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Hommes et normes

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Jean-Pierre Nandrin

Partie IV. Histoire de(s) femmes

– 17 – L’évolution du statut juridique de la femme indépendante853

Texte intégral

  • 853 Cet article a été initialement publié dans la revue Sextant, no 17-18, 2002, p. 271-283. Une versi (...)

1Le terme « femme indépendante » est récent : on ne le retrouve guère dans les textes juridiques du XIXe siècle. Son emploi est cependant commode car il permet de regrouper des situations économiques et juridiques très diversifiées. La femme indépendante est celle qui ne doit aucune prestation à un patron et qui ne se trouve pas dans une relation de domination juridique. A ce titre, cette expression permet de tracer une grande ligne de démarcation entre la femme indépendante et l’ouvrière, la domestique ou la travailleuse à domicile par exemple. La question sera dès lors de savoir si, d’un point de vue juridique, la condition de la femme indépendante est plus avantageuse.

2Malgré cette différence de statut, il importe cependant de signaler que, d’un point de vue général, sur la longue durée, l’évolution des conditions juridiques de toutes les femmes au travail s’est déroulée de manière similaire. Toutefois, les rythmes et les modalités de ces évolutions ont connu des variations selon les secteurs ; ils ont dépendu le plus souvent du type de travail effectué et du poids du contexte qu’il soit social, politique ou culturel.

3Enfin, il s’imposera souvent d’élargir le concept de femme indépendante et d’envisager une situation juridique plus générale : celle de la femme sur le plan du droit civil et, en particulier, l’incapacité dont elle est frappée. Le code Napoléon de 1804 a placé la femme sous l’autorité du mari. L’étude de la progressive émancipation des femmes exige de passer par l’examen du statut juridique de la puissance maritale. Cette situation concerne avant tout la femme mariée. A l’intérieur de ce statut, la femme indépendante connaît une position différente de la femme dépendante.

4L’évolution du statut juridique de la femme indépendante peut être décrite au travers de trois illustrations emblématiques : l’avocate, la notaire et la femme marchande. C’est cette dernière qui retiendra d’abord notre attention. Depuis le droit romain, celle qu’on a appelé la marchande, qui regroupe aussi bien la commerçante que la femme d’entreprise – on parlerait plus volontiers aujourd’hui de la femme d’affaires –, a toujours bénéficié d’une attention particulière. C’est elle dont le Code de commerce de 1807 traite, en la différenciant de la femme du Code civil. Le statut de la femme marchande est d’ordre matriciel. Chronologiquement, ce sera la première femme à pouvoir exercer une certaine autonomie. L’avocate et la notaire devront attendre le XXe siècle pour se libérer du joug marital et, plus généralement, du pouvoir masculin.

Section 1. Le statut de la femme marchande ou femme d’affaires

  • 854 Voir Hilaire (J.), Le droit des affaires et l’histoire, Paris, Economica, 1995, p. 31-34.

5Si l’on s’en tient à la seule activité économique, on pourrait soutenir que seul le Code de commerce de 1807 traite du statut juridique de la femme commerçante. Le Code de commerce n’a-t-il pas, en effet, pour objet principal de régler le statut du commerce, celui de ses agents ainsi que des situations que ceux-ci peuvent engendrer, c’est-à-dire l’activité commerciale proprement dite, les formes de sociétés ou la faillite ? Se référer à ce seul code serait méconnaître l’histoire même de l’élaboration des codes durant la période. En fait, et le Code civil et le Code de commerce traitent de la femme marchande publique. Plus exactement, la préparation du Code de commerce s’est effectuée en deux phases encadrant la promulgation du code Napoléon854.

6La première mouture du Code de commerce date de 1801. Elle fut soumise, pour examen, à l’ensemble des tribunaux de commerce, aux Cours d’Appel et au Tribunal de cassation. De cette consultation sort un projet de loi qui sert de base dès 1803 pour les discussions parlementaires. Toutefois, le texte final, ce qu’on appelle le Code de commerce proprement dit, ne sera promulgué qu’en 1807. Par rapport au projet initial, il fut profondément remanié, notamment au sujet de la femme marchande.

  • 855 Cité dans Locre (J.G.), La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentai (...)

