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Légiférer, gouverner et juger

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Philippe Desmette
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Nicolas Simon

Réglementation et législation dans la monarchie française. Ordonnances royales, Pays-Bas français, Canada (XVIIe-XVIIIe siècle)

Les préambules des ordonnances françaises aux XVIIe et XVIIIe siècles : propagande royale ou véritable programme législatif ?

Dominique Gaurier

Texte intégral

1Avoir été sollicité pour présenter sous forme d’hommage une contribution à cet excellent ami qu’est resté Jean-Marie Cauchies depuis notre rencontre, il y a longtemps, aux Journées d’Histoire du droit à Angers, est un honneur que l’on ne peut refuser. Jean-Marie avait été, comme il l’avait lui-même dit au début de son intervention, le Belge de l’histoire de la soutenance de notre thèse à Nantes et, depuis, jamais nous ne nous sommes perdus de vue : l’amitié, jointe à l’admiration pour les travaux qu’il a su mener à bien, est restée intacte.

2Face à ce spécialiste de la législation des ducs de Bourgogne, nous ne pouvions qu’opposer la législation des rois de France, qui furent souvent concurrents des premiers et, par leur biais, à la puissance espagnole qui domina les Pays-Bas méridionaux jusqu’à la Révolution française. Il ne nous restait donc qu’à faire valoir l’expérience française, parfois jugée bien arrogante par les nations voisines. Mais cette dernière ne sera abordée qu’au regard des préambules des ordonnances des rois de France. Elle sera l’occasion d’aborder ce que pouvaient représenter, tant sur le plan programmatique que sur celui de la pure propagande royale, les préambules qui débutaient tout texte des ordonnances royales.

  • 1 “A ces causes”. Essai sur les préambules des ordonnances royales aux XVIIe et XVIIIe siècles, Thès (...)

3On ne reprendra pas ici ce qu’avait déjà proposé le magnifique travail de François Seignalet-Mauhourat dans la thèse qu’il avait soutenue à Toulouse en 20041. L’auteur souligne que les grandes pétitions absolutistes qui ornaient l’ensemble des actes royaux étaient totalement contredites par les faits, dès lors qu’elles étaient généralement assez peu respectées, voire peu appliquées. Encore faut-il mesurer les faits avec une certaine précaution, cependant. En tout cas, il est tout à fait certain que l’on se trouve très loin de ce que sera l’attitude générale face à la loi que la France connaîtra plus tard sous le régime de Bonaparte par le biais d’une réorganisation générale des circonscriptions administratives et surtout, par le biais du contrôle préfectoral au plus près des cadres de vie du citoyen et notamment sur les communes. La suppression de bon nombre de corps intermédiaires qui pouvaient faire écran vis-à-vis de la volonté absolutiste des rois de France n’y avait d’ailleurs pas peu contribué.

4Marqués profondément par ce nouveau système, les Français ont depuis lors perdu la conscience que les lois de l’Ancien Régime n’avaient pas tout à fait l’effectivité réelle des lois depuis le régime napoléonien et que cette effectivité des lois anciennes avait été souvent très largement freinée par l’imbrication extrême des différentes circonscriptions administratives de l’Ancien Régime. Cette imbrication, jointe à une très grande diversité des modèles selon les régions du royaume, pouvait ainsi former une forme de paravent qui protégeait en quelque sorte le citoyen, voire aussi l’administrateur local, qui faisait rarement l’objet d’un vrai contrôle, et lui permettait ainsi de résister à la volonté royale, fût-elle législative, avec une forme de force d’inertie très efficace.

  • 2 Mémoires de Fléchier sur les Grands-Jours d’Auvergne 1665, préface Bercé (Y.-M.), Paris, 1984, p.  (...)

5Dans la seconde moitié du XVIIe siècle, disparurent les fameux « Grands jours » qui se tinrent dans certaines régions dès le XIIIe siècle, comme à Troyes, sans cependant donner naissance à quelque cour de Parlement que ce soit dans cette ville. Ces Grands Jours étaient constitués de commissions déléguées par le Parlement de Paris pour tenir des assises dans les lieux préalablement choisis. Le roi entendait, à travers ces commissions itinérantes, s’assurer de la mainmise de l’État sur des régions autrefois non liées à la couronne, comme ce fut le cas notamment pour la Champagne, qui ne fut intégrée dans le domaine de la couronne qu’au XIIIe siècle. Cette mainmise procédait de manière somme toute assez traditionnelle : le roi, maître de toute justice, utilisait l’institution judiciaire pour obtenir ce résultat, qui lui permettait aussi de corriger les abus des juges locaux, voire des administrateurs locaux, et de les sanctionner. La dernière session de telles commissions se tint en Auvergne entre le 26 septembre 1665 et le 30 janvier 1666 à Clermont, alors que, durant le siècle précédent, depuis le règne de François Ier, ces grands jours avaient connu dix-huit séances à travers le royaume et qu’encore, sous Louis XIII, deux semblables sessions s’étaient également tenues. Le but du législateur était, à travers elles, de rapprocher la justice des sujets et surtout, de montrer la présence de la puissance étatique dans l’ensemble du royaume. Par ailleurs, ces chambres extraordinaires itinérantes semblaient pouvoir rapprocher les justiciables de cours par trop lointaines pour s’y rendre, mais aussi favorisaient la rencontre de ces magistrats avec les sujets les plus déshérités, outre qu’elles rendaient possible le désencombrement des rôles2.

