Version classiqueVersion mobile

Hommes et normes

 | 
Jean-Pierre Nandrin

Partie V. Historiographie et réflexions sur l’histoire

– 22 – Comment écrire l’histoire des droits de l’homme ?983

Nathalie Tousignant

Texte intégral

  • 983 Cet article est inédit. Il reprend la conférence prononcée par Jean-Pierre Nandrin le mardi 24 avr (...)

1Le titre choisi pour mon exposé de ce soir, Comment écrire l’histoire des droits de l’homme, demande quelques explications.

2Il peut apparaître en effet quelque peu incongru si tant est qu’un historien est censé savoir comment écrire l’histoire de n’importe quel sujet. Je ne vais évidemment pas vous faire ici la démonstration de la pertinence de la méthode historique, mais essayer d’esquisser les problèmes que rencontre l’historien lorsqu’il aborde un sujet chargé aujourd’hui de beaucoup d’idéologie, de passions, de mémoires figées sur des stéréotypes, ou réactivés parfois à contre temps.

3Depuis 1945, après le traumatisme de la Shoah, les droits de l’homme occupent une place centrale dans la vie politique des démocraties libérales. Ils réapparaissent en préambule des Constitutions républicaines tout comme ils envahissent les chartes et les traités internationaux. Citons quelques balises : la déclaration universelle de 1948, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1952 qui, pour la première fois, institue une cour chargée de sanctionner les atteintes portées par les États aux droits de l’homme, la multiplicité des chartes – africaine, américaine, asiatique -, les pactes internationaux de l’Organisation des Nations Unies (ONU) de 1966 relatifs aux droits civils et politiques, et aux droits économiques, sociaux et culturels, la convention pour la répression de la traite des êtres humains et de l’exploitation de la prostitution d’autrui du 2 décembre 1949, la mise en place récente, difficile mais réussie, d’une Cour pénale internationale, sans oublier la floraison des droits individuels qu’instituent partout les démocraties.

4Cette prégnance normative, jointe à l’arrimage des droits de l’homme au régime politique de la démocratie, donne l’impression aux générations d’après 1945 que les droits de l’homme ont toujours servi de mesure, d’étalon à l’aune de laquelle on classait les bons et les mauvais régimes. Les droits de l’homme aujourd’hui sont perçus comme des juges de paix de la bonne ou de la mauvaise gouvernance comme si cet étalon avait toujours existé. La raison est que l’on passe allègrement des droits de l’homme de 1789 à l’après-Shoah, sans se soucier des cent cinquante années qui séparent ces deux pivots, ni non plus de ce qui a précédé la déclaration de 1789. L’estompement de la dimension historique que génèrent les textes normatifs débouche sur cette conviction que les droits de l’homme ont toujours existé tant ils apparaissent aujourd’hui comme consubstantiels à l’essence même de l’être humain ou, autre version chère aux juristes, que les droits de l’homme ont irrésistiblement monté en puissance, dans un parcours linéaire. Et pourtant, ce chemin qui a conduit à une société internationale des droits de l’homme, sous réserve d’inventaire quant à l’effectivité réelle de ces droits, fut loin d’être un long fleuve tranquille.

5Je me propose de brosser devant vous, de manière un peu vagabonde, une esquisse des questions que soulève l’histoire des droits l’homme, histoire complexe, parsemée de tours, détours ou retours, d’oublis, d’amnésie volontaire ou non, d’occultations ou de réactivations au gré des événements politiques.

6Je souhaite m’attacher aux questions suivantes.

7J’essayerai d’abord de montrer en quoi la Déclaration de 1789 et les déclarations américaines, constituent un moment-pivot de l’histoire des droits de l’homme en ce qu’elles permettraient d’évaluer des pratiques comme contraires ou non aux droits de l’homme. Quels critères doit-on prendre, peut-on prendre en compte, pour considérer que l’on a affaire à une véritable idéologie, ou à une anthropologie des droits de l’homme qui se constitue en une doctrine politique et sociale susceptible de servir de référence non seulement normative mais axiologique et politique ?

8Ce moment établi, il s’agira de voir comment ces droits ont évolué. Comment ont-ils été perçus ? Ont-il été pris en compte ? Comment ont-ils été mis en pratique ? Ont-ils été respectés ? En d’autres termes, quelle fut l’effectivité réelle des déclarations des droits de l’homme ? Sous l’effet de quels facteurs les droits de l’homme ont-ils évolués ?

9En préalable, permettez-moi cette brève réflexion, fondamentale, je crois, mais que je ne développerai pas aujourd’hui car elle nécessiterait un panel pluridisciplinaire pour en parler.

10Toute recherche historique sur les droits de l’homme ne devrait-elle pas débuter par cette question de type philosophique, ressortissant à la philosophie des droits de l’homme : qu’entend-on par le terme homme quand on évoque les droits de l’homme ? Quel est le contenu de l’humanité de l’homme qui permet de distinguer ce qui en relève de ce qui s’en distingue ? Sur le plan politique, cette question de l’humanité humaine que je ne fais que poser tant elle demanderait plusieurs conférences pour l’approcher un tant soit peu, peut se formuler de cette façon : à partir de l’agrégat de quels critères peut-on estimer que les droits de l’homme s’intègrent dans un tissu normatif de référence ?

11De ces critères dépendra, logiquement, le choix de ce que j’appelle le moment-pivot autour duquel on peut repérer un amont et un aval de ce fleuve, ou si l’on préfère, d’une part les influences, les différentes rivières qui ont alimenté le fleuve des droits de l’homme, et d’autre part, les conséquences, les effets ou les non effets, ou, pour reprendre la métaphore fluviale, les crues, les étiages, les barrages de dérivation, les assèchements provoqués.

Section 1. Déclarations américaines et françaises du XVIIIe siècle : un moment-pivot ?

12Première question qui en entraînera bien d’autres : quelle est la spécificité des déclarations françaises, et en particulier celle de 1789 ? Pour la saisir, il convient de mesurer les différents emprunts et évaluer l’impact des déclarations américaines.

A. Les généalogies

13Premier constat : la France n’a pas l’exclusivité des droits de l’homme. La Déclaration américaine (1776 et 1787) précède. Les Constituants français connaissaient bien la déclaration américaine. Posée ainsi, cette question renvoie à la généalogie de la Déclaration de 1789. Je privilégie celle-ci pour le moment, choix que justifie d’ailleurs le contenu des Déclarations suivantes car elles reprendront, avec des modifications certes, la matrice juridique de celle de 1789. Quels sont les emprunts de la Déclaration de 1789 ? A quelles sources s’abreuve-t-elle ? Sources lointaines – religieuses, humanistes, philosophiques, judiciaires – et sources plus proches comme par exemple les déclarations américaines. N’oublions pas, en effet, que le phénomène déclaratoire n’est pas que français ; il se déploie sur les deux rives de l’Océan atlantique et, par certains aspects, sur l’autre rive de la Manche.

14Partons d’un schéma qui va nous servir de fil rouge durant cet exposé :

Contenu de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen

Contenu de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen

15Venons-en donc à cette définition, proposée à titre d’hypothèse de travail afin de poser une première balise de cette longue histoire des droits de l’homme. Que faut-il pour qu’une doctrine des droits de l’homme soit reconnue et puisse s’affirmer ?

  • 984 Revault dallones (M.), « Droits politiques et droit à la vie », Esprit, octobre 1999, p. 33.

16Retenons quatre critères sur lesquels philosophes, penseurs, politologues et juristes s’accordent, critères repris à la philosophe Myriam Revault d’Allones984 : l’idée d’une nature humaine qui fonde l’existence de droits naturels ; c’est-à-dire que l’homme soit reconnu comme une réalité et promu comme une valeur, comme une idéalité ; que cette idéalité acquiert un statut juridique, c’est-à-dire que la fonction du pouvoir politique soit de garantir les droits naturels, civils et politique de cet individu ; l’a priori d’un individu qui préexiste à toute forme d’association ; la problématique d’une société auto-instituée où l’homme tient de lui-même sa « dignité » d’être humain sans référence ultime à un ordre transcendant.

17Quand et comment la cristallisation de ces quatre critères, conditions de l’établissement des droits de l’homme comme doctrine et comme politique, s’est-elle opérée ? Ici aussi, on s’accorde pour considérer que ces quatre données fondamentales sont énoncées et réalisées dans les déclarations des droits au XVIIIe siècle, américaines et françaises. Encore faudra-t-il s’interroger sur l’effectivité de cette anthropologie.

B. Les originalités

  • 985 Gauchet (M.), La Révolution des droits de l’homme, Paris, Gallimard, 1989, 341 p. (Bibliothèque de (...)
  • 986 Elle réunit 29 pays (50 % de l’Humanité) devenus indépendants à l’initiative de Nehru (Inde) et de (...)