7La raison de ce remaniement doit être recherchée dans le Code civil promulgué en 1804 dont plusieurs dispositions pèseront sur le Code de commerce. Mis en chantier à peu près au même moment que ce dernier, le Code civil tire à lui les premières ébauches de codification en matière commerciale. Avant même que le droit civil ne devienne le code Napoléon, il exerça déjà cette attraction : « Les principes de la législation civile [...] doivent conserver leur force dans la législation commerciale ; [...] ils ont circonscrit les lois commerciales aux objets pour lesquels la loi civile leur a paru insuffisante » dira le ministre de l’Intérieur Chaptal en présentant au Gouvernement le projet de la commission mise en place le 3 avril 1801 pour élaborer la confection d’un code de commerce855. Le droit civil devint ainsi très rapidement le droit commun, le droit de référence, la matrice originaire, tandis que le droit commercial sera perçu comme un droit d’exception. Aussi les influences de l’un sur l’autre sont telles qu’on ne peut distraire le statut de la femme marchande tel qu’il est codifié dans le Code de commerce de celui attribué à la femme dans le code Napoléon.

Section 2. Le droit et la femme marchande dans la phase d’élaboration du Code de commerce

  • 856 Corneau (P.J.), Legras (P.), Roux (V.), Révision du projet de code de commerce précédée de l’analy (...)

8Le premier projet de code de commerce parle peu de la femme. Un seul article lui est explicitement consacré : il concerne la situation de la femme mariée dont il est dit que le mari est responsable des engagements qu’elle contracte pour les faits de son commerce pour autant qu’il n’y ait pas séparation des biens856.

  • 857 Halperin (J.L.), L’impossible Code civil, Paris, P.U.F., 1992, p. 124.
  • 858 Idem, p. 123-131. De 1791 à 1804, le législateur établit cinq projets de code. Du point de vue du (...)

9Une telle formulation est ambiguë. On ne parle pas d’autorité maritale mais de la responsabilité du mari, ce qui laisserait la femme libre de commercer. Faut-il en déduire que la femme commerçante est mise sur le même pied d’égalité que l’homme ? L’hypothèse est plausible. C’était le souhait des premiers révolutionnaires. Ne perdons pas de vue, en effet, que dans le projet de code civil de Cambacérès de 1793, « l’innovation la plus révolutionnaire du projet »857, à savoir la puissance maritale, avait été supprimée. Par ailleurs, ce projet de code proposait une véritable révolution dans le droit des personnes et de la famille858.

  • 859 Gilissen (J.), « La femme dans l’ancien droit belge », dans La femme, Recueils de la société Jean B (...)

10Ou au contraire, continue-t-on à appliquer les règles coutumières, les usages, dont on sait combien le monde commerçant est friand ? Dans cette hypothèse, il faut admettre, comme l’attestent la plupart des coutumes de l’Ancien Régime, que la femme marchande publique n’a point besoin de l’autorisation expresse de son mari pour exercer une fonction commerçante ; il suffit qu’elle fasse le commerce « au vu et au su » de tout le monde ; le mari donne donc une espèce de mandat tacite à sa femme. En matière d’obligation, la femme marchande publique engageait non seulement ses biens propres et ceux de la communauté, mais aussi les biens propres de son mari ; l’exécution pouvait avoir lieu aussi bien contre le mari que contre la femme859.

  • 860 Cité dans Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 132.

11Le projet de Code de commerce de 1803 traduisait cet état d’esprit en ne reprenant que ce qui touche à l’engagement dans le couple. Pour le reste, aucune distinction n’était établie entre le statut de la femme commerçante mariée de celui de la femme célibataire. De plus, comme le constatera le conseiller d’État Bigot-Préameneu en 1806 lors de la discussion finale du Code de commerce, « dans le droit existant [celui précédant le Code de commerce], il suffit pour que la femme soit réputée marchande publique, et engage, à ce titre, la communauté, qu’elle fasse le commerce sous les yeux de son mari »860.

  • 861 Idem, p. 6.

