1Ma contribution vise à clarifier le sens de la summa divisio dans la philosophie du droit d’Immanuel Kant, que d’aucuns, à l’instar de Michel Troper1, désignent comme l’un des premiers philosophes modernes à avoir fondé en raison et systématisé la distinction entre droit privé et droit public. Si l’on suit la périodisation proposée par Jérémie Van Meerbeeck dans le volume consacré à la distinction public/privé2, Kant appartiendrait en effet au moment de l’émancipation du droit public, qui ouvre la voie à l’accession au statut de summa divisio. Or, les usages répétés et significatifs que le maître de Königsberg a pu faire des termes « public » et « privé » ne laissent pas d’être complexes, méandreux et parfois même surprenants ou difficiles, notamment quand il semble assimiler le droit privé à l’état de nature, comme cela avait été rappelé dans le même article programme de Jérémie Van Meerbeeck3.

2J’aimerais aujourd’hui mettre au jour trois fonctions systématiques différentes de la distinction public/privé dans la philosophie kantienne du droit, pour tenter de démêler ces difficultés et pour montrer que la summa divisio, si elle est bien une division du droit et pas seulement une division des juristes4, n’en demeure pas moins mouvante dans ses significations. Cela nous permettra aussi de mieux comprendre le statut du concept de « droit humain » (Menschenrecht) chez Kant et, par là même, d’ajouter une pièce au dossier de la catégorisation des droits fondamentaux comme relevant du droit public ou du droit privé.

1. La fonction structurelle de la division : axe horizontal et axe vertical de la liberté

3La reprise la plus directement visible de la summa divisio chez Kant se trouve sans doute dans le plan de sa Doctrine du droit de 1797, divisé en une première partie consacrée au droit privé et une seconde au droit public. Certes, cette division a déjà le mérite de fournir un cadre général pour mettre en ordre le droit positif tel qu’il existe. Mais au-delà de la question de ce qu’est le droit comme fait normatif empirique, ce qui intéresse Kant, c’est la question transcendantale du fondement apriori de la validité du droit, de ce que doit être le droit5. La division prend alors une fonction plus fondamentale que celle d’une simple classification disciplinaire ou didactique.

4Si le concept de droit doit avoir une validité apriori, méta-empirique ou transpositive, il doit se fonder sur le principe fondamental de la raison pratique. Pour le philosophe idéaliste, ce principe est l’autonomie de la volonté, c’est-à-dire le postulat (théoriquement indémontrable, mais pratiquement nécessaire) de l’autodétermination rationnelle du vouloir par une loi universelle. Ce postulat de la raison pratique appelle une série de distinctions épistémologiques. La distinction la plus large concerne les domaines d’application de l’autonomie de la volonté, selon qu’elle constitue la détermination interne ou intime de la volonté (c’est là le domaine de la morale), ou qu’elle opère comme la détermination externe de la volonté telle qu’elle peut se manifester et se laisser contraindre à travers les corps (c’est là le domaine du droit)6. Ensuite, du point de vue sensible ou phénoménal, l’autonomie de la volonté se manifeste par les corps selon deux aspects distincts : sous l’aspect de la pluralité des volontés individuelles unilatérales et bilatérales (c’est le libre arbitre des sujets de droit particuliers) ou sous l’aspect de la totalité des volontés collectivement unifiées ou « omnilatérales » (allseitig) (c’est la souveraineté, soit la libre volonté d’un peuple institué en État)7.

5Cette dernière distinction entre les aspects de la manifestation sensible de l’autonomie de la volonté nous donne ainsi une première justification transcendantale de la division entre droit public et droit privé dans la Doctrine du droit kantienne : les deux branches du droit structurent la distinction des aspects fondamentaux sous lesquels la liberté peut se manifester, le droit privé encadrant la liberté comme pluralité des volontés individuelles, le droit public assumant la liberté comme totalité des volontés unifiées en un État souverain. Dans ce contexte, public et privé s’opposent donc comme les deux axes complémentaires de la relation juridique : l’axe horizontal de la coordination des arbitres particuliers entre eux et l’axe vertical de la subordination des arbitres à la loi ou au souverain en tant qu’il représente la volonté générale8. Pourtant, si une telle conception de la summa divisio, assez proche de celle des juristes, est effectivement sous-jacente à la structure générale du texte, ce n’est pas cette signification structurelle que Kant lui donne dans l’Introduction, où la première occurrence explicite de la division public-privé trouve une acception assez différente et surprenante.

