Version classiqueVersion mobile

Légiférer, gouverner et juger

 | 
Éric Bousmar
, 
Philippe Desmette
, 
Nicolas Simon

Le moyen âge entre coutumes et droit édictal : Italie, Savoie, France d'oc et d'oïl (IXe-XVe siècle)

L’apport des juges dans la formation et le développement du droit coutumier. L’exemple des coutumes médiévales bordelaises

Gérard Guyon

Texte intégral

Au grand historien médiéviste belge qui a su, par exception, labourer avec talent les terres du droit et leur faire produire des fruits originaux et à l’Ami.

Les grandes étapes de la formation des coutumes

  • 1 Voir les travaux concernant les anciennes coutumes de Bordeaux réunis dans Guyon (G.), Le droit bo (...)
  • 2 Selon H. Barkhausen, les articles anciens sont des établissements, c’est-à-dire de vieilles pratiq (...)

1Bien que l’on connaisse mal les conditions qui ont présidé à la naissance des coutumes de Bordeaux et les dates de leur rédaction manuscrite, vraisemblablement entre 1240 et 1368, il est possible de relever deux étapes essentielles dans l’histoire des textes1. Elles correspondent aux phases d’une ancienne et d’une nouvelle rédaction coutumière. La première étape est celle de la récapitulation et de la conservation des usages les plus anciens. Elle s’étend de la fin du XIe jusqu’au XIIe siècle2. Nous n’en avons pas de témoignages directs mais des formules, figurant dans les cartulaires des maisons religieuses bordelaises : la collégiale Saint Seurin, le chapitre de la cathédrale Saint-André, les abbayes de la Sauve Majeure et de Sainte-Croix en témoignent. Des références nombreuses font mention expressément de coutumes locales, généralement sous l’appellation latine de « mos loci », et les solutions juridiques mentionnées indiquent que telle affaire a été traitée « sicut mos est » ou « secundum consuetudinem terrae ». Ce premier état du droit coutumier ne correspond pas toutefois à ce qui pourrait être considéré comme des usages locaux purs et simples. Même dans cet état le plus ancien, ils sont souvent mélangés à des règles tirées d’un document, connu comme étant une compilation simplifiée du droit romain et destinée aux gallo-romains, généralement désigné sous le nom de Bréviaire d’Alaric.

  • 3 « Les caractères originaux des groupes des Coutumes de l’Ouest de la France », Revue historique du (...)

2Sans aller plus loin dans l’analyse de la nature de ces usages, notons qu’il est clair que ce rappel au droit romain et à son influence reste toutefois nettement insuffisant pour bien isoler des usages bordelais soumis à de nombreuses influences, en raison de l’histoire juridique propre de la région. Elle doit être, en effet, rattachée à la fois au legs romain classique naturellement présent dans le Sud-Est de la France, mais aussi à un fond coutumier, beaucoup plus large, qui la relie aux groupes des coutumes de l’Ouest, selon Jean Yver dans son Essai de Géographie coutumière, et dénommé tractus armoricanus, en raison du rattachement de la Guyenne à l’empire angevin. Ces caractéristiques donnent à l’Aquitaine une physionomie originale et la font appartenir à la fois à l’ensemble dit des « pays de droit écrit » et à la sphère des « pays de coutumes3 ». L’existence de ces strates juridiques accentue la complexité d’un droit qui emprunte donc à la fois aux règles du droit romain et à des usages locaux. À cela il faut ajouter une langue propre à chacun : le latin pour le droit romain – le gascon pour les coutumes. Sans doute cette situation n’est-elle pas isolée. Mais les difficultés d’accès au texte bordelais initial sont réelles, d’autant que les coutumes rédigées entre la fin du XIVe et la fin du XVe siècle et conservées dans les manuscrits existant, sont, la plupart du temps, mélangées les unes avec les autres. Ce qui rend difficile de les inscrire dans une quelconque continuité chronologique. Finalement, pour une bonne part, tout ce qui appartient à la première période de l’histoire des coutumes de Bordeaux est conjectural.

  • 4 Le relevé des comptes de l’administration d’Aquitaine établi par Richard Filongleyre montre l’ench (...)

3La deuxième étape dans l’histoire coutumière bordelaise est mieux connue. Elle commence dès le début du XIIIe siècle. Même si elle reste encore marquée par une certaine hétérogénéité, on peut y faire des constatations bien étayées. Tout d’abord parce qu’on se trouve en présence de recueils manuscrits, rédigés en gascon, dans lesquels il a été possible d’isoler un Rite bordelais, ainsi que des usages appelés notables, comme le souligne l’expression très souvent mentionnée dans les manuscrits « Costuma es, usatges es en bordales ». Il s’agit là d’une caractéristique juridique familière aux historiens du droit quels que soient les lieux et les variétés de coutumes. En outre, cette période doit retenir plus spécialement l’attention, car elle est particulièrement riche d’enseignement sur la manière dont se sont peu à peu constitués à la fois la mémoire du droit coutumier local et son usage judiciaire. Le tout, dans un cadre institutionnel complexe, puisqu’il est le fruit de l’histoire des conquêtes anglaises au cours desquelles l’Aquitaine s’est longtemps située, politiquement, entre une souveraineté française jusqu’en 1362 et une suzeraineté anglaise à partir de 11524.

