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Légiférer, gouverner et juger

 | 
Éric Bousmar
, 
Philippe Desmette
, 
Nicolas Simon

Variations sur l'histoire du droit et son actualité

Bien légiférer aujourd’hui. Lire Dupin, Bacon, Rebuffe et les autres… Promenade à reculons

Jacques Krynen

Texte intégral

1N’évoquons que le cas français, exemplaire sans être exceptionnel, de la « crise », du « déclin », des « maladies » de la loi aujourd’hui.

2Nos politiques paniquent. Ils ont brisé le jouet. Ils ont trop et mal légiféré. Ils paniquent d’autant plus qu’ils continuent de trop et mal légiférer. Légiférer est devenu leur drogue. Ils le savent, le reconnaissent publiquement. Pour se calmer ils créent des offices parlementaires d’évaluation de la législation, pour se désintoxiquer ils font confiance à des commissions de codification et de simplification du droit, ils commandent des Études, publient des Guides pour l’élaboration des textes législatifs, font des « lois de simplification du droit ». Rien n’y fait. En juillet 2015 fut même enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale une « Proposition de loi constitutionnelle tendant à mieux légiférer ». Le comble.

  • 1 Par centaines. Très bonne mise au point historiographique dans l’introduction de V. Marinese à sa (...)
  • 2 La loi, Paris, 1996, 137 p. (Connaissance du droit).
  • 3 On pourra se reporter à Pauliat (H.), « Que reste-t-il de la loi ? Ou “quand les lois inutiles aff (...)

3Cette panique, le Conseil d’État avec deux rapports publics vigoureusement critiques du travail parlementaire, en 1991 et 2006, puis le Conseil constitutionnel dans quelques sévères décisions marquantes, comme celle du 21 avril 2005, se sont chargés de l’alimenter, une foule de travaux universitaires emboîtant le pas1. Bertrand Mathieu a excellemment expliqué les choses il y a déjà vingt ans2. Ce n’est pas seulement que la loi, si longtemps la norme suprême, se retrouve subordonnée à la Constitution, aux traités internationaux, au droit et à la jurisprudence communautaires. C’est qu’elle a développé diverses pathologies internes, pour l’heure incurables : inflation du nombre des textes (plus de 11000 lois actuellement, onze fois plus de décrets règlementaires) et de leur dimension (le volume du Journal officiel a pratiquement doublé en trente ans), instrumentalisation politicienne ou idéologique, hyper-technicité, illisibilité, faible normativité, inapplicabilité…3 Notons bien que le crépuscule de la loi avait été annoncé par quelques grands sonneurs de clairon, parmi lesquels Henri Capitant (« Comment on fait les lois aujourd’hui », Revue politique et parlementaire, 1917), puis Georges Ripert (Le déclin du droit. Étude de la législation contemporaine, Paris, 1949).

  • 4 La science de la législation de Filangieri est en revanche ignorée.
  • 5 Ainsi par exemple ne voit-on pas cité Saint-Just : « Les longues lois sont des calamités publiques (...)
  • 6 Ou de s’informer des ouvrages les plus récents sur ce sujet, comme celui de Teissier-Ensminger (A. (...)
  • 7 Albertini (P.), La crise de la loi. Déclin ou mutation ? Paris, 2015, p. 25 et 35. Nous ne voyons p (...)
  • 8 Benjamin Constant au premier rang, dont les historiens du libéralisme connaissent bien « la méfian (...)

4Nos politiques contemporains qui tant s’inquiètent des maladies de la loi renvoient continuellement aux caractères essentiels que de grands jurisconsultes et auteurs politiques classiques attribuaient à cette norme. Montesquieu dans son De l’esprit des lois (particulièrement le livre XXIX « De la manière de composer les lois ») et Bentham (An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, et On Laws in general) sont les plus systématiquement utilisés4, accompagnés de quelques citations d’autres écrivains des Lumières (Rousseau, Diderot, Condorcet, Jaucourt). S’il n’y a là rien de critiquable en soi, tant le légicentrisme et la « nomophilie » de l’époque révolutionnaire sont directement tributaires de la pensée politique du XVIIIe siècle, la curiosité de nos politiques et publicistes contemporains ne semble cependant pas avoir vraiment été au-delà de quelques références ou allégations, pour ainsi dire obligées5. Sans aller jusqu’à leur reprocher de ne pas se préoccuper sérieusement des réflexions des philosophes antiques sur l’art de légiférer6, n’ont-ils pas grand tort de faire de Montesquieu et Bentham « les véritables précurseurs » en ce qu’ils « affranchissent la notion de loi des considérations métaphysiques qui l’encombraient inutilement »7 ? De focaliser l’attention sur un petit nombre de proclamations de Portalis devant le Conseil d’État, toujours les mêmes, sans imaginer que ce père du Code civil était porteur de conceptions traditionnelles ? D’autre part, après la Révolution, mais bien avant les Henri Capitant et les Ripert, ne disposons-nous pas de témoignages, plus prolifiques, et d’autant plus dignes d’être évoqués qu’ils émanent de praticiens de la politique simultanément penseurs du droit8 ? De législateurs, alors fort cultivés, qui étaient en même temps de remarquables jurisconsultes ?

5Dupin aîné (1783-1865) est un de ces grands oubliés, et c’est par lui que nous souhaitons commencer notre promenade. À l’exception des Lettres sur la profession d’avocat et bibliothèque choisie, les très nombreux opuscules juridiques et historiques de Dupin ont sombré dans l’oubli. Leur facture relativement brève, le fait qu’ils aient été composés sans vénération aucune pour l’enseignement que les professeurs des facultés de droit prodiguaient, tout comme les fluctuations de la carrière politique de leur auteur (libéral, il finit sénateur d’Empire) y sont probablement pour quelque chose. Il n’empêche : cet avocat, bâtonnier de Paris, très engagé dans la défense d’opposants notables, qui lors de sa nomination à la Cour de cassation prit pour devise « Sub lege libertas », ce grand juriste et homme politique de premier plan occupe dans l’histoire concrète et doctrinale de la loi en France une place remarquable.

