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Légiférer, gouverner et juger

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Philippe Desmette
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Nicolas Simon

Variations sur l'histoire du droit et son actualité

Le pèlerin et la norme. L’art de la formule dans l’ancien droit romain, ou l’invention de l’État de droit par le rite

Annette Ruelle

Texte intégral

1L’idée du pèlerinage de Saint-Jacques de Compostelle, que Jean-Marie Cauchies réalisa en 1997 et dont il narra les aventures dans ses Carnets compostellans intitulés La fe, las fuentes, los pies, nous invite à un exposé qui, en hommage à l’ami et au grand professeur et historien que nous célébrons, se veut inspiré lui aussi par la promenade, comme un parcours à la fois libre, ouvert à l’inconnu, indocile à la routine et tendu par un objectif ardent.

2Le panorama foisonnant de la norme s’offrant comme cadre à nos pérégrinations, la norme comme rite et comme forme, comme procédure, nous tiendra lieu d’itinéraire. Nous aborderons la norme, en effet, en ses matrices formelles romaines, norme législative, norme judiciaire, norme privée que se donnent les parties à un acte juridique, norme juridiquement qualifiée enfin dont le principe traversera les âges et les temps, jusqu’à nos jours, au fondement de l’État de droit.

3Sous ses nombreuses réalisations particulières au fil de l’histoire du droit et des institutions, nous proposons de remonter au dispositif formel de la norme tel qu’il fut mis en place dans l’ancien droit romain à la faveur d’une technique singulière, sur fond tant des droits comparés de l’antiquité que des sociétés sans écriture, une technique de la formule en laquelle passèrent maîtres les pontifes.

  • 1 Van Haeperen (Fr.), Le collège pontifical (IIIème s. av. J.-Chr.–IVème s. ap. J.-Chr.). Contributio (...)
  • 2 Belle réflexion sur l’action rituelle et les exigences de méthode propres à un tel objet d’étude : (...)

4Prêtres du culte public réunis en collège, l’un des quatre grands collèges sacerdotaux de la religion publique romaine, les pontifes étaient les experts auprès du sénat, des magistrats et des particuliers pour toute question relative au calendrier et aux rites du culte traditionnel (sacra publica et privata, caerimonias, religiones)1, que les Romains avaient à cœur, comme il est bien connu (Cic., Nat. 2.8 ; Har. 19), de respecter de la manière la plus scrupuleuse dans le cadre d’une religion dont le rite constitue l’essence2.

  • 3 Varron, L. 6.30 ; Ov., F. I. 47 ; Macr., Sat. 1.16.14. Magdelain (A.), De la royauté et du droit, R (...)
  • 4 On ne conduira pas dans ces lignes la comparaison avec les formules en usage dans le culte (vota pu (...)

5Or le rite forme également l’essence du droit romain archaïque, droit et religion occupant deux secteurs adjacents de l’espace civique, séparés sur la base de l’importante distinction qui structure le calendrier romain entre les jours fastes (ouverts à l’activité humaine, juridique en particulier) et néfastes (réservés au culte des dieux)3 Rites religieux et rites juridiques relèvent anciennement d’une même compétence sacerdotale, une même expertise pontificale4

  • 5 Pomponius (l. sing. ench.) D. 1.2.2.6 (pour le droit privé).

6De ces rites du droit sans destination cultuelle sont issues les figures d’acte et d’action qui structurent (à ce jour) la cité juridiquement organisée. Les pontifes ont joué à cet égard un rôle décisif, qui élaborèrent, interprétèrent, délivrèrent aux citoyens, adaptèrent aux cas d’espèce, archivèrent et transmirent au sein du collège, la « mise en forme de l’agir », la forma agendi (comme dit Pomponius des cadres du procès en particulier), où toute la tradition civile du droit public et du droit privé puise ses sources5 et de laquelle les jurisconsultes classiques dégageront les concepts d’un droit privé élevé au rang de science.

7Sur ce socle formulaire se dressent les colonnes de l’espace de la civitas : le procès contradictoire, le mécanisme de la décision politique et l’acte juridique privé. L’ensemble unitaire et cohérent qu’elles composent est opératoire en chacun de ses éléments à partir de la loi des XII Tables (451-450 A.C.).

  • 6 Dérivé abstrait en-tas du mot civis, le « concitoyen », qui est lui-même un terme à valeur réciproq (...)

8Creuset d’une expérience fondatrice, l’art de la formule consiste à tracer à l’équerre (que signifie proprement le latin norma) le cadre d’une forme sociale : la relation de concitoyenneté, la civitas. Comme l’a montré Émile Benveniste, le terme latin civitas, à l’inverse du grec πόλις, signifie proprement la « concitoyenneté », en effet, plus exactement que la « cité »6. Là où le grec saisit dans la cité une abstraction de laquelle dérive le nom du citoyen, πολίτης, le latin repère d’emblée un lien social intégré à partir des concitoyens (cives) en relation réciproque les avec les autres à l’échelle de la collectivité souveraine, - nuance inscrite dans la structure de la langue latine décisive aux sources de l’invention romaine du droit.

  • 7 Garapon (A.), Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, 1997, p. 149-150 ; également Gerne (...)

9Pour discrète et menue qu’elle paraisse, la formule a joué un rôle considérable au principe de la constitution juridique de cette association d’hommes semblables et égaux que fut et que demeure la cité. Elle ouvre à ce titre, du sein du rituel dont elle est la cheville, ce qu’Antoine Garapon appelle « la voie royale » : « La voie royale pour saisir une culture juridique reste sans conteste ses rituels tant à travers eux, elle se donne à voir presque en clair. Mais qu’est-ce au juste qu’une culture juridique ? Un ensemble de présupposés partagés qui orientent le raisonnement, les valeurs et les perceptions d’un groupe social. Si une culture se laisse plus facilement approcher dans les symboles que dans les textes de loi, c’est parce qu’elle agit inconsciemment. (…) Saisir une culture revient ainsi à s’efforcer de formuler ce qui est si évident pour ses membres que “cela va sans dire” »7.

  • 8 Thomas (Y.), « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales Histoire, sciences (...)

10« Si on ne comprend pas, écrit dans la même veine Yan Thomas, que l’histoire du droit participe d’une histoire des techniques et des moyens par lesquels s’est produite la mise en forme abstraite de nos sociétés, on manque pratiquement tout de la singularité de cette histoire et tout de la spécificité de son objet »8.

11Voilà une proposition du regretté romaniste français que l’art de la formule dans l’ancien droit pontifical illustre avec une acuité toute particulière.

12De cette part insue du droit et des droits que charrient les rituels juridiques, la formule a beaucoup à nous dire. Nous nous contenterons dans ces lignes de quelques éléments, suivant une ligne d’argumentation essentiellement formelle.

13Nos objectifs seront les suivants : 1 ° Analyser brièvement la technique spécifique de la formule propre aux anciens pontifes ; 2 ° Délimiter l’espace du rite, espace de procédure, ou encore espace de l’agir, qui en dépend à l’échelle de la collectivité souveraine ; 3 ° Apprécier le paradoxe que le dégagement de ce dernier constitue dans la perspective de l’histoire du droit et des institutions.

Un art de la formule dans l’ancien droit pontifical

14Les formules du droit pontifical sur lesquelles nous allons nous pencher appartiennent au champ de la procédure : formules d’actions ou d’actes juridiques, eux-mêmes de nature strictement rituelle et procédurale dans l’ancien droit romain.

  • 9 Pour reprendre à André Magdelain la vivacité de son entame de la loi à Rome, un document rédigé à l (...)
  • 10 Tous effectués au moyen de deux des trois fonctions syntaxiques de base, la phrase interrogative et (...)
  • 11 Voir sur « l’appareil formel de l’énonciation » en linguistique (dont la formule actualise le dispo (...)