2. La fonction génétique de la division : droit provisoire et droit péremptoire

6Après avoir rappelé que la doctrine du droit inclut, d’un côté, l’étude systématique du droit positif et, de l’autre, le système du droit pur ou du droit naturel, soit des principes rationnels immuables de toute législation positive, Kant pose que la « division suprême du droit naturel » oppose l’état de nature à l’état civil – qu’il ne faut pas confondre, comme le font bien des commentateurs9, avec l’état social, car pour le philosophe allemand, même dans l’état de nature, il existe des formes de socialité et de normativité entre les individus. Or, étonnamment, Kant qualifie cette normativité propre à l’état pré-civil ou naturel de « droit privé », réservant au « droit public » le statut de droit dans l’état civil (bürgerlich)10. Cette identification apparente entre droit à l’état de nature et droit privé a en effet de quoi surprendre, puisque, comme on vient de le rappeler, toute la première partie de la doctrine du droit (la plus longue du traité) est consacrée au droit privé, non seulement dans ses principes purs, mais aussi tel qu’il doit être consacré dans le droit positif, institué dans un état civil. C’est pourtant bien cette identification qu’on retrouve plus loin dans le texte, justement au moment de passer de la première partie sur le droit privé à la deuxième partie consacrée au droit public. Kant y confirme que l’état de nature peut connaître une série d’interactions juridiques ou normées (gesetzmässig), comme les liens conjugaux, filiaux et domestiques en général, ainsi que d’autres formes de transactions, mais que ces modes de socialité et de normativité ne sont pas garantis par une loi commune et ne peuvent pas non plus s’imposer comme obligatoires aux individus. Au contraire, dans l’état civil, les rapports privés horizontaux, ceux-là même qui étaient déjà en vigueur dans l’état de nature, sont institués, garantis et protégés par une loi commune et publique. Ce n’est donc pas dans la matière ou le contenu des droits que l’état naturel et l’état civil se distinguent, mais par le statut de la légalité publique ou de la « Constitution » propre à l’état civil.

7Or, ce statut public de la Constitution n’est pas une simple option facultative soumise à la libre appréciation des individus, comme le sont les interactions et liens du droit privé ; elle s’impose à eux comme une obligation, et même comme l’obligation première du droit qui s’adresse à tout être humain dans la mesure où il est amené à interagir avec d’autres humains. Cette obligation première d’où dérive toute autre obligation, Kant l’appelle « le postulat du droit public » : « étant donné l’inévitable rapport de voisinage, tu dois avec tous les autres sortir de cet état de nature pour entrer dans un état juridique »11. Ce n’est que dans cet état juridique et sous l’autorité de la loi que la différence entre le mien et le tien, qui est l’opposition transversale du droit privé, peut être instituée, respectée et garantie. C’est donc le postulat du droit privé, soit l’exigence d’autolimitation réciproque des sphères de libertés individuelles, qui requiert lui-même d’être complété par le postulat du droit public, soit l’exigence d’entrer en relation juridique en se soumettant à une loi commune12.

