obscure ».

55La fonction de légitimation attribuée au bien commun ne laisse pas dupes beaucoup de philosophes, bien conscients des risques de détournement du pouvoir au profit de ceux qui l’exercent. L’instrumentalisation de la notion, déjà dénoncée par Cicéron, est confirmée par son utilisation par les Rois mérovingiens pour s’émanciper de l’Empire romain d’Orient ou dans la querelle opposant Boniface VIII et Philippe le Bel160. La fonction même de légitimation est parfois omise de la discussion. Dans l’esprit pragmatique des Romains, le concept d’utilité commune correspond moins à un idéal abstraitement défini de l’extérieur qu’à un concept appréhendé in concreto, en situation. De façon encore plus évidente, les canonistes font de l’utilité commune une variable d’ajustement dans leurs débats casuistiques plutôt qu’un idéal à atteindre en toutes circonstances.

5630. Du bien commun à l’intérêt général. Dans le résumé qui nous en est fait par la doctrine française, la notion d’intérêt général aurait succédé, au XVIII^e siècle, à celle de bien commun. Depuis la Révolution française, il existerait deux conceptions de l’intérêt général : la première, d’inspiration utilitariste et associée à Hobbes, et Locke, envisagerait l’intérêt commun comme la somme des intérêts particuliers, se déduirait de la recherche par les agents économiques de leur utilité et serait associée à une certaine méfiance envers l’État. La seconde, dite « volontariste », présente l’intérêt général comme le dépassement des intérêts particuliers, et correspond à l’expression de la volonté générale qui donne à l’État la mission de poursuivre des fins s’imposant à tous les individus161. Selon le Conseil d’État français, la tradition française s’inscrirait clairement dans la mouvance volontariste162 et, on le devine, le monde anglo-saxon serait cantonné dans la première163. Dans un cas comme dans l’autre, l’intérêt général n’est plus lié à un bien extérieur, qui s’imposerait aux êtres humains en dehors de leur volonté, mais il est construit à partir de celle-ci.

57On l’a vu, un tournant majeur s’opère autour des XVII^e et XVIII^e siècles. Le contexte est celui d’une crise de légitimité affectant les justifications traditionnelles tant du droit que du pouvoir politique, sous l’influence combinée de facteurs religieux (la Réforme et les guerres de religion), politiques (la division westphalienne de l’Europe en différents États), culturels (les découvertes de civilisations non européennes) et socio-économiques (érosion des rapports sociaux traditionnels, émergence de la bourgeoisie). L’autorité traditionnelle se voit disqualifiée au profit de la raison et l’individu devient l’unité de toute mesure. C’est en effet la raison humaine qui constitue l’outil ultime de compréhension du monde, et elle va de pair avec le fait de mettre l’individu au centre de l’attention.

5831. L’individu au centre. Cette attention portée à l’individu se marque à deux niveaux, distincts mais étroitement liés : le droit individuel et l’intérêt particulier.

59Le premier est celui des droits naturels individuels, ancêtres de nos droits fondamentaux et dont la protection est présentée comme étant le but de toute association politique par les deux grandes déclarations, française (1789) et américaine (1776), toutes deux influencées par les écrits de Locke. Pour F. Perrin, c’est précisément la revendication de ces droits individuels qui a rendu nécessaire la substitution de l’intérêt général à la notion de bien commun et c’est la même notion qui révèle l’ambiguïté profonde des théories du contrat social, qui entendent combiner deux finalités pas toujours compatibles : la protection des droits naturels et la garantie de l’intérêt général164. La question des droits fondamentaux est à ce point cruciale que Gaston Fessard a, dans un ouvrage publié en 1944, considéré qu’elle était à la fois la cause du discrédit de l’ancienne notion de bien commun et une des dimensions essentielles de sa conception contemporaine. Selon le philosophe et théologien français, si la notion de bien commun est longtemps apparue comme « la clef de voûte de tout édifice social », elle « fut détrônée et rentra dans l’ombre » lorsque « le citoyen eut pris conscience des droits qui sont l’apanage de la nature humaine »165. Il suggère donc de distinguer, à côté du « Bien de la communauté », objectif, concret et particulier et qui renvoie, par opposition à l’intérêt particulier, à la « somme des biens privés et publics, matériels et moraux, qu’intègre une société donnée, la « Communauté de bien » qui renvoie à la dimension universelle, abstraite et subjective du bien commun166. Cette dimension des droits fondamentaux est aujourd’hui au cœur de la notion cardinale de nos systèmes juridiques qu’est l’État de droit, qui repose sur plusieurs autres grands principes, comme la légalité, la sécurité juridique et la séparation des pouvoirs.

60Le second niveau est celui de l’intérêt. Nous avons tenté de montrer à quel point cette notion était devenue centrale dans la pensée européenne des XVII^e et XVIII^e siècles au point qu’elle s’est vite révélée indispensable. Et pour cause, la connotation rationnelle qui y était associée permettait de présenter la vie en société comme étant le résultat des intérêts particuliers bien compris, tout en canalisant les passions condamnables167. Toute la question est alors de savoir comment on passe de l’intérêt individuel à un intérêt général qui serait distinct de la somme de ses composantes. La réponse, d’inspiration rousseauiste, passe par la notion de représentation, qui aboutit à un intérêt général voulu et créé par le pouvoir, mais qui n’est pas préexistant, contrairement à la notion antérieure du bien commun168. Il s’agit du raisonnement qui gît au cœur du projet démocratique.

61Il ne faut par ailleurs pas sous-estimer l’importance que joue l’intérêt particulier dans le paradigme intellectuel qui se met en place à l’époque, et qui perdure aujourd’hui : cet intérêt devenu exclusivement économique fonde les grandes théories politico-économiques qu’on associe aujourd’hui au capitalisme169 et qui ont accompagné l’industrialisation massive de l’Occident170, contributeur majeur du réchauffement climatique. En d’autres termes, notre concept moderne d’intérêt général est étroitement lié au sujet qui nous occupe, à savoir la crise environnementale dans laquelle nous vivons. Dans son contexte d’émergence, il est clair que l’État doit faire en sorte de perturber le moins possible « le libre jeu des intérêts de chacun »171.

62D’une certaine façon, les conceptions ancienne et moderne s’accordent sur le principe de l’absence de conflit entre intérêt général et intérêts particuliers mais au terme de raisonnements opposés : pour les Anciens, la poursuite de l’intérêt général est nécessairement bonne pour les intérêts particuliers, alors que pour les modernes, c’est l’inverse. On a vu, en effet, que la modernité avait largement adopté l’idée selon laquelle l’intérêt général soit s’identifiait, soit dérivait de la poursuite des intérêts particuliers. On retrouve ces idées, sous diverses formes et avec diverses nuances, chez Hobbes, Montesquieu, Helvétius, Lemercier de La Rivière, Steuart ou Smith172. Tant le débat relatif aux communs que l’enjeu climatique témoignent d’une réalité toute autre : la recherche éperdue de l’intérêt particulier peut grandement nuire à l’intérêt général, qui ne peut se limiter au produit de la volonté générale.