18On comprend ainsi la différence fondamentale entre les déclarations américaine et française. La première, comme l’a écrit Marcel Gauchet, est fondatrice d’un ordre politique nouveau, alors que la seconde n’est que préservatrice d’un ordre politique déjà établi985. Cette dernière s’impose davantage comme référence dans la mesure où elle réalise la conjonction de ces quatre dimensions, là où la déclaration américaine s’en tient à l’énoncé des droits naturels et développe surtout les raisons du mécontentement des insurgents, comme on les appelait à l’époque, à l’égard de la métropole anglaise, mécontentements à partir desquels ils proclameront leur indépendance. La déclaration américaine, pour autant qu’on n’y inclut pas le premier Bill of rights de 1787, promulguée en 1791, est d’abord une déclaration d’indépendance avant d’être une déclaration des droits de l’homme : c’est une déclaration du droit d’un peuple à disposer de lui-même. Les conférenciers de Bandoung de 1955986, qui réunissaient les pays non-alignés, ne s’y sont pas trompés : c’est à la déclaration américaine qu’ils font référence, non à la déclaration française. 1789 donc, et aussi, on les oublie trop souvent, les différentes déclarations de quelques États, telle celle de Virginie par exemple.

C. L’aval

19Venons-en au volet de cet exposé touchant à l’aval des déclarations et, en particulier, l’aval de la déclaration française de 1789.

20Une fois constituée en un corps juridique et politique, et non plus en une charte soumise aux spéculations, la Déclaration apparaît rapidement comme un ensemble normatif susceptible d’être appliqué, d’autant plus qu’elle se présentait comme le préambule d’une constitution, comme la fondation légitimatrice d’une Charte fondamentale, la première non seulement de la France moderne mais aussi, aux yeux des constituants habités par une visée universaliste, la légitimation de tout nouvel ordre juridique des nations modernes. Ce n’est pas un hasard si le terme d’ancien régime vient de la révolution. Il y a un ancien, il y a un nouveau.

21Ceci étant dit et redit à l’envi durant les débats de la Constituante, il faut maintenant envisager la manière dont ce texte a été reçu,

22Ma première observation porte sur les réactions, les positionnements par rapport à ce texte. Pour les acteurs d’alors, la Déclaration des Droits, une fois adoptée, a revêtu ce caractère sacré d’une nouvelle loi qu’un Michelet, au XIXe siècle, qualifiera de « credo d’un nouvel âge ».

23Présentée sur deux tablettes, on l’affiche dans l’enceinte des séances de l’assemblée, des administrations ou des clubs. Lors des fêtes civiques, on la promène en procession, suivie de « l’Arche sainte » de la Constitution. Toute une iconographie, élitiste ou populaire, est consacrée à ce titre de référence. Ce fut le cas pour les autres Déclarations.

24Quelle signification donner à cette emphase ? Cette glorification n’est-elle pas inversement proportionnelle à la réalité des droits que la déclaration, les déclarations étaient censées régir ?

  • 987 Cité par Boffa (M.), art. « Maistre », dans Dictionnaire critique de la révolution française, dir. (...)

25En effet, les réactions négatives furent immédiates et particulièrement vives et acérées surtout dans le chef de penseurs (les intellectuels). On connaît bien la position de la droite, disons plutôt des traditionalistes. Joseph de Maistre sonne la charge. On connaît sa fameuse formule, la plus connue et la plus synthétique pour résumer son refus de la Déclaration : « La Constitution de 1795, tout comme ses aînées, est faite pour l’homme. Or, il n’y a point d’homme dans le monde. J’ai vu, dans ma vie, des Français, des Italiens, des Russes, etc. Je sais même, grâce à Montesquieu, qu’on peut être persan : mais quant à l’homme, je déclare ne l’avoir rencontré de ma vie ; s’il existe c’est bien à mon insu. »987. Pour lui, la vraie constitution ne peut être qu’un ensemble de coutumes et de traditions non écrites, préservées par une dynastie monarchique. Nombreux sont les traditionalistes qui partagent ce point de vue à la fin du XVIIIe siècle.

  • 988 de Baecque (A.), « Le choc des opinions : le débat des droits de l’homme, juillet-août 1789 », dan (...)
  • 989 Idem, p. 32.
  • 990 Idem, p. 18.

26C’est ainsi que les pamphlets traditionalistes parus en 1789 dénoncent la « manie légiférante »988 des constituants, leur « charlatanisme philosophique »989, et la certitude du désordre, de l’agitation, de l’anarchie990 que produirait l’adoption par l’Assemblée nationale d’une déclaration en bonne et due forme.

27Cette opposition se situe dans le droit fil d’Edmund Burke qui, bien que chaud partisan des insurgents anglais et défendant leur lutte pour leur indépendance, sera, dès 1790, le premier dénigreur de la révolution français et de la Déclaration. Pétri de culture anglaise et, en particulier, des Bills of rights, plus enclin au pragmatisme et à l’utilitarisme qu’il retrouve dans les déclarations américaines, Burke sera le plus virulent contempteur de la prétention à l’universalisme de la Déclaration française.

28Cependant, le refus des droits de l’homme n’est pas seulement un phénomène traditionaliste. Certains modérés, comme le monarchien Malouet, s’inquiètent, à l’époque des désordres de la Grande Peur, de l’opportunité d’une déclaration fondatrice.

« La question qui vous occupe présente encore, et tel est l’inconvénient de toutes les discussions métaphysiques, elle présente, dis-je, une somme égale d’objections et de motifs pour et contre.
On veut une Déclaration des droits de l’homme, parce qu’elle est utile, et le préopinant l’a démontré en en réduisant l’expression. Plus étendue, telle qu’on l’a proposée, on la rejette comme dangereuse.
On vous a montré l’avantage de publier, de consacrer toutes les vérités qui servent de fanal, de ralliement et d’asile aux hommes épars sur tout le globe. On oppose le danger de déclarer d’une manière absolue les principes généraux du droit naturel, sans les modifications du droit positif. Enfin, à côté des inconvénients et des malheurs qu’a produits l’ignorance, vous avez vu les périls et les désordres qui naissent des demi-connaissances et de la fausse application des principes. [...]

C’est ainsi qu’une déclaration des droits peut être utile, ou insignifiante, ou dangereuse, suivant la constitution à laquelle nous serons soumis.
Une bonne constitutions est l’effet ou la cause du meilleur ordre moral. Dans le premier cas, le pouvoir constituant ne sait qu’obéir aux mœurs publiques. Dans le second, il doit les réformer pour agir avec efficacité. Car il faut détruire et reconstruire ; il faut élever le courage des uns en leur marquant un terme qu’ils ne doivent pas dépasser ; il faut diriger l’orgueil des autres sur de plus hautes destinées que celles de la faveur et du pouvoir, assigner de justes mesures aux avantages de la naissance et de la fortune, marquer enfin la véritable place de la vertu et des dons du génie.
Tel est, Messieurs, vous le savez, le complément d’une bonne constitution ; et comme les droits de l’homme en société doivent s’y retrouver développés et garantis, leur déclaration doit en être l’exorde ; mais cette déclaration législative s’éloigne nécessairement de l’exposé métaphysique et des définitions abstraites qu’on voudrait adopter. [...]

  • 991 Malouet (P.V.), « Discours sur la Déclaration des droits de l’homme, 1er août 1789 » à l’Assemblé (...)

J’ajoute, Messieurs, une dernière observation : les discussions métaphysiques sont interminables. Si nous nous y livrons une fois, l’époque de notre Constitution s’éloigne, et des périls certains nous environnent. Le gouvernement est sans force et sans moyens, l’autorité avilie, les tribunaux dans l’inaction ; le peuple seul est en mouvement. La perception des impôts est nulle, toutes les dépenses augmentent, toutes les recettes diminuent : toutes les obligations onéreuses paraissent injustes. Dans de telles circonstances, une déclaration expresse des principes généraux et absolus de la liberté, de l’égalité naturelle, peut briser des liens nécessaires. La Constitution seule peut nous préserver d’un déchirement universel. Je propose donc, pour l’accélérer, qu’en recevant comme instruction le travail du comité, et renvoyant à un dernier examen la rédaction d’une Déclaration des droits, on commence dès ce soir dans les bureaux, et demain dans l’Assemblée, la discussion des principes du gouvernement français, d’après le plan de M. Mounier ou de tout autre ; que la discussion soit fixée par titres et par articles, de le comité de rédaction soit chargé de recueillir le résultat des discussions et des changements proposés à chaque séance, et qu’un jour de la semaine soit assigné pour la délibération des articles discutés. »991

29Dénonçant « le danger de déclarer d’une manière absolue les principes généraux d’un droit naturel, sans les modifications du droit positif », Malouet propose d’ajourner « d’interminables… discussions métaphysiques » et d’inverser l’ordre du jour de l’Assemblée en ne considérant d’abord que l’énumération de ces droits positifs sans lesquels le gouvernement resterait « sans force et sans moyen, l’autorité avilie, les tribunaux dans l’inaction ». Il souhaite donc faire de la Déclaration le simple « complément d’une bonne constitution ».