12Par ailleurs, il convient de noter que, de l’aveu même des membres de la commission qui ont élaboré ce projet, « la plupart des dispositions [...] ont été extraites de l’édit de 1673 [sur le commerce], de l’ordonnance de 1681 [sur la marine] et de divers règlements qui sont intervenus ultérieurement »861. Or rien de particulier ne concernait les femmes marchandes dans ces textes normatifs. Ce qui conforte l’hypothèse du recours à la coutume pour les matières non explicitement traitées dans le projet de code. A moins de considérer - c’est la troisième hypothèse - que l’absence des femmes dans le projet de Code de commerce traduit déjà l’influence des premières ébauches du Code civil et que dès lors, les membres de la commission n’ont pas estimé devoir s’étendre davantage sur la situation de la femme marchande, laissant au futur Code civil le soin de disposer en cette matière.

Section 3. Le droit et la femme marchande dans le Code de commerce (1807) et le Code civil (1804) : l’assujettissement aménagé

13Au regard des motivations exprimées lors de l’élaboration du Code de commerce de 1807, cette dernière hypothèse semble s’imposer.

14Du point de vue de la femme marchande publique en particulier, le Code de commerce de 1807 renverse complètement la conception initiale. Précisons, en préalable, que les dispositions du Code de commerce concernent uniquement la femme marchande mariée, et non la célibataire ou la veuve. Cette summa divisio doit être bien établie sous peine de ne point comprendre de quelle manière l’épouse était considérée ni comment s’établissaient ses relations à son époux.

15Cette fois la femme est bien présente, mais selon des modalités qui tantôt l’assimilent à la femme du Code civil et tantôt, lui donnent un statut spécifique.

A. L’autorisation maritale : un alignement sur le Code civil

16La nouveauté la plus spectaculaire est l’obligation imposée à une femme mariée désireuse de s’établir comme marchande publique, d’obtenir le consentement du mari (article 4). L’établissement de l’autorisation maritale constitue, du point de vue du droit commercial, une véritable régression. Certes, dans l’ancien droit l’autorisation du mari n’était pas nécessaire pour « faire commerce », nonobstant le fait qu’il ne pouvait y avoir d’opposition de sa part. Cette fois, l’autorisation est explicitement exigée, qu’elle soit expresse ou tacite.

  • 862 Pandectes belges, t. XI, Bruxelles, Larcier, 1884, col. 364, no 1.

17Cette situation provient en droite ligne du Code civil de 1804 qui avait établi une incapacité générale, non de la femme comme telle - les veuves, les femmes divorcées, les filles majeures ont, de même que les hommes, pleine capacité pour administrer leurs biens - mais de la femme mariée, c’est-à-dire celle qui se trouve dans un état de subordination dû au mariage. La source de cette incapacité réside dans le mariage. D’après les articles 215 et 1124 du Code civil de l’époque, la femme mariée est incapable de faire des actes juridiques sans l’autorisation de son mari ou de la justice862. L’incapacité de la femme mariée est donc étendue à la femme commerçante, tout au moins en ce qui concerne l’obtention de l’autorisation de son mari. Sur ce point, on le voit, la règle du droit commun s’est imposée au droit commercial.

  • 863 Locre (J.G.), op. cit., t. I, p. 129.

18Comment expliquer cette « révolution négative » ? Il est de tradition de considérer que Napoléon lui-même pesa de tout son poids pour réduire les droits de la femme au minimum. Cette tradition mériterait d’être rigoureusement vérifiée. D’après Locré, Napoléon serait intervenu dans les débats du Code de commerce pour limiter les droits des femmes863. Soucieux de modifier les dispositions touchant à la faillite, Napoléon assiste à la séance du Conseil d’État qui adopte les règles touchant aux « Droits des femmes » dans la faillite (art. 544 à 554). Sans entrer dans la technicité aigüe que représentent ces articles, retenons un seul exemple, celui de l’article 547, significatif de l’état de subordination de la femme dans le mariage. Cet article dispose que « Sous quelque régime qu’ait été formé le contrat de mariage [...] la présomption légale est que les biens acquis par la femme du failli appartiennent à son mari, sont payés de ses deniers, et doivent être réunis à la masse de son actif, sauf à la femme à fournir la preuve du contraire ».

  • 864 Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 352, no 12.
  • 865 Idem, p. 353.