6332. De l’intérêt général au bien commun ? Force est en effet de constater que la notion de bien commun semble opérer un retour quelque peu inattendu depuis quelques décennies. On se contentera d’évoquer brièvement le célèbre texte de G. Hardin sur la « tragédie des communs », dans lequel l’écologiste dénonce la situation de nos sociétés modernes où chaque homme « est coincé dans un système qui l’oblige à augmenter son troupeau sans limite – dans un monde limité », l’humanité se dirigeant vers sa propre ruine du fait que chacun poursuit son propre intérêt (« his own best interest ») dans une société qui croit dans le libre usage des communs173. Elinor Ostrom lui répondra quelques décennies plus tard en envisageant les pistes pour garantir un usage collectif raisonnable de ressources communes limitées174.

64Plus largement, c’est l’enjeu environnemental qui, aujourd’hui, nous invite à repenser la notion d’intérêt général dans le sens d’un bien commun qui s’impose à nous. De nombreux philosophes ont présenté la vie en société comme étant un élément déterminant de la condition humaine, seule capable de protéger les êtres humains du monde sauvage dans lequel ils évoluent. Pour Hobbes, c’est la peur de la mort qui nous incite à conclure le contrat social, le danger venant principalement de l’interaction avec les autres hommes, au point de présenter l’état de nature comme un état de guerre permanente. Actuellement, dans une sorte de combinaison inattendue de ces deux facteurs, la survie humaine se trouve menacée par notre environnement, mais du fait de notre (in)action. On peut convoquer ici la notion d’écosystème : forgée il y a près d’un siècle175 et devenue la pierre angulaire de la science écologique qui étudie les relations des organismes vivants entre eux et avec leur milieu, elle a évolué pour devenir à la fois plus dynamique (l’équilibre des écosystèmes est constamment remis en cause, avec parfois le franchissement de points critiques de basculement) et intégrative (incluant les êtres humains et leurs activités, processus sociaux et biophysiques se révélant être indissociables)176. Notre dépendance fondamentale au milieu qui nous entoure, à notre écosystème, nous impose d’élargir notre conception de l’intérêt général pour y intégrer cette dimension.

6533. Une notion idéologique, mais pas uniquement. La notion d’intérêt général se révèle donc non seulement équivoque mais également hermétique à toute neutralité axiologique177. Comme l’écrivait M. Virally, certains intérêts « paraissent définitivement chargés de valeur positive, au point qu’il suffit de les nommer pour exprimer l’idée d’une légitimité ou d’une prévalence : il en est ainsi, par exemple, de l’intérêt “public” ou “général” » mais « une réflexion rapide suffira à convaincre qu’il s’agit là de désignations abstraites derrière lesquelles des valeurs profondément différentes les unes des autres peuvent être glissées »178. Il ne faut toutefois pas en conclure que le discours relatif à l’intérêt général serait exclusivement idéologique : il remplit aussi une fonction théorique et technique dans l’ordre juridique. Il s’imposera donc de reprendre, à frais nouveaux, les éléments principaux de la théorie contemporaine relative à l’intérêt général179.

Conclusion

6634. La triple dimension de l’intérêt général. Sur le plan conceptuel, et en simplifiant quelque peu, on pourrait donc identifier une triple dimension dans la notion d’intérêt général : la première, héritée des théories du contrat social, vise l’intérêt général propre à une communauté politique particulière, qui sera déterminé, dans un régime démocratique, dans le sens indiqué par la volonté générale ou, dans une version plus anglo-saxonne, par la combinaison des intérêts particuliers (et à tout le moins, dirait Bentham, par leur maximisation) et ce, par le biais de la représentation. Il s’agit de la dimension politique de l’intérêt général.

67La deuxième a également trouvé son apogée à l’époque des théories du contrat social telles qu’illustrées dans les grandes déclarations française et américaine : toute association politique a pour mission d’assurer la protection des droits fondamentaux, qui seraient inhérents à l’être humain et donc indépendants de toute volonté politique. Cette protection ne peut être assurée que dans le cadre des garanties offertes par la notion d’État de droit, soit un système juridique qui implique un certain nombre de grands principes déjà évoqués : des lois adoptées à l’avance et connues de tous, des pouvoirs publics soumis au droit et séparés les uns des autres (en ce compris un pouvoir judiciaire indépendant). Il s’agit de la dimension systémique de l’intérêt général.

68La troisième est à la fois la plus ancienne dans son esprit et la plus récente dans sa concrétisation actuelle : il y aurait un bien commun (l’environnement au sens large) qui n’a rien de subjectif mais qui n’est pas non plus exclusivement déterminé par la volonté générale (même si celle-ci peut, dans une mesure qui reste à évaluer, le degré de protection qu’il convient de lui accorder). La survie de l’espèce humaine, ou même plus spécifiquement d’un peuple particulier, qui doit être la première préoccupation de toute association politique, ne peut plus être assurée sans tenir compte du milieu dans lequel celle-ci évolue (qu’il s’agisse du changement climatique ou d’une pandémie). Il s’agit de la dimension écosystémique de l’intérêt général.

6935. Une subtile interaction. On pourrait penser que ces deux dernières dimensions présentent un aspect universel qui se distingue de l’aspect particulier de l’intérêt général tel que défini par une communauté pour elle-même et qui lui échappe en partie : l’État de droit et les droits fondamentaux en tant qu’ils incarnent des valeurs désormais indissociables de tout État de droit démocratique et l’environnement (compris dans le sens le plus large possible) en ce qu’il s’agit d’une problématique d’amplitude mondiale.

70Une telle présentation ne serait toutefois pas exempte de toute critique : on peut autant remettre en cause la dimension universelle des droits fondamentaux (dont le caractère indépendant de toute volonté humaine présente, il faut bien l’admettre, un caractère indémontrable et à tout le moins situé historiquement et géographiquement) que considérer que l’idéal démocratique, qui aboutit certes à un intérêt général particularisé, peut prétendre à un statut équivalent d’universalité180.

71Enfin, si ces trois dimensions pourraient être présentées sous forme de trois pôles tirant chacune de son côté la notion d’intérêt général, il serait sans doute plus adéquat de les concevoir comme des anneaux borroméens dès lors que leurs enjeux paraissent noués de façon inextricable. Ainsi, la protection de l’environnement a fait, depuis quelques années, son entrée dans le champ des droits fondamentaux. Par ailleurs, dans un État de droit démocratique, c’est en principe au pouvoir législatif qu’il revient de déterminer la façon dont les enjeux doivent s’équilibrer, de sorte que la protection effective des droits fondamentaux (dimension systémique) et de l’environnement (dimension écosystémique) dépend in fine de l’intérêt général tel que construit par la volonté générale (dimension politique). Toute la question est de savoir si – et dans l’affirmative dans quelle mesure – ce choix peut être ensuite remis en cause par une instance juridictionnelle dans un litige de droit privé. Le présent ouvrage se propose d’offrir quelques éléments de réponse.

Notes de bas de page

1 Voy. notamment C. Const., 10 novembre 2022, n^o 147/2022, B.18.

2 Assemblée générale des Nations Unies, « Résolution 43/53 sur la protection du climat mondial pour les générations présentes et futures », 6 décembre 1988, disponible à l’adresse suivante : https://unfccc.int/sites/default/files/resource/docs/1989/un/fre/ares4353f.pdf.