30Le désenchantement à l’égard de la Déclaration de 1789 n’est pas moindre, quelques années plus tard, lorsqu’il s’agira, après la période de la Terreur, d’élaborer une nouvelle Déclaration. Désenchantement mais aussi prise de distance très critique, détestation de cette période.

  • 992 Portalis (J.E.M.), De l’Usage et de l’abus de l’esprit philosophique durant le XVIIIe siècle, Pari (...)

31Portalis, le principal initiateur du Code civil de 1804, s’en prend, peu avant 1800 à « toutes les fausses doctrines que les sophistes avaient depuis longtemps éparpillées dans le public, et qui, dès le début de la révolution, avaient consignées dans une déclaration solennelle connue sous le nom de déclaration des droits. On vit de petits brouillons, sans autre mérite que celui de propager quelques idées bien exagérées de liberté et d’égalité, usurper un grand pouvoir ; ils préparaient leur despotisme en prêchant l’insubordination et la révolte ; ils enivraient le peuple de sa souveraineté pour l’exercer eux-mêmes un jour toute entière au nom du peuple »992. Portalis ne raisonne pas en marginal.

32Disparaît dans la Déclaration de 1795, l’article phare de 1789 : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ». Estompement justifié ainsi par un député : « Citoyens, nous avons fait une assez cruelle épreuve de l’abus des mots pour n’en point employer d’inutiles ou dont nous n’avons pas bien fixé le sens ».

33Etienne Dumont, qui dans l’équipe de Mirabeau a travaillé à la première Déclaration, donne autour de 1800, à cet égard ce témoignage :

« Je me rappelle cette longue discussion, qui dura des semaines, comme un temps d’ennui mortel ; vaines disputes de mots, fatras métaphysique, bavardage assommant, l’assemblée s’était convertie en école de Sorbonne, et tous les apprentis de législation faisaient leur essai sur ces puérilités. Après bien des modèles rejetés, il y eut un comité de cinq personnes chargées d’offrir un nouveau projet : Mirabeau, l’un des cinq, eut la générosité qui lui était ordinaire de prendre sur lui ce travail, et de le donner à ses amis. Nous voilà donc avec Duroverai, Clavière et lui-même, rédigeant, disputant, ajoutant un mot, en effaçant quatre, nous épuisant sur cette tâche ridicule, et produisant enfin notre pièce de marqueterie, notre mosaïque de prétendus droits naturels qui n’avaient jamais existé. Durant le cours de cette triste compilation, je fis des réflexions que je n’avais point faites jusqu’alors.

  • 993 Dumont (E.), Souvenirs sur Mirabeau et sur les deux premières assemblées législatives, ouvrage pos (...)

Je sentis le faux et le ridicule de ce travail ; ce n’était que fiction puérile. La déclaration des droits, disais-je, peut se faire après la constitution, mais non pas avant ; car les droits existent par les lois ; et ne les précèdent point. Ces maximes d’ailleurs sont dangereuses : il ne faut point lier les législateurs par des propositions générales, qu’on est obligé ensuite de modifier et de restreindre. Il ne faut pas surtout les lier par des maximes fausses. Les hommes naissent libres et égaux, ce n’est pas vrai ; ils ne naissent point libres ; au contraire ils naissent dans un état de faiblesse et de dépendance nécessaire : égaux, où le sont-ils ? où peuvent-ils l’être ? »993

  • 994 Ibidem, p. 531. « La proclamation des Droits de l’homme » a « multiplié à l’infini les chicanes su (...)

34Ouvrons les mémoires de Louis-Sébastien Mercier, philosophe des Lumières, ancien conventionnel : il y parle avec déplaisir de la première Déclaration, qu’à l’évidence il attribue implicitement à l’influence d’« écrits imprudents » et anti-sociaux qu’avaient barbouillés une légion de ratés, « de demi savants, de faux philosophes »994. On pourrait citer mille autres témoignages, tous de « fervents républicains ». Pourquoi ce rejet ?

35On attribue à cet article inaugural l’anarchie qui secoue la France depuis tant d’années. On reste attaché au suffrage censitaire que le maintien de cet article risque de menacer. Lajuinais clame :

  • 995 Convention, 21 messidor an III - 9 juillet 1795 ; Moniteur, no 295, 25 messidor - 13 juillet, p. 1 (...)

« Avec ce principe que les hommes naissent libres et demeurent égaux en droits, je demanderais à tous les faiseurs de système ce qu’ils feront des furieux, des insensés, des femmes, des enfants et des étrangers. »995

361789 ne passe plus, et surtout, on n’ose plus citer les droits naturels. C’est l’homme en société qui importe et par-dessus tout, après 1795, c’est le triomphe de la propriété. En instaurant une déclaration des devoirs, que veut-on endiguer ? La revendication des spoliés et celle des non-possédants qui, au nom de la naturalité du droit de propriété, aurait pu exiger l’accès à la propriété. On voit pointer ici l’axe dominant du Code civil.

37Au XIXe siècle, l’opposition n’est pas moindre. Taine ironisera sur cette académie d’utopistes :

  • 996 Taine (H.A.), Les origines de la France contemporaine, t. 2, La Révolution. L’anarchie. (1878), Pa (...)

« Quels sont-ils, ces droits supérieurs, et, en cas de contestation, qui prononcera comme arbitre ? – Ici rien de semblable aux déclarations précises de la Constitution américaine, à ces prescriptions positives qui peuvent servir de support à une réclamation judiciaire, à ces interdictions expresses qui empêchent d’avance plusieurs sortes de lois, qui tracent une limite à l’action des pouvoirs publics, qui circonscrivent des territoires où l’État ne peut entrer parce qu’ils sont réservés à l’individu. Au contraire, dans la déclaration de l’Assemblée nationale, la plupart des articles ne sont que des dogmes abstraits, des définitions métaphysiques, des axiomes plus ou moins littéraires, c’est-à-dire plus ou moins faux, tantôt vagues, tantôt contradictoires, susceptibles de plusieurs sens et susceptibles de sens opposés, bons pour une harangue d’apparat et non pour un usage effectif, simple décor, sorte d’enseigne pompeuse, inutile et pesante, qui, guindée sur la devanture de la maison constitutionnelle et secouée tous les jours par des mains violentes, ne peut manquer bientôt de tomber sur la tête des passants. »996

38A gauche également, les critiques sont acerbes. On songe, bien sûr, au plus virulent d’entre eux, Marx, qui attaque le formalisme de la Déclaration :

« L’incompatibilité de la religion avec les droits de l’homme est si peu impliquée dans le concept des droit de l’homme que le droit d’être religieux, d’être religieux à la manière qui vous convient, de pratiquer le culte de sa religion particulière, est au contraire explicitement énuméré parmi les droits de l’homme. Le privilège de la croyance est un droit universel de l’homme.

On distingue les droits de l’homme comme tels des droits du citoyen. Qui est l’homme distinct du citoyen ? Nul autre que le membre de la société bourgeoise. Pourquoi le membre de la société bourgeoise est-il appelé « homme », homme en soi, pourquoi ses droits sont-ils appelés droits de l’homme ? Par quoi expliquons-nous ce fait ? Par la relation de l’État politique avec la société bourgeoise, par la nature de l’émancipation politique.

  • 997 Marx (K.), A propos de la question juive, Paris, Aubier-Montaigne, 1971, p. 103, avec une introduc (...)

Avant tout nous constatons que les droits dits de l’homme, par opposition aux droits du citoyen, ne sont rien d’autre que les droits du membre de la société bourgeoise, c’est-à-dire de l’homme égoïste, de l’homme séparé de l’homme et de la collectivité. »997

  • 998 Etienne (J.), « La modernité. Une tradition sociologique », Sciences humaines, juin 1997, p. 18.

39Dans cet article A propos de la question juive, Marx dénonce l’idéologie des droits de l’homme en montrant qu’ils consacrent essentiellement les droits de la propriété et ne s’étendent pas « au-delà de l’homme égoïste ». Derrière l’égalité proclamée se cachent des inégalités réelles ; derrière le contrat de travail entre individus libres, la réalité des rapports d’exploitation ; derrière la neutralité de l’État, les rapports de domination qui transforment l’État en un appareil au service des intérêts économiques de la classe dominante998.

  • 999 Judt (T.). La reconstruction du parti socialiste (1921-1926), Paris, Presses de la Fondation natio (...)

40Dans la France du XXe siècle, l’oubli des droits de l’homme, pourtant solennellement réaffirmés par les fondateurs des quatre premières républiques françaises, ne tient pas à l’ignorance ou à l’indifférence des intellectuels. Il correspond à un rejet conscient d’une tradition juridique qui ne colle pas avec les engouements politiques d’une intelligentsia, tantôt influencée par des schémas d’analyses marxistes ou néo-marxistes, tantôt par une culture philosophique allemande (Hegel via Kojève, Husserl, Heidegger) excluant, selon l’argument de Tony Judt999, toute référence à des valeurs morales transcendantes.