15Qu’est-ce que la formule ? Document qui ne dévoile sa vraie nature qu’à l’examen philologique de son texte9, la formule est un texte vide de sens référentiel pour la bonne raison qu’il se réduit à être un pur contenant, un cadre énonciatif, dramatique, de distribution de la parole entre les protagonistes (je et tu) au service de la représentation typique, sous forme d’action, de la relation de concitoyenneté à l’échelle de la collectivité souveraine. La formule est en effet conçue à partir de verbes d’activité de parole conjugués à la première et à la deuxième personne, sous la forme d’actes de langage (assertion, initiale ou en réponse, négation, question, provocation, proposition, etc.)10, au temps présent, cette forme axiale du discours qui coïncide avec le moment de l’énonciation (EGO AIO, « moi je dis », NEGO, « je dis NON », POSTULO, « je demande », VOS ROGO, « je vous interroge », TE PROVOQUO, « je te provoque », SPONDEO, « je réponds [OUI] », etc.)11.

  • 12 Valette-Cagnac (E.), La lecture à Rome, Paris, 1997, p. 171 et ss.
  • 13 Sur cette traduction : Klimis (S.), Le statut du mythe dans la Poétique d’Aristote. Les fondements (...)
  • 14 Dupont-Roc (R.) et Lallot (J.), Aristote. Poétique, Paris, 1980, p. 156 et ss. Voir aussi Platon, q (...)

16Texte bref, elle se distingue dans le contexte des lectures publiques romaines, ou recitationes12, par le mode mimétique de sa composition. L’adjectif mimétique est employé au sens formel que lui donne Aristote quand il applique le terme μίμησις, « imitation, représentation, stylisation »13, à la qualification du mode de l’énonciation propre à la πράξεωϛ μίμησις, la « stylisation de l’action [tragique] » dans le chapitre III de la Poétique14. La tragédie comporte aussi, certes, une histoire (μῦθος), un « système des faits » (σύνθεσις τῶν πραγμάτων), qui la rend hétérogène au seul plan de la mise en forme du texte sur une base mimétique. Mais la comparaison met précisément en lumière la spécificité du texte romain, dont rend compte sa nature rituelle.

  • 15 Yaguello (M.), Alice au pays du langage. Pour comprendre la linguistique, Paris, 1981, p. 118 (nous (...)

17« En poésie, comme dans le rituel, écrit la sémillante linguiste Marina Yaguello, tout amène à distinguer le sens de la référence ». Et encore : « Dans les rituels de tout ordre, magiques, religieux, ou encore ludiques, les formules employées peuvent être vides de sens référentiel, mais riches de signification. Une signification qui ne doit rien à l’analyse des éléments de l’énoncé »15.

  • 16 Sur cette structure de fiction performative si typique de l’ancien droit romain : Thomas (Y.), « Fi (...)

18Telle est exactement la formule juridique : texte voué à signifier l’événement de l’énonciation à partir du verbe des sujets en interaction, et non à communiquer un message sur le monde, il neutralise la fonction référentielle du langage sur la base d’un dispositif syntaxique, une structure de fiction performative, qui évacue de l’énoncé tout élément d’information ou de signification extrinsèque à l’action rituelle de l’énonciation elle-même16.

  • 17 Jakobson (R.), Essais de linguistique générale, t. I., Les fondations du langage, Paris, 2003, p. 2 (...)
  • 18 Yaguello (M.), op. cit., p. 24 et ss. : « Relève donc de la fonction d’incitation tout acte de comm (...)

19Au regard du triangle que constitue le système de la personne en linguistique17, la formule procède donc des fonctions du langage attachées aux deux premières personnes, je et tu, à l’exclusion de la troisième personne, il (fonction référentielle), qui est une non-personne, l’objet du discours et rien de plus : fonction expressive ou émotive (je), exercée par la voix, le visage, l’allure et la beauté du corps en mouvement qu’est le corps parlant, et fonction conative ou incitative (tu), de laquelle sont spécifiques toutes les formes (impératif, vocatif, performatif) qui servent à forger le rapport entre le locuteur et l’interlocuteur, et par lesquelles s’affirment des relations externes à l’énoncé, des relations pragmatiques18. Les personnes de la relation énonciative sont les seules vraies personnes, les personnes de la relation interhumaine fondamentale (Benveniste) qui distingue l’homme dans le règle du vivant.

20L’art romain de la formule repose donc sur une technique spécifique, sui generis, de la parole en énonciation par laquelle s’exprime linguistiquement la relation interpersonnelle. On le vérifiera encore au plan de la structure sémantique de la langue latine, avec le verbe agere, verbe de mouvement dans la langue commune qui développe dans le protolatin pontifical un sème d’activité de parole, où il signifie l’action de l’énonciation des formules du droit (iura) : « agir et dire ». Mais la seule texture linguistique, pragmatique, des formules nous l’indique d’ores et déjà.

  • 19 Gaius (4.30), dans son commentaire aux actions de la loi (legis actiones) des Institutes, rapporte (...)
  • 20 Le rituel faisant intervenir à côté du sujet énonciateur une autre personne, un initiateur, qui pra (...)

21Destinée à une énonciation particulière, la formule est actualisée dans un contexte du rituel sur la base d’une répétition au mot à mot19 des formules soufflées par le pontife à celui qui agit et qui dit, l’acteur (citoyen romain dans les procès et magistrat cum imperio, consul ou préteur, avec une assemblée politique), conformément au rite de « double énonciation » typique des anciennes institutions romano-italiques20.

  • 21 Citoyens romains pour les parties au procès (legis actiones) ou à un acte juridique (per aes et lib (...)

22Quant à l’instance énonciative elle-même, elle est encadrée sur une base rituelle, et donc juridique : ratione temporis, sous le rapport au temps, les formules du droit sont limitées aux jours fastes, où le préteur peut prononcer les tria certa verba par lesquels il ordonne la marche du procès, DO, DICO, ADDICO, et aux jours comitiaux (marqués C dans les Fastes), où le magistrat peut convoquer une assemblée délibérante ; ratione loci, sous le rapport au lieu (forum, comitium, champ de Mars) ; ratione personae, sous le rapport au statut des personnes21 ; et ratione materiae, ou plutôt, selon le droit romain, ratione formae, sous le rapport à la conception formulaire de l’énonciation, qui précisément nous occupe ici.

Entre oralité et écriture

23La formule est singulière à maints égards. Les parallèles existent mais ils semblent limités au monde de la cité grecque et romaine, le plus remarquable, à la même époque, au Ve s. av. J.-C., étant le parallèle avec le théâtre dramatique, tragédie et comédie, deux modes civiques de représentation de l’action formellement analogues au regard du mode, exclusivement mimétique, de l’énonciation (l’épopée étant un genre mixte), et similaires quant au cadre rituel, agonal, agonistique, de sa mise en œuvre, le concours tragique (ἀγών).

24L’acte inaugural de la tragédie, du reste, fut l’introduction par Eschyle d’un deuxième acteur face au chœur, de manière à donner le premier rôle (πρωταγωνιστεῖν) au dialogue (λόγον), comme le souligne Aristote (Poét. 49a18).

  • 22 Goody (J.), « Mémoire et apprentissage dans les sociétés avec et sans écriture : la transmission du (...)
  • 23 Idem, p. 45. Cité par Lenclud (G.), « Qu’est-ce que la tradition ? », in Transcrire les mythologies (...)

25Qu’en est-il dans le contexte des sociétés sans écritures ? Selon Jack Goody, la présence ou l’absence de l’écriture a une incidence déterminante sur le rapport au passé, aux modes de transmission de la tradition et aux sources de la connaissance22. « La différence essentielle entre une culture orale et une culture écrite tient aux modes de la transmission : la première laisse une marge étonnamment grande à la créativité, mais une créativité de type cyclique, tandis que la seconde exige la reproduction exacte comme condition d’un changement positif »23.

