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Les ambivalences du risque

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Yves Cartuyvels

Le risque environnemental

Delphine Misonne

Texte intégral

Introduction

1La gestion du risque est existentielle en droit de l’environnement. Puisque ce droit a pour vocation la protection des milieux, il s’attache par priorité à gérer les diverses menaces qui pèsent sur eux. La première étape de ce processus est l’identification de la menace elle-même. Pour gérer un risque, il faut d’abord en prendre la mesure, quelle que soit l’échelle d’intervention envisagée, du problème mondial au projet local. Vient ensuite le stade de la prévention de sa survenance, dans un contexte souvent fait de probabilités et d’incertitudes. Enfin, il s’impose de mettre en place les réponses qu’il conviendra d’actionner en cas de basculement dans la phase de réalisation du risque (l’accident, la catastrophe ou le dommage diffus), pour en contenir au mieux les effets.

2Un arsenal de principes et d’outils ont ainsi mis en place par le droit dit « de l’environnement », soit la branche du droit dont l’élément fédérateur est la préoccupation de la protection de l’environnement, qui intègrent la nécessaire mise en perspective temporelle, par une projection dans le futur prévu ou probable, que suppose toute velléité de gestion des risques.

3Force est de reconnaître cependant que le droit de l’environnement ne semble pas nécessairement avoir pour ambition de supprimer tous les risques. Au-delà de l’utopie ou de l’idéal, il semble à tout le moins veiller à confiner les nuisances connues ou suspectées dans des limites que la société considèrera comme « acceptables », à une époque donnée, et à tenter de placer le risque sous contrôle.

I. Le risque environnemental

A. Tentative de définition

4La notion de risque environnemental est bicéphale :

    • 1 Il s’agit d’une définition proposée par extrapolation de la définition de risque pour la santé qui (...)

    d’une part, il s’agit du risque causé à l’environnement (le milieu de vie) par une menace qui trouve sa source dans l’activité de l’homme (le risque pour l’environnement), soit « le degré de probabilité d’un effet adverse et de la gravité de l’effet potentiel sur l’environnement, qui est susceptible d’être causé par un élément qui n’est pas naturellement présent dans cet environnement : une substance, un produit, une activité, un processus1 » ;

    • 2 Selon le récent rapport « Stern » du 30 octobre 2006, du nom d’un économiste britannique, le change (...)
    • 3 Au-delà des responsabilités et de la possibilité de réparer ou non le dommage à l’environnement, un (...)
    • 4 L’on voit en effet apparaître le vocable de « réfugié écologique », produits des écosystèmes dégrad (...)

    d’autre part, il s’agit du risque causé par l’environnement lui-même (le risque causé par l’environnement détérioré). Il peut s’agir de la menace d’un effet néfaste sur la santé de l’homme, de la faune et de la flore qui résulte de la piètre qualité du milieu de vie. Il peut tout autant s’agir de la probabilité d’un effet néfaste pour la croissance économique2, pour le devenir d’une entreprise ou d’un secteur3, voire d’une menace pesant sur la capacité de survie d’une population4.

  • 5 Sur la notion d’« environnement », voy. notamment D. Misonne, « The Consideration of Human Health i (...)

5Le risque pour l’environnement et le risque causé par l’environnement détérioré, tous deux qualifiés de « risque environnemental », se rejoignent immanquablement par un effet de boucle. L’homme, par certaines de ses activités, crée un risque de détérioration de son environnement. Lorsque ce risque est avéré, c’est bien l’homme qui en est l’une des premières victimes potentielles, d’un point de vue non seulement écologique mais également économique et social. C’est à ce moment qu’il se rend soudain compte qu’il fait lui-même partie de cet environnement5 et que le non respect des équilibres fondamentaux de la nature revient à couper la branche sur laquelle il est assis...

  • 6 Dictionnaire historique de la langue française, Robert, 2000. La définition est celle proposée en d (...)

6Quant à la notion de « risque », largement débattue dans l’ensemble des contributions au présent ouvrage, elle est entendue ici comme l’éventualité d’un événement futur, soit incertain, soit d’un terme indéterminé, qui causera un dommage6.

B. Une prise en compte par voie de nécessité

  • 7 Parmi lesquels les pluies acides, l'extinction des espèces menacées, la limitation de l’usage des p (...)

7Le terme « risque environnemental » n’est pas très usité lors du démarrage de la prise en compte de la préoccupation environnementale à l’échelle mondiale, soit il y a quatre décennies. L’on utilise alors plutôt les termes de « pollution », de « nuisance », de « dommage ». L’accent est mis sur la prévention de l’apparition des problèmes connus, et ceux-ci sont très nombreux. Sous le bénéfice de l’urgence, il faut prendre à bras le corps l’ensemble des problèmes constatés de concert par la communauté internationale7.

8Le risque va commencer à imprégner le discours environnemental, dans sa traduction juridique, dès lors que le décideur se départit de son enthousiasme peut-être trop angélique et se rend compte que la mise en place de mécanismes de prévention se heurte, de plus en plus fréquemment, à l’incertitude scientifique ou à la constatation que la science n’a pas nécessairement réponse à tout. Certaines nuisances sont pressenties mais ne peuvent être totalement démontrées, ou il n’est pas possible d'en identifier encore toute la portée. Pourtant, une anticipation des risques encourus s’impose et le principe de précaution, développé en Allemagne dès le début des années 1980, va créer la brèche nécessaire pour légitimer l’adoption de mesures visant à parer à la réalisation de dommages dont l’ampleur et la réalité ne sont pas tout à fait définies.

  • 8 A l’instar de Rachel Carson qui, dès 1962, démontra l’impact négatif de l’usage des pesticides sur (...)
  • 9 Celles-ci concerneront principalement le domaine des produits, où l’on peut constater une convergen (...)

9En parallèle, certains scientifiques avertis commencent à établir le lien entre certains problèmes graves, de santé ou de protection des milieux et des espèces, et l’utilisation généralisée de substances, produits, techniques ou technologies8, dont le succès rapide fut souvent lié à l’image de progrès qu’ils véhiculaient, en terme de confort et de qualité de vie, voire de conviction que l’homme était arrivé à un tel summum de son développement qu’il pouvait prétendre enfin maîtriser la nature. Dès lors que le doute étayé s’installe, la grille de lecture de ces substances, produits, techniques et technologies est soudain profondément modifiée, confrontée à la gestion d’une image bien moins glorieuse dont les contours encore flous ne se préciseront souvent que moyennant la prise en compte du long, voire du très long terme ; le risque est envisagé à une échelle de plusieurs dizaines d’années et il est souvent qualifié de grave. Le droit, très lentement cependant, va être forcé de développer des réponses appropriées9...

  • 10 Il y en a d’autres : Seveso ou les marées noires avec l’Amococadiz, par exemple.
  • 11 Sur les responsabilités et le caractère difficilement assurable du risque environnemental, voy. pou (...)