41Les droits, dans une telle perspective, sont relatifs et ils sont jugés à l’aune des finalités de l’histoire : contribuent-ils ou non à l’émancipation de la classe ouvrière ? Tel sera le raisonnement d’un Sartre, d’un Merleau-Ponty, d’un Mounier ou d’un Julien Benda dans les années cinquante.

  • 1000 Soboul (A.), Précis d’histoire de la Révolution française, Paris, Éd. sociales, 1962, 530 p. Cet o (...)

42Dans les années 70, certains historiens, comme Albert Soboul, relativiseront à leur façon la portée de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en insistant sur son caractère historiquement daté et socialement déterminé. Dans sa préface à l’édition anglaise du Précis d’histoire de la révolution française, Soboul souligne que la clause d’égalité de la Déclaration n’a qu’un caractère purement formel. Elle ne saurait en aucune façon satisfaire les « aspirations du peuple »1000. Seuls comptent en effet, les droits réels conquis par la bourgeoisie, à commencer par le droit de propriété.

43Enfin, on ne peut passer sous silence l’opposition de l’Église catholique, opposition dure, virulente, implacable, qui naît au moment même de la révolution. Elle était hostile, bien sûr, à la Constitution civile du Clergé, mais plus fondamentalement, elle n’a jamais accepté les grands principes de la Déclaration de 1789. Ce n’est que dans les années 1950-1960 qu’on date un ralliement de l’Église aux droits de l’homme.

  • 1001 Rodrigues (L.B.), « La Cour suprême des États-Unis. La liberté de la religion et la séparation de (...)

44Dans un bref du 10 mars 1791, Quod aliquantum, le pape Pie VI condamne et la Constitution civile du clergé et la reconnaissance de la liberté de conscience par l’Assemblée constituante. Que reproche Pie VI à la Constitution civile du clergé ? D’être le « fruit pourri » (sic) de la Déclaration des Droits de l’homme de 1789, proclamant une liberté des cultes (art. 10) et des opinions, au lieu d’une reconnaissance, par l’Assemblée Nationale, du catholicisme comme religion « dominante »1001.

« C’est dans cette vue qu’on établit, comme un droit de l’homme en société, cette liberté absolue, qui non seulement assure le droit de n’être point inquiété sur ses opinions religieuses, mais qui accorde encore cette licence de penser, de dire et même de faire imprimer impunément en matière de religion tout ce que peut suggérer l’imagination la plus déréglée : droit monstrueux, qui paraît cependant à l’Assemblée résulter de l’égalité et de la liberté naturelles à tous les hommes. Mais que pouvait-il y avoir de plus insensé, que d’établir parmi les hommes cette égalité et cette liberté effrénée qui étouffe complètement la raison, le don le plus précieux que la nature ait fait à l’homme, et le seul qui le distingue des animaux. »

  • 1002 Rodrigues (L.B.), op. cit., p. 628.

45Nouvel assaut au XIXe siècle, à la vue du développement des régimes libéraux, assaut contre les libertés incluses dans les Constitutions. Mirari Vos en 1832, dans laquelle Grégoire XVI, reprenant les termes de Pie VI (Quod Aliquantum, 1791), déclare que le libéralisme une « maxime absurde et erronée, ou plutôt ce délire qu’il faut assurer et garantir à chacun la liberté de conscience, car elle prépare la voie à cette liberté absolue et sans frein des opinions qui, pour la ruine de l’Église et de l’État, se répand de toutes parts »1002.

46En 1864 Quanta cura et le Syllabus dans lequel l’Église, frappée dans ses possessions temporelles, lance sa croisade contre les communistes, le positivisme, le libéralisme, la liberté de presse, la liberté d’opinion, la franc-maçonnerie.

47L’attaque est bien sûr dirigée contre les adversaires, mais aussi adressée aux catholiques les plus ouverts, tels que par exemple les catholiques libéraux qui, comme en Belgique en 1831, avaient voté la Constitution libérale et n’avaient cessé de la soutenir contre vents et marées et surtout contre les positions ultramontaine.

  • 1003 Pour aller plus loin : Sternhell (Z.), Les anti-Lumières. Du XVIIIe siècle à la guerre froide, Par (...)

48On le voit, le dossier à charge est bien lourd, aux yeux de la puissante institution ecclésiastique, des penseurs, des intellectuels, et même des premiers acteurs que l’histoire mouvementée du processus révolutionnaire a plus que désenchanté. On évoquera tout à l’heure l’autre grande opposition, celle du mouvement ouvrier dont l’action en vue de la reconnaissance de droits économiques et sociaux sera à l’origine de l’émergence de la seconde génération des droits de l’homme1003.

Section 2. Un travail pour l’historien : mesurer l’effectivité des droits de l’homme

49Qu’en est-il dans la pratique, ou comme disent les juristes, de l’effectivité des droits de l’homme ? Le tableau est aussi sombre. Pour décrire cet autre sombre pan des droits de l’homme, il conviendrait de balayer large et d’envisager les différents domaines du droit afin d’en vérifier le compatibilité avec les principes de 1789, ainsi que les pratiques politiques et sociales. Vaste chantier, vous le devinez, que je ne peux labourer entièrement aujourd’hui. Je me contenterai donc de quelques éclairages en vous livrant, dès le départ, ma conclusion : les droits de l’homme ont été faiblement respectés, souvent ignorés et même trahis.

A. La dénonciation de Olympe de Gouges

50La première dénonciation spectaculaire de l’écart entre les principes de 1789 et son application viendra d’une femme, que les historiens ont redécouvert il y a une dizaine d’années et dont les mouvements féministes se revendiquent : je veux parler d’Olympe de Gouges.

  • 1004 Voir Mousset (S.), Olympe de Gouges et les droits de la femme, Paris, Pocket, col. Agora, 2007, qu (...)

51Étonnant personnage. Issu d’un milieu populaire, fille naturelle, elle monte à Paris et joue la courtisane grâce aux plantureuses rentes que lui octroie son amant. Après quelques années, s’opère chez elle un renversement radical : de mondaine, elle devient partisane, fustige les dérives révolutionnaires, défend la royauté — surtout la reine — harangue les constituants, publie à ce propos romans, poèmes, pièces de théâtres. Elle publie en septembre 1791 une retentissante Déclaration des droits de la femme et de la citoyenne, vigoureux pamphlet écrit sur mode de la dérision, en faveur des droits de la femme1004.

52Que constate-t-elle ? La Déclaration de 1789 proclame le principe d’égalité. Or, une des premières décisions politiques des Constituants fut d’exclure, dans la constitution de 1791, les femmes du droit de vote. Le droit de vote n’est pas, à cette époque, un droit naturel mais bien un droit– fonction : il n’est accordé qu’à ceux qui exercent une certaine fonction dans la Cité.

53Première vérification de l’effectivité des droits de l’homme ; premier écart entre les principes et la réalité. De là, sa virulente harangue. Cette Déclaration est précédée d’un préambule dédicacé à la Reine, qui contient cette pétition de principes :

« Madame,
Peu faite au langage que l’on tient aux Rois, je n’emploierai point l’adulation des Courtisans pour vous faire hommage de cette singulière production. [...]

  • 1005 Mousset (S.), op. cit., p. 84.

On ne vous fera jamais un crime de travailler à la restauration des mœurs, à donner à votre sexe toute la consistance dont il est susceptible. Cet ouvrage n’est pas le travail d’un jour, malheureusement pour le nouveau régime. Cette révolution ne s’opérera que quand toutes les femmes seront pénétrées de leur déplorable sort, et des droits qu’elles ont perdus dans la société. Soutenez, Madame, une si belle cause, défendez ce sexe malheureux, et vous aurez bientôt pour vous une moitié du royaume, et le tiers au moins de l’autre. »1005

54La Déclaration proprement dite reprend chaque article de la déclaration de 1789 en y ajoutant chaque fois le terme femme ou en y ajoutant tel ou tel élément en faveur des droits des femmes. La Déclaration s’achève par un Postambule, suivi d’un projet de contrat social entre l’homme et la femme, véritable charte des droits de la femme et étonnant précurseur du Pacte civil de solidarité (Pacs). Les phrases du Postambule sont cinglantes :

« Femme réveille-toi ; le tocsin de la raison se fait entendre dans tout l’univers, reconnais tes droits. Le puissant empire de la nature n’est plus environné de préjugés, de fanatisme, de superstition et de mensonges. Le flambeau de la vérité a dissipé tous les nuages de la sottise et de l’usurpation. L’homme esclave a multiplié ses forces, a eu besoin de recourir aux tiennes pour briser ses fers. Devenu libre, il est devenu injuste envers sa compagne. Ô femmes ! Femmes, quand cesserez-vous d’être aveugles ? Quels sont les avantages que vous recueillis dans la révolution ? Un mépris plus marqué, un dédain plus signalé. […]

  • 1006 Ibidem, p. 95 ; 96-97.