  • 5 Nicolaï (A.), Histoire de l’organisation judiciaire à Bordeaux et en Guyenne du XIIIe au XIXe siècl (...)
  • 6 Le droit bordelais peut ainsi être envisagé non seulement au regard de la pratique coutumière comm (...)

4Cette dépendance a donné naissance à une superposition des tribunaux, ainsi qu’à des partages de compétences qui en résultaient naturellement5. Enfin, et c’est ce qui servira principalement de support à cette étude, deux manuscrits des coutumes permettent de voir clairement, à côté d’un mode de création et d’utilisation classique des usages, l’existence de commentaires et d’interpolations diverses émanant des différentes juridictions locales : le prévôt de l’Ombrière, le prévôt de la ville, le maire, la cour des jurats, la cour du sénéchal juge des appels. Signes que l’on est en présence de décisions des juges locaux dans lesquelles il est possible de relever non seulement les tout premiers prémices d’une autorité « jurisprudentielle » en gestation, mais, préalablement – par le biais de références nombreuses au droit romain et de la création de notables de droit appliqués aux faits de la cause jugée – une participation effective du juge à la création coutumière6.

Les manuscrits et l’hypothèse de la création continue du droit coutumier

  • 7 Archives municipales de Bordeaux, AA3, AA4, AA6, AA7.
  • 8 Archives municipales de Bordeaux, AA6.

5Les anciennes coutumes de Bordeaux sont connues par sept manuscrits dont les dates d’exécution s’échelonnent de la fin du XIVe à la fin du XVe siècle et dont quatre sont conservés à Bordeaux7. Ils n’offrent, en réalité, que deux versions des coutumes. Le manuscrit le plus ancien est appelé manuscrit Péry8. C’est le plus précieux pour les juristes car il contient une sorte de formulaire procédural appelé « de Appeu de Batalha » traitant de la procédure du duel judiciaire. C’est également dans celui-ci que figurent de nombreuses notes intercalées entre les articles. Elles sont le fait d’un ou de plusieurs commentateurs anonymes (très certainement un ou des juges) qui comparent, sous chaque article, les solutions coutumières à celles du droit romain et du droit canonique, et justifient leur décision en s’appuyant sur les opinions des jurisconsultes les plus réputés. Ceux-ci sont nommément désignés : des romanistes comme Cyprianus, Azon, Odofredus, Dinus, Cinus ou encore des canonistes tels Bernard de Pavie, Hostiensis, Guy de Baisio, Guillaume Durand.

6Sans doute, la datation de cette rédaction reste-t-elle assez approximative. Mais à l’occasion d’un jugement dont mention est faite sous un article de la coutume, une des notes mentionne le Prince Noir. Or l’on sait qu’il est né en 1330 et mort en 1376. Cela autorise à retenir la deuxième moitié du XIVe siècle comme étant la période au cours de laquelle la note en question aurait été rédigée. D’autant que d’autres indices concernant des juristes et des juges bordelais dont les noms, les études et la vie professionnelle sont parvenus jusqu’à nous, corroborent cette constatation. Ainsi ce manuscrit est-il extrêmement précieux pour connaître les variations qui ont affecté les coutumes au cours des siècles médiévaux et afin d’avoir une idée plus exacte de leur application. Mais ce qui est plus intéressant concernant la question posée est d’un autre ordre, et singulièrement au regard de la justice et de l’autorité de ses arrêts. On peut en effet y constater que les praticiens antérieurs : avocats, sabys, costumers, prodhomes, savys en drept – dont toute la science est celle des espèces –, laissent peu à peu la place à de nouveaux juges ayant non seulement reçu des enseignements de droit romain qui leur permettent d’évaluer les solutions coutumières en se fondant principalement sur les commentaires savants, mais jouent désormais un rôle majeur dans une re-création du droit coutumier et son évolution caractérisée par la pénétration de plus en plus grande d’un droit romain qui a la faveur des populations d’Aquitaine – la bourgeoisie de la ville en particulier qui y trouve des intérêts propres, tant en matière de droit pénal (un statut personnel juridique très protecteur) que civil (matrimonial ou successoral) ou commercial.

  • 9 Add. 110146.
  • 10 Trabut-Cussac (J.-P.), « Les archives de la Gascogne anglaise. Essai d’inventaire et d’histoire som (...)
  • 11 On note ainsi en 1323 que le chancelier et gardien du sceau doit être « suffisamment formé au droi (...)
  • 12 Comme en témoignent très tôt les statuts de l’Université à propos du professeur de droit civil Joa (...)
  • 13 Dès 1375, la liste des juges (trois puis quatre) de la Cour supérieure d’Aquitaine est connue. Ell (...)