10Dans les années 1980 toujours, certains accidents, dont ceux de Tchernobyl et de Bhopal en particulier10, vont signifier violemment le visage réel du risque environnemental. Eh oui, les risques, parfois, se réalisent, et ce de manière catastrophique et immédiate. Au-delà de la constatation des insuffisances et des limites de la prévention – l’homme peut-il prétendre avoir une maîtrise totale des risques ? – il s’avère indispensable de mieux organiser la réponse à la réalisation du risque redouté, en tentant de développer des outils juridiques pertinents pour minimiser l’effet de cette réalisation. Lorsque l’accident survient, des plans d’information et de protection des populations doivent être actionnés (législation sur les risques industriels majeurs), il faut veiller à ce que l’information circule entre les États (accidents nucléaires civils). Le risque soudain révélé sous ses faces de danger et d’immédiateté doit pouvoir être géré dans des conditions optimales. Il en va ainsi de l’intérêt des milieux et des vies. Il en va ainsi également des intérêts financiers...11.

II. Évaluer et définir le risque

A. L’évaluation du risque

11L’organisation de la réponse au risque repose sur une évaluation correcte de ses composantes. Le droit joue un rôle clef dans l’organisation de cette évaluation, par la manière dont il concrétise la prise en charge politique du risque environnemental.

  • 12 Règlement 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006 concernant l’enregistre (...)
  • 13 Notamment en vertu des directives 67/548/CE du 27 juin 1967, 76/769/CE du 27 juillet 1976, 1999/45/ (...)
  • 14 Il leur appartiendra cependant d’effectuer le contrôle des résultats des analyses qui lui seront pr (...)

12L’actuelle réforme du droit européen des substances chimiques, le règlement REACH, est très révélateur à cet égard12. L’une des ambitions de la réforme était de requérir que les effets des substances chimiques sur l’homme et sur l’environnement soient analysés de manière approfondie, par leur fabriquant, préalablement à leur mise sur le marché. Quoiqu’une telle exigence puisse paraître relever de la logique pour d’aucuns, la réglementation applicable aujourd’hui s’articule très différemment13 : 1° les milliers de substances qui ont été mises sur le marché avant 1981, dénommées les « anciennes substances », le furent sans qu’une analyse approfondie de leurs effets soit requise par la réglementation, sauf la détermination de certaines de leurs caractéristiques par voie d’étiquetage. Lorsqu’un problème de dommage ou de risque environnemental est suspecté, il relève de la responsabilité des pouvoirs publics de tenter de l’identifier, de démontrer la relation de cause à effet avec la substance, ce qui peut prendre plusieurs années, pour éventuellement provoquer ensuite son retrait du marché, alors même qu’elle a déjà eu le temps de nuire ; 2° les substances mise sur le marché après 1981, qualifiées de « nouvelles », ne sont soumises qu’à une obligation de notification préalable de leurs caractéristiques, notification portant sur les effets connus de la substance mais qui n’impose pas d’effort de recherche très approfondi de la part de l’industrie. Le règlement REACH opère un changement de paradigme, un retournement de responsabilités et un réaxage temporel : ce ne sont plus les pouvoirs publics qui supporteront désormais en première ligne14 la charge de la preuve des effets d’une substance mais l’industrie elle-même, du moins pour les substances produites en grandes quantités, et cette preuve devra être apportée préalablement au projet de mise sur le marché de la substance, comme condition nécessaire (no data, no market), et non pas a posteriori lorsqu’un problème de santé ou de dommage aux milieux se révèle. La démonstration des effets d’une substance impliquera un important échange d’informations entre les industries afin d’éviter l’expérimentation (animale, principalement), lorsque celle-ci a déjà été réalisée ailleurs. Il sera également requis des fabriquants qu’ils fournissent une information détaillée sur la manière dont il convient de se prémunir contre les risques inhérents à certaines de ces substances, au niveau de leur utilisation, que ce soit lors de la fabrication de produits ou lors de l’usage qu’en fera le consommateur. La mise sur le marché des substances les plus préoccupantes sera par ailleurs soumise à autorisation préalable, à durée limitée, et il sera requis que les fabricants recherchent des substances de substitution aux propriétés plus acceptables.

  • 15 Ou plutôt de l’adhésion aux signaux d’alarme qui furent déjà émis dès les années soixante, notammen (...)

13Cette évolution témoigne de la mouvance de la notion d’acceptabilité du risque. Ce qui était considéré comme une législation correcte à une certaine époque est maintenant complètement remis en question. Il est désormais requis que l’industrie assume les risques qu’elle fait peser sur la société par son activité de développement et de mise à la consommation de substances chimiques, en commençant par l’essentiel, soit le développement d’une connaissance aiguë des caractéristiques et des effets des substances considérées. Cette exigence résulte notamment de la constatation15, un peu tardive, d’une détérioration des milieux et de la croissance exponentielle de maladies et de dysfonctionnements chez l’homme, parmi lesquels certains cancers et les problèmes de fertilité, dont la cause pourrait se trouver dans notre confrontation désormais permanente à certaines de ces substances qualifiées de chimiques. La nouvelle réglementation commence par réorganiser les règles de leur évaluation.

  • 16 La directive 85/337/CE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets p (...)
  • 17 Voy. la convention d’Aarhus (CEE/ONU) de 1998 sur l’accès à l’information, la participation du publ (...)

14Un autre exemple de la manière dont le droit organise l’effort d’analyse des risques est celui de l’évaluation des incidences, soit l’analyse des conséquences possibles des différentes variables d’un projet sur l’homme et sur l’environnement. Cette forme de prise en compte du risque fit son apparition en 1985 par l’adoption d’une directive européenne sur l’évaluation des incidences sur l’environnement16. Pour tout projet susceptible d’avoir un impact sur l’environnement (qu’il s’agisse de la construction d’une autoroute ou de l’exploitation d’un site industriel), il faut en principe que le promoteur du projet fasse évaluer préalablement cet impact, de manière à ce que l’autorité puisse prendre sa décision de manière éclairée. On ne parle pas de risque mais c’est bien de cela qu’il s’agit : le promoteur doit connaître les conséquences probables de son projet sur l’environnement et en informer le pouvoir public. S’il n’est pas tenu de suivre les conclusions de l’évaluation, le décideur a désormais sur sa table de travail tous les éléments lui permettant d’apprécier les conséquences et les risques causés par le projet envisagé, à l’égard de la qualité des milieux et de la santé de l’homme. Parmi ces éléments, se trouve souvent l’avis des citoyens, parmi lesquels les riverains, dont la consultation est en général une condition essentielle du cheminement administratif menant à l’adoption de la décision de délivrance d’un permis17.

  • 18 Ch. Noiville et N. De Sadeleer, « La gestion des risques écologiques et sanitaires à l'épreuve des (...)
  • 19 Le risque non révélé paraît d’autant plus inacceptable qu’il résulte de la poursuite de seuls intér (...)
  • 20 Ch. Noiville, Du bon gouvernement des risques, Paris, PUF, 2003, p. 235.