Les femmes ont fait plus de mal que de bien. La contrainte et la dissimulation ont été leur partage. Ce que la force leur avait ravi, la ruse leur a rendu ; elles ont eu recours à toutes les ressources de leurs charmes, et le plus irréprochable ne leur résistait pas. Le poison, le fer, tout leur était soumis ; elles commandaient au crime comme à la vertu. Le gouvernement français, surtout, a dépendu, pendant des siècles, de l’administration nocturne des femmes ; le cabinet n’avait point de secret pour leur indiscrétion ; ambassade, commandement, ministère, présidence, pontificat, cardinalat, enfin tout ce qui caractérise la sottise des hommes, profane et sacré, tout a été soumis à la cupidité et à l’ambition de ce sexe autrefois méprisable et respecté, et depuis la révolution, respectable et méprisé. »1006

55Quant à la formule du contrat social, du contrat conjugal, la voici :

  • 1007 Ibidem, p. 99-100.

« Nous N. et N., mus par notre propre volonté, nous unissons pour le terme de notre vie, et pour la durée de nos penchants mutuels, aux conditions suivantes : Nous entendons et voulons mettre nos fortunes en communauté, en nous réservant cependant le droit de les séparer en faveur de nos enfants, et de ceux que nous pourrions avoir d’une inclinaison particulière, reconnaissant mutuellement que notre bien appartient directement à nos enfants, de quelque lit qu’ils sortent, et que tous indistinctement ont le droit de porter le nom des père et mère qui les ont avoués, et nous imposons de souscrire à la loi qui punit l’abnégation de son propre sang. Nous nous obligeons également, au cas de séparation, de faire le partage de notre fortune, et de prélever la portion de nos enfants indiquée par la loi ; et, au cas d’une union parfaite, celui qui viendrait à mourir se désisterait de la moitié de ses propriétés en faveur de ses enfants ; et si l’un mourait sans enfants, le survivant hériterait de droit, à moins que le mourant n’ait disposé de la moitié du bien commun en faveur de qui il jugerait à propos. »1007

56Guillotinée le 3 novembre 1792, elle n’a pu apprécier les premières lois civiles, très libérales, instaurant le mariage comme contrat civil, susceptible donc de rupture - c’est le divorce qui est institué. Le mariage, désormais simple contrat et non plus sacrement, était susceptible d’être rompu comme les autres contrats. La faculté de divorcer résulte, dira-t-on, de la liberté individuelle dont un engagement irrévocable serait la perte.

57La Constituante élargit considérablement les causes de divorce, y incluant la simple allégation d’incompatibilité d’humeur et de caractère, de même établit-elle une égalité entre enfants légitimes et enfants naturels. En matière de droit des personnes, à l’inverse du droit politique, les constituants appliquent largement l’égalité et la liberté. En somme, des droits proclamés en 1789, deux furent d’application immédiate et continue : la propriété et l’égalité.

B. Le reflux des droits de l’homme dans le Code civil de 1804

58Avec cependant, un bémol considérable en ce qui concerne l’égalité des sexes. Je veux parler du Code civil de 1804, deuxième champ, qui connaît un reflux considérable des droits de l’homme. Du point de vue de la femme mariée, c’est-à-dire de la majorité des femmes à l’époque, le Code civil constitue certainement la réglementation la plus défavorable. La famille, facteur d’harmonisation sociale, fondée sur le mariage devient l’institution centrale du droit privé. Les deux piliers sont le pouvoir marital et le pouvoir paternel. Le mari et le père deviennent les piliers chargés d’assurer l’ordre moral et la paix publique :

« Le mari n’est pas un simple individu, c’est une image en réduction du chef de l’État, c’est un chef, c’est un pontife investi de la magistrature primordiale, du plus antique sacerdoce. »

59Cette prééminence maritale est fondée sur la légendaire inégalité supposée des sexes. Selon Portalis : « La force et l’audace sont du côté de l’homme, la timidité et la pudeur sont du côté de la femme ». La femme mariée n’y trouve pas son compte. On est loin de l’égalité des sexes. On inscrit dans le Code civil l’incapacité générale de la femme mariée :

Article 217. La femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut donner, aliéner, hypothéquer, acquérir un titre gratuit ou onéreux, sans le concours du mari dans l’acte ou son consentement par écrit.

60Les droits et les devoirs des époux sont déséquilibrés :

Art. 212. Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours assistance.
Art. 213. Le mari doit protection à sa femme, la femme à son mari.
Art. 214. La femme est obligée d’habiter avec le mari, et de le suivre partout il juge à propos de résider : le mari est obligé de la recevoir, et de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état.
Art. 215. La femme ne peut ester en justice sans l’autorisation de son mari, quand même elle serait marchande publique, ou non commune, ou séparée de biens.

61Quant au divorce, Bonaparte, va rendre l’entreprise de la résiliation du contrat de mariage, contrat en principe perpétuel, plus ardue qu’avant. On réduit drastiquement les causes de divorce, en introduisant par ailleurs une différence en ce qui concerne le divorce pour cause d’adultère :

Article 229. Le mari pourra demander le divorce pour cause d’adultère de sa femme.
Article 230. La femme pourra demander le divorce pour cause d’adultère de son mari, lorsqu’il aura tenu sa concubine dans la maison commune.

62On l’a suggéré tout à l’heure, le Code civil survient dans un climat socio-mental de répulsion à l’égard des principes de 1789. Il faudra près de deux siècles de combats pour que s’établisse la parfaite égalité sexuée dans le mariage.

C. Les autres lieux d’ignorance des libertés

63Un autre champ du non-droit, ou du droit non tronqué se fixe autour du droit du travail, ou, plus exactement, l’absence d’un droit qui régit les relations de travail, les nouvelles relations de travail générées par la révolution industrielle, les conditions de travail, la durée du travail, le contentieux du travail, etc.

64On peut encore prendre d’autres secteurs en se focalisant sur le Troisième République, en particulier sur la période 1879-1914 généralement présentée comme « l’âge d’or » de la Troisième République et la « belle époque » des libertés. Cette mythologie ne résiste pas à l’examen. Retenons quelques éléments significatifs.

  • 1008 Machelon (J.P.) La République contre les Libertés ? Les Restrictions aux Libertés publiques de 187 (...)

65La liberté individuelle n’était que faiblement protégée1008. Une étude très fouillée de tous les domaines du droit a montré combien l’individu n’était pas totalement à l’abri de l’arbitraire, notamment en matière de motivation dans les mandats d’amener, en matière du droit de la défense, ou par rapport à l’administration de ce qui concernait les vagabonds et les prostituées.

66Il n’est pas étonnant que ce soit dans le domaine de l’instruction criminelle, la procédure pénale aujourd’hui, que les abus étaient les plus grands. Les choses ont-elles vraiment changé lorsqu’on examine, dans l’affaire d’Outreaux par exemple, le peu de garantie qu’un suspect peut invoquer à l’encontre du juge d’instruction, suspect pourtant présumé innocent selon la Déclaration de 1789 ?

67Reconnaissons cependant que parmi les textes contrevenant aux principes libéraux, il n’y en ait pratiquement pas qui n’aient pas fait l’objet de critiques et de propositions de réforme. La prise de conscience de l’imperfection des lois et règlements fut universelle. Des propositions furent déposées. Cependant, pour aboutir, il leur fallait trouver une majorité, rarement trouvée : la résistance au changement l’emportait sur la volonté de changer.

68On peut aussi quitter le champ juridique et s’interroger sur l’effectivité des droits de l’homme lors du rétablissement de l’esclavage sous Napoléon ou encore évaluer les pratiques coloniales au regard des textes des droits maintes et maintes fois réaffirmés. Cela demanderait de longs développements, à mener avec rigueur en ces temps du soupçon généralisé à l’égard des travaux scientifiques. La charge n’est-elle pas excessive. En bon juge d’instruction, ne peut-on mettre dans la balance des éléments à décharge ? Les juristes s’en sont chargés, avec brio et avec pertinence.

D. Le rappel des droits et libertés depuis 1789

69On aurait tort de conclure trop hâtivement que les deux derniers siècles furent, en France, des siècles d’éclipse ou d’oubli complet des droits de l’homme. A s’en tenir au texte des déclarations, à l’histoire de ces textes, on observe en effet que, très rapidement, dans un nouveau contexte qui met en place un État de droit, les principes des droits de l’homme seront « constitutionnalisés », c’est-à-dire qu’on les retrouvera dans toutes les constitutions françaises, tantôt reformulés, tantôt complétés, parfois aussi oubliés ou tronqués. Un phénomène analogue se vérifie dans d’autres pays.

  • 1009 Voir Machelon (J-P.), op. cit., p. 30, note 8 et p. 31.

70Ces droits furent invoqués par la plupart des régimes politiques, y compris les plus autoritaires ou les moins républicains ou les moins libéraux1009.