6Alors que, dans les années 1660, le roi songeait à changer la manière de procéder, le moment semblait être particulièrement privilégié pour penser maintenant au perfectionnement des instruments du gouvernement par le biais de la seule loi royale avec des projets d’ordonnances et différentes tentatives de codification, qui avaient pu être faits dans le secret des greffes ou des cabinets. La période des troubles était passée, non seulement ceux liés aux sept vagues des guerres de religion du siècle précédent, mais aussi les révoltes de la Fronde durant la minorité du roi. Le jeune Louis XIV, qui avait désormais accédé au gouvernement personnel après la mort de Mazarin, établit ainsi un conseil de justice, composé de conseillers d’État et de parlementaires parisiens, sous la présidence du vieux chancelier Séguier. Son dessein était de favoriser l’élaboration d’un véritable droit français. Ce furent alors plusieurs ordonnances qui se suivirent à un rythme soutenu entre 1667 et 1681.

  • 3 Procez verbal des Conférences tenues par ordre du Roy pour l’Examen des Articles de l’Ordonnance c (...)
  • 4 Loix forestières de France ou Commentaire historique et raisonné sur l’ordonnance de 1669, par M. (...)

7Pour certains de ces textes, notamment l’ordonnance civile de 1667 et criminelle de 1670, on possède toujours les notes qui furent prises lors des débats sur les textes et l’on peut ainsi suivre pas à pas la progression du travail, largement dirigée par les représentants de la couronne3. Pour l’Ordonnance de 1669, visant à la réforme des eaux et forêts, sans disposer d’un tel document, on bénéficie cependant de l’excellent commentaire qu’en a donné Pecquet, qui est riche de très nombreuses informations4.

  • 5 Savary (J.), Le parfait Négociant ou Instruction générale pour ce qui regarde le Commerce de France (...)
  • 6 Valin (R.-J.), Nouveau Commentaire sur l’Ordonnance de la Marine du mois d’Août 1681, t. I, La Roch (...)
  • 7 Chadelat (J.), L’élaboration de l’ordonnance de la marine d’août 1681, Paris, 1954.

8En ce qui concerne les textes relatifs au commerce, l’ouvrage de l’un des auteurs de l’ordonnance de 1673 sur le commerce terrestre, Jacques Savary, est une source de première main5, alors que pour le commerce maritime on se référera au magnifique commentaire qu’en donna au siècle suivant, René-Josué Valin6. Ce dernier commentateur déplore la perte de documents qui auraient pu informer sur la manière suivie pour composer cette loi et dit avoir trouvé certains de ces éléments dans les manuscrits de la bibliothèque du duc de Penthièvre, confirmés et complétés deux siècles plus tard par Jean Chadelat7.

  • 8 Questions concernant les Substitutions avec les Réponses de tous les Parlemens et Cours souveraine (...)

9On sait aussi que, sous le règne de Louis XV, le chancelier d’Aguesseau avait entrepris également une poursuite des réformes législatives engagées sous le règne précédent, mais de façon sans doute un peu plus timorée, car il ne s’agissait plus alors d’unifier l’ensemble du droit français, mais de le remettre en ordre là où cela s’avérait nécessaire. Certains de ces textes ont pu faire l’objet de la recension des avis qu’ils avaient suscités auprès des cours de Parlement, notamment l’ordonnance sur les substitutions du mois d’août 17478. Dorénavant, la loi devenait le moyen privilégié des réformes institutionnelles tant en affectant les procédures judiciaires qu’en s’attaquant au fond du droit dans certains domaines, comme le firent les ordonnances de 1669 sur les eaux et forêts, de 1673 sur le commerce terrestre et de 1681 sur le commerce maritime, mais aussi les ordonnances de Louis XV avec les trois grands textes de 1731 sur les donations, de 1735 sur les testaments et de 1747 sur les substitutions. Sans doute, ces derniers textes allèrent-ils parfois moins loin qu’on eût pu le faire en proposant une véritable unification des règles de droit dans ces trois domaines. L’ordonnance de 1731 tint cependant compte d’une certaine unification déjà réalisée et codifia ainsi les règles du droit ; mais les deux derniers textes conservèrent les subdivisions traditionnelles au sein du royaume entre pays de coutumes et pays de droit écrit, chaque zone conservant elle-même de divergences d’appréciation du fait de l’interprétation donnée par les cours provinciales de parlement, tout comme cela fut aussi le cas dans les régions de droit écrit : on ne jugeait pas de la même manière devant le Parlement d’Aix que devant le Parlement de Bordeaux ou de Toulouse. Aussi les deux derniers textes de 1735 et 1747 s’efforcèrent-ils, tout au plus, de tenter une forme d’uniformisation des règles s’appliquant dans chacune de ces deux zones juridiques.

  • 9 Pour une approche circonstanciée et documentée de cette question, voir aussi plus loin dans ce vol (...)
  • 10 Montesquieu, De l’esprit des lois, Paris 1979, liv. XXIX, chap. XVI, p. 305 ; Portalis, « Discours (...)

10Face à la surproduction législative de la France actuelle, devenue une république depuis la défaite devant l’Allemagne en 1870, on peut s’interroger de nouveau sur l’efficacité de ces trop nombreuses lois, par ailleurs souvent dépourvues de tout décret d’application, et se demander si l’on ne renoue pas avec les défauts de l’Ancien Régime, notamment celui d’une législation déclarative et de propagande plus que véritablement efficace. Il semble plus important aujourd’hui de s’en tenir à l’ordre du dire, non plus à celui du faire, affectant ainsi la mesure législative dans son effectivité même9. Montesquieu n’avait-il pas déjà dit que trop de lois tue la loi en posant que « comme les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires, celles qu’on peut éluder affaiblissent la législation », ce que Portalis fera sien dans son discours préliminaire du Code civil10 ? Propos ô combien prémonitoire ! Du même coup, c’est toute la nécessité d’un corps de lois pléthorique qui est remise en question, ce d’autant plus que leur prolixité, leur rédaction souvent défectueuse, les contradictions internes au sein d’un même texte du fait des suppléments parasites amenés par les amendements introduits sous la pression des différents lobbies intéressés viennent rajouter à une confusion déjà très grande. Comment peut-on, en effet, exiger que personne ne soit censé ignorer la loi, comme se plaisent à la ressasser les professeurs de droit devant des étudiants dubitatifs, néanmoins produite à tout bout de champ sur tout et n’importe quoi par des parlementaires en mal d’image d’eux-mêmes, sans compter avec une masse énorme et désormais insondable de décrets divers produits par les autorités exécutives françaises qui semblent justifier ainsi leur propre existence ?