6Très lié à la famille d’Orléans, dont il fut de 1817 à 1830 l’avocat en titre, il dispensa au duc de Chartres des leçons de droit (en 1827, 1828 et 1829) qu’il publia peu après sous le titre Notions élémentaires sur la justice, le droit et les lois. Ce cours, d’une centaine de pages, vite intégré dans son Manuel des étudiants en droit, s’adresse à un jeune prince susceptible de devenir roi « constitutionnel », de vivre sous un « régime constitutionnel » dont le gouvernement « n’est autre que le règne de la loi » (Introduction). On ignore le profit que le jeune duc aura retiré de cette initiation qui, en tout cas dans sa forme publiée, entremêle technique législative contemporaine et mise en perspective historique. Désireux de montrer les changements dans la conception de la loi et la manière de légiférer depuis la Révolution, Dupin envisage en effet les choses fort en amont, déroule grande quantité d’actes législatifs et réglementaires royaux depuis les capitulaires, cite des extraits du corpus iuris civilis, de Suétone, de Cassiodore, fait défiler une foule d’autorités doctrinales de l’ancienne France (Godefroy, Coquille, Bugnyon, Loyseau, Papon, Du Harlay, Mabillon, Brisson, Baluze, Domat, d’Aguesseau, Montesquieu, Denisart, Prost de Royer, Mey), de son temps (Lanjuinais, Portalis, Henrion de Pansey, Legraverend) et également soucieux de comparatisme, invoque Vasquez, Francis Bacon, Bulstrode Whitelocke, Vatel, Gluck, Heineccius. De quoi donner le tournis, peut-être, mais qui évoque une époque où les chefs d’État se devaient de n’être point des ânes couronnés.

7Ces Notions élémentaires sur la justice, le droit et les lois ne traitent principalement que de la loi. Sur vingt-quatre paragraphes, la définition de la loi, la formation des lois, leur bonne rédaction, leur exécution et les conditions de leur longévité en occupent vingt et un. Les voici. § 2 : Définition de la loi. § 3 : Du pouvoir législatif. § 4 : Des diverses espèces de lois. §. 5 : Comment se fait la loi. § 6 : Date des lois. § 7 : Intitulé des lois. § 8 : Préambule. § 9 : Sanction. § 10 : Sceau des lois. § 11 : Du contreseing. § 12 : Formules exécutoires. § 13 : Impression des lois. § 14 Envoi des lois. § 15 : Promulgation des lois. § 16 : Exécution des lois. § 17 : Effets des lois. § 18 : De la rétroactivité des lois. § 19 : Interprétation des lois. § 20 : Du droit de critiquer les lois. § 21 : De l’abrogation des lois. § 22 : Révision et classification des lois.

  • 9 Dès l’année suivante il publiait une brochure portant ce titre : De la nécessité de réviser toutes (...)
  • 10 Brami (F.-J.), « Dupin André-Marie-Jean-Jacques, dit ‘’Dupin aîné” », in Dictionnaire historique de (...)
  • 11 La nouvelle « commission de révision » instituée par ordonnance le 20 août 1824 ne le comptait pas (...)
  • 12 On n’omettra pas de signaler ici la thèse de Brami (F.-J.), Dupin aîné (1783-1865), procureur géné (...)

8Le fait important est que Dupin parle ici en homme d’expérience, pas seulement en précepteur. Malgré un double échec professionnel, au professorat de droit en 1810, puis en 1812 à la Cour de cassation, ce jeune et brillant avocat au barreau de Paris s’était fait nommer en 1813 dans la commission de classement et révision des lois mise en place par le gouvernement impérial9. Il y rejoignait d’importantes figures de la fabrique contemporaine du droit (comme Favard de Langlade) et y consacrait « un lourd et patient travail de rationalisation de la législation »10, travail qu’il fut en 1818 commis de poursuivre tout seul. De 1819 à 1823 avec le soutien du gouvernement, puis ensuite de son chef11, il avait proposé une vaste « refonte générale » des lois en publiant divers Recueils contenant distinctement les lois civiles, de procédure civile, les lois commerciales, les lois criminelles, les lois sur les compétences des fonctionnaires, sur l’organisation judiciaire, communale, les lois forestières, recueils qui, écrira-t-il plus tard, auraient pu servir de « codes ou lois générales sur ces diverses matières ». On imagine combien cette entreprise de systématisation législative a pu lui être utile à la tête du Parquet général de la Cour de cassation à partir de 1830 et à sa carrière, menée en parallèle, de président de la chambre des députés de 1832 à 1840, de président de l’Assemblée nationale de 1849 à 1851, de sénateur d’Empire de 1857 à sa mort (1865)12.

  • 13 Legum leges, sive Francisci Baconii, Angliae quondam Cancellarii, Tractatus de fontibus universi j (...)
  • 14 Cf. l’introduction de Kremer-Marietti (A.) à Francis Bacon. De la justice universelle. Traduction (...)

9C’est durant les années qu’il consacra à une « refonte générale des lois » qu’il publia, sous le titre Legum leges (une première fois en 1822, une seconde en 1824), l’ouvrage de Francis Bacon intitulé Exemplum tractatus de justitia universali, sive de fontibus juris13. Ce petit traité de la justice universelle et des sources du droit, le chancelier d’Angleterre l’avait en 1622 d’abord composé en langue vulgaire en espérant convaincre le roi Jacques Ier de la nécessité d’un digeste qui aurait permis la révision générale et la réunion des lois anglaises en un seul corps. Traduit en latin, il constitua ensuite le livre VIII de son œuvre maîtresse, le De dignitate et augmentis scientiarum. Composé de quatre-vingt-dix-sept aphorismes répartis en dix-sept sections, le traité sur la justice universelle de Bacon avait déjà avant Dupin fait l’objet de plusieurs éditions latines et de traductions françaises14. Mais elles n’avaient pas été accompagnées en France de commentaires liés, et c’est l’originalité de la réédition latine de Dupin que d’être pourvue d’« annotations » personnelles, en latin elles aussi, preuve de l’intérêt que ce solide juriste (doyen des docteurs en droit, il avait été le premier licencié à obtenir le doctorat en 1806) lui accordait.

  • 15 Nous avons utilisé et citerons ici la « Nouvelle édition augmentée en Belgique », 1835, 709 p.