  • 1010 Jaume (L.) (textes préfacés et annotés par), Les déclarations des droits de l’homme (Du Débat 1789 (...)
  • 1011 Des droits retravaillés, il est vrai, par la loi « expression de la volonté générale » : on peut m (...)

71Pour la constitution de 1791, on a souvent fait observer1010 que dans ces « Dispositions fondamentales garanties par la Constitution » qui ouvre le titre premier de la Constitution, l’acte constitutionnel à la fois redit des droits déjà inscrits dans la Déclaration et en ajoute de nouveaux (pétition, réunions, secours publics, instruction publique gratuite, etc.). L’intention générale est à peu près claire : alors que la Déclaration énonce des droits naturels1011, la Constitution réalise une positivation du droit naturel, tout en agissant en retour sur le droit naturel pour le « garantir ». Ainsi commence le titre 1er : « La Constitution garantit comme droits naturels et civils… ». On reviendra sur cette problématique essentielle de la garantie qui est au nœud même de la question des droits de l’homme. Pour l’heure, notons que l’insertion des droits de l’homme dans une Constitution semble constituer une garantie suffisante quant à leur application.

  • 1012 L’on suit ici Vedel (G.), « Abrégé de l’histoire des droits de l’homme en France depuis 1789 », 1è (...)

72L’installation de la République en 1792 fut l’occasion de projets constitutionnels dont chacun comportait une Déclaration des droits1012 ; la constitution gironde ne fut qu’un projet, mais la Constitution montagnarde, votée mais jamais appliquée, a laissé une Déclaration des droits plus « progressistes » que celle de 1789 : suffrage universel accompagné de certains recours à la démocratie directe, reconnaissance de certains droits sociaux (droit à l’instruction, droits au secours), droit et devoir d’insurrection quand « le gouvernement viole le droit des peuples ».

73J’ai déjà évoqué la Déclaration de l’an III, très en retrait par rapport aux précédentes, assorti d’une Déclaration des devoirs dont la solennité n’a d’égal que le creux. Par la suite, plus de Déclarations des textes et des constitutions. Les divers textes du Consulat et du Premier Empire marquent la volonté de Bonaparte d’être à la fois l’héritier de la Révolution et celui qui la clôt. Voici le texte du serment que doit prononcer l’Empereur :

« Je jure de maintenir l’intégrité du territoire de la République, de respecter et de faire respecter l’égalité des droits, la liberté politique et civile, l’irrévocabilité des ventes des biens nationaux ; de ne lever aucun impôt, de n’établir aucune taxe qu’en vertu de la loi ; de maintenir l’institution de la légion d’honneur ; de gouverner dans la seule vue de l’intérêt, du bonheur et de la gloire du peuple français. »

74Peu des choses, quasiment rien, dans la Constitution de l’an VIII (13 décembre 1799).

75La Charte de 1814, présentée souvent comme la marque constitutionnelle de la Restauration, n’abolit pas 1789. On ne revient pas à l’ancien régime ; il y a des acquis. On y trouve l’énoncé des droits entrés irrévocablement dans la conscience politique et juridique des Français : l’égalité, notamment devant l’impôt en proportion de la fortune personnelle et dans l’accès aux emplois publics, la propriété, la liberté religieuse, la liberté individuelle.

76Le retour de la République en 1848 amène l’inscription dans le Chapitre II de la Constitution des « droits des citoyens garantis par la Constitution ». Aux droits de 1789 s’ajoutent la liberté de réunion et d’association, la liberté d’enseignement, la liberté du travail et certains droits à connotation de démocratie sociale comme le droit à l’enseignement primaire gratuit et à l’éducation professionnelle ; l’égalité de rapports entre le patron et l’ouvrier, la lutte contre le chômage par les grands travaux publics ; le droit à l’assistance. Dans le changement de vocables, annonciateur d’un changement de paradigme quant aux droit de l’homme : on ne parle plus seulement de libertés mais de droits.

  • 1013 Constitution du 14 janvier 1852. Duverger (M.), Constitutions et documents politiques, Paris, PUF, (...)

77La Constitution de 1852, qui devait être celle du Second Empire, est plus simple sur le chapitre des droits et libertés ; elle comprend un titre contenant un seul article : « La Constitution reconnaît, confirme et garantit les grands principes proclamés en 1789, et qui sont la base du droit public des Français »1013.

78La Constitution de 1870 qui, en raison de la guerre et de la défaite, ne fut pas appliquée, reprenait la même formule.

79Si l’on n’en retrouve aucune trace dans les trois lois qui forment la Constitution de 1875, c’est parce que, comme le souligne George Vedel, « le délicat compromis intervenu entre monarchistes et républicains s’exprimait au ras du sol, en termes de mécanique constitutionnelle et aurait été ruiné si les constituants s’étaient lancés dans des discussions sur les principes ». Il n’empêche que sous la Troisième République, on enregistre des avancées significatives en matières de droits de l’homme (ce qu’on appellera les droits de la deuxième génération) autant que des résistances.

80Trois quarts de siècle plus tard, même le gouvernement de Vichy déclarera… l’intention de protéger certains droits fondamentaux. Le projet de constitution du maréchal Pétain (jamais promulgué) reconnaît ainsi les grandes libertés de conscience, de culte, de pensée, de réunion, d’association et d’enseignement (article 2). L’article 1er déclare :

  • 1014 Voir dans Duverger (M.), Constitutions…, op. cit., p. 180.

« La liberté et la dignité de la personne humaine sont des valeurs suprêmes et des biens intangibles. Leur sauvegarde exige de l’État l’ordre et la justice, et des citoyens la discipline. »1014

81Au lendemain de la guerre, survient un premier rejet, par référendum (5 mai 1946), d’un projet de constitution dont l’un des torts était de s’ouvrir par une nouvelle Déclaration des droits qui prétendait adapter et compléter, pour les besoins de notre temps — l’article premier stipulait ceci : La loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme —, les principes de 1789. Le peuple français a ensuite approuvé en septembre 1946 un second projet qui réaffirme dans son Préambule la Déclaration de 1789 en totalité et sans réserve et la complète notamment par des principes politiques, économiques et sociaux. On peut donc y voir une référence à 1789 et en même temps un dépassement de 1789.

82La même méthode fut suivie par les rédacteurs de la Constitution de 1958 qui reprirent à leur tour la Déclaration de 1789 et le Préambule de 1846 et leur apportèrent quelques compléments.

83Ce rapide parcours atteste au moins d’une chose : devant définir leur position sur les grands principes proclamés en 1789, les différents régimes qui se sont succédé ont tantôt essayé de refaire la Déclaration en vue de l’améliorer ou de l’adapter, tantôt d’en accepter certaines données, mais non d’autres, et tantôt ont, pour des raisons d’opportunité comme en 1875, préféré garder le silence. Le bilan est cependant clair : le texte de 1789 a survécu. Il existe donc bien un réflexe des droits de l’homme qui touche tous les milieux juridiques, politiques et constitutionnalistes.

Section 3. La garantie des droits de l’homme

84Venons-en au cœur du problème. Pourquoi les promesses, les inscriptions des droits dans les constitutions, ont-elles été tenues ? Comment expliquer l’écart parfois important entre les droits contenus dans un texte fort comme une Déclaration et/ou une constitution et leur application ? Comment expliquer que ces droits ne furent guère garantis ? Comment expliquer que des lois anticonstitutionnelles ou anti-droits de l’homme aient pu être adoptées ? Que manquait-il pour donner à la Déclaration et aux droits constitutionnellement reconnus leur pleine existence juridique et leur plein impact politique ?

85Les constituants ont une conscience du problème et l’ont énoncé dans un article de la Déclaration de 1789 essentiel pour le sujet qui nous occupe :

Article 16. Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution.

86Se trouvent ici énoncés les trois piliers qui doivent protéger du retour du despotisme, du pouvoir absolu : la séparation des pouvoirs, la garantie des droits et une constitution, les deux premier piliers, aux yeux des Constituants, étant assurés s’ils sont « constitutionalisés ».

  • 1015 Tout se joue entre le 8 et le 9 août 1791 lorsque l’Assemblée discute le projet soumis par le comi (...)

87Durant la discussion sur la Constitution de 17911015, l’intervention d’un constituant, Buzot, pose clairement le problème :

  • 1016 Archives parlementaires de 1787 à 1860, 1re série, t. XXIX, p. 271.

« Il ne suffit pas de dire [...] que la Constitution garantit les droits civils et naturels, il faut que l’on connaisse comment elle garantit »1016. Et de poursuivre : « Vous y verrez non pas que la Constitution me garantit des droits, mais que la Constitution promet que la loi me les garantira. Eh bien alors, ce n’est donc point la liberté civile que votre Constitution me promet, mais seulement des droits politiques, puis vous renvoyez aux législateurs jusqu’aux atteintes qu’on pourrait y porter. »

  • 1017 Ibidem, p. 273.

