La distinction droit privé/droit public en droit des données
p. 217-246
Texte intégral
1La distinction droit privé/droit public est classiquement présentée comme la summa divisio de nos ordres juridiques. La dichotomie s’appuie sur une triple distinction. Ces deux domaines ont un objet différent, l’un organisant l’État et les personnes morales qui en dépendent ainsi que leurs rapports avec les administrés, l’autre gouvernant les rapports des personnes privées entre elles. Ils poursuivent ensuite une finalité distincte, ce qui commande en retour la mobilisation de techniques juridiques opposées. Ainsi, d’un côté, le droit public, recherchant la réalisation de l’intérêt général, commande l’usage de techniques juridiques privilégiant la puissance publique. Il se présente donc comme un droit d’imperium fondé sur l’exercice de prérogatives de puissance publique. D’un autre côté, le droit privé, recherchant la satisfaction des intérêts privés, mobilise la liberté contractuelle des parties.
2La doctrine souligne cependant la fragilité du canon académique1 et sa relativité spatiale et temporelle. Son imperfection est en premier lieu spatiale, faute d’être reçue par tous les systèmes juridiques et d’être peu ou pas partagée par les systèmes de common law2. Elle est en second lieu poreuse dans le temps en raison de mouvement de flux et reflux, de privatisation des fonctions régaliennes3 et réciproquement de publicisation du droit privé4 avec, notamment, l’essor de l’ordre public économique5. La relativité contemporaine de la distinction est entretenue par une pluralité de facteurs. Tout d’abord, elle est tenue en échec par l’existence de matières mixtes, à l’instar du droit pénal ou du droit judiciaire. Ensuite, la différence d’objet entre le droit privé et le droit public n’est pas plus assurée que leur prétendue différence de technique juridique. Tandis que le droit public n’est pas épargné par la contractualisation de la production normative6, plus classiquement, un service public industriel et commercial (SPIC) est essentiellement soumis au droit privé et, réciproquement, l’école du droit économique de Nice révèle avec l’analyse substantielle7 que la concentration économique favorise l’apparition de pouvoirs privés économiques, dotés d’un pouvoir de commandement analogue à celui des personnes publiques et s’exprimant dans le contrat d’adhésion8. La frontière est donc à ce point poreuse et l’autonomie si relative que la distinction ne serait plus ni « summa » ni même « divisio »9.
3Le droit des données accentue la fragilité de la distinction. D’une part, dans l’univers numérique, la valeur des données est assise sur leur circulation. L’économie de la donnée postule son ouverture et le droit des données s’efforce de répondre à cette attente. La libre circulation des données, impliquant leur mise en partage10, tendrait à constituer la cinquième liberté du marché intérieur11. À ce titre, les données ouvertes se définissent de manière large comme celles qui « sont rendues disponibles dans un format standard ouvert et permettent la reproduction et la réutilisation libre et gratuite pour tous »12. Aussi, si le mouvement d’open data nait dans le secteur public13, ne lui est-il pas propre. D’autre part, la distinction entre données publiques et privées n’est ni exclusive ni même principale en droit des données. Le clivage essentiel semble désormais s’ordonner autour de la distinction entre données personnelles, régies par le RGPD, et données non personnelles qui, saisissant toutes celles ne se rapportant pas à une personne physique identifiée ou identifiable, sans considération de son origine publique ou privée, y échappent14. L’opposition entre données privées et publiques apparaît alors comme une sous-distinction complémentaire à celle de données non personnelles.
4En outre, le diptyque données privées/publiques manque de fermeté. La notion de donnée publique constitue une catégorie nommée15, non celle de donnée privée. D’un côté, la notion de donnée publique est synonyme d’information publique contenue dans les documents communiqués ou publiés par les administrations, objets du droit de réutilisation16. D’un autre côté, la donnée privée ne bénéficie pas de la même assise. Non seulement elle ne compte pas au nombre des entrées des ouvrages de référence, mais encore elle est parfois éclipsée dans la littérature par la notion plus étroite de donnée industrielle17. La donnée privée apparaît donc comme une catégorie latente, encore incertaine et fragmentaire, fédérant les notions de donnée industrielle, de contenu numérique18, voire de donnée personnelle. Elle semble pouvoir être ordonnée autour de trois critères alternatifs : celui de l’objet de la donnée, elle s’entend alors comme une information relative à une personne privée ; celui du régime de la donnée, qui vise en ce cas la donnée objet de droits privatifs, tels que notamment les droits de propriété intellectuelle, au respect de la vie privée ou du secret ; et, principalement, celui du statut du producteur de la donnée, la donnée privée se définissant alors comme celle qui est produite par une personne privée non chargée d’une mission de service public, et pouvant être l’objet d’un droit subjectif.