3 Inutile d’entrer dans une énumération aussi inutile que fastidieuse. On peut mesurer le chemin parcouru entre la décision 2002/358/CE, qui fixait un objectif de réduction globale des émissions de GES de 8 % par rapport à 1990 pour 2012 et la Loi européenne sur le climat du 30 juin 2021 (règlement n^o 2021/1119 entré en vigueur le 21 juillet 2021) ou le Green Deal qui vise à faire de l’Europe le premier continent neutre pour le climat (https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/european-green-deal_fr).

4 Une des dernières en date étant la loi du 15 janvier 2024 relative à la gouvernance de la politique climatique fédérale, M.B., 7 février 2024, p. 14809.

5 K. De Ridder e.a., « Évaluation de l’impact socio-économique du changement climatique en Belgique. Étude commandée par la Commission Nationale Climat. Résumé à l’intention des décideurs », VITO, 2020, 13 p., disponible à l’adresse suivante : https://climat.be/doc/seclim-be-2020-spm-fr.pdf. Voy. également, sur le plan international, le rapport spécial du GIEC sur les conséquences d’un réchauffement à 1,5^o adopté en 2018 (disponible à l’adresse suivante : https://climat.be/doc/181008_IPCC_sr15_spm.pdf).

6 GIEC, « Changements climatiques 2001 : Rapport de synthèse », p. 6, en ligne www.ipcc.ch/site/assets/uploads/2018/08/TAR_syrfull_fr.pdf.

7 IPCC, Summary for policymakers, 2023, point A.1, p. 3 (trad. libre), en ligne www.ipcc.ch/report/ar6/syr/downloads/report/IPCC_AR6_SYR_SPM.pdf.

8 Idem, point A.1.3 (trad. libre).

9 P. Crétois et St. Roza, « De l’intérêt général : introduction », Astérion, 17 | 2017, mis en ligne le 20 novembre 2017, consulté le 18 mars 2024, disponible à l’adresse suivante : http://journals.openedition.org/asterion/2996. En réalité, l’expression « intérêt général » est déjà utilisée en français dans les Mémoires de Castelnau en 1561 ainsi que dans une plaidoirie prononcée en 1564 devant le Parlement de Paris. Les références sont toutefois éparses et la notion n’avait manifestement pas encore la portée qu’on lui prête depuis dans la littérature francophone (J. Broch, « L’intérêt général avant 1789. Regard historique sur une notion capitale du droit public français », Revue Historique de Droit Français et Étranger, n^o 95/1, 2017, p. 62-63). En outre, jusqu’au début du XVIII^e siècle, l’expression n’a été utilisée qu’en lien avec un complément d’objet direct, dès lors qu’il est tour à tour question d’intérêt général de l’Univers, du genre humain, de toute l’Europe, de la Chrétienté ou d’une personne, ce qui témoigne du fait qu’il y avait « autant d’intérêts généraux que de cellules sociales » (Ibid., p. 70-72).

10 M.P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », R.D.P., 1988, p. 1290.

11 M. Mekki, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Paris, L.G.D.J., 2004, p. 39. Jean Ladrière écrivait en 1985 que la seule différence entre les deux concepts résiderait dans le fait que la notion d’intérêt renvoie à une instance subjective, à savoir celui ou ceux pour lesquels il y a intérêt (J. Ladrière, « L’intérêt général, L’État et la politique », Les cahiers de sources et notions générales du droit, B. Remiche (éd.), 1985, p. 4).

12 Platon, « Gorgias », in Œuvres de Platon, trad. par V. Cousin, t. III, Paris, Bossange Frères, 1826, p. 293.

13 Platon, « République », in Œuvres de Platon, trad. par V. Cousin, t. IX, Paris, Rey et Gravier, 1833, p. 38.

14 Aristote, Éthique à Nicomaque, trad. de J. Barthélémy Saint-Hilaire (revue), Paris, 2022, p. 37.

15 Ibid., p. 340. B. Sère relève une certaine ambiguïté terminologique, Aristote visant tour à tour les notions d’utilité commune et de bien commun, lui-même défini tantôt en rapport avec la vie vertueuse, tantôt avec l’ordre social (« Aristote et le bien commun au moyen âge : une histoire, une historiographie », Revue Française d’Histoire des Idées Politiques, 2010/2, n^o 32, p. 278-279). En réalité, ces notions sont étroitement liées pour Aristote.

16 Aristote, Éthique à Nicomaque, op. cit., p. 37 : il est « certain que le bien est identique pour l’individu et pour l’État » mais il semble « que procurer et garantir le bien de l’État soit quelque chose de plus grand et de plus complet […] ».

17 Aristote, Éthique à Nicomaque, op. cit., p. 340. Les régimes politiques sont ainsi classés selon leur recherche du bien commun, et donc leur caractère juste : « Il est donc manifeste que toutes les constitutions qui visent l’avantage commun se trouvent être des formes droites selon le juste au sens absolu, toutes celles, au contraire, qui ne visent que le seul intérêt des gouvernants sont défectueuses, c’est-à-dire qu’elles sont toutes des déviations des constitutions droites » (Aristote, Les politiques, trad. P. Pellegrin, Paris, Flammarion, 2015, p. 240-241).

18 Cicéron, La République, livre 1^er, XXV, trad. par M. Villemain, Paris, Libraire Didier & Cie, 1878, p. 40. Les termes « pacte de justice » pourraient aussi être traduits par « accord sur le droit » (iuris consensu). Quant à l’expression « communauté d’intérêts », il s’agit d’une traduction des termes « utilitatis communione sociatus » qui renvoient, plus littéralement, à la notion d’utilité commune.

19 Cicéron, Des devoirs, trad. Ch. Appuhn, Paris, Garnier, 1933, livre III, VI.

20 J. Gaudemet, « Utilitas publica », Revue historique de droit français et étranger, 1951, vol. 28, p. 469-471. L’auteur souligne la finesse des analyses cicéroniennes au regard de ses contemporains qui utilisaient les expressions « utilitas communis » et « utilitas publica » de façon interchangeable (Ibid., p. 474).

21 Cicéron, Des devoirs, trad. Ch. Appuhn, Paris, Garnier, 1933, livre III, XI.

22 C. Leveleux-Teixeira, « L’utilitas publica des canonistes. Un outil de régulation de l’ordre juridique », Revue Française d’Histoire des Idées Politiques, 2010/2 (n^o 32), p. 260-261. Pour Y. Sassier, le bien commun présente « une dimension abstraite, intemporelle » et renvoie à un état de « perfection » ou de « souverain bien » alors que l’utilité commune « relève du domaine de l’action “utile et possible”, et de l’acteur utile, le gouvernant n’étant légitime que s’il est “utile” à son peuple » (Y. Sassier, « Bien commun et utilitas communis au xiie siècle, un nouvel essor ? », Revue Française d’Histoire des Idées Politiques, 2010, n^o 32, p. 246).

23 J. Gaudemet, « Utilitas publica », op. cit., p. 476-485. Ce n’est qu’avec Justinien que l’importance des deux concepts s’inverse, partant de l’idée que la fonction étatique qui incombe à l’empereur lui a été donnée par Dieu mais doit être exercée pour le bien des sujets confiés à sa garde (Ibid., p. 493-499).