88Un autre intervenant, Petion, dira : « je demande une garantie contre les lois qui pourront être faites par les législatures »1017. Tout est dit. Sans percevoir encore la complexité du sujet, Buzot pose une double question : celle de l’efficacité juridique de la Constitution (en quoi fera-t-elle respecter les droits individuels ?) et celle de la conformité des lois futures à la Constitution, ce qui, en un sens annonce toutes les controverses ultérieures.

89Le débat en restera là, car les Constituants ne perçoivent pas que la Déclaration elle-même contenait un autre principe de base, qui sera le pilier de toute l’organisation politique nouvelle : je veux parler du légicentrisme, cause, non souhaitée, bien sûr, et non voulue de l’impasse de l’effectivité des droits de l’homme.

90La Déclaration française place au centre du système politique le culte de la loi. Non pas pour elle-même, mais en tant que traduction de la volonté nationale. Le grand principe, celui qui fera retarder la mise en œuvre des principes de la Déclaration, c’est la souveraineté. Celle-ci s’exprime à travers ses représentants qui la traduisent dans la loi. Et le peuple ne peut se tromper — reprise de Rousseau — dès le moment où la majorité s’est exprimée. Seul le législateur peut faire la loi et seul le législateur peut défaire la loi. Aucun autre organe, qu’il soit politique ou juridictionnel, ne peut défaire ce que la nation a adopté.

  • 1018 Machelon (J.P.), p. 40.

91C’est la philosophie juridique du XVIIIe siècle qui orienta de façon décisive le droit public moderne dans un sens défavorable au contrôle de la constitutionnalité des lois1018.

92L’éminence, dans la hiérarchie des actes, de la loi texte sacré ouvrit la voie, sous la Révolution, à la suprématie, dans la hiérarchie des organes, du législateur considéré comme le seul interprète possible de la volonté générale. « Mon Dieu, c’est la loi ; je n’en ai pas d’autre », s’écrie Isnard à la Constituante. En d’autres termes, la France refuse dès 1789 tout contrôle juridictionnel.

  • 1019 Ibidem, p. 45.

93On en comprend les raisons. La loi doit protéger la nation de l’exécutif. Par ailleurs, nul n’imaginait que les menaces contre les libertés pussent venir d’ailleurs que de l’Exécutif1019.

94Quant au juge, les révolutionnaires le traitèrent en marâtre. On ne veut plus du gouvernement des juges. Les juges sont sous surveillance au point qu’ils ne peuvent même plus interpréter la loi qu’ils doivent appliquer. En cas de doute, ils doivent s’adresser au législateur : c’est ce qu’on appellera le référé législatif.

95Ainsi, à propos de la liberté individuelle, la Déclaration française est si laconique qu’elle donne carte blanche au législateur :

« Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi » (article 7).

96Par comparaison, les 4e et 5e amendements du Bill off Rights américain sont beaucoup plus précis et contraignants pour le législateur :

  • 4e amendement « Le droit des citoyens d’être garantis dans leur personne, leur domicile, leurs papiers et effets, contre les perquisitions et saisies non motivées ne sera pas violé, et aucun mandat ne sera délivré, si ce n’est sur présomption sérieuse, corroborée par serment ou déclaration, ni sans que le mandat décrive particulièrement le lieu à perquisitionner et les personnes ou les choses à saisir ».
  • 5e amendement « Nul ne sera tenu de répondre d’un crime capital ou infamant sans un acte de mise en accusation (presentment), spontané ou provoqué, d’un grand jury, sauf en cas de crimes commis pendant que l’accusé servait dans les forces terrestres ou navales, ou dans la milice, en temps de guerre ou de danger public ; nul ne pourra pour le même délit être deux fois menacé dans sa vie ou dans son corps ; nul ne pourra, dans une affaire criminelle, être obligé de témoigner contre lui-même, ni être privé de sa vie, de sa liberté ou de ses biens sans procédure légale régulière ; nulle propriété privée ne pourra être expropriée dans l’intérêt public sans une juste indemnité. »
  • 1020 Vedel (G.), « Abrégé de l’histoire des droits de l’homme en France depuis 1789 », 1ère partie, Com (...)

97Les Américains voient dans les droits et les libertés énoncés par les Déclarations un rempart contre les empiètements sur l’autonomie de l’individu par des pouvoirs de toutes sortes : celui des différents États, celui de la Fédération, celui du législatif, celui de l’exécutif. En outre, la clause de garantie du due process of law du 5e amendement donne aux tribunaux américains une arme de choix pour sanctionner les abus du législateur1020. Ils ne sacralisent donc ni la loi ni la puissance publique, alors que les Français croient avoir trouvé les recettes de la souveraineté nationale et de la volonté générale et s’abandonnent à la confiance envers le législateur et envers l’État sur la souveraineté nationale.

98La conséquence, on la connaît : jusqu’à la cinquième République, le dogme de la souveraineté de la loi sera un des piliers de l’organisation politique et juridique de la France.

99Cela n’empêcha cependant pas des avancées de plusieurs libertés. Sous la troisième République, on peut citer la liberté de la presse (1881), la loi sur les syndicats (1884), la liberté d’association, l’indépendance du Conseil d’État, en 1872, à l’égard du pouvoir politique, point essentiel dans un pays où l’administration a une grande importance, etc. C’est par le biais de législations spécifiques que les droits et libertés se développèrent, tout en demeurant toujours sous la menace de lois réactionnaires ou de lois d’exception.

100Dès la fin de la Seconde Guerre mondiale, les droits et libertés vont être l’objet d’une mutation accélérée. J’énonce quatre directions de cette mutation, sans les expliciter :

  • La Déclaration de 1789 est complétée par le Préambule de 1946 énonçant les « principes particulièrement nécessaires à notre temps » ;
  • Les principes et les règles relatifs aux droits et libertés ont valeur constitutionnelle ;
  • Il existe un organe juridictionnel qui peut s’opposer à la promulgation de lois contraires à la Constitution et notamment de lois contraires aux droits et libertés constitutionnellement garantis ;
  • La protection des droits et des libertés n’est plus seulement assurée par le droit national et les juridictions nationales, mais par le droit et les juridictions de l’Europe.
  • 1021 Idem, p. 641.
  • 1022 Madison (J.), discours du 8 juin 1789 au committee of the whole de la Chambre des représentants, d (...)

101Au légicentrisme français fondé sur « la construction ‘ rousseauiste’ de la sagesse et de l’infaillibilité de la loi »1021 s’oppose donc un constitutionnalisme américain qui, selon le vœu de Madison, permettait aux tribunaux d’invoquer une déclaration des droits pour s’ériger en « rempart impénétrable contre toutes les usurpations des pouvoirs législatifs ou exécutifs »1022.

  • 1023 Vedel (G.), op. cit., p. 641.

102Quelles sont les conséquences d’un tel écart entre les traditions françaises et américaines ? Comme l’écrit Vedel, « elles expliquent le caractère abstrait de la Déclaration qui énonce des principes généraux sans les assortir de précisions conceptuelles et de procédures d’application selon un mode de rédaction qui contraste avec la technique des Bills of Rights. Elles expliquent aussi la très longue résistance de la France à un contrôle réel et effectif de la constitutionnalité des lois »1023. Le mutisme des rédacteurs des lois constitutionnelles autant que l’inefficacité juridique de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 rendaient ainsi impossible tout contrôle de la constitutionnalité des lois.

103En conclusion, on observe que les résistances aux droits de l’homme furent nombreuses et virulentes. Son expansion fut loin de correspondre à une irrésistible ascension. Il a fallu un choc, celui des deux guerres, ainsi que le génocide, un choc en provenance de l’extérieur des régimes. Le droit constitutionnel semble cependant offrir aux citoyens de multiples armes contre les législateurs qui se montrèrent oppressifs. A première vue, la panoplie est impressionnante : le droit de pétition, le veto populaire, voire la consultation populaire, ou encore le refus d’obéissance. C’était manifestement encore insuffisant.

Notes

983 Cet article est inédit. Il reprend la conférence prononcée par Jean-Pierre Nandrin le mardi 24 avril 2007 à Lorient, à l’Université de Bretagne-Sud, où Olivier Pétré-Grenouilleau a enseigné l’histoire de 1999 à 2007. L’histoire des droits de l’homme constitue un axe important de sa réflexion, développée dans le cadre du cours qu’il assurait dans le master complémentaire en droits de l’homme, organisé par les facultés de droit de l’USL-B, de l’UCL et de l’UNamur. Nous proposons ici la version du tapuscrit qui servit de base, semble-t-il, à l’exposé oral. Nous nous sommes limitée à une intervention éditoriale, visant à compléter les citations nombreuses qui jalonnent le texte, à mettre en exergue quelques articulations entre les parties. En effet, Jean-Pierre a largement puisé dans le syllabus qu’il proposait aux étudiants, complétant ce propos d’exemples tirés de l’actualité dont l’explicitation n’a pas toujours été possible.