  • 11 Dans Séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques, t. 148, 1896, p. 796-858

11Les observations qui vont suivre se limiteront aux préambules des ordonnances royales des XVIIe et XVIIIe siècles. Certains d’entre eux seront proposés dans un premier temps pour dans un second temps, relever les différents points qui, selon nous, participent plus à une forme de propagande volontariste en faveur de la loi qu’à garantir son efficacité concrète. Albert Babeau avait déjà étudié « Les Préambules des ordonnances royales et l’opinion publique » en 189611, occasion de montrer que le roi était éclairé du sentiment public à travers les investigations de ses commissaires dans les provinces et de souligner en conclusion que la royauté fit toujours appel à l’opinion publique, même en dehors de toute convocation des États Généraux, certes une opinion publique latente, qu’ils entendaient néanmoins diriger plus que la suivre. Et les préambules servaient donc à donner une réponse à cette opinion publique latente.

12Cependant, avant de commencer, peut-être n’est-il pas inutile de définir ce qu’est un « préambule ». Il suffira de reprendre la définition qu’en proposa François Olivier-Martin :

  • 12 Olivier-Martin (F.), Les lois du Roi, Paris, 1997, p. 284 (reprint).

Après l’adresse et le salut, vient, nous le savons, le préambule. C’est une partie importante de la loi, car le roi explique les raisons générales qui la déterminent. On peut le rapprocher de l’exposé des motifs qui accompagnent aujourd’hui, normalement, un projet ou une proposition de loi. Mais il a une plus grande valeur car il est incorporé à la loi même, alors que nos lois modernes ne contiennent aucune explication. Le préambule traduit la volonté du roi de gagner la confiance de ses sujets pour obtenir une obéissance plus complète. Il traduit aussi son désir d’agir selon la raison et le bien commun12.

  • 13 Cf. sur ces débats Seignalet-Mauhourat (F.), op. cit., p. 25-33.

13Cette définition, de laquelle on se satisfera, sans aller jusqu’à reprendre une conception plus chartiste qui le qualifie alors d’“exorde” et se situe avant la motivation proprement dite de l’acte13, nous paraît pouvoir être valablement retenue et s’accorder parfaitement au propos qui va suivre. On aura noté qu’elle insiste sur l’obéissance des sujets, obéissance qui reste la préoccupation essentielle d’une monarchie qui entend se placer au-dessus des autorités locales de quelque ordre qu’elles soient et dans un rapport direct avec ses sujets, sans intermédiaire. Il nous reste alors à cheminer au fil de ces préambules, dont seuls certains seront retenus à titre d’illustration, sans qu’il soit besoin de les reprendre tous.

Le préambule de l’ordonnance de 1629

  • 14 « Traité du contrat de louage », dans Œuvres de Pothier, éd. Siffrein, t. 4, Paris, 1821, partie I (...)

14Pour commencer, examinons le préambule du dernier texte que l’on pourrait presque qualifier d’ordonnance selon l’ancienne manière. Cette ordonnance, promulguée le 5 juillet 1629, appelée par dérision Code Michau – sans doute pour railler un malheureux chancelier dont l’ordonnance n’eut pas le succès souhaité pour avoir été refusée à l’enregistrement par le Parlement de Paris sur le modèle du fameux noël bourguignon glosé par les organistes de l’époque et jusqu’au XVIIIe siècle « Pourquoi Michau, fais-tu si grand bruit ? » – faisait pourtant suite aux États Généraux avortés de 1614 et des deux assemblées de notables de 1617 et 1626. Ce ferme refus semble avoir été principalement motivé par les limitations que l’ordonnance entendait mettre aux remontrances des cours de parlement. Il fallut donc un lit de justice pour que cette cour soit forcée d’en enregistrer le texte, le 28 juin 1627. En somme, une simple question de défense du pré-carré des magistrats, qui entendaient être étroitement associés au pouvoir législatif du roi. Pothier l’avait pourtant appelée « la belle ordonnance », sans doute parce qu’elle avait fait suite aux vœux des Etats Généraux et des assemblées de notables14.