19Certes, ce titre « Droits des femmes » ajouté à la demande expresse de Napoléon, ne concerne pas directement la femme marchande. Il témoigne cependant d’une volonté de renforcer la subordination de la femme lorsqu’elle a épousé un commerçant. Elle traduit aussi une obsession de Napoléon et des conseillers d’État à l’égard des faillites dont la femme est souvent considérée comme indirectement responsable. Dans l’exposé des motifs prononcé devant le Corps Législatif, le conseiller d’État Regnaud ne se prive pas de soutenir qu’il convient d’ajouter « d’utiles et sévères dispositions aux précautions déjà prises par le Code civil »864. Et d’ajouter ce commentaire pour le moins éloquent : « C’est ainsi que la fraude des séparations concertées disparaîtra ; c’est ainsi que cessera pour les femmes cet isolement d’intérêt, ce sentiment d’égoïsme qui les rend presque étrangères dans la maison de leur mari, qui les laisse indifférentes sur la prospérité de leurs affaires, qui va quelque fois plus loin, et en fait, au sein d’un établissement florissant, un vampire destructeur ; lequel, pour satisfaire une cupidité honteuse, ou fournir à un luxe ruineux, aspire peu à peu les capitaux destinés à vivifier un commerce qui s’anéantit faute d’aliment, tombe avec honte, ou s’écoule avec scandale »865.

20De cette intervention, on pourrait conjecturer que Napoléon influença aussi d’autres articles dont celui imposant l’autorisation maritale pour la femme marchande. Toutefois, l’adoption de cet article ne peut être ramenée à l’intervention d’un seul individu, aussi influent puisse-t-il être. Il traduit aussi une conception de la femme largement partagée, que les travaux préparatoires et la doctrine explicitent à l’envi.

  • 866 Colin (A.), Capitant (H.), Cours élémentaire de droit civil français, t. I, Paris, Dalloz, 5e édit (...)
  • 867 Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 161, in fine.

21Comme fondement à cette incapacité, on a invoqué la puissance maritale, « l’une des institutions les plus critiquables de notre Droit privé » reconnaîtront finalement certains juristes866. Lors de la discussion de l’article 4 du Code commerce, cet argument revient à satiété : « Il faut, dira le rapporteur du projet révisé, se renfermer dans la disposition du Code civil qui met la femme dans la dépendance la plus absolue du mari, et qui veut que, même lorsque le mari est absent, la femme ne puisse disposer de la communauté »867.

  • 868 Idem, p. 133.
  • 869 C’est le fondement essentiel développé par De Page (H.), La capacité civile de la femme mariée et (...)
  • 870 Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 146.

22Autre argument classique : il faut empêcher la femme de se rendre indépendante, sous peine de tromper les créanciers, surtout en cas d’absence du mari868. Au fond, se trouve ainsi formulée une présomption de fraude à l’égard de la femme en cas de non-autorisation du mari. D’autres ont évoqué les pouvoirs du mari sur les biens de la femme à travers l’institution du patriarcat et des régimes matrimoniaux869. Pour d’autres encore, il s’agissait de protéger la femme de son inexpérience870. Certains ont parlé de la « faiblesse du sexe », argument peu convaincant car, en ce cas, la femme veuve et la célibataire devraient subir le même sort que la femme mariée.

23Quoi qu’il en soit de ces arguments, une chose est établie : le Code de commerce assujettit la femme marchande à son mari quant à l’autorisation d’ouvrir un commerce. De ce point de vue, elle est sur le même pied que le mineur. D’ailleurs les articles sur les mineurs et sur la femme marchande sont traités en même temps, dans le même chapitre, et se répondent comme s’ils concernaient des sujets juridiques identiques.

B. Quelques spécificités du statut de la femme marchande, malgré tout...

24Hormis l’autorisation maritale, on ne peut cependant manquer de relever quelques dispositions particulières qui auront pour effet de donner un statut particulier à la femme marchande mariée par rapport à la femme non commerçante. Ces dispositions concernant surtout sa capacité de s’obliger et de gérer ses biens.

  • 871 Articles 1554 à 1559 du Code civil. La section intérieure du Conseil d’État avait suggéré que la f (...)