24 G. Giordanengo, « De l’usage du droit privé et du droit public au Moyen Âge », Cahiers de recherches médiévales, 2007, p. 3. L’expression « choses utiles à l’État » pourrait se traduire de façon plus littérale par des choses « utiles au public » (« publicè utilia »).

25 Pour un résumé de l’histoire de la distinction entre droit public et droit privé, voy. J. Van Meerbeeck, « Droit public et droit privé : ni summa, ni divisio ? », in La distinction entre droit privé et droit public, J. Van Meerbeeck, P.-O. de Broux, Th. Léonard et B. Lombaert (coord.), Limal, Anthemis, 2019, p. 10-26. G. Giordanengo relève que si les notions de public et de privé existent, seule l’opposition entre l’utilité publique (utilitas publica) et les intérêts privés (privata commoda) est mobilisée, sans toutefois n’avoir jamais fait l’objet de développements théoriques (G. Giordanengo, « De l’usage du droit privé et du droit public au Moyen Âge », op. cit., p. 2).

26 B. Sère, « Aristote et le bien commun au moyen âge […] », op. cit., p. 284-285.

27 En ce sens, voy. le Rapport du Conseil d’État français, « L’intérêt général », 1999, p. 249-250.

28 L. Siedentop, Inventing the Individual. The Origins of Western Liberalism, London, Penguin Books, 2014, p. 45-65.

29 Voy. Y. Sassier, « Bien commun et utilitas communis au XII^e siècle, un nouvel essor ? », op. cit., p. 247-248.

30 B. Dumézil, « Définition et éloge du bien commun dans les correspondances de l’époque mérovingienne », Revue Française d’Histoire des Idées Politiques, vol. 32, no. 2, 2010, p. 242-243.

31 R. Jacob, La grâce des juges. L’institution judiciaire et le sacré en Occident, Paris, P.U.F., 2014, p. 147. Selon J. Broch, la notion d’utilitas publica a pratiquement disparu avec l’Empire romain d’Occident pour ne réapparaître qu’avec les Carolingiens puis dans le cadre de la réforme grégorienne de l’Église aux XI^e et XII^e siècles (J. Broch, « L’intérêt général avant 1789 […] », op. cit., p. 68).

32 Y. Sassier, « Bien commun et utilitas communis au xiie siècle, un nouvel essor ? », op. cit., p. 245-248.

33 L.-A. Barriere, « Une approche historique de la summa divisio droit public-droit privé », in De l’intérêt de la summa divisio droit public-droit privé ?, B. Bonnet et P. Deumier (dir.), Paris, Dalloz, 2010, p. 10.

34 J.-L. Thireau, « Le droit public dans la doctrine française du XVI^e et du début du XVII^e siècle », Revue d’histoire des Facultés de droit et de la science juridique, 2005-2006, n^o 25-26, p. 79.

35 Y. Sassier, « Bien commun et utilitas communis au xiie siècle, un nouvel essor ? », op. cit., p. 255.

36 B. Tierney, The Idea of Natural Rights, Cambridge, William Eerdmans Publishing Company, 1997, p. 8-42. Cette thèse nuance fortement celle de Michel Villey qui associait la naissance du droit subjectif à la pensée de Guillaume d’Occam au XIV^e siècle (M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Presses universitaires de France, 2003, p. 240-247).

37 Il écrit que la « substance divine est identique au bien universel ou bien commun de toutes les créatures » (Th. d’Aquin, Somme Théologique, Ia-Iae, quest. 60, art. 5).

38 Ibid., IIa-IIae, quest. 31, art. 3. L’Aquinate apporte toutefois une nuance à ce principe : « Le bien commun est préférable au bien privé s’il est du même genre, mais il peut se faire que le bien privé soit meilleur quant à son genre. C’est de cette façon que la virginité consacrée à Dieu l’emporte sur la fécondité de la chair » (Ibid., II-II, quest. 152, art. 4).

39 Ibid., Ia-IIae, quest. 90, art. 4.

40 Ibid., II-II, quest. 58, art. 5, 6 et 7, spéc. art. 5.

41 Ibid., IIa-IIae, quest. 58, art. 7.

42 Ibid., IIa-IIae, quest. 26, art. 3 et quest. 58, art. 9.

43 Ibid., IIa-IIae, quest. 64, art. 3. C’est donc « à eux seuls et non aux particuliers qu’il revient de mettre à mort les malfaiteurs » (Idem).

44 Ibid., IIa-IIae, quest. 42, art. 2.

45 C. Leveleux-Teixeira évoque la « constance du tropisme aristotélicien au sein de la pensée canonique médiévale » qui consiste à privilégier l’utilité publique à l’utilité privée (C. Leveleux-Teixeira, « L’utilitas publica des canonistes […] », op. cit., p. 271).

46 B. Sère, « Aristote et le bien commun au moyen âge […] », op. cit., p. 281-282.

47 Ibid., p. 283.

48 C. Leveleux-Teixeira, « L’utilitas publica des canonistes […] », op. cit., p. 259-262.

49 Ibid., p. 270-276.

50 Ibid., p. 262-263 et 274.

51 H. Boich, Super tertio Decretalium libro, Venise, 1576, p. 506, sur X, 3, 31, 18, Licet, n^o 19, cité par C. Leveleux-Teixeira, op. cit., p. 274.

52 On aura reconnu la liste reprise dans le Digeste pour le droit public.

53 Cette dernière catégorie annonce l’idée, qui règnera bientôt de façon incontestée, selon laquelle la poursuite des intérêts individuels favorise l’intérêt général.

54 C. Leveleux-Teixeira, « L’utilitas publica des canonistes […] », op. cit., p. 264-265 et 272.

55 La réforme protestante serait, selon la célèbre thèse de Weber, à l’origine du capitalisme. En forçant un peu le trait, cette thèse peut se résumer en une phrase : « Mais, surtout, cette éthique est entièrement dépouillée de tout caractère eudémoniste, voire hédoniste. Ici, le summum bonum peut s’exprimer ainsi : gagner de l’argent, toujours plus d’argent, tout en se gardant strictement des jouissances spontanées de la vie » (M. Weber, L’Éthique protestante et l’esprit du capitalisme, Paris, Plon, 1964, p. 49-50). Cette thèse a toutefois été relativisée, voire remise en cause récemment (voy., notamment, ci-après, § 21).

56 B. Sère, « Aristote et le bien commun au moyen âge […] », op. cit., p. 281-282.

57 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts. Justifications politiques du capitalisme avant son apogée, trad. P. Andler, Paris, P.U.F., Quadrige, 2014, p. 19.

58 Une seconde question, qui y est liée, est de savoir si la poursuite de l’intérêt général suppose la vertu de chacun (D. Diatkine, « Présentation de la Richesse des Nations », in A. Smith, La Richesse des Nations, trad. G. Garnier, Paris, Flammarion, 2022, t. 1, p. 17). On verra les réponses qu’y donneront Mandeville et Smith.