5La distinction entre donnée publique/privée prend cependant corps à l’examen de leur régime. Elles sont, en effet, soumises à des régimes juridiques opposés. Si l’ouverture peut caractériser tant la donnée privée que la donnée publique, le régime d’ouverture n’est impératif qu’à l’égard de la seconde. L’ouverture des données privées est suspendue à la volonté de son titulaire qui peut la soumettre à un régime de licence libre. Croisées et agrégées dans des ensembles ordonnés, elles se prêtent à différents mécanismes de réservation exclusive fondés sur les droits de propriété intellectuelle ou le contrat. Leur disponibilité au partage reste largement tributaire d’un acte de volonté de leur titulaire.
6L’antagonisme des régimes juridiques présente, certes, des signes d’érosion. Ainsi, d’un côté, l’ouverture des données publiques préfigure l’évènement de l’État-plateforme, lequel peut se définir comme un mode alternatif d’exécution des missions étatiques par intégration de services créés par des développeurs extérieurs, opérateurs privés de l’économie marchande ou collaborative, à partir des données publiques mises à disposition de l’initiative privée19. En ce sens, le régime d’ouverture de la donnée publique crée les conditions du dépassement de la distinction donnée publique/privée, voire droit public/droit privé. D’un autre côté, la règlementation européenne récente, voire prospective, fait émerger des catégories de plus en plus larges qui subsument les particularismes catégoriels, à l’instar des « données non personnelles » et plus encore de celle de « donnée » qui, entendue comme « toute représentation numérique d’actes, de faits ou d’informations et toute compilation de ces actes, faits ou informations »20, a vocation à appréhender tout type de données et à stimuler leur disponibilité au partage par-delà la fragmentation des qualifications spéciales. La construction du droit des données sur le paradigme de la mise en partage suppose cependant l’abandon du modèle exclusiviste21. À ce titre, le régime de la donnée publique, caractérisé par son ouverture et sa disponibilité à la réutilisation, a vocation à servir de modèle. Pourtant, le modèle est imparfait. Non seulement il se heurte aux droits des tiers qui paralysent son ouverture, mais encore il subit l’attraction du régime des données privées qui l’attirent dans l’orbite de la réservation privative. Aussi les signes d’hybridation des régimes respectifs (2) ne valent-ils pas promesse d’un dépassement immédiat de la distinction données publiques/privées (1).
1. L’opposition des régimes des données publiques et privées
7Le diptyque données publiques/privées oppose des régimes de fermeture et d’ouverture. Alors que la donnée publique est rendue disponible à la réutilisation par une politique volontariste de mise à disposition, les données privées, objets de mécanismes de réservation exclusive, restent rétives aux dispositifs d’ouverture et de mise en partage.
1.1. L’ouverture des données publiques
8Dépassant les obligations issues des normes minimales nées du droit de l’Union22, le législateur français a consacré par les lois Valter23 et République numérique (LRN)24 un principe d’ouverture des données publiques fondé sur l’éviction de tous les mécanismes directs ou indirects de réservation exclusive qui pourraient en obérer l’accès et la réutilisation par les tiers. Mais celui-ci n’opère que « par défaut »25. L’inhibition des droits portant sur la donnée publique n’affecte en effet que certains droits détenus par l’administration, à l’exclusion de ceux des personnes privées. Or, l’opposabilité des droits des tiers n’assure qu’une ouverture partielle et imparfaite de la donnée publique.
1.1.1. Les fondements de l’ouverture des données publiques
9Le principe d’ouverture des données publiques repose sur trois fondements : l’obligation de diffusion des documents administratifs, la paralysie des droits de propriété intellectuelle éventuellement détenus par l’administration et la gratuité de la réutilisation.
10Premièrement, les administrations ont l’obligation de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu’elles détiennent aux personnes qui en font la demande26, la mise à disposition électronique des données devant s’effectuer dans un standard ouvert, aisément réutilisable et exploitable par un système de traitement automatisé27. La consécration par la LRN de l’obligation de diffusion en ligne inaugure le glissement d’un accès passif à l’information publique, sur demande de l’administré, à un accès actif impliquant une diffusion spontanée28. En d’autres termes, les documents administratifs, objet du droit de réutilisation, ne sont plus quérables mais portables. L’assiette de l’obligation est large. Pesant sur toutes les administrations29, elle s’applique notamment aux données et bases de données mises à jour de façon régulière ainsi qu’aux documents communiqués suite à une demande d’accès30. Toutefois, elle se heurte à deux limites. D’un côté, elle n’entraine pas d’obligation de numérisation : elle n’existe qu’autant que les documents administratifs sont disponibles sous forme électronique. D’un autre côté, elle réserve les droits de tiers.