10Quelques années plus tard, parce qu’il jugeait l’apprentissage de ces aphorismes baconiens indispensable à la formation des étudiants en droit, il inclut le Legum leges avec ses propres annotations parmi les douze « opuscules de jurisprudence » (au sens ancien) composant son Manuel des étudiants en droit et des jeunes avocats. Cet épais ouvrage, au format de poche, visait à inculquer une culture juridique à des étudiants que les facultés préparaient uniquement à la technique des codes. Il fut publié une première fois à Bruxelles (Librairie de jurisprudence) en 183215, puis à Paris en 1835 (Joubert).

11Dans son avertissement aux juris studiosi, Dupin indique que l’immense valeur de ce court traité de Bacon lui fut révélée par son maître Lanjuinais au temps où il suivait ses leçons de droit romain à l’Académie de législation. Aux jeunes étudiants en droit, non seulement il conseille de lire avec vénération ce Legum leges, mais les invite à imprimer dans leur mémoire tous les aphorismes formant ce traité. Car c’est « l’ouvrage d’un grand génie, qui fut à la fois philosophe, législateur et magistrat ». Bacon, assure-t-il, peut être comparé à Cicéron dans sa volonté d’élever le droit au rang de véritable science et ce traité, tout en maximes brèves, est autant propice à l’édification des législateurs qu’à celle des praticiens de la justice.

  • 16 Une cinquantaine de pages en tout dans l’édition de 1835 (p. 177-221).
  • 17 Les exemples législatifs vont de la loi des Douze Tables aux deux Chartes, en passant par l’Édit d (...)
  • 18 Les autorités doctrinales vont de Cicéron à Dupin lui-même, en passant par Quintilien, Loisel, d’A (...)
  • 19 Manuel des étudiants, op. cit., Introduction, p. VII.

12Les annotationes de Dupin sur chaque aphorisme rappellent les gloses médiévales. Additionnées, elles égalent en volume le texte baconien16. Déclenchées par un mot, une expression, un membre de phrase, elles se veulent illustratives historiquement17, ou bien complétives doctrinalement18, ou encore démonstratives de la portée toujours actuelle de l’aphorisme. Dupin assure que le Legum leges avait dans sa jeunesse constitué un de ses livres de chevet. S’il l’augmente d’un apparat de gloses c’est pour en souligner l’intérêt toujours grand, et s’il recommande aux juris studiosi de l’apprendre par cœur c’est pour qu’ils s’imprègnent des maximes impérissables permettant au juriste de remonter aux sources de la justice des lois. Ces aphorismes lui signifient « à quelles conditions elles sont bonnes ou défectueuses, utiles ou nuisibles à la cité ; quelles règles on doit suivre soit dans leur rédaction, soit dans leur application ; et comment on doit suppléer à leur insuffisance ou à leur obscurité »19.

13Voici les intitulés (traduits par nous) des dix-sept sections structurant les aphorismes : 1. La première qualité des lois est leur certitude. 2. Des cas non prévus par la loi. 3. Du recours à l’analogie et à l’extension des lois. 4. Des précédents et de leur usage. 5. Des cours prétoriennes et censoriales. 6. De la rétroactivité des lois. 7. De l’obscurité des lois. 8. De l’excessive accumulation des lois. 9. De la refonte en Digeste des lois. 10. De la rédaction ambigüe et obscure des lois. 11. Des moyens de clarifier le droit et d’en supprimer les ambiguïtés. 12. Des arrêts. 13. Des auteurs faisant autorité. 14. Des livres auxiliaires. 15. Des réponses et des consultations. 16. Des leçons publiques. 17. De la vacillation des jugements.

  • 20 On n’oubliera pas que Francis Bacon eut Thomas Hobbes pour secrétaire. Carrive (P.), « La concepti (...)

14On voit que dans ce traité sur la justice et les sources du droit, sept sections sur dix-sept ont directement trait à l’art de faire des lois. Sous la plume d’un penseur anglais, à une époque où le système juridique du common law est déjà bien forgé outre-Manche, où le droit national est censé provenir des tribunaux, voilà qui paraît insolite, à première vue. Le plaidoyer de ce chancelier pour une mise en ordre juridique impliquant une refonte de la législation aurait-il été une simple pulsion codificatrice, que la doctrine anglaise contemporaine ne pouvait en rien partager ?20

15Bacon affirme d’emblée la supériorité intellectuelle de l’homme d’État en la matière :

Ceux qui ont écrit sur le sujet des lois en ont traité soit en philosophes, soit en jurisconsultes. Or les philosophes émettent beaucoup de belles propositions éloignées de la pratique, tandis que les jurisconsultes, attachés aux lois de leur pays, ou encore aux lois romaines et pontificales, ne font pas un usage sincère de leur jugement ; ils discourent enchaînés. Assurément, la connaissance de ce sujet appartient proprement aux dirigeants politiques, qui connaissent parfaitement le fonctionnement de la société humaine, quelle chose est le salut du peuple, ce qu’est l’équité naturelle, quelles sont les mœurs des peuples étrangers, quelles sont les diverses formes de régime et qui, partant, peuvent forger les lois tant d’après les principes de l’équité que des leçons de l’expérience politique. C’est pourquoi il nous faut maintenant remonter aux sources de la justice et de l’utilité publique, faire ressortir de chaque partie du droit un certain caractère et une idée du juste permettant la révision des lois en chaque royaume ou république, là où il se trouvera une âme forte pour l’entreprendre.

16Voyons quelques aphorismes.

17Les sept premiers forment le proemium, lequel débute ainsi : « Dans la société civile, c’est ou la loi ou la force qui règne. Il est cependant une certaine force qui simule la loi, et des lois plus proches de la force que de l’équité du droit. Triple est donc la source d’injustice : la force pure, la malicieuse prise au piège sous couvert de la loi, et l’âpreté de la loi elle-même » (Aphorisme 1).