15Ces évaluations des incidences et analyses de risques préalables, posées par la législation existante ou en devenir, sont des exigences procédurales essentielles dont le non-respect conduit immanquablement à l’annulation de la décision, dès lors que l’affaire vient à être portée devant une juridiction. Elles se retrouvent, moyennant des degrés de sévérité variables, dans de nombreux autres domaines, dont ceux liés au développement ou à la mise sur le marché de nouveaux produits (les OGM, les pesticides, par exemple) ou à la mise en œuvre de catégories particulières de projets (l’évaluation des risques préalable à l’assainissement des sols, par exemple). Elles se révèlent de plus en plus détaillées et exigeantes, témoins d’une véritable mise en avant de l’expertise scientifique dans la législation environnementale et, selon certains auteurs, du passage d’un style réglementaire à un autre18. L’analyse scientifique est une condition désormais essentielle, dont la motivation sous-jacente relève du paradoxe : il n’est plus acceptable de laisser aux promoteurs de nouvelles techniques ou substances la possibilité d’avancer à l’aveuglette, sans se préoccuper des risques qu’ils sont susceptibles de créer à court ou long terme pour la société19 ; par ailleurs, la décision de courir le risque ou de le prévenir n’est désormais considérée comme responsable, dans le chef des pouvoirs publics, qu’à la condition d’être fondée sur des données scientifiques20, même s’il n’est pas requis que celles-ci soient complètes et définitives, ni surtout décisives.

  • 21 Lui-même parfois composé, dans le cadre des problématiques liées aux produits et selon le modèle am (...)
  • 22 F. Ost, La nature hors la loi L’écologie à l’épreuve du droit, Paris, La Découverte, 1995 ; E. Naim (...)

16Ces exigences procédurales sont généralement conçues dans le cadre d’un processus à étages multiples, qui opère une distinction entre le stade de l’évaluation du risque (risk assessment)21 et celui de sa gestion (risk management). La manière dont est organisée la jonction entre ces deux étapes pose toute la question de la relation du décideur à la science, thème intensément débattu dans la littérature22, principalement en relation avec les domaines de la protection de la santé et des consommateurs.

17Il existe cependant des cas où les pôles de l’évaluation et de la gestion du risque sont moins clairement distincts, notamment lorsqu’il s’agit d’adopter une norme à vocation générale, qui concrétise le niveau de protection qu’une société choisit pour la santé de ses citoyens et de son environnement, en amont de l’éventuelle mise en place d’outils d’évaluation ou d’autorisation impliquant des décisions individuelles.

B. Décider du seuil de risque acceptable

18En droit de l’environnement, le seuil est une notion clef. Il fixe le niveau à ne pas dépasser, en terme de pollution dans un milieu donné. Au-delà du seuil, l’environnement est considéré comme pollué. En deçà du seuil, l’on considère que la qualité du milieu est conforme aux normes légales. Il faudrait cependant se garder d’en inférer que le respect d’un seuil réglementaire est le garant de l’innocuité du milieu et que la pollution ambiante, légale, ne comporte plus aucun risque pour aucune catégorie de la population.

  • 23 P. Lascoumes, L’éco-pouvoir, Paris, La Découverte, 1994, p. 98-99.
  • 24 Id.

19La norme environnementale ne semble en effet que très rarement s’apparenter à une norme objective, « naturelle », qui s’imposerait d’elle-même, au vu de son adéquation à traiter le problème envisagé. Comme l’exprime Pierre Lascoumes, « en matière de protection de l’environnement, le décalage qui existe entre les attentes communes d’intervention publique et les catégories qui fondent et organisent les décisions politiques est considérable. Dans ces dernières, le référent principal n’est plus un état de nature à préserver mais le constat réaliste d’atteintes à réduire. Le problème à résoudre n’est pas la préservation d’un ordre naturel, mais la difficulté de concilier des intérêts contradictoires de développement économique et social avec des mesures protectrices des milieux. [...] Le principe de légitimité qui sous-tend ce schéma n’est pas une transcendance, un référent immatériel, mais un pragmatisme, une recherche des possibles23 », l’auteur n’hésitant pas à afficher même un mépris certain pour la quête de l’efficacité de la norme, affirmant qu’« aborder ainsi les politiques réglementaires, en termes d’intérêts protégés et de système d’organisation de leur protection, permet d’aller au-delà des éternelles dénonciations de l’ineffectivité des règles et des lamentos répétitifs sur l’inefficacité des politiques24 ».

  • 25 En ce sens, voy. E. Naim-Gesbert, op. cit., p. 519.
  • 26 Avec un maintien de la nuisance au niveau le plus bas possible. Cette tendance connaît un développe (...)

20Sans adhérer à un tel pessimisme, la législation environnementale doit être envisagée sans naïveté : la norme retenue est une construction sociale25. Elle ne correspond pas nécessairement à la prise en charge complète d’un problème environnemental, qui viserait à en éliminer tous les risques. Elle s’attache surtout à « mettre de l’ordre », à poser les règles de gestion qu’il conviendra désormais de respecter et à l’égard desquelles l’action de chacun des acteurs concernés sera dorénavant confrontée, avec d’éventuelles sanctions à la clef, tout en poursuivant, bien sûr, un objectif de protection dont l’intensité sera, en principe, le plus élevé possible26.

  • 27 E. Naim-gesbert, op. cit., p. 529.
  • 28 L’auteur affirme encore que cette combinaison de la rationalité (justice) et de l'acceptabilité (sé (...)

21Comme le précise E. Naim-Gesbert27, « l’acceptabilité du risque n’est cependant pas facilement définissable. Elle résulte d’un apport entre l’importance du risque considéré et l’intérêt collectif de l’activité considérée, cette importance étant le résultat du rapport entre la probabilité d’occurrence de l’événement redouté et la gravité des conséquences potentielles d’ordre écologique ou sanitaire. Elle est donc évolutive dans le temps et dans l’espace, intègre les contraintes de la logique économique, et requiert un processus démocratique organisé par le droit de l’environnement parce que le vaste champ des risques majeurs [...] ne peut être séparé de l’analyse des actions et des comportements sociaux ; ils sont de moins en moins considérés comme inévitables et imprévisibles28. »

22L’analyse des législations environnementales existantes ou en devenir est révélateur à cet égard, témoignant de ce que la détermination d’un niveau de protection est fréquemment le fruit d’une véritable lutte d’influences et cristallise la manière dont il a été possible de s’accorder, à une époque donnée, pour gérer le risque environnemental, envers ou de concert avec la multitude d’autres intérêts qui méritaient également d’être pris en considération.

  • 29 Dans le cadre de la procédure de co-décision, le Parlement avait souhaité en première lecture la su (...)

23La réforme REACH fournit à nouveau une illustration du propos, puisqu’elle concrétise un choix en terme de niveau de protection et d’acceptabilité de certains risques. S’il développe de nouvelles procédures et change l’allocation des responsabilités, le nouveau régime reste un filet à larges mailles : il ne porte pas sur les substances produites dans des quantités inférieures à une tonne par an, il accepte que des conditions de notification moins sévères soient prévues pour les substances produites en des quantités inférieures, il est peu sévère à l’égard des substances susceptibles de provoquer des modifications hormonales et, dès lors, d’avoir une incidence sur la fertilité. Par contre, il concède quand même une place au concept de « substitution », qui fit l’objet d’intenses débats au cours de la procédure de codécision, optant pour une solution de compromis29.