11À ce titre, échappent tout d’abord à la diffusion en ligne les documents dits « à communication restreinte », qui comportent une information protégée par le droit au respect de la vie privée ou par un secret. Ceux-ci ne sont communicables qu’à l’intéressé31. En revanche, la protection des données personnelles ne fait pas assurément obstacle à la diffusion en ligne des documents administratifs. La protection des données personnelles est le siège d’un droit à l’autonomie informationnelle32, distinct du droit à la vie privée, de telle sorte que l’un et l’autre ne se superposent pas nécessairement. Aussi un document comportant des données personnelles ne ressortant pas de l’intime est-il communicable. Cependant, sa diffusion en ligne reste suspendue à trois conditions alternatives : l’accord de la personne concernée, l’anonymisation ou une disposition législative express33. Toutefois, l’obligation légale de publication ne fait disparaître ni l’opération de traitement des données personnelles au sens de l’article 4-2 du RGPD par l’administration responsable de la diffusion en ligne, ni la nécessité corollaire de déterminer un juste équilibre entre la nécessaire information des tiers et la protection des données personnelles34.
12Sont ensuite extraits des documents communicables ceux qui sont grevés de droits de propriété littéraire et artistique35. La réserve est d’interprétation très restrictive. D’une part, elle est limitée aux seuls droits des tiers. D’autre part, la CADA considère qu’elle n’a « ni pour objet ni pour effet d’empêcher ou de restreindre la communication, mais [elle] se borne, en rappelant les règles posées par le code de la propriété intellectuelle [CPI] qui autorise l’usage privé d’une œuvre de l’esprit mais réprime l’utilisation collective qui pourrait en être faite, à limiter l’usage ultérieur que le demandeur, après communication, voudrait faire des documents »36. Le Conseil d’État précise que la communication ne peut intervenir que dans le respect du droit de divulgation de l’auteur, ce qui implique, pour les documents non encore divulgués, de recueillir préalablement l’accord de leur auteur37. En d’autres termes, les droits de propriété intellectuelle d’un tiers ne font pas obstacle à la communication des documents administratifs, sous réserve soit de divulgation préalable et, à défaut, d’autorisation de l’auteur, parce qu’ils sont communiqués en vue d’un usage privé au sens de l’article L122-5 du CPI. Une telle interprétation méconnaît doublement l’étendue du monopole d’auteur, tiers à l’administration. À supposer les conditions de l’exception de copie privée respectée dès lors qu’elle n’exige plus la coïncidence des qualités de copiste et d’usager de la copie38, celle-ci ne peut avoir pour effet de couvrir que la reproduction à destination de l’administré sans pouvoir s’étendre à celle qu’implique sa diffusion en ligne, puisque l’exception de copie répugne à tout usage collectif de la copie excédant un nombre de personnes trop limité pour constituer un public39. A fortiori, l’exception de représentation privée et gratuite dans le cercle de famille n’immunise pas un tel acte de communication au public en ligne. L’interprétation prétorienne, peu respectueuse des droits des tiers, est éminemment favorable à l’open data.
13L’ouverture des données publiques s’appuie, deuxièmement, sur la paralysie des droits de propriété intellectuelle de l’administration. L’inhibition de ces droits résulte de deux sources. D’une part, elle repose sur le principe d’exclusion des actes officiels du droit d’auteur, applicable à tous les actes pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique40. Cependant, tous les actes communicables n’ont pas cette nature, tels que les dossiers, rapports, études, comptes rendus ou correspondances. Mais ces derniers sont, d’autre part, saisis par le principe d’inhibition des droits de propriété intellectuelle de l’administration. Le principe repose sur un socle prétorien. Interprétant les dispositions de la loi CADA41, posant que les informations contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle ne constituent pas des informations publiques réutilisables, le Conseil d’État a jugé que la notion de « tiers » ne s’applique pas à la personne publique détentrice des droits de propriété intellectuelle. Elle ne peut donc pas opposer son droit sui generis de producteur de base de données pour décliner la demande de réutilisation42. La LRN a conforté la solution en prévoyant que « sous réserve de droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers », les droits de producteur de base de données détenus par les administrations « ne peuvent faire obstacle à la réutilisation du contenu des bases de données que ces administrations publient »43. Ne visant que le droit sui generis, la lettre de la loi semble réserver les autres droits de propriété intellectuelle44. Néanmoins, la structure du CRPA invite à écarter cette analyse dès lors qu’il retient en surplomb de cette disposition que « ne sont pas considérées comme des informations publiques », les informations contenues dans des documents « sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle »45. Aussi le droit de réutilisation prime-t-il tous les droits de propriété intellectuelle détenus par l’administration46.
14Enfin, l’ouverture des données publiques est consolidée par le principe de gratuité de leur réutilisation47, désormais consacré par la directive sur les données ouvertes48. En dépit du régime impératif qui gouverne la donnée publique dans l’ordre juridique français, l’ouverture des données, conditionnant leur circulation, reste imparfaite.
1.1.2. L’ouverture imparfaite des données publiques
15Un certain nombre de données publiques sont soustraites du régime général d’ouverture pour deux motifs distincts dont le retentissement n’est pas d’égale ampleur.