8On comprend mieux ici le sens et la portée de l’apparente équation « droit privé = état de nature ». Ce n’est pas le droit privé en général qui est qualifié de droit naturel, mais, à l’inverse, c’est le droit dans l’état naturel ou pré-civil qui est caractérisé comme droit seulement privé. Et ce pour deux raisons : négativement, parce qu’il précède l’institution publique du droit par la loi – en ce sens, il est littéralement privé de loi commune au sens strict13 ; positivement, parce que ce droit ou cette normativité qui est en vigueur dans l’état de simple socialité correspond matériellement aux dispositions normatives du droit privé relatives aux interactions horizontales du droit de la propriété, du droit des contrats ou du droit de la famille. Notons en passant que Kant semble ici reconnaître dans le droit privé les effets d’une sorte de normativité spontanée ou immanente à l’ordre social. Cette deuxième fonction de la division public-privé est davantage éclairée par la distinction entre droit provisoire et droit péremptoire. Dans l’état pré-civil, en l’absence de lois publiques, les transactions privées, les acquisitions et les droits qui délimitent le mien et le tien ont certes une valeur juridique, mais elle est uniquement « provisoire » ; seule l’entrée dans une constitution commune permet de donner à ces droits provisoires un statut péremptoire ou définitivement consacré et garanti par une justice publique.

9Cette distinction pourrait paraître purement théorique ou hypothétique, s’il n’y avait un niveau d’interaction où l’état de nature n’est pas qu’une simple hypothèse heuristique, mais une réalité persistante, jusqu’à l’époque moderne et encore bien au-delà, soit les interactions entre les États. Celles-ci sont certes caractérisées par un grand nombre de dispositions normatives, comme les traités ou la coutume, mais leur statut juridique indéniable est toujours provisoire, pour Kant, tant que le postulat du droit public ne s’est pas imposé à tous les États, substituant à l’état de guerre plus ou moins latent entre eux un véritable ordre juridique mondial. En attendant la réalisation complète des trois niveaux d’intégration du droit public pour Kant – soit le niveau vertical du droit interne dans une constitution républicaine, le niveau horizontal du droit international dans une fédération des libres républiques et le niveau diagonal du droit transnational comme droit cosmopolitique, ou droit des citoyens du monde (Weltbürgerrecht)14 – le droit qui régule les interactions externes des États (entre eux ou avec des ressortissants d’autres États) demeure un droit provisoire15 ou « seulement privé » (bloß ein Privatrecht)16 au sens indiqué à l’instant.

10La distinction public/privé a donc ici non pas une fonction statique et structurelle, utile pour classer les droits et mettre en ordre les domaines du droit établi, mais une fonction dynamique et génétique, dans la mesure où elle décrit le processus de production du droit et son évolution progressive, depuis le statut provisoire d’interactions juridiques privées de la protection d’une constitution et donc incomplètes dans leur effectivité et leur validité, jusqu’au statut péremptoire (opposable et justiciable, dirait-on aujourd’hui) que ces droits ne peuvent recevoir que dans le cadre d’un ordre juridique institué par une loi publique commune. Selon cette fonction dynamique de la distinction, il revient certes au droit public le rôle éminent de donner au droit tout entier sa forme accomplie selon le principe de publicité de toutes les lois17 ; mais ce droit public resterait vide sans le rôle préparatoire et anticipatoire du droit dit « seulement privé », qui prend en charge dans sa juridicité provisoire les exigences du droit naturel ou rationnel avant qu’elles puissent être consacrées dans un ordre de droit public. C’est ainsi que chez Kant, le concept de droit humain a à la fois un fondement matériel dans le domaine du droit privé et un fondement formel dans le domaine du droit public.

11Dans ses écrits juridiques et politiques de maturité, le philosophe allemand recourt, en effet, régulièrement au concept de droit humain (Menschenrecht)18 ou de droit des hommes (Recht der Menschen), ainsi que de droit de l’humanité (Recht der Menschheit)19. S’il utilise ce concept de droit humain le plus souvent au singulier, c’est parce qu’il ne l’entend pas comme une liste de droits subjectifs inaliénables et naturels, qui auraient une existence en soi et que l’État n’aurait plus qu’à rendre positifs, tels qu’ils apparaissent formellement dans la Déclaration française de 1789. Pour Kant, il n’y a stricto sensu qu’un seul « droit inné », un seul « droit originaire » qui « appartient à tout homme en vertu de son humanité » : la liberté. En tant qu’unique droit humain, cette liberté originaire, qui implique en elle l’égalité innée de tous les humains et l’indépendance de chacun d’eux20, constitue toute la matière requise pour établir les distinctions du droit privé entre le mien et le tien. Mais elle donne également la grammaire des « principes purs rationnels du droit humain » sur laquelle doit se baser toute constitution civile, soit la liberté de chaque membre de la société en tant qu’homme, l’égalité de celui-ci avec tout autre en tant que sujet et l’indépendance de tout membre d’une communauté en tant que citoyen21.