18C’est, résumons le deuxième aphorisme, pour prévenir ces formes d’injustice que les hommes acceptent de bon gré de se placer sous l’égide des lois. Mais s’il advient qu’ils trouvent dans une loi plus de périls que de protection, une faction se chargera souvent de la détruire. « Car la fin que doivent poursuivre les lois, le but que doivent poursuivre leurs commandements et leurs sanctions n’est rien d’autre que la vie heureuse des citoyens. Ce qui sera, si le culte et la religion sont bien institués, les mœurs honnêtes, les armes tournées contre l’ennemi extérieur, les lois tournées contre les séditions et les agressions intérieures, le pouvoir suprême et les dirigeants obéis, les forces militaires puissantes et abondantes : or les lois sont les outils pour que tout cela s’opère » (Aphorisme 5).

19Si les meilleures lois y parviennent, la plupart s’en écartent. « Car, c’est un fait, les lois différent considérablement : certaines sont excellentes, d’autres médiocres, d’autres enfin absolument vicieuses. C’est pourquoi nous allons dans la mesure de nos lumières dicter des lois aux lois (dictabimus… legum leges), des lois à partir desquelles on pourra discerner ce que chacune contient de bon ou de mauvais » (Aphorisme 6). Les critères de la bonne loi ? « On peut estimer qu’une loi est bonne quand elle n’est pas douteuse dans ce qu’elle prescrit, quand elle est juste dans ses commandements, facile d’application, en accord avec le régime politique (cum forma politiae congrua) et quand elle rend vertueux les sujets » (Aphorisme 7).

20On reconnaît dans cette approche de la bonne loi l’influence des philosophies politiques aristotélicienne et stoïcienne, redécouvertes à partir du XIIe siècle, approfondies au temps de l’humanisme. Si le chancelier d’Angleterre en tire en liminaire de son traité, très clairement, cinq critères, force est de constater que c’est celui de la « certitude », autrement dit de la clarté, qu’il privilégie ensuite, joint à la condamnation de l’excessive accumulation des lois. Voyons cela.

21« Le premier mérite des lois est qu’elles soient certaines ». Telle est l’intitulé de la Section première, qui comporte deux aphorismes. « Il importe tellement que la loi soit claire que sans cela elle ne peut être juste. Si la trompe donne un signal incertain, qui se préparera à la guerre ? De la même façon, si la loi donne un ordre équivoque, qui se disposera à obéir ? Avant que de sévir il faut qu’elle avertisse. Aussi est-il bien établi que la meilleure loi est celle qui laisse le moins possible à l’arbitraire du juge : ce qui ne peut être procuré que par sa certitude » (Aphorisme 8). « Les lois sont incertaines de deux façons : lorsqu’elles ne sont pas écrites, lorsque leurs prescriptions sont ambigües et obscures… » (Aphorisme 9). L’obscurité des lois est à nouveau traitée à la Section septième, aphorisme 52 : « L’obscurité des lois a quatre causes : soit leur excessive accumulation, surtout quand il s’y en mêle d’obsolètes ; soit une rédaction ambigüe, ou bien obscure et embrouillée ; soit à la négligence dans la méthode employée pour l’explication de ses aspects juridiques ; soit enfin aux contradictions et vacillations des jugements ». La première cause, l’excessive accumulation des lois est alors développée dans la section suivante, la huitième, en six assez longs aphorismes, que nous résumons. Si le nombre des lois est trop grand, ce ne sont plus des flambeaux qui guident nos pas mais des pièges tendus devant eux (Aphorisme 53). La meilleure manière de faire une loi nouvelle n’est pas de modifier quelques points des lois antérieures, ou d’en ajouter, mais d’effacer toutes les dispositions anciennes pour y substituer de nouvelles afin de ne point vicier le corps entier des lois (Aphorisme 54). C’était une coutume chez les Athéniens de faire examiner chaque année par six citoyens les contrariétés des lois, appelées antinomies, avant que de les soumettre éventuellement au peuple. Exemple que de nos jours il faudrait emprunter avec quelques adaptations et discernement (Aphorismes 55 et 56). Non moins que les antinomies, les lois obsolètes et celles tombées en désuétude doivent être soumises à des délégués ayant pouvoir de les supprimer. Car les lois vivantes périssent de leur attache aux lois mortes ; et il ne faut rien épargner pour leur éviter la gangrène (Aphorisme 57).

22La Section dixième, qui traite plus précisément « de la rédaction embrouillée et obscure des lois », contient six aphorismes (65-71) dénonciateurs du caractère nuisible de la loquacité verbeuse qui pousse à vouloir tout prévoir et tout spécifier afin de ne rien laisser au doute. « Tout ce bourdonnement de paroles n’aboutit qu’à rendre plus difficile une interprétation respectueuse de l’esprit de la loi ». Le laconisme sous prétexte de majesté de la loi n’est pas non plus souhaitable, il y a un juste milieu à tenir. Suit la question de l’utilité des préfaces et préambules. Il faut les éviter autant qu’il est possible et faire que la loi soit impérative dès le premier mot.

  • 21 On la trouve traduite dans les Œuvres complètes de Bacon, 1765, sous le titre A proposition touchi (...)
  • 22 « opus (…) optime vastum non esse, nec speculativum opus, sed reale et tractabile » (p. 102).

23L’aspiration la plus forte de Bacon, c’est l’entreprise de refonte, de révision générale des lois. Le chancelier d’Angleterre intitule ainsi la Section neuvième de son traité : De novis digestis legum. Auparavant, en 1614, fraîchement promu aux fonctions d’attorney general, il avait (avec plus de 150 ans d’avance sur Bentham considérant en 1776 qu’il fallait réaliser en Angleterre la publication d’un Digeste du statute law et du common law) adressé à Jacques Ier une longue proposition sur une Legum anglicanarum collectio et emendatio21 jugée indispensable et très faisable22. Les six aphorismes de cette section neuvième en reprennent en forme brève une part seulement de la substance ; ils sont néanmoins très expressifs de la forte essence romaine de la culture juridique et politique de ce grand chancelier d’Angleterre. N’en citons que quatre.

24Aphorisme 59. « Les lois entassées les unes sur les autres ayant atteint un volume considérable, ou bien entraîné une telle confusion qu’il faille les réécrire en entier au sein d’un corpus maniable, il faut agir sans attendre, tenir une telle entreprise pour héroïque, et admettre ses auteurs à juste titre comme restaurateurs et fondateurs de la législation ».