59 Rapport du Conseil d’État français, « L’intérêt général », 1999, p. 245.

60 Dictionnaire historique de la langue française, A. Rey (dir.), Paris, Le Robert, 2006, v^o intérêt.

61 G. Braive, « L’historien et l’équivocité du concept d’intérêt. Aspects critiques et sémantiques », in Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove (dir.), Droit et intérêt, vol. 1 : approche interdisciplinaire, Bruxelles, Publ. des F.U.S.L., 1990, p. 28-31. On trouve déjà l’expression « damages et interest » dans un texte de 1343 mais c’est dans un texte de 1530 qu’il apparaît dans sa forme actuelle. Quant à l’intérêt relatif à la « bonne usure », il est repéré dans un texte de 1462. Le terme connaît une évolution similaire, quoiqu’à des rythmes différents, en italien, espagnol, anglais, allemand et néerlandais (ibid., p. 29-32).

62 Dictionnaire historique de la langue française, A. Rey (dir.), Paris, Le Robert, 2006, v^o intérêt. En 1580, Montaigne l’emploie dans le sens de « porter de l’intérêt » à quelque chose (M. de Montaigne, Essais, Paris, Gallimard, 1950, p. 32 : « Selon les degrez de l’interest que chacun apportoit à la mort de cette belle fille innocente »).

63 G. Braive, « L’historien et l’équivocité du concept d’intérêt […] », op. cit., p. 32.

64 Cité par J. Heilbron, « Interest : History of the Concept », International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences, J.D. Wright (éd.), 2^e éd., Oxford, Elsevier, vol. 12, 2015, p. 387.

65 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 34-35.

66 Sur le contexte de l’époque, voy. J. Van Meerbeeck, De la certitude à la confiance. Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, Bruxelles, Anthemis/Publ. de l’Université Saint-Louis, 2014, p. 225 et s. Le Conseil d’État français souligne que le déclin de la notion de bien commun a été précipité par celui « de l’organisation politique et institutionnelle dont elle était la clef de voûte : la monarchie de droit divin » (Rapport du Conseil d’État français, « L’intérêt général », 1999, p. 248).

67 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 44. L’attrait considérable de la notion est renforcé par les avantages qu’offre un monde gouverné par l’intérêt en termes de prévisibilité et de constance, alors que le comportement humain guidé par les passions est jugé fluctuant et imprévisible (Ibid., p. 48-50).

68 H. de Rohan, De l’interest des princes et Estats de la chrestienté, Paris, 1639, p. 104.

69 Ibid., p. 132-133. Il s’agirait du premier ouvrage incluant le mot « intérêt » dans son titre (G. Braive, « L’historien et l’équivocité du concept d’intérêt […] », op. cit., p. 32).

70 Au point que J. Gunn décrit l’intérêt comme étant le « concept politique le plus à la mode du dix-septième siècle » (J.A.W. Gunn, « “Interest Will Not Lie” : A Seventeenth-Century Political Maxim », Journal of the History of Ideas, 1968, vol. 29, n^o4, p. 551). En 1669, un auteur hollandais faisait du même concept le fondement politique le plus sain des différents pays d’Europe (p. de la Court, Aanwysing der heilsame politike gronden en maximen van de Republike van Holland en West-Vriesland, Leiden (en) Rotterdam, Hakkens, 1671, p. 1 : « […] dewijl meest alle Volkeren van Europa, als Spaenjaerden, Italianen, en Françoisen deese saak uitdrukken met den woorde Interest […] »). Il vise par « deese zaak » les fondements politiques salutaires/bénéfiques (« heilsame politike gronden ») et les maximes d’un pays. La traduction anglaise de l’ouvrage est du reste : The True Interest and Political Maxims of the Republic of Holland (London, John Campbell, 1746).

71 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 37-38. L’auteur relève plus loin que l’adage « L’intérêt ne saurait mentir » qui avait initialement une portée normative (il faut déterminer son intérêt puis lui donner la préférence) a finalement acquis une dimension descriptive (l’intérêt gouverne le monde).

72 Rapport du Conseil d’État français, « L’intérêt général », 1999, p. 247.

73 J. Heilbron, « Interest : History of the Concept », op. cit., p. 388.

74 Th. Hobbes, Leviathan, New York, Dover Publications, 2006, p. 54-55.

75 E. Tardivel, « La critique moderne du bien commun est-elle irrévocable ? Le cas du Léviathan de Thomas Hobbes », Études philosophiques, 2017/4, n^o 123, p. 523.

76 Th. Hobbes, Leviathan, New York, Dover Publications, 2006, p. 68-93.

77 Ibid., p. 104-105.

78 F. Perrin, « La formulation contractuelle de l’intérêt général entre droits et intérêts particuliers », Astérion, 17|2017, mis en ligne le 20 novembre 2017, consulté le 18 mars 2024, disponible à l’adresse suivante : http://journals.openedition.org/asterion/2996.

79 J. Locke, Second Treatise of Government, Cambridge, Hackett Publishing, 1980, p. 8-9.

80 Ibid., p. 32.

81 Ibid., p. 66 (trad. libre). Locke écrit encore que la « grande tentation » que ceux qui adoptent les lois tentent d’échapper à leur emprise en faisant valoir des « intérêts distincts et séparés du reste de la communauté » requiert la séparation des pouvoirs législatif et exécutif (Ibid., p. 76, trad. libre).

82 Ibid., p. 86 (trad. libre).

83 Ibid., p. 75-78.

84 Ibid., p. 68.

85 J. Heilbron, « Interest : History of the Concept », op. cit., p. 388.

86 La Rochefoucauld, Maximes, n^o 1, Paris, Flammarion, 2008, p. 30. Plus imagée (et plus connue) : « Les vertus se perdent dans l’intérêt comme les fleuves se perdent dans la mer » (n^o 171). On pourrait citer de nombreuses autres, où on apprend que l’intérêt « parle toutes sortes de langues, et joue toutes sortes de personnages, même celui de désintéressé » (n^o 39), « met en œuvre toutes sortes de vertus et de vices » (n^o 253) et « mérite souvent d’être loué de nos bonnes actions » (n^o 305). L’amitié n’est « qu’un ménagement réciproque d’intérêts, et qu’un échange de bons offices » (n^o 83). Cette obsession pour l’intérêt individuel entraînera du reste une réaction dans le chef de philosophes comme François Fénélon qui défendra, dans le cadre de la querelle quiétiste du « pur amour », la possibilité d’un amour désintéressé (G. Braive, « L’historien et l’équivocité du concept d’intérêt. Aspects critiques et sémantiques », op. cit., p. 33), ou de penseurs anglais comme Shaftesbury ou l’évêque Butler qui mettront en garde contre la toute-puissance hégémonique de l’intérêt et interrogeront sa capacité à contrer les passions (A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 46).

87 La Rochefoucauld, Maximes, Paris, Flammarion, 2008, p. 7.

88 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 38-39.

89 J. de Silhon, De la certitude des connaissances humaines, Paris, L’imprimerie Royale, 1661, p. 104-105.

90 Montesquieu, De l’esprit des lois, Paris, Flammarion, 2008, Partie I, Livre III, ch. VII, p. 88.

91 Ibid., Partie I, Livre IV, ch. V, p. 99.

92 Ibid., De l’esprit des lois, Paris, Flammarion, 2008, Partie IV, Livre XX, ch. I, p. 458. On relève incidemment que le lien entre liberté de commerce et paix n’a rien de si évident. Dans un article récent, un auteur relevait que, sur une recension de 57 études empiriques sur le sujet, seules 16 d’entre elles soutenait la thèse d’un lien entre les deux, alors qu’une étude indiquait que le commerce était de nature à promouvoir le conflit et 31 concluaient que le commerce tantôt prévenait, tantôt facilitait la guerre (S.G. Brooks, « The Trade Truce ? When Economic Interdependence Does – and Doesn’t – Promote Peace », Foreign Affairs, 2024, vol. 103, p. 142-143).