15Ce texte est le dernier des textes qui firent également suite aux États généraux qui s’étaient tenus dans la seconde moitié du XVIe siècle et qui, comme eux, est une sorte de fourre-tout qui vise à corriger les nombreux défauts qui ont pu se glisser dans divers domaines de l’administration et de la justice du fait des troubles, dont le royaume semble toujours faire l’objet. En effet, le plan peut être ainsi présenté : les articles 2 à 38 traitent des questions et de la juridiction ecclésiastiques ; les articles 39 et 40 sont relatifs aux mariages clandestins entre étrangers ; les articles 41 et 42 traitent de l’administration des hospices et de la police des mendiants ; les articles 43 à 52 abordent les privilèges des universités et portent des règlements sur l’imprimerie ; les articles 53 à 123 concernent l’administration de la justice ; les articles 124 à 169 portent sur les droits civils, à savoir, les donations, les successions, les cessions et les faillites ; les articles 170 à 343 sont entièrement consacrés au droit criminel, armes prohibées, associations illicites, privilèges de la noblesse, vénalité des offices, délits de chasse et police militaire ; les articles 344 à 429 portent sur les tailles, les officiers comptables et le rachat de domaine et, enfin, les articles 430 à 461 traitent de la juridiction maritime de l’amirauté, de la marine et du droit maritime. Elle se présente donc comme très proche des anciennes ordonnances qui l’avaient précédée à Moulins ou encore à Blois dans la seconde moitié du XVIe siècle et qui avaient échoué eu égard à la situation de guerre civile qui existait entre les camps catholiques et protestants en France.

16Laissons cependant parler le roi, tout en en conservant l’orthographe originelle :

  • 15 Le texte de ce préambule a été repris d’une édition de l’ordonnance de 1629 donnée à Toulouse par (...)

Les Roys nos predecesseurs ont témoigné par les ordonnances qu’ils ont fait publier en divers temps, le soin qu’ils sont eu de la Justice fut dignement administrée ; et par l’établissement des bonnes Loix, travaillé à maintenir un bon ordre entre leurs subjects, soit en paix soit en guerre, par le moyen de quoy cet Estat a fleury plus que tous les autres de la terre ; ce qui a donné sujet à leurs voisins et estrangers, d’emprunter souvent et se servir des Reglements qu’ils avoient faits. Mais comme la malice des hommes s’est accreuë par les troubles et deréglemens dont notre Royaume a été affligé par plusieurs années, quelque remede qu’on y aye voulu apporter, il n’a esté possible de pourvoir à tous les inconveniens et abus que la licence avoit introduite, ny restablir tout à la fois ce que la corruption de plusieurs siecles avoit fait mépriser ou pervertir ; Joint qu’il advient souvent qu’il y a tel changement aux choses humaines, que ce qui est utile en une raison, peut estre aucunement prejudiciable en une autre, et les meilleures Polices sont ordinairement sujettes à quelque décheance, par la negligence de ceux qui n’ont pas le soin de les faire exactement entretenir. Et ayant tousjours singulierement affecté, que notre regne fut signalé des marques de la Justice que Dieu nous a commise, pour la faire exercer en la plus grande sincerité qu’il nous sera possible, comme notre intention et resolution est de nous en acquiter à sa gloire, au bien de nos subjects et de notre salut, et y pourvoir par bons remedes sans y rien espargner. Pour cet effet, nous avons dès l’an 1614, peu de temps après notre advenement à la Couronne, assemblé en nostre bonne ville de Paris, les trois Estats de notre Royaume, et depuis l’année 1617 en nostre ville de Rouën, et en l’an 1626 en ladite ville de Paris, convoqué plusieurs personnes notables de tous les Ordres, et avec eux les principaux Officiers de nos Cours de Parlement, et d’iceux receu les remonstrances et advis sur les propositions qui leur ont esté faites de nostre part, sur le sujet des principaux et plus remarquables desordres que les guerres civiles avoient fait naître en toutes conditions. Lesquelles propositions, remonstrances et advis, veus et examinez en nostre Conseil privé, auquel estoient la Reine nostre tres-honorée Dame et Mere, nostre tres-cher et tres-amé Frere unique le Duc d’Orleans, autres Princes, Seigneurs Officiers de nostre Couronne, et autres grands personnages ; Avons par leurs advis, statué et ordonné…15.

  • 16 Pour une analyse plus générale de ce Code, cf. Kadiec (L.), « Le “Code Michau” : la réformation se (...)

17Comme dans les textes qui avaient précédé lors du siècle dernier, cet ensemble est annoncé pour remédier aux désordres qui se sont accru du fait de la désorganisation du royaume, mais aussi du peu de soin que les administrateurs ont mis à faire régner un ordre satisfaisant, et cela dans tous les domaines sans en privilégier aucun de façon plus précise. L’ordonnance est ainsi clairement annoncée comme ayant été préparée à partir des différentes réclamations que tant les États Généraux que les deux assemblées de notables qui les suivirent avaient fait valoir. L’examen en Conseil privé de cet ensemble de revendication conduisit ainsi le chancelier Michel de Marillac à édicter un ensemble de mesures pour pallier les désordres. Le thème du désordre des institutions publiques est donc l’argument qui est avancé en toute première place de façon très traditionnelle. Le discours du roi porte ainsi que la fonction de justice du droit est donc d’appuyer avant tout une volonté de remettre en ordre les institutions du royaume, notamment les institutions judiciaires, mais sans toutefois s’arrêter à un domaine spécifique, somme toute, de façon assez générale, tout comme celles qui l’avaient précédé dans le siècle précédent16. La disgrâce du chancelier Michel de Marillac, qui avait été compromis lors de la fameuse journée des dupes, devait condamner définitivement un texte qui, comme le soulignait le grand professeur d’Orléans, René-Joseph Pothier, eût peut-être mérité un meilleur destin au regard de bon nombre de dispositions qui auraient été utiles et dont l’application fut ainsi longtemps retardée.