25Aphorisme 60. « Cette purge des lois (legum expurgatio), et cette refonte (et digestum novum) supposent cinq choses. D’abord écarter ces lois obsolètes que Justinien qualifie d’antiquas fabulas. Ensuite, dans les antinomies, adopter les plus conformes à la raison. Troisièmement, supprimer les homoïonomies, les lois qui répètent les mêmes choses, et n’en retenir que les plus parfaites. Quatrièmement, supprimer aussi les lois qui ne déterminent rien mais soulèvent des questions sans les résoudre. Enfin, opérer la contraction de celles verbeuses ou trop longues ».

26Aphorisme 61. « Il conviendra fort aussi, dans le nouveau Digeste des lois (in novo Digesto legum), de séparer celles qui résultent du common law, dont l’origine est comme immémoriale, des statuts (statuta) qui ont avec le temps été successivement ajoutés. Car au plan du droit, l’interprétation et l’application du common law différent en bien des choses de celles des statuts. C’est ce qu’a fait Tribonien en composant le Digeste et le Code ».

27Aphorisme 63. « Travaillant à ce nouveau Digeste des lois, il ne faudra guère détruire les anciens recueils, ni les laisser tomber dans l’oubli, mais les conserver à tout le moins dans les bibliothèques, tout en en prohibant l’usage aux personnes non expertes. En effet, dans les cas difficiles, il sera loisible de rechercher l’enchaînement et les variations des anciennes lois, le passé pouvant à coup sûr éclairer le présent. Quoi qu’il en soit votre nouveau corps de loi devra être sanctionné en son entier par ceux qui, dans chaque régime, ont la puissance législative (ab iis qui in politiis singulis habent potestatem legislatoriam) ; car il ne faut pas que sous prétexte de refondre les anciennes lois on n’en introduise à la dérobée de nouvelles ».

  • 23 Dans une de ses propositions au roi Jacques Ier, il idéalisait les Siete Partidas tel le recueil d (...)

28Dans ce traité de la justice universelle, Bacon plaide la révision générale des lois et leur réunion en Digeste quel que soit le régime. Il en fait une nécessité, en Angleterre comme ailleurs23, inscrit sa démonstration dans un contexte de montée générale de l’idée de simplification et codification du droit.

  • 24 Rousselet-Pimont (A.), Le chancelier et la loi au XVIe siècle, d’après l’œuvre d’Antoine Duprat, de (...)
  • 25 Cité par Idem, p. 331. Ce que Colbert parviendra à réaliser avec l’Ordonnance civile l’Ordonnance (...)

29Passons la Manche. Ce qu’à la Renaissance les chanceliers du roi de France avaient en tête est désormais connu24. Leur souci d’unification du droit sous l’égide de la loi se lit dans leurs discours comme dans les préambules des ordonnances, édits, déclarations. En 1517, Duprat reconnut devant le Parlement de Paris le désordre marquant la législation royale. Il déclara vouloir « faire veoir toutes les ordonnances faictes par sesdits predecesseurs pour ce qu’il y en a aucunes contraires aux autres et plusieurs retirees et aucunes qui ne sont en usage et pour ce faire prandre trois ou quatre bons personnages de sadite court, lesquelz vacqueront a les veoir et visiter en toute diligence et seront excusez de venir en la court et ce fait sera assemblé ung bon nombre de gens de tous ses parlemens pour veoir ce qu’ilz auront faict et prandre desdites ordonnances ce qu’ilz verront estre expedient et en faire de nouvelles telles qu’on verra estre a faire pour le bien de la justice et de toute la chose publicque de son royaume »25. Consacrant les affirmations de principe et dépassant les échecs, l’ordonnance de Villers-Cotterêts, que Poyet rédige sans concertation préalable, généralise ou même impose dans le royaume nombre de prescriptions uniformes. Sous L’Hospital, l’édit sur les secondes noces (1560), un édit sur les censives et les rentes foncières (1563), l’édit des mères (1567), plus encore les ordonnances de réformation (d’Orléans en 1561, du Roussillon en 1564, de Moulins en 1566) manifestent la volonté de refonte de l’ordonnancement juridique du royaume, anticipent les ordonnances de codification des XVIIe et XVIIIe siècles.

  • 26 On se reportera parmi les productions récentes à Schilling (L.), Normsetzung in der Krise. Zum Ges (...)
  • 27 Fell (A. L.), Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State, t. I, Corasius and the (...)
  • 28 Voir en dernier lieu Le Gall (Y.), « Le Prince et la norme chez L. Le Caron et Pierre Charron », i (...)
  • 29 Zendri (Ch.), Pierre Grégoire tra « leges » e « mores ». Ricerche sulla pubblicistica francese del (...)
  • 30 Broch (J.), L’Ecole des « Politiques » (1559-1598). La contribution des juristes et publicistes fra (...)

30Rien d’étonnant, par conséquent, si une intense réflexion sur la loi, sur le pouvoir législatif et sur les qualités de la loi emplit le XVIe siècle français26. Bodin ne fait pas cavalier seul. Tout se passe comme si aucun des grands publicistes du royaume ne pouvait s’abstraire du sujet et lui apporter sa contribution. Ainsi Coras27, Le Caron28, Pierre Grégoire29, les auteurs monarchomaques, toute la cohorte des « Politiques »30 et, déjà, avant que n’éclatent les Guerres de religion, Rebuffe.

  • 31 On verra Fabry (Ph.), L’Etat royal. Normes, justice et gouvernement dans l’œuvre de Pierre Rebuffe (...)

31Pierre Rebuffe (1487-1557), professeur, avocat, consultant, est une des plus importantes figures de la science juridique française et européenne de la première moitié du XVIe siècle31. Remarquable civiliste, considérable canoniste, son œuvre colossale témoigne d’une attention très vive aux mutations politiques et institutionnelles de son époque. L’attestent en particulier ses Commentaria in constitutiones seu ordinationes regias, épais recueil (952 folios) de législation royale française commentée, publié après sa mort, à Lyon en 1581 et en 1599 (réédité à Amsterdam en 1668). Ces Commentaires montrent combien la greffe médiévale du Legem condere sur le Justitiam reddere a réorienté la réflexion politique en France vers la problématique législative.