7Deux versions manuscrites du même texte Péry existent. Elles n’offrent pas que des différences mineures. Une comparaison minutieuse entre celui conservé à Bordeaux et celui du British Museum, que nous avons consulté sur place, permet de mieux les préciser9 En particulier si on les met en parallèle avec d’autres points de l’histoire juridique locale, dans lesquels figurent des personnes appartenant au milieu des praticiens et des juges10. Ceux-ci appartiennent à ce qu’il conviendrait d’appeler la deuxième génération des juristes bordelais médiévaux. Les premiers sont simplement des « prodhommes » au sens classique de l’expression couramment utilisée dans les documents : « omnium proborum hominum nostrorum de burdegala ». Leur longue expérience dans la pratique des droits locaux leur donne une connaissance approfondie des usages. Leur autorité naturelle est reconnue et elle est acceptée sans réserve par les plaideurs. Les seconds, bien que parfois le terme « prodhome » soit conservé ou encore « burdegalensis judex », peuvent être véritablement considérés comme de nouveaux juristes. Siégeant à la Maison commune de Saint-Éloi, ils ont à leur disposition non seulement les règles locales mais aussi des références savantes pour de nombreux cas d’espèce. Ils sont ainsi détenteur d’un savoir différent et d’une autorité qui puise à d’autres sources que celles des coutumes11. Plusieurs sources permettent, au cours du XIVe siècle, de les inclure dans la catégorie des « Professores legum » qui voit le jour à Bordeaux en même temps qu’apparaît le collège de droit où se forment les praticiens locaux : avocats et juges, qui le fréquentent jusqu’à la création officielle de l’Université de Bordeaux. Leur titre universitaire témoigne de leur maîtrise de la science du droit écrit et, pour certains, de leur rôle éminent en tant que docteur en droit12. Leurs noms figurent très vite parmi les premiers enseignants du droit, dans ce qui commence à être la future université de Bordeaux dont le « Studium generale » sera seulement créé le 7 juin 1441. Enfin, à ces fonctions d’enseignement s’ajoute, ce qui est important pour la thèse soutenue ici, leur appartenance aux tribunaux locaux les plus prestigieux. Ils sont donc, à la fois, et inséparablement, des juristes formés au droit savant « ius scriptum » (romain et canonique) et des praticiens – c’est-à-dire des avocats ou des juges13.

  • 14 L’impression officielle fut faite par le libraire bordelais Jean Guyart, sous le titre Coutumes ge (...)
  • 15 Sur l’histoire du Parlement de Bordeaux, voir Frêlon-Allonneau (E.), Le Parlement de Bordeaux et l (...)

8Leur influence apparaît clairement non seulement dans une pratique judiciaire qui reste largement casuelle, mais bien plus encore dans la formation elle-même, au cours du XIVe siècle, d’un droit coutumier qui se trouve de plus en plus dépendant des solutions romaines. Ce tribut à payer à la science du droit romain prend la forme de comparaisons constantes qui préludent aux futures « conférences » du droit coutumier avec le droit romain dont toute l’histoire juridique donne des exemples plus ou moins complet et cohérent. D’autant que si l’on voulait prolonger cette étude jusqu’au moment de la rédaction officielle des coutumes bordelaises (appelée « Réformation »), effectuée à partir de 1521 et prolongée jusqu’au 10 mai 1527, il est clair que s’y fait jour un mépris croissant, nettement visible, vis-à-vis du droit coutumier, et qui est le corolaire d’un attachement toujours plus grand des juristes bordelais – spécialement des membres de la Cour de Parlement – au droit romain14. Cette caractéristique n’est pas seulement le résultat du mouvement général émané des juristes qui atteindrait les coutumes et l’ensemble de la littérature juridique. Il a une base sociale et économique parfaitement visible : la volonté des Bordelais (la bourgeoisie marchande tout spécialement qui y trouve une plus grande sécurité dans ses transactions commerciales, la transmission de son patrimoine et la revendication de ses libertés propres), de s’inscrire pleinement dans le grand courant romanisant grâce auquel Bordeaux entend se placer pleinement dans la sphère du « jus scriptum15 ».

9L’histoire du droit et l’histoire judiciaire sont donc très étroitement liées. Au point que la lecture des manuscrits donne l’impression à l’historien du droit d’être en présence d’un phénomène de création continue du droit coutumier bordelais dans lequel opère le travail des juristes. Cela est vérifiable, pas seulement en ce qui concerne l’aspect formel du texte et dans ce qui relève de la pratique que requiert naturellement la casuistique judiciaire classique, mais d’une manière plus générale et surtout plus théorique. Car cette dernière s’ordonne déjà autour de quelques principes généraux qui préfigurent ceux qui seront mis en œuvre à la fin du XVe siècle et jusqu’au milieu du XVIe siècle par le premier décisionnaire bordelais : le président du Parlement Nicolas Bohier et plus tard le juriste Bernard Automne. Certes, nous avons vu que les coutumes mentionnent, dès leur origine, la présence de praticiens plus ou moins associés à la rédaction et l’application des usages. Mais il faut prendre garde qu’il s’agit maintenant d’appellations qui recouvrent progressivement deux types différents comme nous venons de le noter. Peut-être alors convient-il d’accepter avec prudence les remarques générales sur une crise de la science du droit qui aurait été la règle aux XIVe et XVe siècles. D’abord, il est évident qu’elle atteint moins le Sud de la France où demeure une forte tradition juridique et où l’on voit aussi que les docteurs en droit sont des figures locales de premier plan, qu’ils sont très respectés et occupent de hautes fonctions dans le gouvernement de la ville. Ils sont principalement destinés à fournir aux tribunaux des praticiens locaux : c’est-à-dire des avocats et des juges. Et l’on ne peut douter que les nouvelles institutions d’enseignement du droit ont contribué à leur donner une formation théorique et surtout un esprit juridique qui les ont éloignés peu à peu des anciennes pratiques judiciaires jusqu’alors étroitement conditionnées par les usages locaux.