  • 24 Goody (J.), op. cit., p. 38 ; p. 42 et ss.

26Goody dégage trois critères pertinents pour caractériser le mode de la remémoration et le rapport à la tradition qui en découle dans les sociétés à écriture : 1) L’existence d’un modèle écrit, fixe, de référence, support pour l’apprentissage et la correction, mais aussi pour la comparaison ou le commentaire ; 2) La répétition mot à mot de formes verbales (activité rarement ressentie comme nécessaire, note l’auteur, dans une culture à tradition orale) ; 3) Un cadre pour la transmission de l’original, de la copie exacte, et ce sont ici les écoles pour la formation de scribes, le plus souvent dirigées par les prêtres, dont l’existence est contemporaine de l’apparition de l’écriture cunéiforme en Mésopotamie et en Égypte24.

27Abstraction faite d’autres éléments (le cadre énonciatif, la mise en scène de la relation interpersonnelle et ses effets dans l’ordre de la réciprocité conflictuelle, sans compter qu’il ne s’agit précisément pas en droit romain de textes mythologiques), sur le seul plan formel, nos quelques considérations liminaires sur l’art de la formule à la romaine suffisent à attester que les cadres de l’agir dans l’ancien droit romain appartiennent incontestablement, nonobstant leur vocation à l’oralité, à une culture écrite.

  • 25 Les « critères de pertinence liés à la situation d’énonciation et au contexte social » ne se rappor (...)

28De fait. Les critères dégagés par l’auteur en ce sens le montrent : 1) La formule est un texte de référence auquel il faut se reporter de manière exacte ; 2) Elle fait l’objet d’une répétition mot à mot25 ; 3) Elle s’élabore dans les antres du collège sacerdotal des pontifes, voué à sa conservation et à sa transmission.

Les procédures de l’agir

29Pour l’identification de l’espace que configurent les procédures de l’agir, et surtout la reconnaissance de leur rôle matriciel aux origines de la tradition civile, quelques mots de méthode sont nécessaires. Nous avons procédé sur la base d’une analyse philologique, de type syntaxico-sémantique, dans la littérature juridique et non juridique (préclassique) latine, appliquée à un verbe central du lexique du droit depuis lors, le verbe latin agere (franç. « agir »).

  • 26 Ernout (A.) et Meillet (A.), Dictionnaire étymologique de la langue latine. Histoire des mots, Pari (...)

30Verbe de mouvement dans la langue latine commune (« avancer, faire avancer »)26, celui-ci développe dans le protolatin une acception technique, comme verbe d’activité de parole, désignant l’action de l’énonciation des formules (iura) de l’ancien droit pontifical, ces formules qu’en conséquence nous avons qualifiées de formules de l’agir (le terme actiones étant restrictif, qui, dans le lexique du droit classique, s’applique aux seules actions en justice, en particulier sous le régime de procédure qui succède aux actions de la loi, la procédure formulaire, alors que lesdites formules réunissent d’emblée tous les piliers de la cité juridiquement organisée en droit archaïque, soit non seulement le procès judiciaire mais aussi la délibération politique et l’acte juridique privé).

  • 27 Comme le dit Servius dans son commentaire à Virgile (Ecl. 1, 13) : proprie agi dicuntur pecora, « a (...)
  • 28 Voir sur la qualification juridique des res comme choses appropriables et estimables en argent sur (...)

31La spécificité des emplois du verbe dans la langue du droit s’observe sur une base syntaxique et sémantique : généralement construit avec un objet à l’accusatif dans la langue commune (en particulier un objet /animé/, au sens propre, le bétail)27, il l’est en emploi absolu dans la langue du droit, avec les prépositions cum et de + ablatif le cas échéant. On agit en droit avec et contre quelqu’un (agere cum aliquo) au sujet d’enjeux (de) dont la mise en cause participe directement de la formalisation de la relation sous forme d’action qui en résulte (cf. la locution res de qua agitur en usage dans les formules du procès formulaire)28.

  • 29 Comme l’écrit très bien Yan Thomas, « (…) l’objet premier de l’ars interpretandi (…) débouche inévi (...)

32Dans le lexique du droit, le verbe de mouvement engage donc un développement singulier dans la famille indo-européenne de la racine, à la source d’un « néologisme de sens » de la toute première importance29 : le mouvement physique et sa puissance à activer un rapport de force selon les représentations du procès dans la langue commune (ainsi que permet de le vérifier l’analyse sémantique, que nous ne pouvons toutefois pas développer ici, au risque d’une boucle qui nous ferait perdre notre cadence) se transcende, en emploi absolu, dans l’ordre de l’action et de la parole, pour signifier la parole en mouvement, une parole qui est action, et non information ou message sur le monde, mais une performance oratoire pure, fût-elle strictement contenue dans les cadres et les types des formules de l’ancien droit pontifical : « agir et dire ».

  • 30 Selon Platon (Rep. III, 395d), la parole à la première personne (μίμηςις) est révélatrice de l’éduc (...)
  • 31 Hannah Arendt voit bien la dimension essentiellement subjective de l’action, « the disclosure of wh (...)

33La parole que signifie le verbe est purement subjective, donc relationnelle, intersubjective. Le procès de parole manifeste la présence, toujours implicite dans le discours, et que la formule rend explicite, du sujet énonciateur dans son activité de parole. Cette surprésence qui s’exhibe au centre de la représentation du procès est l’intimité même de l’être de langage30, révélation subjective, mimétique, de l’acteur, actor, sur la scène de la collectivité souveraine31.

  • 32 Ég. L. p. 219 ; p. 196 ; Gloss. V 530, 51 ; 560, 29 agebant : dicebant.
  • 33 En particulier, les emplois du verbe en énonciation dans les contextes d’un sacrifice archaïque («  (...)
  • 34 Térence associe les deux verbes dans une iunctura : Héc. 686 Egi atque oravi tecum uxorem ut ducere (...)

34Un fait de sémantique historique dont les antiquaires ont conservé la trace est très évocateur dans ce contexte : Festus L. p. 218 : "Orare" antiquos dixisse pro "agere", « Les anciens ont dit "parler" (orare) pour "agir" (agere) »32. Ce document indique que la spécialisation des emplois du verbe agere dans le champ de la parole remonte, conformément à l’état de nos sources33, à une époque antérieure à la loi des XII Tables, à partir de laquelle il fut concurrencé par un autre verbe de parole, en emploi juridique lui-même dans la loi (XII Tables I.6 [FIRA] Rem ubi pacunt, orato), et qui seul subsiste en latin préclassique et classique en vue de l’expression de la dimension « oratoire », subjective, de la parole, le verbe orare34.

Agir en droit et action oratoire

  • 35 Dans le langage courant, le verbe de mouvement glisse vers l’expression de l’activité, sans devenir (...)
  • 36 La procédure formulaire, basée sur une nouvelle conception de la formule désormais énoncée à l’impé (...)
  • 37 Les autres étant le culte, avec le sacrifice d’action de grâces (grates ou gratias agere), et, d’or (...)

35Une excursion s’avère ici prometteuse, au tournant d’une colline où se dégage l’horizon de l’évolution de la signification énonciative du verbe agere sous la République, en latin préclassique, où ses occurrences demeurent circonscrites à certains emplois techniques35, mais dans d’autres langues de spécialité que le droit36, celle, notamment, de l’art oratoire37.

36Très significative est en effet l’application que fait Cicéron du verbe agere et du nom actio à l’une des parties de l’art oratoire, la cinquième et dernière partie, après l’inventio, la dispositio, l’elocutio et la memoria, cet ars dicendi dont le célèbre orateur conçut la théorie dans ses trois traités, le Brutus, l’Orator et le De oratore.

37Ces emplois énonciatifs du verbe et du nom sont exemplaires eu égard aux occurrences du verbe dans la langue du droit archaïque.