Les grandes ordonnances codificatrices de Louis XIV

18Avec le règne de Louis XIV, il est clair que l’intention royale est de faire désormais valoir beaucoup plus qu’un simple pouvoir régulateur de justice, mais une vraie intention législative en poursuivant un but de réelle codification du droit français. Toutefois, il n’est pas inutile de rappeler que la volonté codificatrice avait aussi fait son chemin dans l’esprit des plus grands magistrats eux-mêmes. C’est ainsi que le premier Président du Parlement de Paris, Guillaume de Lamoignon, avait entrepris de réunir chez lui un cénacle de magistrats et d’avocats pour débattre d’une possible codification générale du droit français. Cette initiative souffrit du fait qu’elle était purement privée et qu’elle s’était faite sans y associer les divers agents et autres commissaires de la royauté, donc condamnée d’avance. Et pourtant, le résultat fut assez remarquable, car justement beaucoup plus général que ne fut le travail dirigé par Colbert en matière de législation. C’est seulement en 1707 que parurent les fameux « Arrestez de Monsieur le Premier Président de Lamoignon. Arrestez ou Loix projettées dans les Conférences de Mr le P. P. de L. pour le pays Coûtumier de France, et pour les Provinces qui s’y régissent par le Droit Ecrit. » La première partie de cette édition de 1707 est la seule qui inclut l’ensemble des discussions qui avaient été tenues en préalable au texte même du code des Arrestez en tant que tels et elle montre la qualité du travail qui avait été alors mené, mais qui resta malheureusement sans suite. Le roi Louis XIV ne pouvait bien évidemment penser abandonner son pouvoir suprême à des magistrats, fussent-ils d’excellente qualité. Malheureusement, les éditions postérieures ne feront que reprendre le seul texte des Arrestez, sans les observations qui sont pourtant fort intéressantes.

19Pour les grandes ordonnances de Louis XIV, on se contentera de deux exemples de tels préambules, celui de l’ordonnance civile de 1667 et celui de l’ordonnance de la marine de 1681, parce qu’avec la première ordonnance, on reste sur le seul plan d’une codification des procédures et de leur unification devant les juridictions royales, alors qu’avec le second texte, sans doute, la procédure y est-elle également abordée à l’égard des juridictions maritimes spécialisées que sont les cours d’amirauté, mais c’est également le fond du droit commercial maritime qui est aussi codifié. On pourrait dire la même chose avec l’ordonnance criminelle de 1670, qui entend seulement unifier les procédures devant les cours criminelles, et les deux ordonnances de 1669 et de 1673, dans lesquelles, outre les questions procédurales et l’organisation des cours spécialisées pour connaître des eaux et forêts et du commerce terrestre, c’est également le fond du droit qui y est abordé et que l’on allait retrouver plus tard dans le Code forestier de 1827, ainsi que dans le Code de commerce de 1807. Quant à l’ordonnance de 1681 sur le commerce maritime, elle devait, elle aussi, former un modèle précurseur qui allait être retranscrit, sans doute un peu modifié, mais seulement pour ses dispositions relatives au droit privé maritime, dans le Code de commerce de 1807.

20Le premier préambule, qui est celui de l’ordonnance civile de 1667, présente ainsi un véritable programme de réforme de l’ensemble de la procédure civile devant l’ensemble des juridictions civiles du royaume. Laissons la parole au législateur :

  • 17 Jousse (D.), Nouveau Commentaire sur l’Ordonnance civile du mois d’avril 1667, t. I, Paris, 1769, p (...)

Comme la Justice est le plus solide fondement de la durée des Etats, qu’elle assure le repos de familles et le bonheur des Peuples, nous avons employé tous nos soins pour la rétablir par l’autorité des Loix au dedans de notre Royaume, après lui avoir donné la Paix par la force de nos Armes. C’est pourquoi, ayant reconnu par le rapport de personnes de grande expérience, que les ordonnances sagement établies par les Rois, nos prédécesseurs, pour terminer les procès, étoient négligées ou changées par le temps et la malice des Plaideurs, que même elles étoient observées différemment en plusieurs de nos Cours, ce qui causoit la ruine des familles par la multiplicité des procédures, les frais des poursuites et la variété des Jugements, et qu’il étoit nécessaire d’y pourvoir, et rendre l’expédition des affaires plus prompte, plus facile et plus sûre, par le retranchement de plusieurs délais et actes inutiles, et par l’établissement d’un style uniforme dans toutes nos Cours et Sièges. A ces causes, de l’avis de notre Conseil…17.

21La volonté royale est clairement énoncée : unifier les styles, c’est-à-dire les procédures utilisées devant l’ensemble des cours du Royaume. Louis XIV dit ainsi s’inscrire ainsi dans la continuité de ses prédécesseurs et que l’échec des législations royales qui avaient tenté cette démarche était dû principalement à la malice des plaideurs. Par ailleurs, il souligne que différents styles avaient également cours et entend donc y remédier.

22Si maintenant, nous rapportons la volonté royale à ce que resta la pratique générale des cours de justice, l’ordonnance ne réussit pas tout à fait à discipliner les cours comme le roi l’aurait voulu. Il arriva fréquemment, en effet, que les cours souveraines, voire aussi les cours inférieures, des diverses provinces françaises gardassent leurs propres usages procéduraux, leur propre « style », comme on le disait alors, sans se plier au bon vouloir du roi. La force de l’habitude et le conservatisme des magistrats tant des cours supérieures que des cours inférieures freina considérablement cette unification tant souhaitée par le roi, même si, certes, des progrès furent réalisés en la matière. Il n’est que de consulter un judicieux petit ouvrage produit par Barthélémy-Joseph Bretonnier, intitulé Recueil alphabétique des principales questions de droit qui se jugent différemment dans les différens Tribunaux du Royaume, dont la première édition date de 1718, pour se rendre compte que l’unification des procédures était loin d’être réalisée et encore moins, sans doute, l’unification même du fond du droit, dès lors que subsistait cette répartition du territoire français en deux zones, celle du Nord, appelée Pays coutumiers, et celle du Sud, appelée Pays de droit écrit. Dans cette dernière région, chaque cour souveraine avait sa propre application des règles du droit romain, sans aucune unité. Il est ainsi très clair que le préambule est ici un discours de pure propagande, beaucoup plus que la mise en œuvre d’une volonté royale totalement effective dans l’ensemble du royaume. Et pourtant, il faut aussi reconnaître que certains succès furent obtenus, notamment en supprimant ou, au moins, en simplifiant des délais inutiles dans les procédures. Cependant, le travail resta sans doute fort inachevé.