  • 30 COM(2005) 447, proposition de directive concernant la qualité de l'air ambiant et un air pur pour l (...)
  • 31 Considérant 10.
  • 32 Nous soulignons.
  • 33 Le Parlement suit en ce sens les conclusions de la commission de l’environnement, de la santé publi (...)
  • 34 L'intensité d’une mesure de protection dépend souvent très étroitement de cet aspect temporel, qu’i (...)

24Prenons également comme illustration le domaine de la pollution de l’air. Dans le cadre de la réforme de la directive européenne sur la qualité de l’air ambiant30, des discussions ont lieu quant au taux de concentration de particules fines dans l’air qui sera applicable en milieu urbain. Ces particules sont dangereuses car elles pénètrent très profondément dans les alvéoles pulmonaires. Elles présentent donc un risque pour la santé, en particulier pour les enfants et les personnes âgées. Leur concentration dans l’air ambiant a considérablement augmenté depuis que le grand retour en vogue du diesel comme carburant automobile. Après avoir reconnu dans son préambule31 que les particules fines ont des incidences négatives importantes sur la santé humaine mais qu’« il n’a pas encore été défini de seuil au-dessous duquel les particules seraient inoffensives32 », la proposition de directive présentée par la Commission envisage l’adoption d’un seuil de concentration moyenne annuelle de 25 g/m3. Le Parlement européen considère que la valeur moyenne annuelle de 25 g/m3 proposée par la Commission est trop peu ambitieuse car nombre de villes qui enregistrent des nuisances tout à fait importantes de la qualité de l’air atteindraient déjà cette valeur aujourd’hui. Il propose donc d’opter pour une valeur cible de 20 g/m333. Cette position du Parlement européen en première lecture, dans le cadre de la procédure de codécision, est cependant elle-même considérée comme trop peu ambitieuse par le Conseil. Si le Parlement propose un taux de concentration plus sévère, il rallonge le délai34 accordé aux États membres pour s’y conformer, l’alignant sur le rythme normal de renouvellement du parc automobile et l’apposition systématique de filtres à particules sur les nouveaux modèles diesel.

  • 35 Article 3. Le protocole est disponible sur le site de la convention Climat : www.unf ccc.int
  • 36 Pour un historique du processus, voy. M. Pallemaerts, « Le cadre international et européen des poli (...)

25Plus parlants peut-être, les objectifs du protocole de Kyoto à la Convention-cadre sur le changement climatique : le seuil de réduction des émissions de gaz à effet de serre est fixé de manière globale à une diminution de 5 % par rapport aux émissions de l’année 1990, à réaliser sur la période de cinq ans courant de 2008 à 201235. Le seuil retenu, en soi, ne permet pas d’enclencher un renversement de la tendance créée par les activités anthropiques. Il s’agit d’une construction de compromis, dont l’intérêt principal reste de jouer un effet boule de neige, d’amorcer une modification des comportements des États pour une prise à bras le corps du risque climatique, désormais avéré36.

26S’il s’impose donc d’être lucide et de s’abstenir de considérer que toute norme environnementale est nécessairement l’expression d’une vérité, d'une garantie absolue de sécurité (« tout va bien car c’est conforme aux normes ») et de la volonté de gérer de manière optimale un impact sur le milieu et sur la santé, la nécessaire gestion des conflits d’intérêts est-elle pour autant laissée à l’arbitraire des décideurs en place, à la force des lobbies et au plus ou moins fort degré de résistance de la préoccupation environnementale concernée ? Faut-il se résoudre à ce que la norme, entreprise réconciliatrice, soit logiquement appelée à ne poursuivre qu’une ambition raisonnable et modérée ? Le pragmatisme ne doit pas laisser la place à ce fatalisme. Au delà de la dimension politique, le choix d’un niveau de protection se doit de respecter des balises juridiques, parmi lesquelles l’objectif d’un niveau élevé de protection de l’environnement et de la santé qui est inscrite dans le Traité européen ou encore, au plan national, d’éventuelles normes constitutionnelles visant à promouvoir la protection d’un environnement sain.

III. Gérer le risque

A. La gestion de l’incertitude

27Les principes de prévention et de précaution se distinguent l’un de l’autre par le caractère certain ou incertain du risque en présence.

  • 37 La récente directive 2004/35/CE relative à la responsabilité environnementale place un accent parti (...)
  • 38 J.-P. Dupuy, Retour de Tchernobyl – Journal d'un homme en colère, Paris, Seuil, 2006, p. 32 : « Nou (...)

28Lorsque le risque est certain, le principe de prévention impose que les mesures soient prises pour prévenir la réalisation de ce risque connu, au motif de la sagesse populaire selon laquelle il vaut mieux prévenir que guérir. Cette approche doit se voir consacrer la priorité tant dans l’intérêt de l’écologie que de l’économie : il est en général plus efficace et moins cher d’empêcher la survenance d’un dommage que de tenter de le réparer37. L’homme offre cependant une résistance étonnante à cet objectif de prévention, peut-être parce qu’il trouve plus confortable de ne pas se remettre en question (lui ou ses techniques), ou qu’il préfère ne pas croire ce qu’il sait38 dès lors que le risque annoncé est grave et lui fait peur, car il s'avère difficile à gérer...

29Il arrive fréquemment que le risque soit incertain. Il est pressenti mais il n’est pas confirmé, parce que les connaissances scientifiques ne garantissent pas suffisamment de certitude encore quant à sa réalisation et à ses effets. Dans cette hypothèse, deux voies sont envisageables : soit poser la certitude comme condition de l’action, au risque que cette action survienne trop tardivement pour éviter le dommage, soit, et c’est là l’essence même du principe de précaution en droit de l’environnement, considérer que l’absence de certitude scientifique ne doit pas servir de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures effectives visant à prévenir la dégradation de l’environnement, dès lors que le dommage envisagé se profile comme étant grave.

  • 39 Voy. notamment N. De Sadeleer, Environmental Principles : From Political Slogans to Legal Rides, Ox (...)
  • 40 Communication de la Commission sur le principe de précaution, COM(2000) du 2 février 2000.

30Le principe de précaution a ainsi émergé dans les années 1980 au cœur des négociations internationales portant sur la protection de la Mer du Nord et sur le changement climatique39. Sa portée première fut de légitimer l’action politique internationale en matière d’environnement face à des arguments qui, en se retranchant derrière l’absence de certitudes scientifiques, prônaient l’immobilisme. Il trouva rapidement sa place dans la convention de Rio de 1992 et dans la convention sur le Changement climatique de même date, et fut ensuite repris en écho dans nombre d’autres accords multilatéraux. Porteur de promesses souriantes du point de vue des protecteurs de l’environnement, il révéla cependant rapidement une face cachée qui fit et fait toujours peur à beaucoup, celle d’un principe fer de lance du protectionnisme qui bloquerait toute innovation technologique. S’il permet de légitimer l’action politique en cas d’incertitude, le spectre d’une méfiance généralisée à l’égard des nouvelles technologies, techniques, substances et molécules dont l’entièreté des effets ne serait pas encore maîtrisée fut très vite agité. Le principe a dès lors fait l’objet de multiples déclarations et précisions, tant officielles40 que doctrinales, visant à mieux le cerner, pour mieux le contrôler, sans cependant en venir à lui couper les ailes.