25Déjà, l’article 220 du Code civil avait admis que la femme, si elle est marchande publique, peut, sans l’autorisation de son mari, contracter des obligations pour ce qui concerne son négoce ; dans ce cas, elle oblige aussi son mari, pour autant qu’il existe entre eux le régime matrimonial de la communauté de biens. Le Code de commerce reprend littéralement cette disposition du Code civil. Bien plus, contrairement au Code civil (article 207), le Code de commerce reconnaît à la commerçante le pouvoir d’engager, d’hypothéquer et d’aliéner les immeubles qui lui appartiennent en propre, à l’exception des biens dotaux dont la gestion doit répondre aux formes réglées par le code Napoléon871.

  • 872 Fredericq (L.), Principes de droit commercial belge, t. I, Gand, Van Rijsselbergh et Rombaut, 1928 (...)

26Ces dispositions traduisent-elles une attitude favorable à la femme commerçante ? On peut en douter au vu des travaux préparatoires. En fait, il s’agit simplement d’assurer au commerçant, quel que soit son sexe, une surface de crédit à l’égard des créanciers et une manœuvre suffisamment large de gestion de ses biens : « Les nécessités de la vie commerciale, la rapidité qu’exigent les opérations du commerce, l’indépendance dont doit jouir le chef d’industrie, sont incompatibles avec l’observation des formalités du code [civil] qui exige pour chaque acte une autorisation séparée »872. Ces articles d’exception n’ont pas été pensés dans une optique pro-féminine. Les raisons sont d’abord d’ordre économique. Toutefois ces articles permettront à de nombreuses femmes de tenir commerce et d’y jouir d’une certaine autonomie de gestion.

Section 4. Du Code de commerce à aujourd’hui : de la nécessité de changer le droit civil

27En Belgique, si le Code de commerce subit de nombreuses transformations au XIXe siècle, jamais il ne connut de refonte de type codificatrice. Le législateur procéda à des révisions partielles portant sur des chapitres spécifiques comme, par exemple, les sociétés, le crédit professionnel, le chèque barré, les bourses de commerce, la faillite, etc. En ce qui concerne la femme marchande mariée, la situation ne changea guère. La seule législation qui apporte une modification est celle du 15 décembre 1872 sur le commerce en général.

  • 873 « Procès-verbaux des séances de la commission de révision des deux premiers livres du Code de comm (...)

28L’autorisation maritale est maintenue. Et si l’époux refuse, de quel recours dispose l’épouse pour s’opposer à ce refus ? Est-elle définitivement liée par celui-ci ou au contraire, peut-elle envisager de contourner cet obstacle ? Pour le législateur, le seul fait d’envisager qu’il pût y avoir un moyen pour lever le refus était déjà de trop. Il suivit à la lettre l’avis de la commission spéciale de révision qui rejeta explicitement « l’idée de permettre aux tribunaux d’autoriser la femme à faire le commerce en cas de refus d’autorisation de la part du mari »873.

29Pourquoi le maintien de cette disposition particulièrement impérative ? Pourquoi écarter tout aménagement à un article qui plaçait la femme dans une situation très humiliante ? La réponse est classique pour l’époque et sera maintes fois reprise dans d’autres débats : l’intervention du juge pouvait troubler la paix des familles et mettre en péril l’unité de la communauté conjugale. On retrouve donc réaffirmée l’étanchéité entre la sphère privée et la sphère publique ; il n’est pas de la compétence de l’État de s’immiscer dans les familles, fût-ce au prix de la défense d’un de ses membres. En revanche, le législateur admit que le tribunal accorde l’autorisation de faire le commerce dans deux hypothèses : dans le cas où le mari est absent ou frappé d’interdiction.

  • 874 Lemaire-Boseret (A.), « La femme mariée commerçante », Revue pratique des sciences commerciales, 1 (...)

30Par ailleurs la loi de 1872 n’a pas modifié l’article 215 du Code civil qui interdit à toute femme, même à la femme marchande publique, à ester en justice sans l’autorisation du mari. La femme publique a donc toujours besoin d’être autorisée pour agir en justice. Si cette condition est remplie, la loi la place sur la même ligne que la femme séparée de biens874. On le voit, l’avancée de la loi de 1872 est quasiment nulle. Le droit commun reste d’application.