16Il peut, tout d’abord, résulter d’une cause externe au droit des données publiques. Ainsi, la loi création et patrimoine a restauré49 un droit à l’image des biens des domaines nationaux50 en soumettant à l’autorisation préalable du gestionnaire « l’utilisation à des fins commerciales de l’image des immeubles [constituant] les domaines nationaux »51. La règle confère au gestionnaire un droit exclusif d’interdire ou d’autoriser, le cas échéant, moyennant rémunération, les seules utilisations commerciales de l’image des immeubles constituant les domaines publics nationaux étrangères à une mission de service public ou à finalité autre que culturelle, artistique, pédagogique, d’enseignement, de recherche, d’information ou d’illustration d’actualité. Sans restaurer les droits patrimoniaux sur une œuvre de l’esprit tombée dans le domaine public52, ni créer un droit à l’image général des biens culturels fondé sur le pouvoir de gestion domanial53, ce nouveau droit permet pourtant au gestionnaire de s’opposer à la demande de réutilisation d’une fixation numérique54.
17La fermeture de la donnée publique peut ensuite découler d’une source interne au droit des données. En effet, l’article L321-2-c du CRPA dispose que « ne sont pas considérées comme des informations publiques », les informations contenues dans des documents « sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle »55. Cette exclusion soustrait un grand nombre de documents administratifs du champ d’application du droit de réutilisation. À moins que l’œuvre de l’esprit reproduite ne soit une œuvre logicielle56 ou collective57 ou qu’elle bénéficie d’une cession de droits, l’administration n’est pas investie des droits de l’auteur58. Certes, le CPI organise au profit des entités publiques une cession automatique de droits portant l’œuvre créée par un agent public « dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues », « dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public »59, mais cette cession laisse hors de son champ d’application tous les usages étrangers à la mission de service public pour les besoins de laquelle l’œuvre a été créée. Si un droit de préférence est également institué pour les utilisations commerciales d’une telle œuvre, le dispositif est paralysé par l’absence de mesures d’application réglementaires relatives à l’intéressement de l’agent en cas de levée de l’option par l’institution60. En outre, la cession légale et le droit de préférence ne sont pas applicables aux agents dont la divulgation de l’œuvre échappe au contrôle de l’autorité hiérarchique, à l’instar des enseignants-chercheurs ou des conservateurs de musées. Dans toutes ces occurrences, l’administration, faute de détenir les droits correspondants, ne peut satisfaire à la demande de réutilisation. Les droits conservés par les agents constituent des « droits des tiers », à l’instar de ceux qui seraient détenus par une personne étrangère au service, contractant de l’administration, tel qu’un photographe ou un cabinet d’architecture.
18Dans ces situations, la « réserve des droits de tiers » paralyse le régime d’ouverture et son régime d’appropriation privative contamine la donnée publique. Si le futur règlement sur la gouvernance des données se saisit de ces données afin d’en favoriser le partage, il ne consacre pas pour autant un droit de réutilisation de telles données. Il se borne à créer un cadre harmonisé, propice à leur réutilisation61, notamment par la prohibition des exclusivités ou la publicité des conditions de réutilisation. La proposition de règlement suggère aussi une série de solutions hiérarchisées selon les besoins du réutilisateur favorisant leur ouverture sans porter atteinte aux droits des tiers (pseudonymisation, anonymisation, occultation, consentement des personnes) pour la mise en œuvre desquelles des organes compétents seront chargés de fournir un appui technique. Pourtant, le dispositif, frileux à l’égard des droits de propriété intellectuelle62, reste insuffisant à ramener les données mixtes dans l’orbite du régime des données publiques et à les affranchir de la clôture distinctive des données privées.
1.2. La fermeture des données privées
19La fermeture des données privées repose sur sa réservation exclusive par son producteur ou son détenteur. Elle s’appuie essentiellement, sans s’y réduire, sur leur appropriation par les opérateurs économiques au moyen de droits de propriété intellectuelle. La notion de donnée privée est, en effet, polysémique. Selon sa qualification, elle peut être répulsive de l’appropriation, tout en tolérant d’autres modes de réservation exclusive fondés sur le contrat. En retour, le jeu des exceptions aux droits de propriété intellectuelle ne peut garantir pleinement l’ouverture de la donnée qu’il est censé assurer.