  • 41 CJCE, C-180/96, Royaume-Uni c. Commission, 5 mai 1998, point 99 ; CJCE, C-157/96, National Farmers’ (...)
  • 42 Voy. N. De Sadeleer, « The Precautionary Principle in EC Health and Environmental Law », Environmen (...)
  • 43 Affaire T-70/99, Alpharma, 11 septembre 2002, points 156 et 157. Ces décisions rejoignent la positi (...)

31Le temps qui passe semble confirmer sa puissance et sa force de séduction. Rapidement, il a quitté son berceau qu’était le droit de l’environnement pour investir d’autres champs. La Cour de justice des Communautés européennes et le Tribunal de première instance ont affirmé ainsi, en 1998, dans des affaires liées à la crise de la vache folle41, que « lorsque des incertitudes scientifiques subsistent quant à l’existence ou à la portée des risques pour la santé humaine, les institutions communautaires peuvent, en vertu du principe de précaution, prendre des mesures de protection sans avoir à attendre que la réalité et la gravité de ces risques soient pleinement démontrées. » La Cour a cependant veillé ensuite42 à encadrer l’application du principe en précisant que les mesure prises dans son contexte ne sauraient valablement être motivées par une approche purement hypothétique du risque, fondée sur de simples suppositions non encore vérifiées ; elle estime que pour qu’une mesure soit justifiée, il faut que le risque soit suffisamment documenté sur la base des données scientifiques disponibles au moment de la prise de la mesure, même si son existence et sa portée ne doivent pas être démontrées « pleinement » par des données scientifiques concluantes43.

  • 44 CJCE, T-74/00 et al., Artegodan, 26 novembre 2002.
  • 45 §184.
  • 46 Id., § 186.

32Le Tribunal de première instance des Communautés européennes est également particulièrement attaché à ce principe, lui qui, dans une affaire Artegodan en 200244, le confirme dans son statut de principe général du droit communautaire imposant aux autorités compétentes de « prendre des mesures appropriées en vue de prévenir certains risques potentiels pour la santé publique, la sécurité et l’environnement, en faisant prévaloir les exigences liées à ces intérêts sur les intérêts économiques45 », dans le respect des principes de proportionnalité et de non discrimination46. Il affirme que le principe de précaution a un champ plus vaste que la politique de l’environnement et qu’il a vocation à s’appliquer à l’ensemble des domaines d’action de la Communauté, cela parce qu’il convient de se donner le moyen de répondre aux exigences du niveau de protection élevé qui pèsent sur les actions menées en matière de santé, d’environnement et de protection des consommateurs.

  • 47 Selon le Dictionnaire historique de la langue française (Robert, 2000, p. 2898), « précaution » est (...)

33Le principe a par ailleurs rapidement réinvesti le langage courant, par un effet de mode ou un excès d’affection pour une locution qui sonne bien. Cette expansion semble lui faire perdre le sens technique qui lui est imparablement attaché dans les domaines de l’environnement, de la santé et de la protection des consommateurs, pour le ramener à sa signification étymologique, celle de la prévoyance47.

B. La mise sous contrôle

  • 48 Ceux-ci sont soumis à un régime plus strict que les autres substances chimiques.
  • 49 Integrated Pollution Control, directive 96/61/CE.

34Dans de nombreux domaines, la gestion du risque prend la forme de l’autorisation administrative préalable : un acte, un projet ne peut être réalisé que moyennant le feu vert des autorités compétentes. Les domaines d’application sont multiples : autorisation préalable à la mise sur le marché pour le cas des pesticides48, autorisation préalable à une exploitation pour le cas des activités industrielles ou artisanales susceptibles de causer des nuisances (régime IPPC49 et régime des installations dites « classées »), autorisation préalable à la mise en culture pour les OGM, autorisation préalable à l’exportation pour le cas de certains déchets dangereux, assortie du consentement de l’Etat ayant accepté d’accueillir ces déchets, autorisation préalable à l’assainissement d’un sol, etc.

  • 50 Voy. supra.
  • 51 Sur la question des responsabilités, voy. notamment X. Thunis, « Fonctions et fondements de la resp (...)

35L’autorisation poursuit plusieurs objectifs. D’une part, elle fixe des conditions spécifiques d’exploitation, amenant ainsi l’exploitant à surveiller, contrôler et limiter les nuisances. D’autre part, elle impose également un exercice d’introspection au futur exploitant, qui est invité à prendre la mesure des risques qu’il est susceptible de créer, puisque le dossier de demande d’autorisation doit contenir une information sur le risque, soit par le biais de l’analyse des incidences de son projet sur l’environnement, ou de l’analyse dite « de risque », dans le cas de produits destinés à être mis en culture ou mis sur le marché50. Enfin, l’autorisation va également servir de baromètre pour apprécier la responsabilité de l’exploitant en cas de la réalisation d’un risque et de l’apparition de dommages51.

C. L’accès à l’information et la participation du public

36En matière environnementale comme dans d’autres domaines, la gestion du risque passe aussi par la communication. Le risque est d’autant plus mal perçu que l’on est mal ou incomplètement informé. Il peut alors rencontrer une opposition considérable. Ouvrir l’accès à une information de qualité permet parfois au citoyen de prendre la mesure des risques qui le concernent et, dans certains cas, de désamorcer les germes d’une opposition de type « NIMBY », Not in My Backyard. Un risque documenté et placé dans son contexte, celui de la gestion de conflits d’intérêts et de la recherche d’un équilibre entre les légitimes attentes de chacun, peut soudain paraître acceptable, ou le devenir dès lors que le dialogue instauré permet de l’assortir de conditions qui le rendent acceptable. Dans certains cas, l’information disponible permet à l’inverse au citoyen d’obtenir une confirmation de ses craintes et, dès lors, d’organiser sa réponse...

  • 52 C. Larssen (dir.), Dix ans d’accès à l'information en matière d’environnement en droit internationa (...)
  • 53 B. Jadot (dir.), La participation du public au processus de décision en matière d’environnement et (...)

37Les outils juridiques développés en faveur de cette information mais également de la participation citoyenne (donner à chacun le droit de faire part de son avis préalablement à la prise de décision) sont nombreux, parfois anciens, et émanent de tous les échelons, de la sphère internationale (avec en tout premier lieu la désormais célèbre Convention CE-ONU d’Aarhus de 199852), européenne, fédérale, régionale ou locale53

D. Les réponses aux cas d’urgence

38Las, il ne suffit pas de s’attacher à prévenir l’apparition du risque, il faut également gérer sa réalisation.

39Les réponses se trouvent dans de multiples champs. Nous n’en présentons que quelques figures.

  • 54 Voy. la convention sur la notification rapide d’un accident nucléaire (1986) et la convention sur l (...)
  • 55 Principe 21 de la déclaration de Stockholm de 1972, inspiré par l'arbitrage de la « Fonderie du Tra (...)