93 Ibid., De l’esprit des lois, Paris, Flammarion, 2008, Partie IV, Livre XXI, ch. XX, p. 517.

94 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 23-34. L’auteur précise que l’évolution de la notion d’intérêt vers un sens seulement économique promeut l’idée qu’un « type particulier de passion, dénommé jusqu’ici cupidité, avarice ou appât du lucre, peut servir à contrecarrer et réfréner d’autres passions comme l’ambition, l’amour du pouvoir ou la concupiscence de la chair » (Ibid., p. 41). Alors que, depuis le Moyen-Âge, l’appât du lucre était classé comme la pire des passions, on le baptise à peine « intérêt » que « l’amassage de l’argent, rentré sous cette étiquette dans la compétition avec les autres passions, se voit couvert de fleurs et même appelé à combattre des penchants longtemps considérés comme bien moins coupables » (Ibid., p. 42). Dans le même sens, voy. D.-R. Dufour, Baise ton prochain. Une histoire souterraine du capitalisme, Actes, 2019, p. 26.

95 C.H. Helvétius, De l’Esprit, Œuvres complètes, Paris, Impr. De Crapelet, 1818, t. 1, tome 1, p. 148-149.

96 Ibid., p. 49.

97 Lettre d’Helvétius à Montesquieu, sur son manuscrit de l’Esprit des Lois.

98 Voltaire, « Pensées sur le gouvernement », in Œuvres complètes, Paris, Garnier, 1879, tome 23, p. 531-532.

99 D. Diatkine, « Présentation de la Richesse des Nations », op. cit., t. 1, p. 10-12.

100 P. Crétois et St. Roza, « De l’intérêt général : introduction », op. cit.

101 J. Broch, « L’intérêt général avant 1789 […] », op. cit., p. 79.

102 P.-P. Lemercier de La Rivière, L’intérêt général de l’État, ou la liberté du commerce des blés, Amsterdam, Paris, Desaint, 1770, p. 63-64 et 96.

103 M.P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », op. cit., p. 1290.

104 C. Legrand, Fr. Rangeon et J.-Fr. Vasseur, « Contribution à l’analyse de l’idéologie de l’intérêt général », in Discours et idéologie, Paris, PUF, 1980, p. 216.

105 D’autres ont montré que l’expression « intérêt général » ne se retrouvait qu’une fois dans son œuvre, là où celle de « volonté générale » est en revanche très présente (P. Crétois et St. Roza, « De l’intérêt général : introduction », op. cit.).

106 J.J. Rousseau, Du contrat social, Paris, GF Flammarion, 2001, p. 51-52.

107 Ibid., p. 52-68.

108 Voy. M.P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », op. cit., p. 1289 et s. ; J. Chevallier, « Le concept d’intérêt en science administrative », in Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove (dir.), Droit et intérêt, vol. 1 : approche interdisciplinaire, Bruxelles, Publ. des F.U.S.L., 1990, p. 140 ; M. Mekki, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, Paris, L.G.D.J., 2004, p. 40.

109 Archives parlementaires de 1787 à 1860, Paris, Librairie administrative Paul Dupont, 1875, t. 8, p. 143.

110 Ibid., p. 222.

111 Pour J. Broch, l’évolution ne fait aucun doute : « Ce n’est plus une conception réaliste, qui tient pour acquis que le Tout a son existence propre au point que la collectivité est nécessairement supérieure à la somme des individus qu’elle contient, qui triomphe, mais une nominaliste, qui la résume à la simple addition des biens particuliers » (J. Broch, « L’intérêt général avant 1789 […] », op. cit., p. 65).

112 Archives parlementaires de 1787 à 1860, Paris, Librairie administrative Paul Dupont, 1875, t. 8, p. 260.

113 « Mémoire sur la déclaration des droits de l’homme en société présentée lors de la séance du 12 août 1789 par M. Sieyes », Archives Parlementaires de 1787 à 1860 - Première série (1787-1799) Tome VIII - Du 5 mai 1789 au 15 septembre 1789, Paris, Librairie Administrative P. Dupont, 1875. p. 422.

114 L’influence de la Déclaration américaine d’indépendance de 1776 est patente, et historiquement avérée. On y lit que des « gouvernements sont institués parmi les hommes » pour garantir les « droits inaliénables » attribués par Dieu « notamment la vie, la liberté et la poursuite du bonheur ».

115 La seule référence à la notion qui nous occupe dans la Déclaration américaine est reprise dans un des griefs adressés au Roi d’Angleterre, qui a refusé de donner son assentiment à des lois nécessaires pour le « bien public » (public good).

116 L’article 12 prévoit aussi que la garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite une force publique et que « cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux auxquels elle est confiée ».

117 « Bulletin de l’Assemblée nationale » du 14 juin 1791, Le Moniteur Universel, 15 juin 1791 - Deuxième année de la Liberté, dans Réimpression de l’Ancien Moniteur, vol. 8, p. 661.

118 Idée déjà défendue, quoique dans un contexte très différent, par Thomas d’Aquin. L’approche est toute autre aux États-Unis où les corporations joueront (et jouent) un rôle déterminant dans la définition de l’intérêt général (voy. P. Abadie, « Aux origines de la dissociation entre l’entreprise et l’intérêt général à la lumière du modèle d’État républicain naissant : perspectives comparées États-Unis/France », in Le droit économique, levier de la transition écologique ?, A.-S. Epstein, et M. Nioche (dir.), Bruxelles, Bruylant, 2022, p. 43-59).

119 L.-A. Barriere, « Une approche historique de la summa divisio droit public-droit privé », op. cit., p. 18.

120 Le vol du vieil avare profitera davantage à la société, les dépenses du libertin fourniront du travail à quantité de personnes, etc.

121 D.-R. Dufour, Baise ton prochain, op. cit., p. 40-41 (il qualifie le texte de « logiciel sur lequel s’est construit le capitalisme »). Selon lui, Weber aurait « caché sous le tapis » Mandeville (ibid., p. 28).

122 Selon sa phrase célèbre : « Reason is, and ought only to be the slave of the passions, and can never pretend to any other office than to serve and obey them » (D. Hume, Treatise of Human Nature, Oxford, Clarendon Press, 1896, p. 415).

123 Ibid., livre II, section III.

124 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 37-38.

125 D. Hume, Treatise of Human Nature, op. cit., p. 492.

126 Ibid., p. 499-501. Cette sympathie à l’égard de l’intérêt public est par ailleurs favorisée par l’artifice des hommes politiques qui l’encouragent, tout comme l’éducation privée et le souci de préserver notre réputation.

127 J. Steuart, Recherches des principes de l’économie politique, ou Essai sur la science de la police intérieure des nations libres, Paris, Didot Ainé, 1789-1790, t. I, p. 298.