  • 38 Cic., Or. 55 Est enim actio quasi corporis quaedam eloquentia, cum constet e uoce atque motu ; De o (...)
  • 39 Partit. or. 25.
  • 40 De or. 1.114 linguae solutio, vocis sonus, latera, vires, conformatio quaedam et figura totius oris (...)

38Selon Cicéron, l’actio est une « certaine éloquence du corps » (quasi corporis quaedam eloquentia), la « langue du corps » (sermo corporis)38, elle consiste à agir (plaider) avec noblesse et avec grâce : agere cum dignitate et venustate (Cic., de orat. 1.142). Sa fonction est notamment de rendre le discours transparent (oratio dilucida), clair et évident (illustris), doux à l’audition (suavis), digne d’approbation (probabilis)39. Tout entière du domaine de l’apparence, du corps parlant (quae in specie posita), l’actio est « voix, beauté (forma) et mouvements du corps » (de or. 2.21.88 voce et forma et motu corporis), « déliement de la langue (linguae solutio), timbre de la voix, souffle, constitution, comme une conformation (conformatio) et une figure (figura) de tout l’être, à la fois visage et corps »40.

  • 41 Cic., De or. 3.213 ; Or. 56 ; Brut. 38.142 ; Val.-Max. 8.10 (ext.) 1. Bien qu’ils brillent par leur (...)
  • 42 Cic., De or. 3.213 Sine hac summus orator esse in numero nullo potest, mediocris hac instructus sum (...)

39Or la technique de la parole que théorise cette partie de l’art oratoire est décisive en vue de la victoire que vise, comme l’acteur en justice, l’orateur plaidant une cause ou haranguant un public ou une foule. Una dominatur. Seule, elle domine la discipline (Cic., de or. 3.213). Son empire était reconnu par les plus grands orateurs, Démosthène le premier, en lequel ses pairs reconnaissaient le « prince » (princeps) du genre (Cic., Brut. 141 quo in genere… oratorum est princeps iudicatus). Interrogé sur ce qui était décisif dans l’art de l’éloquence (quid in dicendo esset primum), il lui attribuait la première, la seconde et la troisième place41. Telle est la puissance de l’action que, sans elle, le meilleur orateur ne compte pas (summus orator esse in numero nullo), tandis que le mauvais orateur instruit par elle (hac instructus) vainc souvent les plus grands42.

40Cette nouvelle veine d’emplois du verbe agere dans le champ de l’expression de la parole (une parole rituelle toujours) à la fin de la République est… éloquente de ce que put signifier le verbe dans le droit archaïque, et surtout des enjeux soulevés à l’échelle de la collectivité souveraine par l’énonciation ainsi qualifiée sous forme d’action.

41On aura noté l’emploi récurrent par Cicéron dans ce contexte du terme forma (ou conformatio, synonyme de figura, voire deformatio, à l’inverse) pour désigner la forme de l’action oratoire, beauté synthétique du geste et de la parole ayant la puissance d’emporter la décision.

L’espace du rite

42La mise en forme de la relation interpersonnelle à partir du verbe des sujets en interaction, les concitoyens, à l’échelle de la collectivité souveraine, fut une révolution conceptuelle et anthropologique qui se mesure sur fond des droits comparés de l’antiquité (par la forme) et dans le contexte des sociétés sans écritures, dont seules les implications juridiques ont à retenir présentement notre attention.

43Les emplois juridiques techniques du verbe dans l’ancien droit pontifical recouvrent tout le champ de la procédure. Ses occurrences tracent le cadre d’un « espace de l’agir » coextensif de l’institution civique. Ses piliers sont le mécanisme de la décision politique, le procès contradictoire et l’acte juridique privé.

    • 43 Les deux autres étant la procédure formulaire, basée sur l’édit du préteur, d’où est né le droit cl (...)
    • 44 Trois exemples chez Gaius : 4.83 ; 4.78 ; 3.161. Chez Plaute, aul. 458 lege agito mecum ; Merc. 101 (...)
    • 45 Pomponius (l.s.enchiridii), D. 1.2.2.6-7 ; Gaius 4.11 et ss. ; 4.25 ; 4.29 [nefasto die] quo non li (...)

    Le plus ancien, et le plus formaliste, des trois régimes de procédure qui se sont succédé au cours de l’histoire de Rome et de son empire43, est désigné par la locution legis actiones, « actions de la loi », dérivée de lege agere cum aliquo, « agir selon la loi avec et contre quelqu’un »44. Comme l’exprime le jurisconsulte Pomponius, les actions de loi contiennent la forme de l’agir : legis actiones, quae formam agendi continent (D. 1.2.2.12)45.

    • 46 Comme dit exactement le juriste Atéius Capiton (Aulu-Gelle 10, 20, 2) : Lex est generale iussum pop (...)
    • 47 Aulu-Gelle 13.16.2-3 [13.15.9-10] ; P.-Festus L. p. 44 cum populo agere, hoc est populum ad concili (...)

    Dans le registre de la décision politique (loi, plébiscite, sénatusconsulte, élections des magistrats du peuple romain), le verbe apparaît au gérondif dans l’expression ius agendi, « droit d’agir » du magistrat cum imperio (consuls et préteurs) avec le sénat, le peuple ou la plèbe, en vue d’une décision adoptée au vote majoritaire par l’assemblée, à la demande du magistrat (rogante magistratu)46, sur la base d’une interrogation (rogatio avec le peuple réuni en comices, et, significativement, relatio, du verbe referre, avec le sénat) : agere cum Patribus, cum plebe, cum populo47.

  1. Dans le domaine de l’acte juridique, enfin, la locution per aes et libram agitur (où le verbe est à la forme « médio-passive), « [ce] qui s’accomplit par le bronze et la balance », désigne le rite juridique soumis au formalisme du bronze et de la balance de bronze, à lui seul un véritable « moule » à actes juridiques dans la sphère familiale et patrimoniale privée, par lequel, à une époque où les échanges économiques étaient encore

  • 48 Gaius 1.119 ; Cic., Or. 3.159 ; Gaius 2.102 ; cf. Gaius 2.25. À côté de per aes et libram geritur, (...)

44peu nombreux, le pater familias avait d’ores et déjà la faculté d’accomplir juridiquement les principales opérations du commercium, le commerce juridique (propriété et servitudes, sûretés, « contrat » et obligation, testament) : le mancipium nexumque (XII T. 6,1) et la mancipatio familiae (ou testament libral)48.

  • 49 Attentif à la cohérence du lexique, Raimondo Santoro rassemble les occurrences du verbe agere dans (...)
  • 50 Les auteurs établissent plus souvent des rapports entre telles de ses parties : voir en part., entr (...)

45Si le caractère manifestement technique de ces occurrences dans la langue de l’ancien droit pontifical fait soupçonner aux savants l’événement d’une expérience singulière49, l’absence de méthode philologique les prive de la possibilité d’accéder à la conception de l’espace qui en résulte et a fortiori d’en saisir la cohérence et l’unité50.

46La grille de lecture du droit positif est nécessaire à l’exégèse du très ancien droit romain, mais elle n’est pas suffisante pour se créer une position de surplomb qui fît échapper aux présupposés projetés d’un univers juridique dont les schémas sont impuissants à rendre compte d’une origine que leur émergence, précisément, dissimule. Seule une méthode centrée sur la structure sémantique de la langue latine indexée sur les expériences historiques de la communauté linguistique est en mesure sur ce point de contribuer à l’histoire du très ancien droit romain, de mettre en lumière les techniques et les moyens par lesquels s’est produite la mise en forme abstraite de nos sociétés (Thomas).

47Il est à cet égard remarquable d’observer que les Romains n’eurent pas eux-mêmes une conscience explicite de l’ensemble que composent ces procédures aux origines de la civitas, dont la conformité apparaît dans les interstices de la langue latine, en particulier celle parlée par les spécialistes de la parole rituelle (pontifes, juristes, grammairiens, rhéteurs, historiens), et non ou non seulement sur la base des commentaires que ceux-ci leur ont par ailleurs consacrés.