23Les corps intermédiaires, à savoir les juridictions elles-mêmes, résistèrent sans le dire à cette unification, sans doute plus par conservatisme qu’avec un projet délibéré de lutter contre la volonté royale, même si cette dernière n’était pas tout à fait rejetée en tant que telle, mais pour le moins mise en œuvre de façon beaucoup moins systématique qu’on peut le penser. On peut ainsi présumer que le discours tenu dans ce prologue tient finalement plus de la propagande que de la réalité du droit sur le terrain judiciaire, malgré une volonté royale qui s’inscrit dans un cadre défini comme absolutiste. Ce qui force alors à reformuler ce que fut la réalité de cet absolutisme : une volonté d’affirmation du pouvoir royal, certes, mais freinée sur le terrain par les différents corps intermédiaires, dont faisaient partie les juridictions elles-mêmes.

24Il faudra donc attendre le premier Empire pour que l’unité soit véritablement réalisée tant dans les procédures que dans le fond du droit civil français avec la codification uniforme de 1804. Le second exemple est maintenant celui de l’ordonnance de la marine du mois d’août 1681. Encore une fois, donnons la parole au législateur qui vient préciser son projet :

  • 18 Valin (R.-J.), op. cit., t. I, p. 1-2.

Après diverses ordonnances que nous avons faites, pour régler par de bonnes loix l’administration de la justice et de nos finances, et après la paix glorieuse, dont il a plu à Dieu de couronner nos dernières victoires, nous avons cru que pour achever le bonheur de nos sujets, il ne restoit plus qu’à leur procurer l’abondance par la facilité et l’augmentation du commerce qui est l’une des principales sources de la félicité des peuples ; et comme celui qui se fait par mer, est le plus considérable, nous avons pris soin d’enrichir nos côtes qui environnent nos Etats, de nombre de havres et de vaisseaux pour la sûreté et commodité des Navigateurs qui abordent à présent des toutes parts dans les ports de notre Royaume ; mais parce qu’il n’est pas moins nécessaire d’affermir le commerce par de bonnes loix, que de le rendre libre et commode, par la bonté des ports et par la force des armes, et que nos ordonnances, celles de nos prédécesseurs, ni le Droit Romain ne contiennent que très-peu de dispositions pour la décision des différens qui naissent entre les Négociants et les Gens de mer, nous avons estimé, que pour ne rien laisser désirer au bien de la navigation et du commerce, il étoit important de fixer la jurisprudence des contrats maritimes, jusqu’à présent incertaine, de régler la jurisdiction des Officiers de l’Amirauté, et les principaux devoirs des Gens de mer, et d’établir une bonne police des ports, côtes et rades qui sont dans l’étendue de notre domination, à ces causes…18.

25Ainsi présenté, le programme était vaste. Ce texte venait prendre la suite d’un texte antérieur, promulgué en 1673 et préparé par Jacques Savary sur le commerce terrestre, en se tournant maintenant vers le commerce maritime. Il s’agissait alors de donner à la France quelque lustre sur la mer face au retard qu’elle avait accumulé au regard d’autres puissances maritimes européennes, comme l’Angleterre ou les Provinces-Unies. Colbert, qui avait beaucoup travaillé à ce dernier texte, avait cependant fortement paralysé le commerce maritime avec le système des classes, mis en place pour permettre à la marine militaire de disposer des équipages nécessaires en cas de guerre. Le système alors établi à cet égard par une administration tatillonne et quasi-policière freina considérablement l’essor du commerce maritime français en fixant dans les régions maritimes des équipages devenus indisponibles pour la durée d’une année sur les navires de commerce. Mais c’est là un tout autre débat.

  • 19 Chadelat (J.), op. cit.

26Quoi qu’il en soit, l’intention était au moins bonne, mais les résultats furent sans doute très loin de ceux que l’on pouvait escompter quant à l’application de la loi royale. On doit cependant reconnaître la grande qualité générale du texte, dont le détail des phases d’élaboration a été très complètement exploré par Jean Chadelat19 et sur lesquelles il n’y a pas lieu de revenir. Il nous suffira de nous arrêter sur quelques points pour prendre la mesure de l’application réelle de cette loi.

27En premier lieu, on constate que le livre II, dans son titre VI, évoque la place du chirurgien sur l’ensemble des navires destinés au long cours, réglementation complétée par un règlement du 5 juin 1717 qui précise qu’il y aura un chirurgien pour 50 hommes et deux, si l’équipage est plus nombreux.

28Par ailleurs, un peu avant, dans le même livre, le titre II, il est question de l’aumônier, également prévu pour les navires voyageant au long cours, une ordonnance du 30 août 1702 venant même préciser que sa présence était obligatoire sur chaque navire corsaire de plus de 100 tonneaux, suivie d’une autre du 11 mars 1705, étendant cette obligation à tout navire corsaire d’un pont et demi et de 60 hommes d’équipage.