128 Ibid., t. I, p. 302-303.

129 Ibid., t. I, p. 301. Il vante comme Montesquieu les bienfaits politiques du commerce : « l’économie moderne est le frein le plus efficace qui ait jamais été inventé contre la folie du despotisme » (Ibid., p. 304).

130 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 22.

131 A. Smith, La Richesse des Nations, trad. G. Garnier, Paris, Flammarion, 2022, t. 1, p. 82.

132 J. Heilbron, « Interest : History of the Concept […] », op. cit., p. 388.

133 A. Smith, La Richesse des Nations, op. cit., t. 1, p. 428-429.

134 Ibid., t. 1, p. 336-416. Smith semble utiliser les expressions de « general interest » et de « public interest » de façon interchangeable.

135 D. Diatkine, « Présentation de la Richesse des Nations », op. cit., p. 16. Smith semble en effet douter qu’il soit « possible que les délibérations de la législature fussent toujours dirigées par de grandes vues d’intérêt général et non par les clameurs importunes de l’intérêt privé » (A. Smith, La Richesse des Nations, op. cit., p. 61). Il est toutefois conscient des limites de la société « civilisée » qu’il promeut, notamment en termes de conscience individuelle de l’intérêt général. La grande majorité des hommes y est « totalement hors d’état de juger » des « grands intérêts » et des « grandes affaires de son pays » (Ibid., p. 407-408).

136 D. Diatkine, « Présentation de la Richesse des Nations », op. cit., p. 14-15. Il énonce par ailleurs de nombreuses exceptions à sa doctrine du « laisser faire » (Ibid., p. 57).

137 A. Smith, La Richesse des Nations, op. cit., t. 2, p. 309.

138 Ibid., p. 42-43. Il précise plus loin que « sans aucune intervention de la loi, les intérêts privés et les passions des hommes les amènent à diviser et à répartir le capital d’une société entre tous les différents emplois qui y sont ouverts pour lui, dans la proportion qui approche le plus possible de celle que demande l’intérêt général de la société » (Ibid., p. 245).

139 A. Smith, La Richesse des Nations, op. cit., t. 2, p. 309.

140 A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 91.

141 F. Perrin, « La formulation contractuelle de l’intérêt général entre droits et intérêts particuliers », op. cit.

142 J. Heilbron, « Interest : History of the Concept […] », op. cit., p. 388.

143 J. Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, Oxford, Clarendon Press, 1907, p. 5.

144 Ibid., p. 1-5 et 24.

145 Il ne faut pas en conclure trop vite que Bentham ignore les enjeux d’intérêt général (voy. J.A.W. Gunn, « Jeremy Bentham and the Public Interest », Canadian Journal of Political Science, 1968, vol. 1, n^o 4, p. 405). Dans un autre texte, Bentham évoque une « obscure and false notion that private interest ought to give way to the public interest » (J. Bentham, « Principles of the Civil Code », in The Works of Jeremy Bentham, J. Bowring (dir.), Edinburgh, éd. William Tait, 1843, p. 321).

146 Voy. notamment J.S. Mill, On Liberty, Harmondsworth, Baltimore, Penguin, 1974. L’idée que l’intérêt public constitue la somme des intérêts privés gagnera également les États-Unis (P. Abadie, « Aux origines de la dissociation entre l’entreprise et l’intérêt général à la lumière du modèle d’État républicain naissant : perspectives comparées États-Unis/France », op. cit., p. 46-47).

147 C’est à la même époque que la distinction entre droit public et droit privé accède véritablement, en France puis en Belgique, au statut de summa divisio. Sur le sujet, voy. notre article cité en note 24.

148 La Rule of law est plus ancienne mais ne sera théorisée par Dicey qu’au XIX^e siècle.

149 J. Van Meerbeeck, De la certitude à la confiance à la confiance, op. cit., p. 301 et les réf. citées. Pour une liste plus ambitieuse, voy. Commission de Venise, Rapport sur la prééminence du droit, CDL-AD (2011)003rev, 2011, p. 10).

150 K. Von Savigny, Traité de droit romain, t. I, trad. par Ch. Guenoux, Paris, Firmin Didot Frères, 1840, p. 7.

151 J.M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, O.U.P., 1992, p. 334. Au cours du temps, « les intérêts de milliers d’individus et de classes toutes entières se sont liés au droit existant de telle manière que celui-ci ne peut plus être aboli sans les toucher au vif » et la lutte « atteint le plus haut degré d’intensité lorsque les intérêts ont pris la forme de droits acquis » (R. Von Jhering, La lutte pour le droit, trad. O. De Meulenaere, Paris, Librairie Marescq Aîne, 1890, p. 8-9).

152 R. Von Ihering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, 3^e éd., t. IV, trad. fr. de O. de Meulenaere, Bologne, Forni Editori Bologna, 1969, p 321.

153 R. Von Ihering, La lutte pour le droit, op. cit., p. 45.

154 R. Von Ihering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, op. cit., p 328.

155 R. Von Ihering, La lutte pour le droit, op. cit., p. 54.

156 Sur tous ces événements, voy. J.M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, op. cit., p. 301-304.

157 C. const., n^o 32/2003 du 12 mars 2003, B.3. Quelques années plus tôt, un éminent civiliste écrivait que « pour autant que soient en balance des biens du même ordre (car il y a une hiérarchie des valeurs individuelles et sociales), le bien général a la priorité sur le bien particulier », évoquant « cette loi d’airain de la prévalence du bien public, qui est au principe du système même de la vie en communauté politique » (J. Dabin : « La responsabilité de l’Administration dans l’exercice de la fonction réglementaire », note sous Cass., 26 avril 1963, R.C.J.B., 1963, p. 127).

158 Voy. déjà Cass., 23 mai 1991, Pas., I, p. 827 : « Attendu qu’il n’existe aucun principe général du droit consacrant la prééminence de l’intérêt public sur l’intérêt particulier ».

159 Voy. notre contribution co-écrite avec Thierry Léonard, dans le présent ouvrage : « Regards privatistes sur la notion contemporaine d’intérêt général », tome 1.

160 Voy. ci-avant, §§ 8 et 10.

161 Rapport du Conseil d’État français, « L’intérêt général », 1999, p. 245.

162 Idem.

163 Constat qui doit être nuancé. D’une part, il serait quelque peu simpliste de limiter la pensée anglo-saxonne à l’idée selon laquelle l’intérêt général ne serait que la somme des intérêts particuliers. Tous les auteurs examinés admettent, d’une façon ou d’une autre, l’existence de buts communs qui dépassent une telle addition arithmétique. D’autre part, le concept d’intérêt particulier a, on l’a vu, joué un rôle central dans la pensée française des lumières. Faut-il rappeler l’influence d’Helvétius sur la pensée de Bentham ? Encore au début du XX^e siècle, Demogue témoigne de la survivance en France de la conception « utilitariste » : « Le droit étant fait pour les intérêts de chacun, c’est-à-dire pour l’intérêt général qui n’en est en somme que l’addition, doit se préoccuper de ceux-ci tels qu’ils sont objectivement et tels qu’ils apparaissent » (R. Demogue, Les notions fondamentales de droit privé. Essai critique, Paris, Coll. Librairie nouvelle de droit et de jurisprudence, 1911, p. 49).