48Remarque qui prend tout son sens sur fond de la singularité que présentent ces normes en action dans la perspective de l’histoire du droit.

Espace de l’agir et histoire des institutions

49Sinon par les modalités rituelles de leur mise en œuvre, bien sûr propres à la période du droit romain archaïque, mais par la figure de la relation qui s’en dégage, les procédures de l’agir identifiées aux sources du droit public et privé ont cette particularité d’être irréductibles à l’histoire et même au temps, qu’elles abolissent, en quelque sorte.

  • 51 Thomas (Y.), « Mommsen et l’Isolierung du droit. Rome, l’Allemagne et l’Etat, préface à Th. Mommsen (...)

50Comme le dit Yan Thomas de Theodor Mommsen formant le projet de construire, à l’instar du droit privé, le système du droit public romain : « […] c’est la catégorie même du temps que Mommsen remet en cause en érigeant la séparation de l’histoire du droit en présupposé de méthode. Ainsi postule-t-il l’identité conceptuelle d’institutions que séparent pourtant de profondes ruptures historiques ou, au contraire, la spécificité, l’irréductibilité juridique de fonctions qui, dans l’histoire, apparaissent continues »51.

51De la même façon, les cadres formels de l’agir sont atemporels au sens où ils demeurent constants sous la pluralité de leurs réalisations particulières dans la réalité historique. Le processus de leur exégèse comporte toutefois une différence importante par rapport au droit public romain de Mommsen.

  • 52 Idem, p. 6.
  • 53 Idem, p. 35.

52Si, dans les deux cas, une interprétation moins historique que paradigmatique atteste que « normes et réalités sociales font deux, que les premières ne sont pas le reflet des secondes »52, l’approche de Mommsen est conceptuelle, qui œuvre au niveau des textes et des récits, à partir de la somme des sources philologiques, littéraires, épigraphiques, qu’il maîtrisait mieux que personne pour en avoir construit l’appareil documentaire, et découvre en juriste les catégories de pensée tapies sous la surface mobile de l’histoire événementielle. Intéressé par les représentations juridiques que cachent les réalités politiques, Mommsen fait ainsi le choix du droit contre l’histoire : « L’histoire "externe" est délibérément rejetée au profit d’une mise en ordre des notions qui, dans la très longue durée, constituent l’unité du droit public romain, son armature idéelle »53.

53« Armature idéelle » : jolie expression qui s’applique parfaitement à la charpente de tout système de droit positif dont les procédures de l’agir dans l’ancien droit romain sont les pièces. Mais nous y aboutissons pour notre part sur la base d’une approche moins conceptuelle que rituelle, pratique, non par le récit, mais par les mots et la langue envisagée dans sa structure syntaxico-sémantique, où s’est inscrite l’empreinte d’une expérience archaïque fondatrice dont l’analyse philologique révèle le caractère juridique.

  • 54 Idem, p. 9.

54Si l’historien juriste peut donc s’engager le cœur léger et sur des bases solides (comme un Jacquet déterminé, en bon piéton, à aboutir dans sa quête du sens) à la recherche des archétypes du droit et de la cité juridiquement organisée, à l’image du paléontologue qui piste les situations du passé dans les fossiles et les pétrifications d’ambre, il ne doit jamais oublier que les phénomènes institutionnels se rapportent « à des notions implicites cachées aux Romains eux-mêmes »54.

55Ces notions que Mommsen atteint pour ce qui concerne le système du droit public par la rigueur de son analyse juridique, l’acuité de sa méthode scientifique et l’ampleur de sa connaissance des sources documentaires, sur les pas de ce qu’avaient réalisé pour le droit privé les jurisconsultes classiques, nous en montrons la préexistence, en quelque sorte, en amont du point où le droit se constitue en objet de science, sous la forme d’archétypes rituels archaïques.

  • 55 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, trad. de l’anglais par M. Van de Kerkhove, 2e éd., Bruxelles, 2 (...)

56Pour se convaincre encore de la permanence conceptuelle de l’armature idéelle du droit en ses fondements rituels, évoquons pour terminer les critères d’identification d’un système de droit positif proposés par le théoricien du droit H. Hart, ce que le philosophe appelle, opposées aux « règles primaires » que sont les ordres appuyés de menaces, les injonctions contraignantes, toute pratique prescriptive propre aux sociétés humaines, les « règles secondaires »55.

57Rien de plus étranger au droit romain, assurément, qu’une telle approche théorique du droit positif. Au mieux les juristes classiques ont-ils élaboré le système du droit privé lui-même, loin d’en faire un objet théorique, une abstraction pure, le « concept de droit ».

58Or il n’en est que plus significatif de relever à ces antipodes une étonnante correspondance entre l’espace de l’agir et les clés d’identification dégagées en philosophie du droit.

  • 56 « Les règles de droit qui définissent la manière dont se font les testaments ou se concluent des co (...)

59Les « règles secondaires » que sont les règles de reconnaissance, les règles de changement, et les règles de décision, montrent que, irréductible à l’ordre de la coutume immémoriale, le droit s’inscrit dans un dépassement vers des règles d’une autre nature, règles « d’habilitation » qui confèrent à un sujet le pouvoir ou la faculté de créer, de modifier, d’abroger, du ou des droit(s) en droit public comme en droit privé56.

  • 57 Idem, p. 61 et 113.

60Le savant anglais y voit un progrès aussi important pour la société que l’invention de la roue, au point de passage d’un monde pré-juridique vers un monde juridique57.

61Et de fait : l’ancien droit romain, non seulement confirme la pertinence de ces règles comme clés d’identification d’un système juridique, mais il en révèle la nature procédurale, rituelle, originaire.

  • 58 Toute la tradition historiographique antique s’est accordée à repérer dans les XII Tables une origi (...)
  • 59 La langue latine étant de fait la seule ayant un vocable pour désigner le spécialiste du droit, le (...)

62C’est ainsi que, aux règles de reconnaissance, font pendant en droit romain l’écrit paradigmatique que fut la loi des XII Tables58, ou encore l’existence dès l’origine d’un groupe de spécialistes habilités à répondre sur des points de droit, les juristes59.

  • 60 « […] une grande partie des traits qui nous déconcertent dans les institutions du contrat ou de la (...)

63Aux règles de changement, règles qui habilitent les sujets de droit du pouvoir de manifester juridiquement leur volonté, si bien qu’elles confèrent à la collectivité ou aux particuliers le pouvoir de disposer des règles et des normes qui leur seront applicables, répond le ius agendi du magistrat en droit romain, les procédures d’élaboration de la décision politique (élections, lois, plébiscites et sénatusconsultes), ainsi que l’acte juridique, qui investit le pater familias de la faculté de réaliser juridiquement ses intérêts privés, par testament, contrat, transfert de propriété ou de puissances familiales, constitution de servitudes, affranchissement, etc.60

64Un tel pouvoir reconnu au citoyen de disposer souverainement de ses intentions dans la sphère familiale et patrimoniale privée est au fondement de la validité de l’acte juridique dans les XII Tables, dont le principe consiste à reconnaître au verbe énoncé selon le rite per aes et libram valeur de droit, ita ius esto : XII T. 6.1 Cum nexum faciet mancipiumve, uti lingua nuncupassit [= -averit], ita ius esto, « Quand on accomplira le nexum ou le mancipium, comme la langue aura déclaré, qu’ainsi soit le droit ». Cette disposition annonce ainsi les termes de l’article 1134 du Code civil : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites », ou principe de la convention-loi, dont elle constitue l’archétype.

  • 61 Garapon (A.), op. cit., p. 146.