31C’est donc bien ce droit-là, le droit civil et, en particulier, les dispositions concernant l’incapacité de la femme mariée, qu’il s’agit de modifier si l’on veut voir évoluer le droit de la femme marchande mariée. C’est donc sur un autre terrain qu’il convient de combattre, celui de l’incapacité de la femme mariée.

  • 875 Godding (Ph.), « La femme sous la puissance maritale, 1840-1958 », dans Femmes et Pouvoirs, Louvai (...)
  • 876 Laurent (F.), Principes de droit civil français, t. III, Bruxelles-Paris, 1869, no 35.
  • 877 Idem, t. III, no 83.

32Dans le dernier tiers du XIXe siècle, il ne manque pas d’essais de révision du code Napoléon. Le plus connu est celui du juriste François Laurent, libéral, professeur de droit civil à l’Université de Gand, que le gouvernement chargea de rédiger un avant-projet de révision du Code civil. Même si Laurent, « féministe parmi les juristes de son temps »875, affirme dans son monumental ouvrage sur les principes du droit civil que « les femmes n’ont pas et ne peuvent avoir, au même degré que les hommes, l’expérience des affaires »876, force lui est également de constater que « la puissance maritale, telle que Portalis la défend, est en opposition avec les mœurs, les sentiments et les idées de la société moderne »877.

  • 878 Laurent (F.), Avant-Projet de révision du Code civil, Bruxelles, 1882, p. 434-435, no 1.
  • 879 Ann. parl., Ch., séance du 17 février 1881, p. 537-538.

33Aussi, dans son avant-projet de réforme du Code civil aborde-t-il de front la question : « Avant d’obliger la femme à obéir, il faudrait savoir lequel des deux époux a raison. Pourquoi supposer que c’est toujours le mari ? Est-ce parce qu’il est le plus fort ? Il n’y a plus de législateur qui oserait avouer la loi de la force [...] S’il y a une limite à l’obéissance, où est-elle ? Où commencent le droit et même le devoir de désobéir ? On ne peut pas répondre à ces questions par une loi. Dès lors il faut laisser là le devoir abstrait de l’obéissance »878. De là, sa proposition d’abandonner la puissance maritale, qu’Eudore Pirmez relayera à la Chambre en 1881 dans un grand discours dans lequel il déclarera que « le Code civil n’est plus à la hauteur de nos mœurs » et que « la position de la femme n’y est pas réglée d’une manière convenable ». Bien plus, il considère que « l’autorité maritale est dans nos lois un reste des anciennes idées. A mesure que la civilisation s’est développée, la force corporelle a perdu de son empire ; la puissance intellectuelle a pris le dessus et la femme est devenue l’égale de son mari ; c’est parce que son intelligence est égale à celle de l’homme »879. La chute du cabinet libéral et l’arrivée des catholiques au pouvoir en 1884 renvoya aux oubliettes ces réformes. Pour très longtemps.

  • 880 Voy. le chapitre suivant du présent ouvrage : « La femme avocate : le long combat des féministes b (...)

34Faut-il s’en étonner ? L’affaire Marie Popelin, qui concernait l’admission des femmes au Barreau880, avait dynamisé le mouvement féministe sur les questions de l’égalité des droits entre les sexes. Et pourtant, la Ligue du Droit des femmes, créée à la suite de cette affaire, avait fini par écarter de ses revendications celles concernant le suffrage politique et, attitude pour le moins surprenante, l’abolition de l’autorité maritale. Autrement dit, la modification des deux piliers de la reconnaissance égalitaire touchant au droit constitutionnel et au droit civil est, sinon mise au frigo, du moins provisoirement postposée.

35Le provisoire dura longtemps et les féministes ne révisèrent pas fondamentalement leur position sur l’autorité maritale lorsqu’il fut question de revoir, au lendemain de la première guerre mondiale, les articles du Code civil relatifs à la capacité civile de la femme mariée. La revendication reste mitigée même si elle suggère des modifications aux lois existantes.

  • 881 Avant-Projet de loi relatif à l’extension de la capacité civile de la femme mariée. Étude de droit (...)