12Le droit humain originaire se présente ainsi comme la condition de l’obligation juridique originaire : celle d’entrer sous une loi positive commune qui garantisse la liberté des humains, l’égalité des sujets de droits et l’indépendance des citoyens. Le droit fondamental de liberté implique donc à la fois l’obligation et le droit originaires d’entrer en relation juridique. D’où la nécessité d’un droit cosmopolitique en tant que complément indispensable au « code non écrit » du « droit humain public » (öffentliche Menschenrecht)22, compris comme droit de se proposer d’entrer dans une communauté de droit. C’est ce droit cosmopolitique, ce droit d’avoir des droits ou « ce droit d’acquérir des droits » que Fichte, à la suite de Kant, qualifie de « véritable droit humain qui revient à l’humain en tant qu’humain »23.

13Aussi, le concept kantien de droit humain ne relève-t-il ni seulement du droit naturel (puisque son effectivité exige l’entrée dans l’état civil, la souveraineté de l’État et la positivité du droit) ni seulement du droit positif (puisqu’il désigne en plus les exigences du droit rationnel comme étalon de mesure de la justesse normative du droit positif)24, de même qu’il ne se fonde ni seulement dans le droit privé ni seulement dans le droit public, mais qu’il constitue pour ainsi dire la synthèse originaire des deux grandes branches du droit.

3. Fonction critique de la division : usage public et usage privé de la raison

14Cette dynamique progressive du droit nous conduit enfin à la troisième fonction de la division juridique public/privé chez Kant, celle que recouvre l’opposition bien connue entre usage public et usage privé de la raison. Quoique cette distinction ne recoupe sans doute pas directement celle entre droit privé et droit public, elle n’en demeure pas moins fondamentalement juridique, non seulement parce qu’elle repose sur le principe de publicité qui a été établi comme la forme générale de toute loi véritable et la condition de tout état juridique, mais aussi parce qu’elle renvoie aux limitations légitimes ou non qu’on peut opposer à l’une des libertés les plus fondamentales, la liberté d’expression. Depuis son écrit sur les Lumières de 1784, Kant a posé le principe de publicité et l’usage public de la raison comme les moteurs les plus efficaces de la propagation durable des valeurs des Lumières. L’usage public de la raison est, dit Kant, celui qu’on peut faire « comme savant devant l’ensemble du public qui lit », par opposition à l’usage privé qui caractérise l’activité rationnelle dans le cadre d’un poste civil ou d’une fonction qui est confiée à un agent dans une communauté donnée, qu’il s’agisse d’un poste d’instituteur, de fonctionnaire, ou de ministre du culte. Il est bien connu que Kant promeut un usage non restreint de la liberté de s’exprimer par écrit face au public, en tant que cette liberté de plume (Freiheit der Feder) est l’ultime palladium, le dernier refuge des droits du peuple face à un souverain inique25. Puisqu’il n’y a pas pour Kant de justification juridique possible du droit de désobéissance, de rébellion, ni a fortiori de révolution, l’usage public de la raison par la liberté d’écrire est l’unique façon de critiquer et de tenter d’améliorer la législation en cours. Mais le rôle insigne de l’usage public de la raison ne signifie pas que son usage privé, caractérisé par des restrictions opposées à la liberté d’expression, serait pour autant méprisable ou négligeable. Au contraire, si Kant défend également la légitimité d’un usage privé de la raison, ce n’est pas simplement parce qu’il serait prudent face à la censure ou conservateur dans ses options politiques, mais c’est parce que le droit a en lui-même, outre sa tendance progressive et réformiste, une dimension prudentielle et conservatrice, que prend en charge cet usage privé de la raison.