65Aux règles de décision, enfin, par-delà le fossé de l’histoire de la procédure judiciaire entre un contexte moderne où l’administration de la justice relève du droit public et le droit romain, où elle forme l’essence du droit privé (livre 4, « Actiones », des Institutes de Gaius), se repère la ligne continue d’un principe fondamental de procédure, le principe du contradictoire, qui « plus qu’une garantie, révèle l’identité même du débat judiciaire et de la justice occidentale tout entière »61, pour lequel la legis actio sacramento (l’actio generalis dans les XII Tables, disponible à défaut de tout autre recours prévu par la loi ou la coutume), « l’action de la loi par enjeu sacré », a pris l’envergure d’un archétype fondateur.

Conclusion

66Correctement appréhendé sur la base d’une méthode qui prenne en compte les données lexicales et sémantiques de la langue latine indexée sur les expériences collectives de la communauté linguistique, l’ancien droit pontifical se donne comme matrice des catégories et des concepts de base du droit public et du droit privé.

67Pour conclure, nous voudrions évoquer un silence, ce que ce texte ne dit pas : nous avons en effet cheminé tout au long de notre route sur la ligne d’une analyse essentiellement formelle des formules du droit et de la technique dont elles témoignent dans le chef des fondateurs du droit, qui tunc iura condiderunt, selon l’expression de Gaius (4.30).

  • 62 Loraux (N.), La cité divisée. L’oubli dans la mémoire d’Athènes, Paris, 1997, p. 239 ; Id., « La ma (...)

68Et au-delà ? Il reste la question de la réciprocité, ce que l’helléniste Nicole Loraux discerne avec acuité sous l’expression « lien de division », ou du conflit comme procédure créatrice d’unité beaucoup plus sûrement et plus solidement que toutes les procédures consensuelles. Et de citer Héraclite qui, dans un aphorisme célèbre, met en équation justice et discorde (DK B 80 δίκη ἔριϛ), ou Platon, qui, sous le nom de « procès et de séditions » (δίκαι καὶ στάσεις), stigmatise un art de la guerre s’exerçant à l’intérieur de la cité par lequel tous les moyens sont mis en œuvre pour se nuire mutuellement par l’action et par la parole62.

  • 63 Sur la réfutation d’une opinion pourtant admise depuis l’antiquité selon laquelle l’idée de « conco (...)

69Il reste la réalité anthropologique fondamentale (au sens où tout geste appelle une réponse) à laquelle le droit romain a imprimé une inflexion décisive à l’échelle de l’anthropologie historique des mondes anciens, ce dont la langue latine une fois encore porte l’empreinte pérenne, ainsi qu’en atteste la parenté du verbe latin agere avec le grec ἀγών, « [assemblée avec] concours, rivalité »63.

70Mais, pour nous, se lancer dans cette passionnante aventure sera l’occasion d’un nouveau pèlerinage !

Notes

1 Van Haeperen (Fr.), Le collège pontifical (IIIème s. av. J.-Chr.–IVème s. ap. J.-Chr.). Contribution à l’étude de la religion publique romaine, Rome-Bruxelles, 2002.

2 Belle réflexion sur l’action rituelle et les exigences de méthode propres à un tel objet d’étude : Durand (J.-L.) et Scheid (J.), « Rites et religion. Remarques sur certains préjugés des historiens de la religion des Grecs et des Romains », Archives de sciences sociales des religions, t. 85, 1994, p. 23 et ss.

3 Varron, L. 6.30 ; Ov., F. I. 47 ; Macr., Sat. 1.16.14. Magdelain (A.), De la royauté et du droit, Rome, 1995, p. 75 et ss. ; Scheid (J.), La religion des Romains, Paris, 1998, p. 44.

4 On ne conduira pas dans ces lignes la comparaison avec les formules en usage dans le culte (vota publica, devotio, dedicatio, prise d’auspices, etc.), si semblables malgré des nuances telles que, si on admet avec Durkheim que la « formule juridique n’est qu’un succédané du formalisme religieux », la tendance n’est pas sans s’inverser dans l’ancien droit romain. Durkheim (E.), Leçons de sociologie. Physique des mœurs et du droit (Cours de sociologie dispensés à Bordeaux entre 1890-1900), Paris, 1969, XVe leçon.

5 Pomponius (l. sing. ench.) D. 1.2.2.6 (pour le droit privé).

6 Dérivé abstrait en-tas du mot civis, le « concitoyen », qui est lui-même un terme à valeur réciproque, ainsi que le montre une expression comme meus civis, « mon concitoyen ». Benveniste (E.), Problèmes de linguistique générale [= PLG], t. II, Paris, 1974, p. 272 (« Deux modèles linguistiques de la cité »).

7 Garapon (A.), Bien juger. Essai sur le rituel judiciaire, Paris, 1997, p. 149-150 ; également Gernet (L.), Droit et société dans la Grèce ancienne, Paris, 1955, p. 100 : « La procédure explicite les notions juridiques. Et il faut se garder ici d’une conception intellectualiste de la « technique » : à l’origine la procédure n’a précisément pas pour fonction d’appliquer des principes qui lui préexisteraient : les principes n’ont d’être que dans la mesure où ils sont agis ; en d’autres termes, la conception du droit et des droits s’exprime immédiatement dans les rites juridiques » ; Id., Anthropologie de la Grèce ancienne, Paris, 1968, p. 217.

8 Thomas (Y.), « La valeur des choses. Le droit romain hors la religion », Annales Histoire, sciences sociales, t. 57, 2002, no 6, p. 1433.

9 Pour reprendre à André Magdelain la vivacité de son entame de la loi à Rome, un document rédigé à l’impératif, ce qui n’est pas le cas de nos formules de procédure, au demeurant, rédigées quant à elles à l’indicatif présent. Magdelain (A.), La loi à Rome. Histoire d’un concept, Paris, 1978, p. 23.

10 Tous effectués au moyen de deux des trois fonctions syntaxiques de base, la phrase interrogative et la phrase déclarative, à l’exclusion de la phrase impérative (dans la bouche, du moins, des sujets en interaction, qui seuls agissent).

11 Voir sur « l’appareil formel de l’énonciation » en linguistique (dont la formule actualise le dispositif en vue d’effets juridiques déterminés) : Benveniste É., PLG, II, p. 79 sq.

12 Valette-Cagnac (E.), La lecture à Rome, Paris, 1997, p. 171 et ss.

13 Sur cette traduction : Klimis (S.), Le statut du mythe dans la Poétique d’Aristote. Les fondements philosophiques de la tragédie, Bruxelles, 1997, p. 108.

14 Dupont-Roc (R.) et Lallot (J.), Aristote. Poétique, Paris, 1980, p. 156 et ss. Voir aussi Platon, qui pose comme critère du mimétique en poésie la présence du discours direct : Rep. III, 392c et ss.

15 Yaguello (M.), Alice au pays du langage. Pour comprendre la linguistique, Paris, 1981, p. 118 (nous soulignons).

16 Sur cette structure de fiction performative si typique de l’ancien droit romain : Thomas (Y.), « Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales », Droits, t. 21, 1995, p. 17-63.

17 Jakobson (R.), Essais de linguistique générale, t. I., Les fondations du langage, Paris, 2003, p. 216 ; Yaguello (M.), op. cit., p. 20 et ss.

18 Yaguello (M.), op. cit., p. 24 et ss. : « Relève donc de la fonction d’incitation tout acte de communication qui transforme ou vise à transformer la réalité ou les êtres, qui vise à affecter le cours des événements ou le comportement des individus. »

19 Gaius (4.30), dans son commentaire aux actions de la loi (legis actiones) des Institutes, rapporte l’exemple du plaideur qui avait intenté l’action pour coupes de vignes et qui, ayant nommé dans l’action le mot « vignes » (in actione vites nominaret), alors que la loi des XII Tables, qui compète le droit d’agir pour coupes de vignes, parle généralement de coupes d’arbres (generaliter de arboribus succisis loqueretur), s’est entendu dire qu’il avait perdu le procès (rem perdidisse). Et le jurisconsulte d’ajouter que cet excès de subtilité des anciens (ex nimia subtilitate veterum), qui fondèrent jadis les formules du droit (qui tunc iura condiderunt), fit peu à peu (paulatim) prendre en haine toutes ces actions de la loi et mena à leur abrogation par deux lois judiciaires d’Auguste, en 17 av. J.-C., non sans qu’elles ne fussent déclassées dans la pratique bien avant au profit de la procédure formulaire.