  • 16 Cf. « Les textes des anciennes coutumes et leur rédaction ». Guyon (G.), op. cit., p. 21.

10La coutume locale continue certes d’être en vigueur. Elle garde son autorité première. Toutefois, on voit, par de nombreux exemples, que son application sera de plus en plus subordonnée à un droit romain qui apparaît, dans de nombreux domaines – le droit pénal tout particulièrement –, bien mieux à même d’apporter des solutions satisfaisantes aux litiges, à la fois aux plaideurs et conformément aux exigences intellectuelles des juges. Sur les 240 articles des coutumes, 125 sont annotés, surtout en ce qui concerne le droit pénal ; 49 sont déclarés conformes au droit romain, 20 non conformes, 55 sont suivis de notes latines. Nous sommes donc en face d’une sorte de rédaction coutumière continue, avec des ajouts fréquents dans les marges des manuscrits. Par exemple : « jo vy », ou encore « o jour de huy »16. Elle n’a d’ailleurs jamais complètement cessé, contrairement à ce qu’une vision trop excessivement statique de l’histoire des coutumes ferait apparaître. Car si l’on étudie attentivement les textes, on voit que malgré des rubriques homogènes, un certain « rajeunissement » est visible. Des mots anciens disparaissent. Mentions sont faites qu’on n’applique plus désormais tel article. Quoi qu’il en soit, les coutumes s’en trouvent peu à peu changées. Au texte nu qui est généralement considéré comme celui des origines, (que l’on ne connaît d’ailleurs pas à Bordeaux sauf par le biais de reconstitution d’un « ritum burdegale » constitué de quelques usages féodaux anciens), se substitue, comme il est possible de le voir dans les deux manuscrits sur lesquels nous appuyons notre démonstration, un nouvel état des coutumes, complété, annoté, commenté, et finalement interprété sur le plan juridique, par les mains d’un ou de plusieurs praticiens du droit qui ne peuvent qu'appartenir des juges locaux.

11En définitive, l’on peut se demander si ces derniers ne sont pas devenus les véritables rédacteurs des coutumes et si leur autorité ne s’est pas substituée à celle du droit coutumier. Elle serait alors concomitante à une sorte d’invention d’une jurisprudence encore au berceau, dont les manuscrits des coutumes seraient les incunables. Ce processus lent, créatif, fait apparaître que le juge – le jurisconsulte plus exactement (au sens romain classique) – vient occuper le terrain magistral de l’autorité coutumière. Au moins le partage-t-il avec elle. C’est un changement considérable si l’on accepte de voir que cela se fait d’une manière différente de celle que les hommes probes avaient l’habitude de pratiquer dans leur travail d’interprétation et d’application du droit.

  • 17 « Les professeurs de droit bordelais aux XIVe et XVe siècles », in Guyon (G.), op. cit, p. 103-126

12Dans le texte manuscrit, les articles des coutumes servent de support à des commentaires savants qui occupent dans l’espace même du texte une place de plus en plus importante. Cette manière de procéder doit retenir l’attention. Sa signification juridique peut être éclairée d’abord par un examen attentif des règles sous-jacentes à la rédaction manuscrite elle-même, ensuite, elle doit s’appuyer sur l’étude du milieu judiciaire local et par un repérage, si possible exact, de la présence des juges, des études de droit qu’ils ont suivies à Bordeaux ou dans d’autres universités, et enfin, en se plaçant sur le terrain le plus favorable – celui du droit pénal, des conséquences de ce cumul d’autorité et du glissement qui s’effectue en faveur du droit romain17. Et cela d’autant plus qu’il s’agit d’un domaine où l’autorité du juge ne cessera de croître de manière concomitante avec celle de la puissance royale. L’ensemble constitue alors le terreau vivant grâce auquel le droit bordelais, entre le XIVe et le XVe siècle, trouve désormais la pluralité caractéristique de ses sources juridiques : à savoir selon une hiérarchie encore établie, les coutumes, le droit romain et la raison naturelle. Il acquiert ainsi ses caractéristiques qui en font un droit original situé, dans ses rédactions comme dans sa pratique judiciaire, à la confluence du droit coutumier et du droit romain.

L’autorité des juges bordelais source du droit coutumier ?

  • 18 « Entre science juridique et dirigisme : le glas médiéval de la coutume », Cahiers de recherches m (...)