1.2.1. La réservation exclusive des données privées
20La donnée privée n’est pas au nombre des notions consacrées, assise sur des contours fermes. Rarement utilisée en doctrine autrement que pour l’opposer à la donnée publique63, elle renvoie au critère du statut du producteur de la donnée. Ainsi précisée, elle est susceptible de s’appliquer à divers objets et d’épouser une pluralité de qualifications. Elle englobe tout d’abord la notion de donnée industrielle64. Elle désigne alors la donnée brute résultant de l’activité économique d’un opérateur, telle que l’état des stocks65. Elle appréhende ensuite la donnée non personnelle produite par une machine66. Cependant, la donnée produite par un opérateur économique, même faute de création intellectuelle ou de présence humaine, n’est pas toujours assurément exclusive d’un droit de propriété intellectuelle67 et ce, d’autant moins que les données sont rarement isolées mais le plus souvent agrégées et croisées dans des ensembles organisés, potentiellement éligibles à la qualification de base de données. La donnée privée peut encore se glisser dans la notion de « contenu numérique », définie par la directive 2019/770 comme « des données produites et fournies sous la forme numérique »68 et dont la liste exemplative laisse deviner qu’elle vise principalement des créations intellectuelles éligibles à la qualification d’œuvre de l’esprit69. Enfin, le critère du producteur de la donnée invite à élargir la donnée privée à la qualification de donnée personnelle, entendue par l’article 4-1 du RGPD comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable », dès lors que celle-ci est fournie par la personne concernée. La polysémie de la notion de donnée privée engendre donc une pluralité de qualifications et de régimes corollaires.
21En premier lieu, la disparité des régimes semble pouvoir s’ordonner autour du critère de la patrimonialité opposant les données personnelles et les données industrielles, définies lato sensu comme toutes données non personnelles produites par les entreprises privées. Les premières, objet d’un droit fondamental distinct du droit à la vie privée, s’attachent à la personne, reflètent sa personnalité et sont rebelles à toute appropriation privative70. Les secondes, pourvu qu’elles soient organisées en bases de données, peuvent faire l’objet d’une réservation privative par un droit de propriété intellectuelle, droit d’auteur ou droit sui generis, et à défaut d’originalité ou d’investissement substantiel, par le biais de la réservation contractuelle71. Toutefois, la binarité est tenue en échec par la nature multiple de la donnée. Son régime ne se déduit pas exclusivement du critère de la personne à laquelle elle se rapporte distinguant entre la donnée personnelle/non personnelle. Les concours de qualifications sont fréquents et la donnée personnelle n’est pas assurément rétive à la propriété intellectuelle. Il en va ainsi d’un avis, d’un commentaire ou d’une photo72 de la personne concernée qui, sous réserve d’originalité, est l’objet du droit d’auteur, possiblement détenu par un tiers.
22En second lieu, le régime de la donnée personnelle est dominé par un profond paradoxe. Objet d’un droit fondamental la rattachant à la personne qu’elle identifie, elle relève résolument de l’être et non de l’avoir73. Elle exclut toute appropriation tant par la personne concernée que par le responsable du traitement. Ainsi, pour le droit comptable et fiscal, les données personnelles collectées ne peuvent être immobilisées et comptabilisées au titre des actifs incorporels, faute pour l’entreprise de pouvoir s’en dire propriétaire ou d’en détenir le contrôle en raison des droits reconnus aux personnes concernées par le RGPD74. Pourtant, même frappée d’extrapatrimonialité et d’extracommercialité, l’indisponibilité de la donnée personnelle se heurte à la réalité de sa circulation : « la vente de fichiers de données personnelles est une réalité quotidienne »75. Leur patrimonialisation est rampante. D’une part, si la jurisprudence estime qu’un fichier clients non déclaré à la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) est hors du commerce juridique et sa cession nulle en raison de l’illicéité de son objet76, c’est admettre a contrario que la cession d’un fichier respectueuse des exigences légales est licite. D’autre part, la directive 2019/770/UE considère que le contrat de fourniture de contenus ou de services numériques peut avoir une contrepartie non monétaire consistant dans la fourniture de données personnelles par le consommateur au professionnel77, ce qui revient à concéder leur patrimonialité et leur commercialité78. Le conflit des logiques patrimoniale du droit de la consommation et extrapatrimoniale du RGPD est certes arbitré en faveur du primat du RGPD79, mais le droit de la personne concernée de retirer à tout moment son consentement se concilie mal avec le principe de sécurité des transactions80. L’extrapatrimonialité des données personnelles ne se double pas de leur extracommercialité.