40La réponse aux accidents industriels de type majeur est un souci déjà ancien qui se rattache plus à la problématique de la sécurité intérieure que du droit de l’environnement. Les législations européennes et internes, qualifiées de Seveso I et II, organisent la réponse à certaines grandes catastrophes industrielles impliquant des substances dangereuses, en imposant l’adoption de plans d’urgence aux très grandes entreprises considérées comme « à risque » (plan interne) ainsi qu’aux pouvoirs publics concernés (plan externe), dont les principaux axes concernent l’information et la prise en charge immédiate de la population ainsi que les missions et la coordination des différents services de secours. Les accidents civils nucléaires sont régis par des règles tout à fait spécifiques, qui intègrent également les obligations de plans d’urgence et de mesures de protection de la population. Dans ces deux domaines, les grands accidents que l’histoire a connus ont induit un renforcement considérable des dispositifs de coopération interétatique, par le biais de conventions internationales54. Ainsi, en cas d’accident majeur, l’État sur le territoire duquel celui-ci est survenu doit désormais immédiatement communiquer toutes les informations dont il dispose aux États voisins. Il faut permettre à chacun de gérer le risque d’une manière optimale. Cette obligation est le corollaire de l’obligation de droit coutumier selon laquelle « les États ont le droit souverain d’exploiter leurs propres ressources selon leur politique d’environnement et ils ont le devoir de faire en sorte que les activités exercées dans les limites de leur juridiction ou sous leur contrôle ne causent pas de dommage à l’environnement dans d’autres États ou dans des régions ne relevant d’aucune juridiction nationale55. » Il a fallu la rappeler haut et fort après l’accident de Tchernobyl, qui ne fut pas révélé par le pouvoir soviétique en place mais par les pays Scandinaves qui constatèrent sur leur territoire des taux anormalement élevés de radioactivité.

  • 56 En Belgique, le financement du fonds concerné s’effectue selon une répartition 50/50. La moitié des (...)
  • 57 Ainsi, les Fonds internationaux d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydroc (...)

41L’aspect financier de la réparation qu’il conviendra éventuellement d’assumer in fine est de plus en plus fréquemment intégré dans le projet de mise en œuvre d’une activité à risque. Ainsi, l’octroi d’un permis d’environnement peut être conditionné à la fourniture d’une sûreté visant à couvrir d’éventuels frais de remise en état du site, en cas de cessation de l’activité. C’est de plus en plus fréquemment le cas dans le domaine de la gestion des déchets. Dans certains domaines, la mise sur pied de fonds permettant d’assumer les conséquences de la réalisation du risque est le résultat d’une décision interne au secteur, éprouvé par une série d’accidents préalables ou mis sous pression par le législateur. C’est le cas du secteur des stations-services, qui s’organise pour gérer les conséquences financières de la pollution causée au sol et à la nappe phréatique56. C’est le cas des fonds internationaux mis en place pour lutter contre les conséquences des marées noires et qui sont également alimentés par l’industrie pétrolière57.

Conclusions

  • 58 E. Naim-Gesbert, op. cit., p. 531.
  • 59 Principe qui prône le remplacement généralisé des produits « à risques » par des substituts considé (...)

42La manière dont le droit s’empare de la problématique du risque environnemental traduit un cheminement évolutif, qui n’est que le reflet de l’évolution de la société et du regard critique qu’elle porte désormais sur les progrès industriels et technologiques de ces dernières décennies. Dans sa tentative de gestion de la problématique, le droit de l’environnement s’attache à définir les frontières de l’acceptabilité des nouveaux risques, en tentant de les traduire par des seuils et des chiffres, dans une « construction sociale fortement teintée de subjectivité »58. Sa perception soudaine du risque et des responsabilités qui y sont associées l’a amené à étoffer sa panoplie de principes d’action, puisque c’est bien la gestion de l’incertitude scientifique et du risque qui en dérive qui a provoqué l’avènement du principe de précaution. C’est tout autant la nécessité de gérer le risque qui est à l’origine d’un principe en devenir, le principe de substitution59. La prise en compte du risque a mené également à un renforcement considérable de la dimension procédurale de ce droit de l’environnement, par le renforcement des conditions qu’il convient de respecter préalablement à toute prise de décision, sous peine de nullité. D’une part, l’analyse scientifique dialectique est placée sur un piédestal, en tant qu'éclairage désormais indispensable du décideur et de la société. Par ailleurs, ce sont les citoyens eux-mêmes qui commencent à être invités à donner leur avis, dans une logique qui tente d’intégrer de plus en plus, même si c’est timidement, la subjectivité de la perception des risques.

Notes

1 Il s’agit d’une définition proposée par extrapolation de la définition de risque pour la santé qui est présentée par la Cour de justice des Communautés européennes dans les affaires Alpharma et Pfizer de 2002 (affaire T-70/99, Alpharma, 11 septembre 2002, point 160 ; affaire T-13/99, Pfizer, 11 septembre 2002, point 147) afin de mieux cerner l’objet de « l’évaluation des risques ». La notion de « risque » y correspond à « une fonction de la probabilité des effets adverses pour le bien protégé par l’ordre juridique en raison de l’utilisation d'un produit ou d’un procédé. La notion de « danger » est, dans ce contexte, utilisée dans un sens plus large et décrit tout produit ou procédé pouvant avoir un effet adverse sur la santé humaine. » Ce qui signifie, en clair, que dans le cas d’espèce qui portait sur l’acceptabilité d’un additif antibiotique destiné à l’alimentation des animaux, l’évaluation des risques avait pour objet l’évaluation du degré de la probabilité des effets adverses d’un certain produit ou procédé pour la santé humaine et de la gravité de ces effets potentiels.

2 Selon le récent rapport « Stern » du 30 octobre 2006, du nom d’un économiste britannique, le changement climatique pourrait coûter 5 500 milliards d’euros. Le risque climatique pèsera donc sur la croissance (Steve Review on the Economics of Climate Change, www.hm-treasury.gov.uk).

3 Au-delà des responsabilités et de la possibilité de réparer ou non le dommage à l’environnement, un épisode de pollution est en général préjudiciable à l’image d’une entreprise, sauf si celle-ci développe une communication adéquate à l’égard du risque avéré et des risques qui subsistent.

4 L’on voit en effet apparaître le vocable de « réfugié écologique », produits des écosystèmes dégradés ou détruits, en particulier suite au changement climatique. Sur ce thème, voy. J.-J. Gouguet, « Réfugiés écologiques, un débat controversé », Revue européenne de droit de l'environnement, 2006, no 4, p. 381-399 ; V. Lassailly-Jacob, « Une nouvelle catégorie de réfugiés en débat », Revue européenne de droit de l’environnement, 2006, no 4, p. 374-380.

5 Sur la notion d’« environnement », voy. notamment D. Misonne, « The Consideration of Human Health in Environmental Law », Environmental Law and Policy at the Turn to the 21st Century Liber amicorum Betty Gebers, Lexxion, Berlin, 2006, p. 221-234.

6 Dictionnaire historique de la langue française, Robert, 2000. La définition est celle proposée en droit dès 1690. L’étymologie du mot semble incertaine. Il trouverait ses racines soit dans la notion d’écueil (resecum, ce qui coupe) ou de rixe (rixa, la querelle, en lien avec les valeurs de combat et de résistance au danger qui en découlent.