13Ces généralités – quoique fondées sur des données manuscrites incontestables – n’épuisent pas le sujet. Il reste encore une question quant à la mesure de ce phénomène. On peut en effet se contenter de dire que les juges n’ont longtemps figuré que comme des auxiliaires simplement chargés de dire la coutume dans tel ou tel cas, leur rôle dans la casuistique juridique allant alors de soi. Mais ne peut-on aller au-delà et en faire, déjà, au cours du XIVe siècle, dans l’orbite singulière des coutumes, de véritables organes créateurs de droit ? Ils seraient alors les instruments d’une lente transformation éloignant peu à peu les coutumes de leur sphère originelle où elles ne sont que le résultat de l’infusion des peuples qui les secrètent – dans le sens où Savigny voyait la toute première création du droit. Puisque dans le premier cas, les juges ne sont à tout prendre que des interprètes, des médiateurs, des instruments, puisant leur science et leur autorité dans les corps sociaux dont ils sont issus ou qu’ils servent. Dans l’autre, au contraire, ils sont les serviteurs d’une science qui les dépasse. Arbitres non plus des tensions sociales internes mais quasi-prêtres d’un droit transcendant les siècles grâce à sa technique et à son langage, tirant arguments de principes juridiques devenus complètement obscurs pour le commun des mortels, sacralisant aussi les règles au nom d’une universalité et d’une raison juridique absentes dans les coutumes et qu’il faudra alors transformer pour les introduire ou plus radicalement faire disparaître. Dans ce processus, le premier acte consacrerait une autorité différente de la coutume bien que continuant d’y être liée et même d’y trouver son objet juridique, quoique de moins en moins principal et en tous cas plus unique. Elle prendrait corps peu à peu, l’action de la jurisprudence forgeant ce nouveau droit coutumier. Et dans cette transformation, comme l’écrit justement Jacques Krynen, « le juge n’est pas un simple révélateur18 ».

14Reste que poser ces questions exige de pouvoir les étayer sur des données précises dont on peut douter de l’existence au XIVe et même au XVe siècle. Soit que les textes coutumiers n’offriraient pas de preuves suffisamment claires ; soit que les transformations internes qu’a connues le droit coutumier constitueraient un piège dans lequel on tomberait, sauf à être vigilant sur la manière dont une telle révolution serait mise en œuvre par les juges eux-mêmes.

  • 19 C’est ainsi qu’en matière de droit pénal, le ou les rédacteurs se rangent servilement aux argument (...)

15Le manuscrit Péry offre des exemples parfaitement clairs sur ce point. Tout d’abord, les énoncés des différents articles sont purement et simplement enfouis dans une sédimentation de citations romaines dont il est possible de voir les couches, à la fois casuistique (selon le droit pénal) et générale, au point souvent de ne plus tenir compte des faits précisément exposés lors du procès. La présence des juges est clairement indiquée. Les notes, selon lesquelles ils ont pu assister aux audiences, qualifier juridiquement l’affaire et rendre la sentence, ne laissent aucun doute quant à l’importance, la nature et l’autorité de leurs décisions. Si les mots « décisions, arrêts » n'y figurent évidemment pas, c’est d’abord parce que la langue latine y fait obstacle et que les emprunts qu’ils font au droit romain et les extraits cités sont eux-mêmes tributaires des textes des Institutes de Justinien, du « Code » ou du « Digeste » et surtout des modes de citations spécifiques aux auteurs qu’ils invoquent. De ce point de vue étroitement technique, ils sont complètement prisonniers des anciens jurisconsultes romains19.

16Comme nous l’avons déjà noté, les manuscrits bordelais permettent de constater que tout ce qui relève du droit pénal coutumier – beaucoup plus nettement que les autres domaines du droit privé – est profondément modifié par cette intervention d’un juge devenu le pivot d’un nouveau dispositif juridique. Il montre la manière dont ce dernier introduit un « pouvoir judiciaire » et même « jurisprudentiel » d’un nouveau type dans l’interprétation juridique, au point d’en faire le centre de l’autorité coutumière. L’autorité de la coutume ne dépend plus du simple fait qu’elle consacre des usages dont le temps et l’acceptation par tous, de manière immémoriale, sont simplement rappelés à la mémoire et rédigés sous le témoignage des hommes probes. Désormais, dès qu’elle est invoquée dans un procès, par l’une ou l’autre des parties et leurs conseils, elle n’a de valeur et d’autorité juridique qu’une fois que le juge l’aura comparée avec la règle romaine. Celle-ci est l’arbitre souverain de cette comparaison. S’il estime que l’article de la coutume reproduit la règle romaine ou en est suffisamment proche, elle est dite bonne « iuris consona ». Si au contraire sa lecture comparée avec celle des textes et des interprétations de l’époque romaine classique montre qu’elle s’en écarte trop ou lui est contraire, elle est alors dite « iuris dissona ». Le juge devient ainsi le nouvel exposant de la coutume. Ce qui ne signifie pas qu’il soit devenu l’inventeur d’une jurisprudence locale. C’est pourquoi il faut souligner les deux caractéristiques de son intervention.

17Premièrement, il est clair que le juge officie d’abord comme un censeur. Il annote seulement les coutumes qui lui semblent les plus importantes, reléguant les autres dans leur vieil univers juridique dont l’autorité s’affaiblit de plus en plus avec le temps. Ce qui est tout à fait contraire à l’esprit coutumier. Mais inversement, ne peut-on pas dire que cette manière de réduire le domaine d’application des coutumes, en les subordonnant étroitement au droit romain, préfigure, d’une manière certes plus restrictive et concernant seulement certains usages, ce qui sera la règle générale lors de la grande Rénovation des coutumes au XVIe siècle ? Cette dernière, on le sait, aboutit à faire disparaître des pans entiers du droit coutumier. Spécialement en ce qui concerne un droit pénal. Celui-ci est devenu une variante du droit public. Et il est désormais entre les seules mains des rois.

  • 20 Allégations résumant l’affaire du point de vue juridique et judiciaire, utilisation de l’expressio (...)