23En troisième lieu, il est possible de délier le paradoxe de la circulation des données personnelles de deux manières qui se combinent. D’une part, une patrimonialisation progressive ou « graduelle » de la donnée personnelle s’opère à mesure qu’elle se détache de la personne qu’elle identifie, à l’instar des éléments détachés du corps humain81. Plus le lien avec la personne s’estompe, moins elle est à considérer comme un élément de la personnalité. Aussi les données anonymisées sont-elles soustraites du RGPD. D’autre part, l’analogie vaut également pour la patrimonialisation des éléments de la personnalité. Le nom de famille, l’image d’une personne sont l’objet de conventions valides relevant de la liberté contractuelle82. Qu’elles se rattachent à la double nature, patrimoniale et extrapatrimoniale, des droits de la personnalité83 ou à un droit personnel concédé au cocontractant84, ces conventions dérogent à l’indisponibilité de principe des éléments de la personnalité et n’en sont pas moins licites. Les données personnelles, sans être détachées de la personne concernée, entrent de la même manière dans le commerce juridique. Elles sont à la fois hors et dans le commerce juridique. Elles ne sont pas l’objet d’un seul et unique droit fondamental à l’autonomie informelle mais d’un réseau de droits subjectifs85. En consentant à la collecte et au traitement de ses données personnelles, la personne concernée ne renonce à aucun des droits conférés par le RGPD. Ils s’exercent concurremment au droit d’usage qu’elle a consenti au responsable du traitement. Ce droit personnel d’usage n’est pas le seul droit patrimonial que l’opérateur de données peut revendiquer. Les données collectées ne sont pas isolées mais agrégées et traitées pour constituer des ensembles organisés86. Celui-ci est le siège d’une valeur autonome, fruit des investissements et du travail de l’opérateur, qui est éligible à la protection conférée par le droit d’auteur ou le droit sui generis aux bases de données, sous condition respective d’originalité ou de substantialité de l’investissement et, à défaut, par le biais d’une réservation contractuelle87.
24L’ensemble des données privées, nonobstant leur nature informationnelle (donnée brute industrielle) ou leur nature extrapatrimoniale (donnée personnelle), pourvu qu’elles soient agencées de manière systématique ou méthodique, est donc susceptible d’une réservation privative par un droit de propriété intellectuelle ou par voie contractuelle. L’exclusivité ainsi conférée à son titulaire assure la fermeture de la donnée agrégée dans un ensemble cohérent et en interdit la circulation. Les tiers ne peuvent librement ni y accéder ni les réutiliser, sauf autorisation de son titulaire. Aussi ce contexte n’est-il guère propice à l’émergence d’une liberté de circulation des données qui aurait vocation à constituer la cinquième liberté fondamentale de l’Union.
1.2.2. La résistance à l’ouverture des données privées
25L’émergence d’une cinquième liberté fondée sur la libre circulation des données suppose l’établissement d’un cadre conceptuel propre, distinct de celui qui gouverne le monde analogique, en raison du caractère non rival des biens auxquels elle s’applique88. Les entraves à leur libre circulation ne sont pas les mêmes que celles du monde physique. Elle butte sur les mécanismes juridiques et techniques assurant leur réservation exclusive. Le partage de la donnée privée et sa disponibilité en vue de son utilisation par des opérateurs tiers peuvent mobiliser deux techniques opposées, la coercition et l’incitation à l’ouverture. La première emprunte la voie des exceptions aux droits de propriété intellectuelle, la seconde repose sur la création de structures d’échange de nature à susciter la confiance des producteurs de données et à favoriser la mise à disposition volontaire des données. Cependant, l’une comme l’autre constituent des mécanismes fragiles, insuffisants à garantir efficacement l’ouverture des données privées.
26Sur le versant coercitif de l’ouverture des données, la liste limitative des exceptions aux droits de propriété littéraire et artistique89 a été enrichie par la directive DAMUN90. Cependant, d’une part, leur champ d’application est limité aux seuls objets protégés par un droit de propriété littéraire et artistique. Or, dès lors que le producteur d’une base de données non protégée a la faculté d’en limiter contractuellement l’utilisation, ces exceptions ne lui sont pas opposables91. D’autre part, certaines exceptions souffrent d’un déficit de force contraignante. Il en va notamment ainsi de l’exception dite de data mining, visant à permettre la fouille et l’extraction de données contenues dans un objet protégé afin de favoriser le développement de l’intelligence artificielle92. Elle se décline sous deux formes dont une seule, dite de data mining scientifique, est impérative. L’autre, non finalisée, profite à tout opérateur, public ou privé, pour toute finalité, y compris lucrative. Toutefois, elle est facultative. Elle ne s’impose pas au titulaire de droits, qui peut en exclure l’application par des mesures juridiques ou techniques manifestant sa volonté de s’y soustraire. Enfin, à supposer que les tiers puissent accéder à des données non protégées, ils peuvent encore se heurter à des obstacles techniques résidant dans leur format ou dans une mesure technique de protection. Rien n’astreint le producteur de données privées à les mettre à disposition dans un format usuel et un standard ouvert. De même, rien n’interdit au propriétaire d’un objet non protégé de recourir à une mesure technique, la seule conséquence du défaut d’éligibilité à la propriété intellectuelle résidant dans l’absence de protection du dispositif contre les actes de contournement. Les exceptions aux droits de propriété littéraire et artistique ne fournissent donc qu’un remède limité et imparfait aux mesures juridiques et techniques de fermeture des données.