7 Parmi lesquels les pluies acides, l'extinction des espèces menacées, la limitation de l’usage des pesticides, etc.

8 A l’instar de Rachel Carson qui, dès 1962, démontra l’impact négatif de l’usage des pesticides sur la biodiversité et sur l’homme (R. Carson, Silent Spring, Houghton Mifflin Company, New York, réédition 1994). Son ouvrage eut notamment pour effet de remettre en question le recours généralisé à l’utilisation du DDT en agriculture.

9 Celles-ci concerneront principalement le domaine des produits, où l’on peut constater une convergence d’approche avec le droit de la protection de la santé et des consommateurs (risque posé par l’alimentation, avec le problème de la vache folle, risques associés aux médicaments, etc.), ainsi que le domaine des activités industrielles.

10 Il y en a d’autres : Seveso ou les marées noires avec l’Amococadiz, par exemple.

11 Sur les responsabilités et le caractère difficilement assurable du risque environnemental, voy. pour un éclairage de droit interne V. Callewaert, « Assurances et responsabilité environnementale : points cruciaux », in Aménagement-Environnement, numéro spécial Entreprises, responsabilités et environnement, 2004, p. 69-108. Voy. également les autres contributions au présent ouvrage.

12 Règlement 1907/2006 du Parlement européen et du Conseil du 18 décembre 2006 concernant l’enregistrement, l'évaluation et l’autorisation des substances chimiques, ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), instituant une Agence européenne des produits chimiques et modifiant la directive 1999/45/CE. Les commentaires de cette proposition foisonnent. Voyez notamment : M. Führ et S. Merenyi, « Mind the Gap : Interface Problem Between EC Chemicals Law and Sectoral Environmental Legislation », RECIEL, 2006, vol. 15, no 3, p. 281-292 ; B. Hansen et M. Blainey, « REACH, a step change in the management of Chemicals », RECIEL, 2006, vol. 15, no 3, p. 270-280 ; D. Bunke, « REACH and the safe use of Chemicals : definition and development of exposure scenarios », ELNI, 2006, no 1-2, p. 3-6 ; M. Führ et N. Krieger, « Risk Management under REACH – requirements of technical and organisational guidance for producers, importers and downstream users », ELNI, 2006, no 1-2, p. 7-15.

13 Notamment en vertu des directives 67/548/CE du 27 juin 1967, 76/769/CE du 27 juillet 1976, 1999/45/CE du 31 mai 1999 et du règlement 793/93 du 23 mars 1993. M. Pallemaerts, « EC Chemicals Legislation : A Horizontal Perspective », in L. Krâmer et R. Macrory (Eds), Reflections of Thirty Years of EU Environmental Law, Groningen, 2006, p. 199-228.

14 Il leur appartiendra cependant d’effectuer le contrôle des résultats des analyses qui lui seront présentées par l’industrie.

15 Ou plutôt de l’adhésion aux signaux d’alarme qui furent déjà émis dès les années soixante, notamment par R. Carson, dans le domaine connexe des pesticides (qui font l’objet d'un régime juridique différent de celui des substances chimiques au sens large).

16 La directive 85/337/CE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et précis sur l’environnement.

17 Voy. la convention d’Aarhus (CEE/ONU) de 1998 sur l’accès à l’information, la participation du public au processus décisionnel et l’accès à la justice en matière d’environnement. Voy. également la directive 2003/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 mai 2003 prévoyant la participation du public lors de l’élaboration de certains plans et programmes relatifs à l’environnement, et modifiant, en ce qui concerne la participation du public et l’accès à la justice, les directives 85/337/CEE et 96/61/CE du Conseil.

18 Ch. Noiville et N. De Sadeleer, « La gestion des risques écologiques et sanitaires à l'épreuve des chiffres - Le droit entre enjeux scientifiques et politiques », Revue de droit de l’Union européenne, 2001, no 2, p. 389-449.

19 Le risque non révélé paraît d’autant plus inacceptable qu’il résulte de la poursuite de seuls intérêts commerciaux privés, dont les bénéfices ne sont pas redistribués.

20 Ch. Noiville, Du bon gouvernement des risques, Paris, PUF, 2003, p. 235.

21 Lui-même parfois composé, dans le cadre des problématiques liées aux produits et selon le modèle américain, de quatre composantes : l'identification du problème, sa caractérisation, son effet néfaste en cas d’exposition, le degré de probabilité de sa réalisation.

22 F. Ost, La nature hors la loi L’écologie à l’épreuve du droit, Paris, La Découverte, 1995 ; E. Naim-Gesbert, Les dimensions scientifiques du droit de l’environnement – Contribution à l’étude des rapports de la science et du droit, Bruxelles, Bruylant, VUBPress, 1999 ; Ch. Noiville et N. De Sadeleer, op. cit., p. 394.

23 P. Lascoumes, L’éco-pouvoir, Paris, La Découverte, 1994, p. 98-99.

24 Id.

25 En ce sens, voy. E. Naim-Gesbert, op. cit., p. 519.

26 Avec un maintien de la nuisance au niveau le plus bas possible. Cette tendance connaît un développement particulièrement documenté dans le domaine de la radioactivité, où règne le principe ALARA, pour « As Low As Reasonably Achievable ».

27 E. Naim-gesbert, op. cit., p. 529.

28 L’auteur affirme encore que cette combinaison de la rationalité (justice) et de l'acceptabilité (sécurité juridique ou normalité du dommage) trouve son expression formelle dans le concept d’acceptabilité rationnelle, qui aurait le mérite « de décrire parfaitement la problématique du risque environnemental selon une conception fondée sur la limite constituée par un critère-seuil », op. cit., p. 531.

29 Dans le cadre de la procédure de co-décision, le Parlement avait souhaité en première lecture la substitution obligatoire de ces substances, lorsque des produits de remplacement moins nocifs existent, et la limitation des autorisations des substances dangereuses non remplaçables à cinq ans, pour favoriser l’innovation. Le Conseil avait opté quant à lui pour des dispositions moins contraignantes prévoyant que les substances dangereuses (à l’exception des PBT, VPVB, et CMR) puissent être autorisées si elles font l’objet d'un contrôle adéquat et que la durée des autorisations soit décidée au cas par cas. Le compromis atteint en seconde lecture prévoit qu’un plan de substitution devra obligatoirement être soumis par les producteurs auprès de l’Agence dans le but de remplacer les substances les plus dangereuses par des alternatives moins nocives. Le comité d’analyse socio-économique de l'Agence sera chargé de donner un avis et les parties intéressées auront la possibilité d’intervenir pour soumettre d’autres informations. Si à l’issue de ce processus, il s’avère qu'il n’existe pas de produits alternatifs, les producteurs devront présenter un plan de recherche et de développement dans le but d’en trouver. La validité des autorisations sera limitée dans le temps, leur durée sera décidée au cas par cas en fonction des plans soumis par les producteurs.

30 COM(2005) 447, proposition de directive concernant la qualité de l'air ambiant et un air pur pour l’Europe.

31 Considérant 10.

32 Nous soulignons.

33 Le Parlement suit en ce sens les conclusions de la commission de l’environnement, de la santé publique et de la sécurité alimentaire sur la proposition de directive du Parlement européen et du Conseil concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur pour l’Europe, telles que formulées dans son rapport du 29 juin 2006.