18Deuxièmement, peut-on dire alors qu’il est déjà celui qui met peu à peu en place des mécanismes juridiques qui présideront à l’invention de l’autorité jurisprudentielle ? La réponse est hésitante. Et il faut se garder d’aller trop loin dans une évolution qui ferait de lui l’inventeur médiéval de la jurisprudence dans le cadre coutumier. Certes, les mots « iuris consona » sont souvent suivis d’un commentaire explicite20. D’autres sont encore plus élaborés. Ils montrent la familiarité du juge avec les usages savants, parfois même empruntés aux formules de la « disputatio ». À partir de ces notes, l’usage coutumier est apprécié et déclaré notable « notabiliter », affirmant la supériorité et la pertinence de l’« opinio juris » et celle de l’« argumentum ab auctoritate ». Pratique qui semble être passée, sous l’influence des docteurs canonistes, du droit de l’Eglise au droit laïque.

19Toutefois, avant de se laisser embarquer dans des hypothèses qui feraient une place trop grande au travail des juges-juristes bordelais au point d’en faire de véritables créateurs d’une jurisprudence coutumière toute placée sous l’autorité des droits savants, il faut considérer le moment précis où prend corps ce phénomène et où l’activité des praticiens devient réellement visible pour le chercheur. Certes, la grille de lecture des casus qu’ils ont à traiter est de plus en plus romanisée. Au point qu’elle servira encore dans l’enseignement tout au long des XVIIe et XVIIIe siècles à Bordeaux. Mais les manuscrits des coutumes montrent aussi que le XIVe siècle doit être considéré, dans l’histoire de la justice – de la procédure principalement –, simplement comme une étape cruciale. Hésitant encore dans ses « allegationes juris » classiques entre la vieille glose servant essentiellement à éclairer le juge sur la loi (ici la coutume) et les « casus exempla » tendant à restituer l’hypothèse soulevée par l’affaire en cours. Tout spécialement dans le domaine du droit pénal, du fait de son caractère très circonstanciel.

20Il est clair que l’autorité jurisprudentielle ne sera réelle que lorsque les cours judiciaires souveraines seront en mesure d’imposer leurs décisions dans la durée, par le biais de la conservation de leurs propres arrêts. Ce qui, pour Bordeaux, s’est fait, comme partout ailleurs, à l’initiative personnelle des juges. Nicolas Bohier en est la figure emblématique locale. À quoi il faut ajouter la création de l’imprimerie. Puisque c’est elle qui favorise la diffusion des Recueils d’arrêts. Permettant ainsi une meilleure connaissance et comparaison des décisions des Parlements provinciaux avec celui de Paris.

21Nous savons bien qu’il s’agit là d’un changement considérable dans l’histoire du droit et de la justice. Mais il faut aussi être conscient d’être en présence d’un mouvement lent qui mettra plus d’un siècle à parvenir à son terme et dans lequel on peut voir deux attitudes différentes vis-à-vis du droit romain qui leur sert de modèle. Les juges bordelais du moyen âge cherchent à établir leurs arrêts sur des bases juridiques plus solides et moins contraintes par les usages coutumiers vieillis et pour certains obsolètes. Le droit romain leur fournit à la fois des règles précises, une méthode de raisonnement : la « ratio juris » Un esprit juridique dont ils ne pourront plus se passer, puisqu’ils renvoient sans cesse au droit romain, à leurs propres commentaires savants, dégageant une manière de comprendre le texte et de l’appliquer au cas en cause et abandonnant dans le même mouvement la langue gasconne au profit du latin, puis finalement d’une francisation générale.

22Les juges n’ont pas encore comme priorité d’analyser en profondeur le droit romain et de s’interroger sur son actualité, ainsi que Bernard Automne et quelques autres le feront, au XVIIe siècle, dans leurs Concordances du droit romain et coutumier. Quoiqu’ils se préoccupent déjà de l’enseignement du droit nouveau en train de prendre corps, car une certaine utilité pédagogique est nettement visible dans l’agencement, la méthode et les répétitions, ce qui les intéresse plutôt c’est surtout de pouvoir disposer d’une base coutumière comparative, suffisamment étroite pour leur permettre de fonder leurs jugements sur des décisions analogues confortées par l’assurance qu’elles sont conformes au droit romain. Imposer d’une manière générale l’autorité de la jurisprudence sur l’ensemble des coutumes n’est pas leur priorité. Les exemples qui nous sont donnés par les manuscrits des coutumes montrent clairement qu’ils ne sont d’abord intéressés qu’à établir un rapport le plus étroit possible entre les anciennes coutumes et le droit romain. Même si dans quelques domaines, celui-ci est déjà considéré comme supérieur à la coutume. C’est ce qui explique que dans le prolongement de cette attention intellectuelle des juges bordelais accordée au « ius scriptum », l’idée de servir une quelconque autorité jurisprudentielle n’existe pas vraiment.