29Tant pour le premier que pour le second, ces obligations ont été très loin d’être respectées. On peut même affirmer qu’elles furent totalement laissées de côté de façon très générale. Pour le chirurgien, il fallut attendre la création d’hôpitaux maritimes, comme celui de Rochefort, pour que l’on commence véritablement à former des personnels compétents en la matière. De façon quasi générale, c’était l’un des matelots qui était chargé d’administrer les drogues qu’il pouvait connaître ou de réduire les fractures qui avaient pu se produire sur le navire. Sa seule expérience suffisait largement pour cela et les propriétaires de navires étaient fort peu disposés à employer un personnel qu’il aurait fallu rétribuer uniquement pour les soins, et totalement inadapté à tout autre travail maritime. Seuls les navires militaires bénéficièrent donc de tels personnels, mais pas les navires marchands, qui se débrouillaient avec les moyens du bord.

30Quant à l’aumônier, l’ordonnance de la marine ne peut se cacher de faire assaut de catholicisme, quatre années avant que soit révoqué l’Édit de Nantes de 1598 avec Édit de Fontainebleau de 1685. L’époque avait en effet vu augmenter les assauts portés contre la « Religion Prétendue Réformée » par les Assemblées du Clergé et celles-ci, jointe à une forme de conspiration bigote, finirent par convaincre le roi de revenir sur la liberté de culte très surveillée accordée aux protestants. Il était donc bienvenu d’affirmer la place du catholicisme sur les navires au long cours, afin d’éviter le poison de l’hérésie au sein des équipages.

  • 20 Cf. sur ce sujet Gaurier (D.), « Les officiers fantômes de la marine du commerce : le chirurgien e (...)

31Encore une fois, les propriétaires des navires marchands ne se précipitèrent pas pour placer sur leurs navires, fussent-ils au long cours, de tels aumôniers, encore moins utiles pour la navigation que pouvaient l’être les chirurgiens qui avaient l’avantage de pouvoir soigner au moins les corps malmenés. Encore une fois, seuls les navires de la Royale se dotèrent-ils des services d’aumônerie20.

  • 21 Davansant (F.), Justice et criminalité maritimes au dernier siècle de l’Ancien Régime. La justice p (...)

32À un tout autre point de vue, des travaux récents ont également montré que la disposition portée dans l’article 10 du titre II du livre I sur la juridiction de l’amirauté, qui donne compétence pour connaître de « tous crimes et délits commis sur mer, ses ports, havres et rivages » a été appliquée de façon beaucoup moins rigoureuse que la justice pénale applicable aux gens de terre. Si cette dernière, depuis l’ordonnance criminelle de 1670, était devenue fort rigoureuse, la juridiction criminelle des cours d’amirauté pouvait passer pour véritablement laxiste en comparaison. L’explication que l’on peut donner à cet état des choses est que la marine de commerce a besoin de marins et que condamner ces derniers à de la prison ou à la peine capitale pouvait compromettre le recrutement de matelots sur les navires. Telle est en tout cas la leçon que l’on peut tirer d’une thèse remarquée et remarquable soutenue à Rennes en 200321.

33Est-il si nouveau, finalement, que les lois que l’on pense indéfectiblement appliquées aient pu n’avoir été le plus souvent que des procédés de propagande ? Sans doute, en France au moins, la période napoléonienne a-t-elle constitué un véritable tournant en la matière, dès lors qu’avec l’institution préfectorale et le découpage révolutionnaire des départements, le territoire avait pu être rationnellement et facilement distribué et contrôlé. Les manquements à l’égard de l’application des lois pouvaient ainsi être aisément repérés et sanctionnés.

34Mais, depuis quelque vingt années, une véritable inflation législative s’est faite jour en France, accentuée durant les six dernières années, qui a vu la loi devenir un moyen de pure propagande sans autre objet que de paraître répondre à une demande d’une population inquiète et que l’on doit rassurer pour lui donner à croire que l’on se soucie d’elle. La loi est ainsi devenue une sorte de somnifère social et politique, sans même poursuivre le but d’être appliquée un jour. Combien de lois votées n’ont jamais reçu le moindre commencement d’exécution pour n’avoir pas été dotées des indispensables décrets d’application et arrêtés financiers qui viennent en assurer l’application effective ! D’ailleurs, les textes présentés aux assemblées parlementaires sont souvent si mal ficelés qu’ils en deviennent totalement incompréhensibles et inapplicables, parce qu’encombrés de dispositions souvent contraires les unes aux autres et sans aucune logique d’ensemble. Mais qu’importe, le but premier poursuivi n’est pas de voir la loi être appliquée, il est avant tout d’endormir les inquiétudes d’un bon peuple qui ne manquera pas de voter de nouveau pour l’homme providentiel qui a su calmer de façon si bienveillante et si attentive ses angoisses éruptives et momentanées. La différence avec les dispositions législatives de l’Ancien Régime est que ces dernières visaient au moins autant que possible à une amélioration et une forme d’unification du territoire et des juridictions, voire aussi du fond du droit. D’ailleurs, la législation royale était loin d’être aussi invasive dans la vie sociale que la législation contemporaine, à laquelle il ne faut pas oublier de joindre la pléthore des dispositions réglementaires. Celle-ci est même si importante que le Journal officiel a renoncé à les publier toutes.

  • 22 Regnault (H.), Les ordonnances civiles du chancelier d’Aguesseau, Paris, 1965 (Bibliothèque d’histo (...)

35De façon assez générale, il faut reconnaître que les textes promulgués sous l’Ancien Régime étaient ainsi travaillés par des personnels compétents, qui connaissaient aussi les limites des réformes qu’ils pouvaient apporter au droit, comme ce fut le cas sous Louis XV pour le chancelier d’Aguesseau22. Or, ce n’est plus tout à fait le cas aujourd’hui, avec une procédure législative qui permet de plus à n’importe quel représentant de la nation de laisser son nom à la postérité en proposant un amendement, quand bien même celui-ci rendrait-il le texte de la loi incohérent, si jamais il était adopté.