20 Le rituel faisant intervenir à côté du sujet énonciateur une autre personne, un initiateur, qui praeit verbis, qui énonce le texte que celui-ci doit répéter. Pour une analyse de ces rites dans la sphère religieuse (vota publica, devotio, sacrifices publics, dedicatio) et juridique : Valette-Cagnac (E.), op. cit, p. 247-303 ; en part. p. 291 et ss. (pour la rogatio) ; p. 293 et ss. (pour la iurisdictio).

21 Citoyens romains pour les parties au procès (legis actiones) ou à un acte juridique (per aes et libram agitur), magistrat cum imperio et assemblée politique régulièrement convoquée dans le cadre du ius agendi (ou droit d’agir) du magistrat supérieur avec une assemblée délibérante, comices ou sénat.

22 Goody (J.), « Mémoire et apprentissage dans les sociétés avec et sans écriture : la transmission du Bagre », L’homme, t. 17, 1977, no 1, p. 29 et ss.

23 Idem, p. 45. Cité par Lenclud (G.), « Qu’est-ce que la tradition ? », in Transcrire les mythologies. Tradition, écriture, historicité, éd. Detienne (M.), Paris, 1994, p. 39.

24 Goody (J.), op. cit., p. 38 ; p. 42 et ss.

25 Les « critères de pertinence liés à la situation d’énonciation et au contexte social » ne se rapportant pas à la création générative du texte mais aux effets, donnant lieu à « commentaires et controverses », de sa mise en œuvre formulaire dans le contexte de l’énonciation, à la source de la rationalité proprement juridique.

26 Ernout (A.) et Meillet (A.), Dictionnaire étymologique de la langue latine. Histoire des mots, Paris, 1967, v° ago, p. 15 ; p. 18 : « Le présent ago offre le même thème que irl. –aig “il conduit”, gr. ἄγω, arm. acem “je conduis”, skr. ájati, av. azaiti “il conduit”, v.isl. aka “vehi” ».

27 Comme le dit Servius dans son commentaire à Virgile (Ecl. 1, 13) : proprie agi dicuntur pecora, « au sens propre on dit que l’on pousse le bétail ». Gaius, par ailleurs, dans son Commentaire à la loi des XII Tables (3 ad L. XII Tab., D. 50, 16, 235pr), souligne les emplois techniques du verbe agere dans le lexique militaire, où il signifie l’une des manières d’emporter le butin, celle qui s’applique aux animalia, aux êtres animés (res se moventes), humains et non humains, que le vainqueur pousse devant lui pour les faire avancer (les autres choses étant portées à bras-le-corps, ferri, ou chargées sur une bête de somme, portari) : proprie dicimus… agi ea quae animalia sunt.

28 Voir sur la qualification juridique des res comme choses appropriables et estimables en argent sur la base des procédures où elles sont mises en cause : Thomas (Y.), La valeur des choses, op. cit., p. 1433 et ss.

29 Comme l’écrit très bien Yan Thomas, « (…) l’objet premier de l’ars interpretandi (…) débouche inévitablement sur l’analyse sémantique et exige par conséquent que soient abordés des problèmes auxquels seule une réflexion théorique préalable donne au chercheur l’occasion d’être confronté. La question de la question devient ainsi : (…) les termes dérivés du langage courant (…) conservent-ils, dans leur contexte juridique nouveau, leur sens originel, ou ne se trouvent-ils pas au contraire, dès lors qu’ils appartiennent au champ juridique, transformés par ce qu’on pourrait appeler un néologisme de sens ? ». Thomas (Y.), « La langue du droit romain. Problèmes et méthodes », Archives de philosophie du droit, t. 19, 1974, p. 108.

30 Selon Platon (Rep. III, 395d), la parole à la première personne (μίμηςις) est révélatrice de l’éducation et du caractère de l’homme parlant (ἦθος), mais aussi de sa nature (φύσις) et de son intelligence (διάνοια).

31 Hannah Arendt voit bien la dimension essentiellement subjective de l’action, « the disclosure of who » (« la révélation du “qui” ») qui en constitue le principe. Arendt (H.), Condition de l’homme moderne, Paris, 1961, p. 240 et la préface de P. Ricœur, p. 22 et ss.

32 Ég. L. p. 219 ; p. 196 ; Gloss. V 530, 51 ; 560, 29 agebant : dicebant.

33 En particulier, les emplois du verbe en énonciation dans les contextes d’un sacrifice archaïque (« Jours Agonaux » d’après Varron, L. 6, 12, ou Agonium d’après Festus, L. p. 9) et de la peine capitale par décapitation à la hache, que nous ne pouvons envisager ici.

34 Térence associe les deux verbes dans une iunctura : Héc. 686 Egi atque oravi tecum uxorem ut duceres, « J’ai agi avec toi et plaidé pour que tu prennes femme »). Sur le verbe orare : Gavoille (L.), Oratio ou la parole persuasive : étude sémantique et pragmatique, Louvain-Paris, 2007.

35 Dans le langage courant, le verbe de mouvement glisse vers l’expression de l’activité, sans devenir pour autant un synonyme de facere, ainsi que le souligne Varron (L. 6.42).

36 La procédure formulaire, basée sur une nouvelle conception de la formule désormais énoncée à l’impératif par le préteur, et où les parties sont désignées à la troisième personne, par leur nom propre, a suscité à son tour un changement de sens du verbe, qui devient synonyme de intendere, intenter l’action en produisant l’énoncé de sa thèse, sa prétention. Gaius 4.2 ; Falcone (G.), Appunti sul IV commentario delle Istituzioni di Gaio, Turin, 2003, p. 17 n. 48 ; p. 22.

37 Les autres étant le culte, avec le sacrifice d’action de grâces (grates ou gratias agere), et, d’origine grecque, le théâtre dramatique, à partir du IIIe s. av. J.-C. (ludi Graeci) : comoediam ou tragoediam agere, « jouer une comédie, une tragédie », fabulam ou partes agere, « jouer une pièce, un rôle ». Ces locutions, dont aussi causam agere, « plaider une cause », dans le domaine de l’art oratoire, appartiennent à la riche classe sémantique des emplois du verbe avec un objet abstrait à l’accusatif, soit dans tous ces cas un nom doté du sème /qui se dit/.

38 Cic., Or. 55 Est enim actio quasi corporis quaedam eloquentia, cum constet e uoce atque motu ; De or. 3.222 est enim actio quasi sermo corporis.

39 Partit. or. 25.

40 De or. 1.114 linguae solutio, vocis sonus, latera, vires, conformatio quaedam et figura totius oris et corporis ; 1.127 ea quae nobis non possumus fingere, facies, voltus, sonus, « ces choses que nous ne pouvons façonner : les traits, le visage, la voix » ; 1.18 ; 2.85.

41 Cic., De or. 3.213 ; Or. 56 ; Brut. 38.142 ; Val.-Max. 8.10 (ext.) 1. Bien qu’ils brillent par leur génie ou leur maîtrise de l’art (etiam si ingeniis atque arte valeant), les orateurs dont la langue est hésitante, la voix fausse (voce absoni), les traits grossiers et l’allure rustre, ne comptent pas au nombre des orateurs (De or. 1.115).