15L’usage privé de la raison n’a plus ici qu’un rapport analogique avec le droit privé, au sens où cet usage est déterminé par les règles d’une communauté limitée, qu’il s’agisse d’une communauté politique, sociale ou religieuse, et qu’on s’y comporte, dit Kant, comme « dans une réunion de famille », à l’instar du prêtre dans sa paroisse, qui doit respecter le dogme de son église dans son activité pastorale (ce que Kant appelle le symbole de l’Église) – quoiqu’il puisse par ailleurs critiquer ce même dogme par écrit, en tant que savant, faisant alors un usage public de sa raison26. Il est d’ailleurs piquant de remarquer que cette analogie familiale vaut en principe aussi pour le fonctionnaire qui, dans le cadre de ses fonctions pour l’État, fait également un usage privé et non public de la raison. Or, la mission générale de cet usage privé de la raison est de préserver la règle de vie propre à une communauté, dans l’imperfection où elle se trouve à un moment donné, car toute imparfaite soit-elle, cette règle conserve l’intégrité juridique de cette communauté. Et c’est parce que cette fonction conservatrice est d’abord garantie que l’usage public de la raison peut et doit ensuite travailler à perfectionner sans cesse la qualité légistique et la légitimité rationnelle des normes adoptées, en les critiquant publiquement à l’aune de l’étalon normatif du droit naturel ou de l’idée du « droit humain ».

16La distinction entre usage public et usage privé de la raison renvoie donc à une troisième fonction de la division juridique public-privé : une fonction critique permettant de discerner les communautés fermées ou ouvertes devant lesquels le droit peut être jugé. Dans son usage privé, la raison ne juge le droit qu’en relation aux règles, besoins, préjugés et attentes d’une communauté limitée (fût-elle la communauté politique limitée qu’est un État particulier), en étant restreinte dans son expression par de telles règles et besoins particuliers ; dans son usage public, la raison juge le droit en relation avec les besoins, exigences et attentes de la communauté humaine tout entière, telle qu’elle peut s’exprimer progressivement à travers les échanges du public qui lit et qui écrit d’une époque, en étant restreinte par rien d’autre que l’idée rationnelle du droit humain et l’obligation de la réalisation lente et progressive d’un ordre juridique mondial. La fonction critique de la distinction entre les usages public et privé de la raison permet ainsi d’articuler les dimensions réformistes et conservatrices du droit, soit d’intégrer les réquisits du droit humain dans la positivité du droit sans prendre le risque de mettre en cause les fondements de l’ordre constitutionnel.

17Pour conclure, les trois fonctions que Kant donne à la distinction public-privé – fonctions structurelle, génétique et critique – nous montrent que celle-ci est à la fois nécessaire dans son principe au concept de droit et variable dans ses contours, puisque Kant fait varier le sens même des termes « privé » et « public » à mesure où il en développe la dialectique. Pour le philosophe, cette division renvoie non pas à une séparation figée entre deux domaines ontologiques du droit, mais plutôt à une distinction évolutive entre les aspects opposés et complémentaires des relations juridiques ou des opérations des acteurs juridiques. Ladite summa divisio n’est donc pas tant suprême, au sens d’absolue et immuable, que matricielle, au sens où elle désigne d’abord une distinction transcendantale originaire, entre les aspects de manifestation de la liberté, comme pluralité d’individus et comme totalité du corps social, qui constitue ensuite le point de départ d’une série de distinctions dérivées, développées par analogie, par association ou par extension, lesquelles peuvent s’avérer très utiles pour affiner ces contours et en suivre les sinuosités, voire les inversions de signes – au point, nous l’avons vu, de qualifier le droit des gens de « droit seulement privé », faute de reposer sur un ordre légal public, ou de considérer que les fonctionnaires font un usage privé de leur raison.