  • 32 Rappelons que ces huit questions portent successivement sur l’essence de la loi, les diverses espè (...)
  • 33 Exception faite de Gilles de Rome dans six chapitres (III, 2, 26-31) du De regimine principum, trè (...)
  • 34 Nombreuses indications dans Petit-Renaud (S.), « Faire loy » au royaume de France de Philippe VI à (...)

32Le proemium de ces Commentaria débute par une longue glose (neuf folios) sur ces quatre premiers mots (« Ce sont les loix ») d’une phrase-titre. Cette glose constitue un véritable petit traité sur la nature de la loi et le pouvoir législatif. Nous ne connaissons pas de théoricien politique qui se soit livré à un tel exercice depuis saint Thomas d’Aquin, dont huit questions de la Somme théologique (I-II, q. 90-97) forment un traité De lege32. Après le Docteur angélique, les théologiens et les artiens des trois derniers siècles du moyen âge n’abordèrent le problème de la norme législative que par touches33, de même que les juristes, à l’occasion de leurs commentaires de tel fragment du Code, du Digeste ou d’une collection canonique34. Ici, dans cette glose introductive à ses Commentaria sur la législation royale française, Pierre Rebuffe définit ce qu’est la loi, quelles doivent être les qualités de la loi, qui peut faire la loi et qui doit obéir à la loi.

  • 35 Sur le point de savoir qui peut condere legem (le roi bien conseillé), et sur la question de la fo (...)

33Dès la première ligne, il cite les mots de Démosthène repris au Digeste (1, 3, 2) : Lex est inventio et donum Dei (…). Lex dicitur esse omnium regina. Pour souligner le caractère sacré de cette norme, il invoque aussi les Stoïciens : Et Stoici dicunt legem esse orationem gravem et rectam, quae facienda imperet, non facienda prohibeat. La question est alors rapidement soulevée des qualités de la loi. Il y répond au moyen du Décret, là où Gratien reprenait Isidore de Séville (Etymologies, V, 21) : Qualis debeat esse lex, scribit tex. in c. erit autem lex. 4. dist. Sic dicens : erit autem lex honesta, iusta, possibilis, secundum naturam et secundum consuetudinem patriae, loco temporique conveniens, necessaria, et utilis, manifesta quoque, ne aliquid per obscuritatem in cautum captione contineat, nullo privato commodo, sed pro communi civium utilitate conscripta. Et Rebuffe de s’atteler à la glose de chacun de ces termes qualifiant les critères de la bonne loi. Il en ressort une véritable théorie des qualités substantielles de la loi (justice, rationalité, utilité) mais aussi un examen de la validité de cette norme au regard de sa permanence (publicité, durabilité, adaptabilité, abrogation, désuétude)35.

  • 36 Cf. Fabry (Ph.), op. cit., p. 48-77.
  • 37 Quaglioni (D.), « Regnativa prudentia ». Diritto e teologia nel « Tractatus testimoniorum » bartoli (...)
  • 38 Gilli (P.), La noblesse du droit. Débats et controverses sur la culture et le rôle des juristes dan (...)

34Ce qui frappe, sur tous les points développés, c’est l’influence des enseignements de saint Thomas, au De lege. Rebuffe qui allègue volontiers Balde, Felino Sandei et d’autres bartolistes ne fait qu’une seule fois référence au théologien. Ce sont pourtant les mots du Docteur angélique, ses expressions, les mêmes autorités, ses interrogations et ses opinions que l’on retrouve au fil du commentaire rebuffien36. Sur un thème cardinal de la science politique, ce grand jurisconsulte fait donc s’embrasser discrètement théologie et droit. Parmi ses prédécesseurs médiévaux, seul Bartole faisait ouvertement grand cas de la philosophie politique de Thomas d’Aquin37. La foncière propension des juristes à justifier la supériorité de leur discipline sur la théologie dans l’ordre de la philosophie pratique38 explique que l’influence du prince des théologiens ne s’observe toujours qu’en mode caché chez un jurisconsulte de la Renaissance.

35Dans la Somme théologique composée trois siècles avant lui, à la Première section de la Deuxième partie, outre la question 91 sur Les diverses espèces de lois, outre la question 93 consacrée à La loi éternelle et la question 94 à La loi naturelle, Rebuffe dispose de la question 90 sur L’essence de la loi (humaine), en quatre articles (« La loi est-elle œuvre de raison ? » ; « La fin de la loi » ; « La cause de la loi » ; « La promulgation de la loi »). Il a sous les yeux la question 92 sur Les effets de la loi, en deux articles (« La loi a-t-elle pour effet de rendre les hommes bons ? » ; « Les effets de la loi sont-ils de "commander, interdire, permettre et punir", comme le dit Justinien ? »). Il a aussi sous les yeux la question 95 qui traite de La loi humaine en quatre articles (« L’utilité de la loi humaine » ; « L’origine de la loi humaine » ; « La qualité de la loi humaine » ; « Les divisions de la loi humaine »). Sous les yeux encore la question 96 sur Le pouvoir de la loi humaine en six articles (« La loi humaine doit-elle être portée en termes généraux ? » ; « La loi humaine doit-elle réprimer tous les vices ? » ; « La loi humaine doit-elle ordonner les actes de toutes les vertus ? » ; « La loi humaine s’impose-t-elle à l’homme de façon nécessaire dans le for de sa conscience ? » ; « Tous les hommes sont-ils soumis à la loi humaine ? » ; « Chez ceux qui sont soumis à la loi, est-il permis d’agir en dehors des termes de la loi ? »). Sous les yeux enfin la question 97 sur Le changement des lois humaines, en quatre articles (« La loi humaine est-elle soumise au changement ? » ; « La loi humaine doit-elle toujours être changée quand il se présente quelque chose de meilleur ? » ; « La loi humaine est-elle abolie par la coutume, et celle-ci acquiert-elle force de loi ? » ; « L’application de la loi doit-elle être modifiée par la dispense des gouvernants ? »). Le De lege de saint Thomas fournit donc à ce grand juriste de la Renaissance la toile et le suc de sa longue glose sur les critères d’une bonne législation. C’est que la sagesse des Anciens s’y trouve convoquée en union avec la foi chrétienne, le principe grec de la loi comme œuvre de la raison réuni au modèle romano-canonique de gouvernement par le droit.