36On se trouve de nouveau ainsi, mais à un degré supérieur encore, dans l’ordre du paraître et du dire, non dans celui du faire et de l’agir de façon effective sur la société. Comment analyser cela ? En deux mots, on peut affirmer que cela n’est là que le résultat d’une dégradation de la vie publique et politique non seulement en France, mais un peu partout dans nos démocraties devenues rouillées et obnubilées par leurs querelles anciennes, parce que non repensées ou renouvelées. Vogue donc la galère… jusqu’à son échouement sur quelque écueil !

Notes

1 “A ces causes”. Essai sur les préambules des ordonnances royales aux XVIIe et XVIIIe siècles, Thèse de doctorat, Toulouse 2004 (dactyl.). Voir également du même auteur : « La valeur juridique des préambules des ordonnances royales », Revue historique du droit français et étranger, t. 84, 2006, no 2, p. 229-258 et « Le prince et la norme sous l’Ancien Régime : un prince absolu soumis à la norme », in Le prince et la norme, ce que légiférer veut dire, textes réunis par J. Hoareau-Dodinau (J.), Métairie (G.) et Texier (P.), Limoges, 2007, p. 163-176.

2 Mémoires de Fléchier sur les Grands-Jours d’Auvergne 1665, préface Bercé (Y.-M.), Paris, 1984, p. 23 et s. (Le temps retrouvé).

3 Procez verbal des Conférences tenues par ordre du Roy pour l’Examen des Articles de l’Ordonnance civile du mois d’Avril 1667 et de l’Ordonnance criminelle du mois d’Avril 1670, Paris, 1725.

4 Loix forestières de France ou Commentaire historique et raisonné sur l’ordonnance de 1669, par M. Pecquet, Grand-Maître des Eaux et Forêts de France au Département de Normandie, 2e éd., Paris, 1782, 2 vol.

5 Savary (J.), Le parfait Négociant ou Instruction générale pour ce qui regarde le Commerce de France et des Pays Etrangers, Paris, 1736 (nouvelle édition donnée par son fils Philémon-Louis Savary).

6 Valin (R.-J.), Nouveau Commentaire sur l’Ordonnance de la Marine du mois d’Août 1681, t. I, La Rochelle, 1761, préface, p. IV-VI.

7 Chadelat (J.), L’élaboration de l’ordonnance de la marine d’août 1681, Paris, 1954.

8 Questions concernant les Substitutions avec les Réponses de tous les Parlemens et Cours souveraines du Royaume et des Observations de M. le Chancelier d’Aguesseau sur lesdites Réponses, Toulouse, 1770.

9 Pour une approche circonstanciée et documentée de cette question, voir aussi plus loin dans ce volume la contribution de Jacques Krynen, « Bien légiférer aujour’hui. Lire Dupin, Bacon, Rebuffe et les autres… Promenade à reculons », p. 513-529.

10 Montesquieu, De l’esprit des lois, Paris 1979, liv. XXIX, chap. XVI, p. 305 ; Portalis, « Discours préliminaire », in Naissance du Code civil, préface de Ewald (F.), Paris, 1989, p. 39.

11 Dans Séances et travaux de l’Académie des sciences morales et politiques, t. 148, 1896, p. 796-858.

12 Olivier-Martin (F.), Les lois du Roi, Paris, 1997, p. 284 (reprint).

13 Cf. sur ces débats Seignalet-Mauhourat (F.), op. cit., p. 25-33.

14 « Traité du contrat de louage », dans Œuvres de Pothier, éd. Siffrein, t. 4, Paris, 1821, partie III, chap. 1, nb 186, p. 379-380.

15 Le texte de ce préambule a été repris d’une édition de l’ordonnance de 1629 donnée à Toulouse par Arnaud Colomiez en 1633, p. 3-5. On peut également en trouver le texte dans Isambert (F.-A.), Taillandier (A.-H.), Decrusy (P.), Recueil général des anciennes lois françaises, t. XVI, Paris, 1829, p. 223-342.

16 Pour une analyse plus générale de ce Code, cf. Kadiec (L.), « Le “Code Michau” : la réformation selon le garde des Sceaux Michel de Marillac », Dossiers du Grihl, disponible sur le site http://dossiersgrihl.revues.org/5317, contribution enregistrée le 19 juin 2012. Sur ce même site, on pourra aussi trouver la contribution de Fernandez (H.), « L’historien, le code et l’ordonnance », enregistrée le 6 août 2012.

17 Jousse (D.), Nouveau Commentaire sur l’Ordonnance civile du mois d’avril 1667, t. I, Paris, 1769, p. 1-2.

18 Valin (R.-J.), op. cit., t. I, p. 1-2.

19 Chadelat (J.), op. cit.

20 Cf. sur ce sujet Gaurier (D.), « Les officiers fantômes de la marine du commerce : le chirurgien et l’aumônier dans l’ordonnance de 1681 », Annuaire de droit maritime et océanique (A.D.M.O.), t. XXVI, 2008, p. 391-409 (numéro spécial. en l’honneur des professeurs J.-P. Beurrier et Y. Tassel).

21 Davansant (F.), Justice et criminalité maritimes au dernier siècle de l’Ancien Régime. La justice pénale des sièges d’amirauté établis en Bretagne (1679-1791), Université Rennes 1, 2003, 462 p. (dactyl.).

22 Regnault (H.), Les ordonnances civiles du chancelier d’Aguesseau, Paris, 1965 (Bibliothèque d’histoire du droit, 2).

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2016

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