42 Cic., De or. 3.213 Sine hac summus orator esse in numero nullo potest, mediocris hac instructus summos saepe superare. La laideur de leur action (deformitate agendi) fait passer tels orateurs diserts (diserti) pour des incapables, quand des incapables doivent à la noblesse de leur action (actionis dignitate) de rencontrer le succès, Or. 56. P. Lentulus, qui ne jouissait, excepté l’action, d’aucune des qualités de l’art, couvrait son âpreté à concevoir mentalement et verbalement (excogitandi et loquendi tarditatem) par la forme noble de sa parole (formae dignitas), les mouvements de son corps pleins de tact et de grâce, une voix suave et ample, Brut. 235.

43 Les deux autres étant la procédure formulaire, basée sur l’édit du préteur, d’où est né le droit classique, et la procédure extraordinaire organisée dans les bureaux de la chancellerie impériale (droit postclassique).

44 Trois exemples chez Gaius : 4.83 ; 4.78 ; 3.161. Chez Plaute, aul. 458 lege agito mecum ; Merc. 1019 cum eo nos hac lege agemus ; Most. 1121.

45 Pomponius (l.s.enchiridii), D. 1.2.2.6-7 ; Gaius 4.11 et ss. ; 4.25 ; 4.29 [nefasto die] quo non licebat lege agere ; 4.31) ; Ulpien 14 ad ed. D. 50.17.123pr ; Gaius 4.82 ; Cic., Mur. 25. Relèvent encore du champ des legis actiones : l’in iure cessio (Gaius 2.24 ; cf. Gaius 2.37 ; 3.87), la manumissio vindicta (PS. 2.25.4) et le consortium entre extranei (Gaius 3.154b). Le verbe s’appliquera en droit classique à l’une des trois activités-type des jurisconsultes, en rapport avec le procès : Cic., De or. 1.48.212 ad respondendum, ad agendum, ad cavendum.

46 Comme dit exactement le juriste Atéius Capiton (Aulu-Gelle 10, 20, 2) : Lex est generale iussum populi aut plebis rogante magistratu (« sur la proposition du magistrat »).

47 Aulu-Gelle 13.16.2-3 [13.15.9-10] ; P.-Festus L. p. 44 cum populo agere, hoc est populum ad concilium aut comitia vocare ; Cic., Leg. 2.31.11 ; Leg. 3.10.10 cum populo patribusque agendi ius esto consuli, praetori ; 3.40.2 ; Dom. 15.39-40 ; Vat. 7.17.18 ; Verr. 1.12.36 ; Mur. 35 ; Lael. 96 ; Asconius (in Pison. p. 9) ; Tite-Live 1.36.6 ; 3.20.6 ; 45.35 ; etc. Mommsen (Th.), Le droit public romain, trad. de l’allemand par Girard P. Fr., t. I, Paris, 1889, p. 221 et ss.

48 Gaius 1.119 ; Cic., Or. 3.159 ; Gaius 2.102 ; cf. Gaius 2.25. À côté de per aes et libram geritur, Varron, L. 7.105 ; ég. Gaius 3.173 (à comp. avec : Gaius 2.102 ; Gaius 1.119 ; 2.104) ; Cic., Phil. 1.10 ; Festus L p. 160 ; cf. Ulp./Labéon, 11 ad ed., D. 50.16.19.

49 Attentif à la cohérence du lexique, Raimondo Santoro rassemble les occurrences du verbe agere dans la langue du droit, mais le savant sicilien ne dégage pas les clés de leur exégèse : Santoro (R.), « Actio in diritto antico », in Poteri Negotia Actiones nella esperienza romana archaica, Atti del convegno di diritto romano, Copanello, 12-15 maggio 1982, Naples, 1984, p. 201 et ss. ; cf. l’enthousiasme teinté de perplexité de Pugliese (G.) dans la « Relazione finale » du même volume, p. 286 et ss. ; Santoro (R.), « Potere ed azione nell’antico diritto romano », Annali del Seminario giuridico dell’Università degli studi di Palermo, t. 30, 1967, p. 287 et ss.

50 Les auteurs établissent plus souvent des rapports entre telles de ses parties : voir en part., entre les legis actiones et l’acte juridique, les réflexions inspirées de Schmidlin (Br.), « Zur Bedeutung der Legis Actio » : Gesetzesklage oder Spruchklage », Revue d’histoire du droit, t. 38, 1970, p. 367 et ss.

51 Thomas (Y.), « Mommsen et l’Isolierung du droit. Rome, l’Allemagne et l’Etat, préface à Th. Mommsen, Droit public romain (réédition de la traduction rédigée par P. F. Girard de la 3ème édition allemande, Paris, 1892), vol. 1, Paris, 1984, p. 38 (nous soulignons).

52 Idem, p. 6.

53 Idem, p. 35.

54 Idem, p. 9.

55 Hart (H.L.A.), Le concept de droit, trad. de l’anglais par M. Van de Kerkhove, 2e éd., Bruxelles, 2005, p. 110 et ss. ; Ruelle (A.), « Le regard de la romaniste. La forme normative ou la guerre comme raison du droit », in Les sources du droit revisitées, éd. Hachez (I.), Cartuyvels (Y.), Dumont (H.), Gerard (P.), Ost (F.) et van de Kerchove (M.), t. IV, Théorie des sources du droit, Limal, 2012, p. 755 et ss.

56 « Les règles de droit qui définissent la manière dont se font les testaments ou se concluent des contrats ou des mariages valables, écrit l’auteur, n’exigent pas des personnes qu’elles se conduisent d’une façon déterminée, qu’elles le veuillent ou non. De telles règles de droit n’imposent pas des devoirs ou des obligations. Elles procurent plutôt aux individus les moyens de réaliser leurs intentions, en leur conférant le pouvoir juridique de créer, par le biais de procédures déterminées et moyennant certaines conditions, des structures de droits et de devoirs dans les limites de l’appareil coercitif du droit » (nous soulignons).

57 Idem, p. 61 et 113.

58 Toute la tradition historiographique antique s’est accordée à repérer dans les XII Tables une origine absolue, la source même à partir de laquelle, écrit Pomponius, a commencé à s’écouler le ius civile : Dig. 1.2.2.6. Tite-Live (3.34.16) y voit quant à lui la fons omnis publici privatique (…) iuris, « la source (fons) de tout le droit public et privé ».

59 La langue latine étant de fait la seule ayant un vocable pour désigner le spécialiste du droit, le « juriste », mot inconnu dans les langues anciennes que le latin a transmis aux langues modernes. Schiavone (A.), Ius. L’invention du droit en Occident, trad. de l’italien par G. et J. Bouffartigue, Paris, 2008, p. 14.

60 « […] une grande partie des traits qui nous déconcertent dans les institutions du contrat ou de la propriété se trouvent éclairés par l’idée que les activités qui consistent dans la passation d’un contrat ou dans un transfert de propriété constituent l’exercice par les individus de pouvoirs législatifs limités », Hart (H.), op. cit., p. 116 (nous soulignons). Rien de déconcertant à ceci sur fond de l’espace de l’agir dans l’ancien droit romain, où se révèle ab ovo l’homogénéité du droit public et du droit privé.

61 Garapon (A.), op. cit., p. 146.

62 Loraux (N.), La cité divisée. L’oubli dans la mémoire d’Athènes, Paris, 1997, p. 239 ; Id., « La majorité, le tout et la moitié. Sur l’arithmétique athénienne du vote », Le Genre humain, t. 22, 1990, p. 89 et ss. ; Terray E. « Un anthropologue africaniste devant la cité grecque », Opus, t. VI-VIII, 1987-1989, p. 24.

63 Sur la réfutation d’une opinion pourtant admise depuis l’antiquité selon laquelle l’idée de « concours » serait un développement tardif de la racine, voir les travaux de Ellsworth (J.-D.), notamment : « The Meaning of AGON in Epic Diction », Emerita, t. 49, 1981, p. 97 et ss.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2016

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