27Sur le versant incitatif de l’ouverture des données privées, des mesures positives et prospectives visent à soutenir leur circulation. D’une part, le règlement sur le libre flux des données s’efforce de promouvoir la libre circulation des données non personnelles, les soumettant à une prohibition de toute obligation de stockage et de traitement sur le territoire national, et encourage leur portabilité par mécanismes d’autorégulation. Il recommande l’élaboration de codes de conduite en matière de transparence et d’interopérabilité, afin de ne pas entraver le changement de fournisseur de service93. D’autre part, la proposition de règlement sur la gouvernance européenne des données entend favoriser la disponibilité des données personnelles ou non personnelles par des dispositifs propres à accroître la confiance de leurs détenteurs, afin d’inciter à leur partage à des fins lucratives ou altruistes94. Il propose la création d’intermédiaires de confiance dédiés, indépendants, soumis à notification et à contrôle ou à enregistrement. Le cadre de confiance repose, d’un côté, sur des « prestataires de partage de données », chargés de mettre en relation les détenteurs de données avec des utilisateurs, et des « coopératives de données », aidant les personnes concernées à la formulation d’un consentement éclairé au traitement de leurs données personnelles et à la maîtrise de leurs utilisations ainsi que, d’un autre côté, sur des « organisations altruistes en matière de données », entités juridiques à but non lucratif, poursuivant une finalité d’intérêt général servie par la constitution de réserves de données mises à disposition à titre gratuit de tiers en vue de la réalisation d’une telle finalité. Ce cadre, censé refouler le modèle exclusiviste d’appropriation de la donnée au profit d’une logique nouvelle fondée sur le partage et les « potentialités de la réplication » attachées aux biens numériques95, a la faiblesse des mécanismes incitatifs dont le succès dépend de l’adhésion des destinataires.
28Dans l’attente de l’implémentation de ces dispositifs, les données privées restent rebelles à l’ouverture en raison d’exceptions à la fois limitées et peu contraignantes. Inversement, l’ouverture des données publiques repose sur une politique volontariste et coercitive de mise à disposition. Elle est cependant inachevée, les données grevées de droits des tiers n’y étant pas soumises autrement que par des dispositifs non contraignants et encore prospectifs. L’existence de cette catégorie mixte de données, mi-publiques, mi-privées, relève la relativité de l’antagonisme et l’hybridation des régimes respectifs.
2. L’hybridation des régimes des données publiques et privées
29L’affaissement de la distinction donnée publique/privée procède d’un double mouvement de publicisation des données privées (2.1) et de privatisation des données publiques (2.2). L’ampleur de l’hybridation ne doit toutefois pas être surestimée. En matière de privatisation des données publiques, les régimes sont souvent d’exception. Réciproquement, en matière de privatisation des données publiques, l’existence des catégories juridiques n’implique pas nécessairement leur effectivité.
2.1. La publicisation des données privées
30La publicisation des données privées se manifeste d’une double manière, soit par soumission de la donnée privée au régime de la donnée publique, soit par soumission à un régime équivalent, ce qui renvoie à la question de l’émergence des communs numériques.
2.1.1. La soumission de données privées au régime des données publiques
31La soumission de la donnée privée au régime de la donnée publique suit deux voies ouvertes par la LRN. D’une part, le droit d’accès et de réutilisation est étendu aux données produites ou reçues par une personne exerçant une mission de SPIC. D’autre part, deux nouvelles catégories de données, dites d’intérêt général ou de référence, sont introduites.
32En premier lieu, le régime d’ouverture des données publiques est étendu par le biais de deux catégories nouvelles, objets de règles spéciales : les « données d’intérêt général » et les « données de référence ». Ces dernières forment, en effet, deux catégories transversales, applicables indistinctement aux opérateurs publics comme privés. Elles saisissent donc également des données produites par des opérateurs privés et les excluent de toute réservation exclusive.
33Cependant, ces deux qualifications ne sont pas d’égale importance. D’un côté, la qualification de donnée d’intérêt général ne s’applique qu’au seul délégataire de service public. Elle l’oblige à fournir au délégant les données et bases de données produites ou reçues à l’occasion de l’exploitation du service public, dès lors qu’elles sont indispensables à son exécution96. L’autorité délégante les met à disposition du public à titre gratuit aux fins de réutilisation97. D’un autre côté, les données de référence appréhendent des informations qui répondent à un triple critère. Ce sont celles qui constituent une référence commune pour nommer ou identifier des produits, des services, des territoires ou des personnes, qui sont fréquemment réutilisées par des personnes publiques ou privées autres que l’administration qui les détient et dont l’importance justifie une mise à disposition à un niveau élevé de qualité98. Elles font donc l’objet d’un service public dédié de mise à disposition aux fins d’en faciliter la réutilisation (niveau élevé de fiabilité, de fréquence et de fraîcheur)99.