23Il faut insister aussi sur le fait qu’un écart a longtemps existé entre les pratiques intellectuelles originelles des « décisionnaires » de la fin du XVIe siècle et celles des juges qui leur succèderont dans l’histoire judiciaire bordelaise. Ce qui se vérifie avant tout chez les premiers d’entre eux – même dans le droit judiciaire – c’est de centrer l’intérêt de la réflexion juridique sur ce qu’on nomme le « notable de droit ». La nécessité d’une formulation juridique précise aboutit à placer en second le casus. Celui-ci n’a pas d’intérêt majeur pour les plaideurs. C’est pourquoi on ne doit pas s’étonner que les juristes locaux situés à la charnière des XVe et XVIe siècles et formés désormais au droit romain et non plus à la connaissance des coutumes, agissent essentiellement en juristes très dépendants de leurs modèles.

24Nicolas Bohier en est le meilleur exemple. Dans ses Decisiones, publiées en 1539, il relègue les faits de la cause à être seulement le point de départ, situé dans un arrière-plan sommaire, de sa réflexion qui ne s’intéresse qu’à l’objet pur du droit. Ses successeurs bordelais s’éloigneront progressivement de ces modèles. Ils seront davantage des purs praticiens – avocats et juges – et tout naturellement des arrêtistes, qui trouvent dans la connaissance des arrêts, locaux d’abord puis des Cours souveraines, qui leur sont connus, l’essentiel de leur formation juridique et la base de leur autorité. La place éminente donnée aux arrêts présidentiaux du Parlement de Bordeaux en porte témoignage. C’est alors qu’ils serviront les faits et s’attacheront à la solution juridique la meilleure possible du litige faisant l’objet du procès.

  • 21 Cf. notre étude sur « La méthode jurisprudentielle du parlement de Bordeaux au XVIe siècle », in G (...)

25Cela dit sans vouloir privilégier excessivement le droit pénal. Il est en effet possible, quant à l’appréciation des faits de la cause, en matière criminelle, de voir l’importance que revêtira l'« arbitrium » du juge et celle de former sa conviction « animi sui motum », d’après les moyens qui lui sembleront les plus adéquats. En dépit d’un effort d’analogie avec le droit civil, elles sont tributaires de la difficulté d’exprimer globalement le fait pénal par les mots du droit – fussent-ils empruntés au droit romain. Sans parler de l’inexistence d’une conceptualisation doctrinale encore repérable au XVIIe siècle. N’est-ce pas le fait de la survivance médiévale – spécialement celle du XIVe siècle21 –, de l’hésitation du juge placé entre le pur factuel coutumier et le pur domaine juridique savant dans lequel son successeur croira un temps trouver les solutions que ne lui offraient pas les coutumes ?

Notes

1 Voir les travaux concernant les anciennes coutumes de Bordeaux réunis dans Guyon (G.), Le droit bordelais dans tous ses états, Limoge, 2012 (Cahiers de l’Institut d’Anthropologie Juridique, 31).

2 Selon H. Barkhausen, les articles anciens sont des établissements, c’est-à-dire de vieilles pratiques formellement approuvées dans une charte octroyée à la commune de Bordeaux et aujourd’hui perdue : Le Rolle de la Villa. Livre des Coutumes, t. V, Bordeaux, 1890, p. I-XVI ; Essai sur le régime législatif de Bordeaux au Moyen Âge, Bordeaux, 1890, p. 1-20.

3 « Les caractères originaux des groupes des Coutumes de l’Ouest de la France », Revue historique du droit français et étranger, t. 30, 1952, p. 20 n. 1.

4 Le relevé des comptes de l’administration d’Aquitaine établi par Richard Filongleyre montre l’enchevêtrement extraordinaire des juridictions jusqu’en 1451 après la victoire de Charles VII. Delpit (A.), Collection générale des documents français qui se trouvent en Angleterre, t. 1, Paris, 1847, p. CCXXIV.

5 Nicolaï (A.), Histoire de l’organisation judiciaire à Bordeaux et en Guyenne du XIIIe au XIXe siècle, Bordeaux, 1892, p. 7-9

6 Le droit bordelais peut ainsi être envisagé non seulement au regard de la pratique coutumière commune, mais également à travers ce qu’il est possible d’identifier concernant le rôle des juges et l’autorité que leur confère le droit romain aboutissant ainsi à la formation progressive d’une jurisprudence d’un autre type. Sur ce point, toutefois, le colloque de Nancy (1er et 2 juillet 2010) ne relève pas des références à un « ius scriptum » qui auraient infléchi les solutions pratiques. Cf. Le juriste et la coutume du Moyen Âge au Code Civil, éd. Astaing (A.) et Lormant (F.), Nancy, 2014 (Histoire du droit). C’est ce que montrent, en particulier, les observations de J. Gay sur l’application de la coutume, p. 11 et ss. De même, Lesné-Ferret (M.), « Du parfait juriste dans les coutumes des pays de droit écrit au XIIIe siècle », in Le juriste et la coutume du Moyen Âge au Code civil. Actes du colloque en hommage à J. Coudert, 2 juillet 2010, Nancy, 2014, p. 50-56, expose bien le rôle classique des « probi homines, jurisperiti », mais elle laisse de côté la question d’une quelconque romanisation de la coutume. Ou encore Mathieu (I.), « La coutume vue à travers les archives de la pratique judiciaire : le cas des tribunaux seigneuriaux de l’Anjou et du Maine (XIVe milieu XVIe siècles) », in Idem, qui souligne cependant que les magistrats peuvent s’éloigner des prescriptions coutumières. Il en est tout autrement des travaux du colloque de Strasbourg du 6 décembre 2013, Coutumes, usages et pratiques : Disputatio magistrorum et scholarium argentorati, prima, s. dir. Choisel (G.), Cerqueira (G.), Kilgus (N.), Brillat (M.), Dreyfus (L.), Paris, 2015 (Droit public). Ainsi le rapport de synthèse de J.-M. Carbasse met-il très justement l’accent sur le vocabulaire et le sens des mots « coutumes », « usages », « pratique » et il insiste sur le fait que « tout part d’une pratique qui se fixe progressivement en usages, avant d’être reconnus comme coutumes. La force obligatoire croissant d’un stade à l’autre, du faible au fort, du facultatif à l’irrésistible », p. 209. Écrivant que « les juristes coutumiers travaillent de leur côté avec les armes des droits savants dont ils étaient devenus instruits », p. 212. Constat qui correspond parfaitement à la situation bordelaise.