34 L'intensité d’une mesure de protection dépend souvent très étroitement de cet aspect temporel, qu’il s’agisse des délais fixés pour le respect d’un seuil ou de la différenciation opérée en fonction de l’âge des outils visés. Les régimes afférents à la gestion environnementale des installations industrielles opèrent ainsi fréquemment une distinction entre les « installations nouvelles » et les « installations existantes », ces dernières étant soit soumises à des normes moins sévères (telles que visées par la directive 2001/80/CE du 23 octobre 2001), soit bénéficiant de délais de mise en conformité très généreux ; cf. les annexes de la directive 2000/76/CE du 4 décembre 2000 sur l’incinération des déchets, reflétant une volonté de permettre au secteur de s’adapter à un rythme lent, sans trop s’inquiéter de ce que les riverains ou les citoyens devront, eux, attendre quelques années encore pour bénéficier d’une environnement de meilleure qualité.
Le choix du seuil de protection apparaît également en filigrane des définitions. Ainsi, la directive 2004/35 sur la responsabilité environnementale définit le dommage causé aux espèces et habitats naturels protégés comme « tout dommage qui affecte gravement la constitution ou le maintien d’un état de conservation favorable de tels habitats ou espèces » et le dommage affectant les sols comme « toute contamination des sols qui engendre un risque d’incidence négative grave sur la santé humaine du fait de l’introduction directe ou indirecte en surface ou dans le sol de substances, préparations, organismes ou microorganismes. » La directive ne se préoccupe pas du dommage environnemental au sens large, dans toutes ses composantes. Elle ne se préoccupe que du dommage grave, pas de la simple nuisance. C’est également une manière d’opter pour un degré donné de protection.

35 Article 3. Le protocole est disponible sur le site de la convention Climat : www.unf ccc.int

36 Pour un historique du processus, voy. M. Pallemaerts, « Le cadre international et européen des politiques de lutte contre les changements climatiques », Courrier hebdomadaire du CRISP, 2004, no 1858-1859.

37 La récente directive 2004/35/CE relative à la responsabilité environnementale place un accent particulièrement fort sur la prévention du dommage environnemental, dans une perspective tant écologique qu’économique. Il faut avant tout veiller à organiser la réponse à l’urgence environnementale, qualifiée de « menace imminente de dommage ».

38 J.-P. Dupuy, Retour de Tchernobyl – Journal d'un homme en colère, Paris, Seuil, 2006, p. 32 : « Nous savons mais nous ne croyons pas ce que nous savons » et p. 165, Pour une catastrophisme éclairé, où il affirme que l’homme a du mal à croire que le pire est possible. La constatation est probablement généralisable à de multiples situations, notamment à celles de la protection de la santé publique : pourquoi l’humain se met-il en danger en fumant, dès lors que les dangers du tabagisme ne sont plus à démontrer ?

39 Voy. notamment N. De Sadeleer, Environmental Principles : From Political Slogans to Legal Rides, Oxford, Oxford University Press, 2002 ; N. De Sadeleer, L'émergence du principe de précaution, Journal des tribunaux, 5 mai 2001, p. 393-401 ; F. Ewald, N. De Sadeleer, et C. Collier, Le principe de précaution, « Que Sais-je », PUF, Paris, 2001 ; J. Cazala, Le principe de précaution en droit international, LGDJ, Paris, 2006.

40 Communication de la Commission sur le principe de précaution, COM(2000) du 2 février 2000.

41 CJCE, C-180/96, Royaume-Uni c. Commission, 5 mai 1998, point 99 ; CJCE, C-157/96, National Farmers’Union, 1er décembre 1998, point 63 ; Tribunal, arrêt du 16 juillet 1998, Bergarderm et Goupil, T-199/96, point 99.

42 Voy. N. De Sadeleer, « The Precautionary Principle in EC Health and Environmental Law », Environmental Law Journal, mars 2006, vol. 12, no 2, p. 139-172.

43 Affaire T-70/99, Alpharma, 11 septembre 2002, points 156 et 157. Ces décisions rejoignent la position de l'Organe d’appel de l’OMC, dans des affaires « hormones » et « salmonelles » de 1998, citées par N. De Sadeleer, « The Precautionary Principle in EC Health and Environmental Law, Environmental Law Journal, mars 2006, vol. 12, no 2, p.139-172.

44 CJCE, T-74/00 et al., Artegodan, 26 novembre 2002.

45 §184.

46 Id., § 186.

47 Selon le Dictionnaire historique de la langue française (Robert, 2000, p. 2898), « précaution » est un emprunt savant au bas latin praecautio, -ionis « mesure de prudence », dérivé de praecavere « se tenir sur ses gardes, se montrer prudent ». Le mot désigne ce que l’on fait par prévoyance pour éviter un mal ou en atténuer l'effet et, plus généralement, une manière d’agir prudente.

48 Ceux-ci sont soumis à un régime plus strict que les autres substances chimiques.

49 Integrated Pollution Control, directive 96/61/CE.

50 Voy. supra.

51 Sur la question des responsabilités, voy. notamment X. Thunis, « Fonctions et fondements de la responsabilité en matière environnementale », in G. Viney et B. Dubuisson (dir.), Les responsabilités environnementales dans l’espace européen, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 25-68.

52 C. Larssen (dir.), Dix ans d’accès à l'information en matière d’environnement en droit international, européen et interne : bilan et perspectives, Bruxelles, Bruylant, 2003 ; C. Larssen, « La Convention d’Aarhus et son application en droit belge », Aménagement Environnement, 2001, n° 4, p. 269-297.

53 B. Jadot (dir.), La participation du public au processus de décision en matière d’environnement et d’urbanisme, Actes du colloque organisé par le CEDRE/FUSL, Bruxelles, Bruylant, 2005.

54 Voy. la convention sur la notification rapide d’un accident nucléaire (1986) et la convention sur l’assistance en cas d’accident nucléaire ou de situation d’urgence radiologique (1986), conclues à l’initiative de la conférence générale de l’Agence internationale de l’énergie atomique (AIEA).

55 Principe 21 de la déclaration de Stockholm de 1972, inspiré par l'arbitrage de la « Fonderie du Trail » (trail smelter case), conflit opposant le Canada aux Etats-Unis à propos d’une importante pollution transfrontière causée par l’industrie américaine). Principe 2 de la déclaration de Rio de 1992. Inscrit également dans la convention de Montego Bay de 1982 sur le droit de la mer.

56 En Belgique, le financement du fonds concerné s’effectue selon une répartition 50/50. La moitié des frais sont supportés par le secteur pétrolier, l’autre moitié est supportée par les automobilistes selon le principe du « pollueur payeur ».

57 Ainsi, les Fonds internationaux d’indemnisation pour les dommages dus à la pollution par les hydrocarbures (FIPOL) sont trois organisations intergouvemementales (le Fonds de 1971, le Fonds de 1992 et le Fonds complémentaire) qui ont pour vocation l’indemnisation en cas de pollution par des hydrocarbures persistants à la suite de déversements provenant de pétroliers.

58 E. Naim-Gesbert, op. cit., p. 531.

59 Principe qui prône le remplacement généralisé des produits « à risques » par des substituts considérés comme plus acceptables, dès lors que ceux-ci existent.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2008

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