164 F. Perrin, « La formulation contractuelle de l’intérêt général entre droits et intérêts particuliers », op. cit. L’auteur écrit encore que « l’envergure de l’intérêt général change considérablement selon qu’il se soucie du respect des droits ou qu’il privilégie la dynamique des intérêts » et que, s’il « y a deux manières de concevoir l’intérêt général, comme garantie des droits ou comme résultant du jeu des intérêts, c’est parce que le projet moderne, en consacrant un sujet de droit, contient ces deux tendances porteuses d’une disjonction ultérieure » (Idem).

165 G. Fessard, Autorité et bien commun, Paris, Ad Solem, 2015, p. 83.

166 Ibid., p. 83-85.

167 Selon le Conseil d’État français, le concept d’intérêt général permet « un réalisme sans illusion, mais aussi sans pessimisme » en acceptant qu’il est inutile « d’exiger des hommes qu’ils soient vertueux et désintéressés » et qu’il vaut mieux, en les considérant comme des êtres rationnels, « les prendre tels qu’ils sont et leur montrer que l’obéissance aux lois est conforme à leur recherche de l’utilité et la justice compatible avec leurs intérêts » (Rapport du Conseil d’État français, « L’intérêt général », 1999, p. 248).

168 M.P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », op. cit., p. 1299. Il fallait éviter tout recours à la transcendance pour justifier rationnellement le pouvoir politique, et l’intérêt général « était l’argument pouvant emporter l’adhésion de tous et par là-même fonder le pouvoir de l’État » (Ibid., p. 1291). Selon E. Tardivel, c’est précisément l’oubli du bien commun dans sa dimension « naturelle », à tout le moins en tant qu’elle échappe à toute construction sociale, qui définit l’étape moderne (E. Tardivel, « La critique moderne du bien commun est-elle irrévocable ? […] », op. cit., p. 518-519). Cet intérêt général, déterminé par la volonté politique d’une société, constitue la dimension objective, concrète et particulière du bien commun tel que défini par G. Fressard (G. Fessard, Autorité et bien commun, op. cit., p. 83-85). Cet intérêt général, précise-t-il à juste titre, n’est général que par rapport aux membres de cette communauté et il se distingue de l’intérêt d’autres communautés de même ordre ou n’est que particulier par rapport à des communautés plus larges.

169 Hirschman rappelle à quel point l’amour « obstiné du gain » se verra, au XVIII^e siècle, prêter une connotation d’innocuité, pour conclure que le « triomphe du capitalisme […] doit beaucoup au refus de le prendre au sérieux (ou de le croire à même de nourrir comme de réaliser de grands desseins » (A.O. Hirschman, Les passions et les intérêts, op. cit., p. 55-57).

170 J. Broch explique pourquoi le syntagme « intérêt général » est de moins en moins suivi d’un complément de nom par « la valorisation croissante de l’individu, au profit de qui on a commencé à négliger la totalité sociale » et le capitalisme « car il est surtout fondé sur un processus d’accumulation primitive censé conduire à l’enrichissement et à l’épanouissement personnels » (J. Broch, « L’intérêt général avant 1789 […] », op. cit., p. 73). D’autres auteurs forment l’hypothèse d’un lien entre l’idéologie de l’intérêt général et l’essor de la société de marché quelques siècles plus tôt dès lors que la logique de fonctionnement de cette idéologie reflèterait celle du capitalisme, une « circulation des idéologies » se greffant sur la circulation des marchandises (C. Legrand, Fr. Rangeon et J.-Fr. Vasseur, « Contribution à l’analyse de l’idéologie de l’intérêt général », op. cit., p. 217).

171 M.P. Deswarte, « Intérêt général, bien commun », op. cit., p. 1295.

172 Mais aussi, dans des versions plus cyniques ou désabusées chez la Rochefoucauld ou Mandeville (qui écrit tour à tour que le bien commun dérivé des vices privés et que l’idée que la poursuite par quelques-uns de leurs intérêts privés bénéficie à l’intérêt général est le fruit de leur manipulation).

173 G. Hardin, « The Tragedy of the Commons », Science, décembre 1968, vol. 162, n^o 3859, p. 1243-1248. La conclusion est sans appel : « the commons, if justifiable at all, is justifiable only under conditions of low-population density. As the human population has increased, the commons has had to be abandoned in one aspect after another » (Ibid., p. 1248).

174 E. Ostrom, Governing the commons : The evolution of institutions for collective action, Cambridge, Cambridge University Press, 1990.

175 A. Tansley, « The Use and Abuse of Vegétational Concepts and Terms », Ecology, vol. 16, n^o 3, 1935, p. 284-307.

176 H. Décamps et M. Juffé, « Habitats, Écosystèmes, Territoires… Même Combat ! », Écologie & Politique, 52(1), 2016, p. 143-144.

177 Sur la dimension idéologique de l’intérêt général, voy. notamment C. Legrand, Fr. Rangeon et J.-Fr. Vasseur, « Contribution à l’analyse de l’idéologie de l’intérêt général », op. cit., p. 215 et s. ; J. Chevallier, « Le concept d’intérêt en science administrative », op. cit., p. 140 et s. P. Crétois et St. Roza écrivent ainsi que derrière « chacune des conceptualisations fortes de l’intérêt général, […] il se trouve une conception de l’homme et de ses droits, ainsi qu’un projet de société » (P. Crétois et St. Roza, « De l’intérêt général : introduction », op. cit.).

178 M. Virally, La pensée juridique, Paris, L.G.D.J, 1960, p. 31. Voy. également J.-M. Pontier, « Bien commun et intérêt général », Les Cahiers Portalis, 2017/1, n^o 4, p. 33-34 : « Avec le bien commun et l’intérêt général nous sommes dans le cadre des finalités, et des finalités normatives : dire que la finalité d’un groupe, d’une société, est le Bien commun ou l’intérêt général n’est pas une affirmation neutre, ce n’est pas une simple constatation. Cela veut dire aussi que dans l’un et l’autre cas cette finalité n’est pas obtenue spontanément, des actions devront être engagées pour qu’elle soit satisfaite ».

179 Voy. ci-après le texte corédigé avec Thierry Léonard.

180 Il va de soi que dans une dictature, les dimensions démocratiques et de l’État de droit seront réduites à peau de chagrin (comme celle de l’environnement, sauf en présence d’un despote particulièrement éclairé). Les démocraties illibérales font la part belle à la volonté de la majorité mais délaissent les droits fondamentaux et l’État de droit.

Auteur

Jérémie Van Meerbeeck
Professeur invité à l'UCLouvain Saint-Louis Bruxelles et conseiller à la Cour d'appel de Bruxelles

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Thierry Léonard et Jérémie Van Meerbeeck

Le droit subjectif : nœud gordien de la distinction entre droit public et droit privé ?

Jérémie Van Meerbeeck et Thierry Léonard

Préface

François Ost et Jérémie Van Meerbeeck

Préambule

Thierry Léonard et Jérémie Van Meerbeeck

Regards privatistes sur la notion contemporaine d’intérêt général

Thierry Léonard et Jérémie Van Meerbeeck

Conclusions générales

Droit privé, intérêt général et protection de l’environnement : une alliance prometteuse

Thierry Léonard et Jérémie Van Meerbeeck