984 Revault dallones (M.), « Droits politiques et droit à la vie », Esprit, octobre 1999, p. 33.

985 Gauchet (M.), La Révolution des droits de l’homme, Paris, Gallimard, 1989, 341 p. (Bibliothèque des Histoires). Ici, « Surpasser l’Amérique », p. 36-59.

986 Elle réunit 29 pays (50 % de l’Humanité) devenus indépendants à l’initiative de Nehru (Inde) et de Soekarno (Indonésie). On y retrouve Nasser (Égypte) et Zhou Enlai (Chine). Le but est d’accélérer le processus de décolonisation. La conférence affirme le droit des peuples à disposer d’eux-mêmes et l’égalité de toutes les nations. Elle symbolise l’émergence du tiers monde (expression d’Alfred Sauvy qui fait référence au tiers état : une majorité de la population dominée par une minorité de privilégiés) et montre la solidarité entre les pays du tiers-monde. Ces pays souhaitent un neutralisme pacifique, une troisième voie entre l’Est communiste et l’Ouest capitaliste. Guitard (O.). Bandoung et le réveil des peuples colonisés, Paris, PUF, 1965 (2e éd.), 128 p. (Que sais-je ?, 910).

987 Cité par Boffa (M.), art. « Maistre », dans Dictionnaire critique de la révolution française, dir. F. Furet, M. Ozouf, Paris, Flammarion, 1988, p. 1013-1019. Ici, p. 1015.

988 de Baecque (A.), « Le choc des opinions : le débat des droits de l’homme, juillet-août 1789 », dans L’An I des droits de l’homme, Paris, Presses du CNRS, 1988, p. 17.

989 Idem, p. 32.

990 Idem, p. 18.

991 Malouet (P.V.), « Discours sur la Déclaration des droits de l’homme, 1er août 1789 » à l’Assemblé Nationale, dans Orateurs de la Révolution française, t. 1 : Les Constituants, dir. F. Furet, R. Halevi, Paris, Gallimard, 1989, p. 452-456. (Bibliothèque de la Pléiade). Ici fragments, p. 452-456. Notice biographique, p. 1356-1361.

992 Portalis (J.E.M.), De l’Usage et de l’abus de l’esprit philosophique durant le XVIIIe siècle, Paris, Moutardier, 1827 (2e éd.), t. 2, p. 490-491, disponible sur http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k65444946 (consulté le 27 juillet 2015).

993 Dumont (E.), Souvenirs sur Mirabeau et sur les deux premières assemblées législatives, ouvrage posthume publié par J.L. Duval, Paris, C. Gosselin, 1832, p. 138-140, disponible sur http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5629336f (consulté le 27 juillet 2015).

994 Ibidem, p. 531. « La proclamation des Droits de l’homme » a « multiplié à l’infini les chicanes sur les droits respectifs des citoyens ».

995 Convention, 21 messidor an III - 9 juillet 1795 ; Moniteur, no 295, 25 messidor - 13 juillet, p. 1198, col. 2.

996 Taine (H.A.), Les origines de la France contemporaine, t. 2, La Révolution. L’anarchie. (1878), Paris, Hachette, 1901-1904 (24e éd.), p. 40-41, disponible sur http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k206157q (consulté le 27 juillet 2015).

997 Marx (K.), A propos de la question juive, Paris, Aubier-Montaigne, 1971, p. 103, avec une introduction de François Châtelet. (Connaissance de Marx).

998 Etienne (J.), « La modernité. Une tradition sociologique », Sciences humaines, juin 1997, p. 18.

999 Judt (T.). La reconstruction du parti socialiste (1921-1926), Paris, Presses de la Fondation nationale des sciences politiques, 1976, 232 p. ; Un passé imparfait. Les intellectuels en France (1944-1956), Paris, Fayard, 1992, 404 p. (Pour une histoire du XXe siècle).

1000 Soboul (A.), Précis d’histoire de la Révolution française, Paris, Éd. sociales, 1962, 530 p. Cet ouvrage est traduit en anglais dès 1974 sous le titre The French Revolution, 1787-1799 ; from the storming of the Bastille to Napoleon, New York, Vintage Books, 1975, 638 p. Il semblerait que le livre traduit ne soit pas disponible dans les bibliothèques de Belgique. Cependant, dans les compte-rendus que nous avons pu retracer, il fait état de la position d’Albert Soboul et des premières lignes de la préface rédigée à l’attention du public anglophone. A titre illustratif, on se reportera au compte-rendu sous la plume d’Edgar Leon Newman, Louisiana History : The Journal of the Louisiana Historical Association, vol. 18, no 1 (Winter 1977), p. 116-118. Joseph I. Shulim propose une revue de travaux récents consacrés à la Révolution française, dont la traduction du livre de Soboul dans The American Historical Review, vol. 82, février 1977, no 1, p. 20-38.

1001 Rodrigues (L.B.), « La Cour suprême des États-Unis. La liberté de la religion et la séparation de l’Église et de l’État », dans Études offertes à Jacques Lambert, Paris, 1975, p. 617-637. Ici, p. 621.

1002 Rodrigues (L.B.), op. cit., p. 628.

1003 Pour aller plus loin : Sternhell (Z.), Les anti-Lumières. Du XVIIIe siècle à la guerre froide, Paris, Fayard, 2006, 590 p. (L’espace du politique).

1004 Voir Mousset (S.), Olympe de Gouges et les droits de la femme, Paris, Pocket, col. Agora, 2007, qui fait une excellente analyse comparée avec la Déclaration (p. 86-102) ; Blanc (O.), Olympe de Gouges. Des droits de la femme à la guillotine, Paris, Tallandier, 2014, 256 p.

1005 Mousset (S.), op. cit., p. 84.

1006 Ibidem, p. 95 ; 96-97.

1007 Ibidem, p. 99-100.

1008 Machelon (J.P.) La République contre les Libertés ? Les Restrictions aux Libertés publiques de 1879 à 1914, Paris, Presses de la Fondation Nationale des Sciences politiques, 1976, 462 p. Ici, « L’acceptation partielle d’un héritage restrictif des libertés publiques », dont le sous-chapitre « Le maintien dans l’ordonnancement juridique de règles incompatibles avec les principes libéraux », p. 143-198.

1009 Voir Machelon (J-P.), op. cit., p. 30, note 8 et p. 31.

1010 Jaume (L.) (textes préfacés et annotés par), Les déclarations des droits de l’homme (Du Débat 1789-1793 au Préambule de 1946), Paris, Flammarion, 1989, 376 p. (GF – Texte intégral) ; « Garantir les droits de l’homme : 1791-1793 », La revue Tocqueville, 1993, vol. XIV, no 1.

1011 Des droits retravaillés, il est vrai, par la loi « expression de la volonté générale » : on peut même parler, comme nous l’avions fait, d’une dépendance du droit naturel par rapport au droit positif (Jaume (L.), Hobbes et l’État représentatif moderne, Paris, PUF, 1986, p. 168-172). C’est tout le débat sur le « légicentrisme » du texte de 1789-1791. En termes d’interprétation juridique, voir Troper (M.), « La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen en 1789 », dans La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et la jurisprudence, Paris, PUF, 1989, p. 13-24.

1012 L’on suit ici Vedel (G.), « Abrégé de l’histoire des droits de l’homme en France depuis 1789 », 1ère partie, Commentaire, vol. 15, no 59 (automne 1992), p. 643 et s.

1013 Constitution du 14 janvier 1852. Duverger (M.), Constitutions et documents politiques, Paris, PUF, 1996 (1957, 14e éd.), p. 159.

1014 Voir dans Duverger (M.), Constitutions…, op. cit., p. 180.

1015 Tout se joue entre le 8 et le 9 août 1791 lorsque l’Assemblée discute le projet soumis par le comité des Constitutions, pour ce qui concerne le titre Ier de la Constitution (Jaume (L.), « Garantir les droits de l’homme : 1791-1793 », La revue Tocqueville, vol. XIV, 1993, no 1, p. 50.

1016 Archives parlementaires de 1787 à 1860, 1re série, t. XXIX, p. 271.

1017 Ibidem, p. 273.

1018 Machelon (J.P.), p. 40.

1019 Ibidem, p. 45.

1020 Vedel (G.), « Abrégé de l’histoire des droits de l’homme en France depuis 1789 », 1ère partie, Commentaire, vol. 15, no 59 (automne 1992), p. 643 et s. Ici, p. 640.

1021 Idem, p. 641.

1022 Madison (J.), discours du 8 juin 1789 au committee of the whole de la Chambre des représentants, dans Veit (H.E.), Bowling (K.R.), Bangs Bickford (C.) (dir.), Creating the Bill of Rights : the documentary record from the First Federal Congress, Baltimore, John Hopkins University Press, 1991, 323 p. Ici, p. 83-84.

1023 Vedel (G.), op. cit., p. 641.

Table des illustrations

Titre Contenu de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
URL http://books.openedition.org/pusl/docannexe/image/2921/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 119k

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2016

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search