36Une brochure, publiée en 1922, par la libérale Jane Brigode, secrétaire générale de la Ligue belge du Droit des femmes et Louise Van den Plas, secrétaire générale du Féminisme chrétien de Belgique, est un bel exemple de cette position en demi-teinte881 : « Nous reconnaissons, affirment-elles, que l’homme doit être le chef de la famille [...] il peut opposer son veto à la femme si celle-ci veut exercer une profession incompatible avec ses devoirs d’intérieur ou avec la condition sociale de la famille. Le mari doit aussi, en principe, rester juge de décider si sa femme peut entreprendre un commerce ou ester en justice ».

37On le constate, le discours traditionnel est bien intégré. Néanmoins, précisent-elles, « il y aurait lieu d’examiner si la loi ne devrait pas reconnaître à la femme le droit d’agir sans autorisation en certaines circonstances exceptionnelles ». Au chapitre consacré à la femme commerçante, une nouvelle surprise nous attend : « On conçoit, disent-elles, que le législateur ait restreint en cette matière le droit d’intervention du tribunal, parce que le fait d’entreprendre un commerce contre la volonté du mari constituerait une atteinte particulièrement grave aux prérogatives de la puissance maritale ». Ici aussi, cette assertion toute traditionnelle est aussitôt tempérée : le droit de veto du mari ne devrait pas être absolu ; Brigode et Van den Plas estiment que ce ne serait pas léser les droits du mari que de permettre à la femme d’exercer le commerce sans son autorisation. Mais cette latitude n’est envisagée que dans des cas exceptionnels : si le mari ne pourvoit pas aux besoins du ménage ; s’il a abandonné sa femme ; s’il est en prison et s’il est interdit ou déclaré absent. Au fond, ces deux féministes reprennent le Code de commerce et y ajoutent trois exceptions. Sans plus.

38Comment expliquer cette stratégie de la prudence ? Elle résulte d’un compromis entre plusieurs tendances ; dans ce cas, ne serait défendu que le plus petit commun dénominateur - à savoir l’extension des exceptions et le maintien de l’autorité maritale. Ou bien, les auteures ont perçu combien le législateur ne modifierait en rien sa position en la matière et que c’est donc sur les marges qu’il convenait de jouer. Louise Van den Plas, catholique convaincue, est pour sa part tenue par la doctrine de l’Église particulièrement contraignante dans l’entre-deux-guerres car la papauté réaffirme à plusieurs reprises avec force la place subordonnée des femmes dans la société et la suprématie de l’homme (encycliques Casti Connubii, Quadragesimo Anno).

39Les débats et le résultat final des discussions parlementaires sur l’accès des femmes à la profession d’avocat ne pouvaient que conforter cette stratégie. Dans cette hypothèse, c’est le pragmatisme qui l’aurait emporté au détriment d’une revendication idéologique et politique.

40Cette stratégie des « petits pas » fut-elle efficace ? On peut en douter, en tout cas pour la question de l’autorité maritale. La loi du 30 avril 1932, modifiant une série d’articles du Code civil, est considérée comme un grand pas vers l’égalité des époux. Celle-ci institue les biens réservés de la femme mariée, comprenant le produit de son travail, ses économies, etc., dont elle a seule l’administration et la jouissance et, d’autre part, elle reconnaît à la femme un recours judiciaire contre les abus de la puissance maritale, maintient l’autorité maritale, même si elle n’est plus justifiée que par la nécessité d’une unité de direction. De plus, cette autorisation doit être expresse. Cette mention a été ajoutée au motif qu’il fallait réparer l’erreur commise lors de l’élaboration de la loi de 1872 sur le commerce qui précisait, sans autre précision, qu’il fallait une autorisation du mari, ce qui laissait la possibilité d’une autorisation tacite. Il y a donc, sur cette question, un retrait certain.

41Il faut attendre 1958 pour qu’une loi supprime la puissance maritale et proclame le principe d’égalité des époux. L’article 215 du Code civil précise que chaque époux a le droit d’exercer une industrie ou un commerce sans le consentement du conjoint. Dans la foulée seront abrogés les articles du Code de commerce contenant une référence à l’autorisation du mari.

42On le voit, le statut juridique de la femme marchande a été essentiellement déterminé par le droit civil ; le droit commercial, du moins sur cet aspect, n’est que supplétif. La loi de 1958 en est la preuve la plus manifeste.