7 Archives municipales de Bordeaux, AA3, AA4, AA6, AA7.

8 Archives municipales de Bordeaux, AA6.

9 Add. 110146.

10 Trabut-Cussac (J.-P.), « Les archives de la Gascogne anglaise. Essai d’inventaire et d’histoire sommaire », Revue historique de Bordeaux et du département de la Gironde, 1956, p. 65-82.

11 On note ainsi en 1323 que le chancelier et gardien du sceau doit être « suffisamment formé au droit savant ». D’autres, qualifiés « d’intéressés au droit civil », sont bacheliers en droit civil. Gallia christiana, tome II 834.

12 Comme en témoignent très tôt les statuts de l’Université à propos du professeur de droit civil Joannes de Cerretanis. Statuta universalis burdegale ordinatio et constitutio universitatis. Barkhausens (H.), op. cit., p. 10.

13 Dès 1375, la liste des juges (trois puis quatre) de la Cour supérieure d’Aquitaine est connue. Elle montre qu’ils sont tous gradués en droit civil et canonique. Quelques-uns sont avocats, d’autres professeurs de droit canonique, comme Pierre Dufau, qui est docteur en décret et enseigne en 1388 et 1389. La proportion majoritaire des canonistes est clairement visible jusqu’au XVe siècle parmi les noms des 38 juges diplômés relevés dans les archives (licenciés et plus souvent docteurs en décret). Après 1410, leur nombre diminue, mais certains sont docteurs es lois ou bacheliers in utroque.

14 L’impression officielle fut faite par le libraire bordelais Jean Guyart, sous le titre Coutumes generalles de la Ville de Bourdeaulx senechaucée de Guyenne et pays de Bourdeloys, lesquels ont été approuvées et establies conformées et par edit perpetuel auctorisées par la Court de Parlement. Sur la rédaction officielle du XVIe siècle, Filhol (R.), « La rédaction des Coutumes en France aux XVe et XVIe siècles », in La rédaction des coutumes dans le passé et le présent, éd. Gilissen (J.), Bruxelles, 1962, p. 63-85.

15 Sur l’histoire du Parlement de Bordeaux, voir Frêlon-Allonneau (E.), Le Parlement de Bordeaux et la « loi », (1451-1547), Paris, 2011 (Romanité et modernité du droit). Et son analyse par Bigot (G.) in Jus Politicum, 2013, no 9.

16 Cf. « Les textes des anciennes coutumes et leur rédaction ». Guyon (G.), op. cit., p. 21.

17 « Les professeurs de droit bordelais aux XIVe et XVe siècles », in Guyon (G.), op. cit, p. 103-126.

18 « Entre science juridique et dirigisme : le glas médiéval de la coutume », Cahiers de recherches médiévales, 2000, no 7, p. 185, en référence à Evrart de Trémongon selon lequel la coutume n’a pas lieu d’être si elle n’a pas été débattue en jugement.

19 C’est ainsi qu’en matière de droit pénal, le ou les rédacteurs se rangent servilement aux arguments et décisions des juristes médiévaux qu’ils invoquent. Par exemple : Cyprianus (droit de garde et cautions), Guillaume Durand (absent condamné par contumace), Dinus Mugellanus et Cinus de Pistoie (crime d’empoisonnement), Cinus et Odofredus (absence d’avocat, témoignage en matière d’adultère), Jean André (force de la coutume et place du droit écrit). Ils utilisent leurs références au droit romain classique sans considérer si cela correspond exactement au casus faisant l’objet de la saisie du tribunal bordelais. Ainsi, même lorsque l’analogie est invoquée, elle reste floue.

20 Allégations résumant l’affaire du point de vue juridique et judiciaire, utilisation de l’expression ratio scripta, jus scriptum, jure regulariter, qui a de jure non credo dubium (exemples, articles 112, 113, 127,128, 158, 176).

21 Cf. notre étude sur « La méthode jurisprudentielle du parlement de Bordeaux au XVIe siècle », in Guyon (G.), op. cit., p. 220-244.

Auteur

Le professeur G. Guyon est décédé en mai 2015, avant d’avoir pu relire les épreuves de la présente contribution. Nous l’avons éditée avec la piété requise, afin que l’hommage voulu puisse être rendu à son destinataire et témoigner ainsi d’une belle amitié scientifique. Gérard Guyon était professeur émérite de l’Université Montesquieu – IV Bordeaux.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2016

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search