  • 39 Gaudemet (J.), « Contribution à l’étude de la loi dans la doctrine canonique du XIIe siècle », in L (...)

36Nous pourrions continuer cette promenade à reculons. Les clercs médiévaux n’ont évidemment pas attendu l’Aquinate pour réfléchir aux caractères fondamentaux de la loi positive39. Mais arrêtons-ici. On n’imagine pas les politiques actuels qui cherchent remède à leur incontinence législative, se délecter du De lege, invoquer l’autorité de son génial auteur.

Notes

1 Par centaines. Très bonne mise au point historiographique dans l’introduction de V. Marinese à sa thèse : L’idéal législatif du Conseil constitutionnel. Etude sur les qualités de la loi, Université Paris X-Nanterre, 2007, en ligne sur HAL, archives-ouvertes (p. 9-73).

2 La loi, Paris, 1996, 137 p. (Connaissance du droit).

3 On pourra se reporter à Pauliat (H.), « Que reste-t-il de la loi ? Ou “quand les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires”… », in Le prince et la Norme. Ce que légiférer veut dire, éd. Hoareau-Dodinau (J.), Métairie (G.) et Texier (P.), Limoges, 2007, p. 247-263.

4 La science de la législation de Filangieri est en revanche ignorée.

5 Ainsi par exemple ne voit-on pas cité Saint-Just : « Les longues lois sont des calamités publiques »… « Il faut peu de lois. Là où il y en a tant, le peuple est esclave ». Œuvres choisies, Paris, 1968, p. 321.

6 Ou de s’informer des ouvrages les plus récents sur ce sujet, comme celui de Teissier-Ensminger (A.), L’enchantement du droit : légistique platonicienne, Paris, 2002 (Logiques juridiques).

7 Albertini (P.), La crise de la loi. Déclin ou mutation ? Paris, 2015, p. 25 et 35. Nous ne voyons pas en France un seul grand représentant politique actuel ayant quelque goût pour l’histoire de la philosophie politique et du droit. Chez les plus instruits, les choses n’offrent de l’intérêt qu’à partir du XVIIIe siècle. Cela les dispense de lire quelques ouvrages incontournables, comme celui de Michel Bastit (Naissance de la loi moderne. La pensée de la loi de saint Thomas à Suarez, Paris, 1990). Qu’un François Suarez ait au début du XVIIe siècle composé un De legibus, dont les dix livres ne traitent pas tous du Dieu législateur (voir en dernier lieu Des lois et du Dieu législateur. Introduction, traduction et notes par Jean-Paul Coujou, Paris, 2003) leur reste étranger. A fortiori ce qui jaillit du De lege de saint Thomas : « Il faut savoir qu’autre est la fin de la loi humaine, autre celle de la loi divine » (Somme théologique, I-II, q. 98, a. 1).

8 Benjamin Constant au premier rang, dont les historiens du libéralisme connaissent bien « la méfiance qu’il nourrit à l’égard de la loi ». Cfr Cabanis (A.) et Devaux (O.) « Constant Benjamin », in Dictionnaire historique des juristes français, XIIe-XXe siècle, éd. Arabeyre (P.), Halpérin (J.-L.) et Krynen (J.), Paris, 2015, p. 259. De nombreuses pages des Principes de politique et d’autres ouvrages traitent de la multiplicité des lois, la dénonce comme un grave danger pour les libertés et l’équilibre des pouvoirs. Afin d’éviter une législation envahissante, Constant propose notamment que les assemblées effectuent régulièrement un tri périodique parmi les textes applicables et ceux tombés en désuétude. Voir aussi Courvoisier (C.), « L’idéal de la loi rare », in Pensée politique et loi, Aix-Marseille, 2000, p. 9-90. Dans le même ouvrage, p. 249-263, la contribution de Cabanis (A.) et Devaux (O.), « La liberté contre la loi chez Benjamin Constant ».

9 Dès l’année suivante il publiait une brochure portant ce titre : De la nécessité de réviser toutes les lois promulguées depuis 1789 jusqu’en 1814, Paris, 1814.

10 Brami (F.-J.), « Dupin André-Marie-Jean-Jacques, dit ‘’Dupin aîné” », in Dictionnaire historique des juristes, op. cit., p. 371.

11 La nouvelle « commission de révision » instituée par ordonnance le 20 août 1824 ne le comptait pas parmi ses membres.

12 On n’omettra pas de signaler ici la thèse de Brami (F.-J.), Dupin aîné (1783-1865), procureur général près la Cour de cassation et jurisconsulte, Paris, 2013.

13 Legum leges, sive Francisci Baconii, Angliae quondam Cancellarii, Tractatus de fontibus universi juris : per aphorismos... Annotationes quasdam subjecit A.-M.-J.-J. Dupin, in scholis et curiis parisiensibus doctor et advocatus. Pour réintituler ainsi (Legum leges) le traité du grand chancelier, il prend prétexte de l’aphorisme 6 où Bacon annonce qu’il va dans son tractatus proposer « pour ainsi dire les lois des lois » (tanquam legum leges) permettant de reconnaître ce qu’il y a de bon ou de mauvais dans chacune. Bacon dans ses aphorismes, déclare Dupin, « donne réellement des lois aux lois ».

14 Cf. l’introduction de Kremer-Marietti (A.) à Francis Bacon. De la justice universelle. Traduction et notes J. B. Vauzelles, Paris, 2006, p. 7-8 (Épistémologie et philosophie des sciences).

15 Nous avons utilisé et citerons ici la « Nouvelle édition augmentée en Belgique », 1835, 709 p.

16 Une cinquantaine de pages en tout dans l’édition de 1835 (p. 177-221).

17 Les exemples législatifs vont de la loi des Douze Tables aux deux Chartes, en passant par l’Édit du préteur, le Digeste, le Code, les Institutes, la loi des Wisigoths, la Coutume de Bretagne, les lois et les constitutions révolutionnaires, le Code civil et les décrets de l’Empire.

18 Les autorités doctrinales vont de Cicéron à Dupin lui-même, en passant par Quintilien, Loisel, d’Argentré, Coquille, Cujas, Barnabé Brisson, Pierre Pithou, Grotius, Pothier, Heineccius.