Notes

853 Cet article a été initialement publié dans la revue Sextant, no 17-18, 2002, p. 271-283. Une version antérieure avait été publiée en néerlandais sous le titre « Het juridisch statuut van de vrouwelijke zeflstandige : de erfenis van Napoleon », dans Vrouwen zaken. Zaken vrouwen. Facetten van vrouwelijk zelfstandig ondernemerschap in Vlaanderen, 1800-2000, dir. L. Van Molle, P. Heysman, Gand - Louvain, Provinciebestuur Oost-Vlaanderen – Kadoc, 2001, p. 40-47.

854 Voir Hilaire (J.), Le droit des affaires et l’histoire, Paris, Economica, 1995, p. 31-34.

855 Cité dans Locre (J.G.), La législation civile, commerciale et criminelle de la France ou commentaire et complément des codes français, t. I, Paris, 1829, p. 2 et 4.

856 Corneau (P.J.), Legras (P.), Roux (V.), Révision du projet de code de commerce précédée de l’analyse raisonnée des Observations du Tribunal de cassation, des tribunaux d’appel et des Tribunaux et Conseils de commerce, Paris, an XI (1803).

857 Halperin (J.L.), L’impossible Code civil, Paris, P.U.F., 1992, p. 124.

858 Idem, p. 123-131. De 1791 à 1804, le législateur établit cinq projets de code. Du point de vue du statut juridique des époux, on est passé de l’idée de leur égalité à celle de la protection de la femme, accentuant davantage l’incapacité de la femme mariée (Baeteman (G.), Lauwers (J.P.), « Le statut de la femme dans le droit belge depuis le code civil », dans La femme, Recueils de la société Jean Bodin pour l’histoire comparative des institutions, t. XII, 2e partie, Bruxelles, 1962, p. 581).

859 Gilissen (J.), « La femme dans l’ancien droit belge », dans La femme, Recueils de la société Jean Bodin…, p. 297.

860 Cité dans Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 132.

861 Idem, p. 6.

862 Pandectes belges, t. XI, Bruxelles, Larcier, 1884, col. 364, no 1.

863 Locre (J.G.), op. cit., t. I, p. 129.

864 Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 352, no 12.

865 Idem, p. 353.

866 Colin (A.), Capitant (H.), Cours élémentaire de droit civil français, t. I, Paris, Dalloz, 5e édition, 1927, p. 614.

867 Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 161, in fine.

868 Idem, p. 133.

869 C’est le fondement essentiel développé par De Page (H.), La capacité civile de la femme mariée et les régimes matrimoniaux, Bruxelles, Bruylant, 1947, p. 99 et s.

870 Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 146.

871 Articles 1554 à 1559 du Code civil. La section intérieure du Conseil d’État avait suggéré que la femme puisse engager et hypothéquer même ses biens dotaux : Locre (J.G.), op. cit., t. XVII, p. 143.

872 Fredericq (L.), Principes de droit commercial belge, t. I, Gand, Van Rijsselbergh et Rombaut, 1928, p. 78, no 68.

873 « Procès-verbaux des séances de la commission de révision des deux premiers livres du Code de commerce », Doc. parl., Ch., session 1864-1865, no 29, p. 529.

874 Lemaire-Boseret (A.), « La femme mariée commerçante », Revue pratique des sciences commerciales, 1903, p. 234.

875 Godding (Ph.), « La femme sous la puissance maritale, 1840-1958 », dans Femmes et Pouvoirs, Louvain-la-Neuve, 1992, p. 26.

876 Laurent (F.), Principes de droit civil français, t. III, Bruxelles-Paris, 1869, no 35.

877 Idem, t. III, no 83.

878 Laurent (F.), Avant-Projet de révision du Code civil, Bruxelles, 1882, p. 434-435, no 1.

879 Ann. parl., Ch., séance du 17 février 1881, p. 537-538.

880 Voy. le chapitre suivant du présent ouvrage : « La femme avocate : le long combat des féministes belges (1882-1922) ».

881 Avant-Projet de loi relatif à l’extension de la capacité civile de la femme mariée. Étude de droit pour servir à la préparation des travaux parlementaires, Projet adopté par le Conseil National des Femmes Belges et par la Ligue Constance Teichmann et publié sous les auspices de la Section d’Études civiques de l’Union Patriotique des femmes belges, Renaix, 1922, 101 p.

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