19 Manuel des étudiants, op. cit., Introduction, p. VII.

20 On n’oubliera pas que Francis Bacon eut Thomas Hobbes pour secrétaire. Carrive (P.), « La conception du droit chez Hobbes et certains de ses contemporains », aujourd’hui dans son recueil d’études La pensée politique anglaise. Passions, pouvoirs et libertés de Hooker à Hume, Paris, 1994, p. 209-247. On observe à la lecture de plusieurs chapitres du Léviathan que l’idéal de la loi rare est compatible avec sa conception radicale du pouvoir souverain. Cf. Courvoisier (C.), op. cit., p. 85-86.

21 On la trouve traduite dans les Œuvres complètes de Bacon, 1765, sous le titre A proposition touching the compiling and amendement of the laws of England. On pourra se reporter à la traduction française faite par de Vauzelles (J.-B.), in Francis Bacon, op. cit., p. 101-125.

22 « opus (…) optime vastum non esse, nec speculativum opus, sed reale et tractabile » (p. 102).

23 Dans une de ses propositions au roi Jacques Ier, il idéalisait les Siete Partidas tel le recueil des lois d’un petit royaume qui suffit de nos jours au vaste empire espagnol, ainsi que la tentative de codification de Louis XI : « Ludovicus XI intendit (licet non pervenit) unam conficere Franciae legem, ex Romanorum lege civili, provinciarum suarum consuetudinibus, quae sunt variae, et regum edictis, quae apud Gallos sunt statuta ». Cf. Francis Bacon, op. cit, p. 124.

24 Rousselet-Pimont (A.), Le chancelier et la loi au XVIe siècle, d’après l’œuvre d’Antoine Duprat, de Guillaume Poyet et de Michel de l’Hospital, Paris, 2005.

25 Cité par Idem, p. 331. Ce que Colbert parviendra à réaliser avec l’Ordonnance civile l’Ordonnance criminelle et les autres grandes ordonnances.

26 On se reportera parmi les productions récentes à Schilling (L.), Normsetzung in der Krise. Zum Gesetzgebungverständnis im Frankreich der Religionskriege, Francfort, 2005. Très belles pages dans Jouanna (A.), Le pouvoir absolu. Naissance d’un imaginaire politique de la royauté, Paris, 2013.

27 Fell (A. L.), Origins of Legislative Sovereignty and the Legislative State, t. I, Corasius and the Renaissance Systematization of Roman Law, Cambridge (Mass.), 1983.

28 Voir en dernier lieu Le Gall (Y.), « Le Prince et la norme chez L. Le Caron et Pierre Charron », in Le prince, op. cit., p. 133-161.

29 Zendri (Ch.), Pierre Grégoire tra « leges » e « mores ». Ricerche sulla pubblicistica francese del tardo cinquecento, Bologne, 2007.

30 Broch (J.), L’Ecole des « Politiques » (1559-1598). La contribution des juristes et publicistes français à la construction de l’Etat royal, Aix-Marseille, 2012.

31 On verra Fabry (Ph.), L’Etat royal. Normes, justice et gouvernement dans l’œuvre de Pierre Rebuffe (1487-1557), Toulouse, 2015. Ce qui suit est emprunté à cet ouvrage.

32 Rappelons que ces huit questions portent successivement sur l’essence de la loi, les diverses espèces de lois, les effets de la loi, la loi éternelle, la loi naturelle, la loi humaine, le pouvoir de la loi humaine, le changement des lois humaines.

33 Exception faite de Gilles de Rome dans six chapitres (III, 2, 26-31) du De regimine principum, très inspirés du De lege et fidèle à la pensée politique de son maître. Carbasse (J.-M.), « Non cujuslibet est ferre leges. “Légiférer” chez Gilles de Rome », in Le Prince et la Norme, op. cit., p. 79.

34 Nombreuses indications dans Petit-Renaud (S.), « Faire loy » au royaume de France de Philippe VI à Charles V (1328-1380), Paris, 2001.

35 Sur le point de savoir qui peut condere legem (le roi bien conseillé), et sur la question de la force contraignante de la loi (y compris sur le prince), cette glose d’ouverture ne se départit guère des enseignements généraux du jus commune médiéval.

36 Cf. Fabry (Ph.), op. cit., p. 48-77.

37 Quaglioni (D.), « Regnativa prudentia ». Diritto e teologia nel « Tractatus testimoniorum » bartoliano, in Théologie et droit dans la science politique de l’Etat moderne, Rome, 1991, p. 170 (Collection de l’École française de Rome). Du même, A une déesse inconnue. La conception pré-moderne de la justice, Bologne, 2003, p. 63-92.

38 Gilli (P.), La noblesse du droit. Débats et controverses sur la culture et le rôle des juristes dans l’Italie médiévale (XIIe-XVe siècles), Paris, 2003.

39 Gaudemet (J.), « Contribution à l’étude de la loi dans la doctrine canonique du XIIe siècle », in La formation du droit canonique médiéval, Londres, 1980, p. 19-35. Lefebvre-Teillard (A.), « L’école parisienne et la formation “politique” des clercs au début du XIIIe siècle », in Science politique et droit public dans les facultés de droit européennes (XIIIe-XVIIIe siècle), éd. Krynen (J.) et Stolleis (M.), Francfort, 2008, p. 23-40. Sassier (Y.), « “Lex perpetua” et “lex loco temporique conveniens”. Conception statique et conception dynamique de la loi (VIe-XIIe siècle) », Quaestiones medii aevi novae, vol. 7, 2002, p. 21-43 (repris dans Structures du pouvoir, royauté et Res publica (France, IXe-XIIe siècle), Rouen, 2004, p. 111-138).

Auteur

Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitole (CTHDIP : Centre Toulousain d’Histoire du Droit et des Idées Politiques, EA 789). Nos rencontres scientifiques avec le dédicataire de ces Mélanges, depuis plus de trente ans, ont été agrémentées de ces promenades où deviser joyeusement fait grandir l’amitié. En souvenir de notre première balade, sur l’île de Bandor, nous lui proposons celle-ci, à reculons, tous les chemins nous ramenant au moyen âge…

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2016

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