34La liste des données de référence est déterminée par décret100. Elles appréhendent notamment les données météorologiques, cartographiques, géographiques ou encore démographiques101. Si cette qualification s’applique majoritairement à des données ou à des bases de données publiques, elle permet également de mettre à disposition du public des données qui, quoique détenues par des personnes privées, sont regardées comme stratégiques. Ainsi, constituent par exemple des bases de données de référence, la localisation des points de recharge électrique ou les données de couverture des services de communications électroniques102.
35En second lieu, la LRN a mis fin à l’exclusion antérieure du droit de réutilisation des documents produits ou reçus par une personne chargée d’une mission de SPIC103. Sont donc désormais rangées dans la catégorie des informations publiques et soumises au même régime, les données s’attachant à la mission de SPIC exercée par une personne privée. Cette inclusion revêt une portée considérable dans la mesure où elle fait basculer dans le champ du droit de réutilisation des opérateurs détenteurs de données essentielles, tels que la SNCF ou la RATP. Mais sa portée n’en doit pas moins être tempérée. Le principe d’inhibition du droit sui generis du producteur de bases de données détenu par l’administration cède devant une exception. Il reste, en effet, opposable quand il est détenu par une personne chargée d’une mission de SPIC soumise à la concurrence104. Le régime d’ouverture ne garantit donc pas assurément la disponibilité de la donnée.
36La soumission des données privées au régime d’ouverture de la donnée publique revêt donc une portée limitée. D’une part, tributaire de qualifications spéciales, elle connaît un champ d’application étroit, à l’instar des données de référence limitativement énumérées par voie règlementaire. D’autre part, leur application n’appelle pas nécessairement l’ouverture des données visées en raison d’exceptions. Toutefois et à défaut d’être appréhendée par une qualification spéciale de nature à l’assujettir au régime de la donnée publique, la donnée privée peut échapper néanmoins à son régime de fermeture par soumission volontaire de son producteur à un régime équivalent.
2.1.2. La soumission de données privées à un régime équivalent
37La soumission de la donnée privée à un régime équivalent à celui de la donnée publique épouse la qualification de commun numérique105. Volontairement mise à disposition d’autrui par son titulaire dans les conditions définies par une licence libre, la donnée privée obéit à un régime similaire mais non identique à celui de la donnée publique.
38D’un côté, la similarité des régimes106 repose sur une commune exclusion de la réservation privative. Le recours à une licence libre vise non plus à exclure autrui des utilités de la donnée, mais à créer les conditions juridiques d’un libre accès et d’un usage collectif de la ressource : la donnée privée est mise en partage, selon les termes définis par la licence libre adoptée, avec la collectivité et se trouve placée en régime d’ouverture. La licence libre substitue à un rapport exclusif au bien un usage inclusif de la propriété. Toutefois, elle n’emporte ni transfert de propriété vers la collectivité, ni abandon des droits patrimoniaux détenus sur la ressource mise en partage. Aussi la méconnaissance des limites de la licence peut-elle caractériser un acte de contrefaçon du droit sui generis détenu, le cas échéant, sur la base mise en partage107.
39D’un autre côté, plusieurs facteurs chassent l’assimilation parfaite entre le régime des communs numériques et celui de la donnée publique. Premièrement, la création d’un commun numérique est la conséquence d’un acte de volonté. Elle repose sur la manifestation de volonté du titulaire des données de les soumettre à une licence libre. Un commun numérique est donc un régime volontaire, fondé sur le contrat et non pas imposé par le droit à l’instar de la donnée publique. Deuxièmement, le phénomène des communs numériques est par ricochet plus marginal : ils n’ont pas la généralité caractéristique du droit commun de la donnée publique. Troisièmement, la gratuité n’est pas de l’essence du libre108 et une licence libre n’exclut pas forcément la fourniture de services accessoires à titre onéreux109. Enfin, les communs numériques opposent à l’unité du régime de la donnée publique leur diversité. Ils ne forment pas une catégorie formelle du droit des biens. Aussi tirent-ils de leur caractère innommé leur polymorphisme. Nés de pratiques contractuelles, ils s’appuient sur des licences types proposées par des organismes privés, à l’instar de l’Open Knowledge Foundation ou de Creative Commons. Les autorisations concédées par le titulaire des données varient en conséquence selon les modèles contractuels adoptés. Les pratiques contractuelles des opérateurs privés adoptant ce modèle sont donc très diversifiées. Par exemple, le Getty Muséum a rendu librement réutilisables les reproductions numériques des œuvres de ses collections par le biais de la licence Creative Commons-BY. Il autorise donc la reproduction, la dérivation et la diffusion des données reproduites ou dérivées pour tout usage, sans autre condition que la mention de leur source110. Le projet Open Street Map obéit à un autre modèle. Porté par une association, il constitue une base de données collaborative d’informations géographiques, diffusée sous l’Open Data Base License (ODbl). Elle autorise également la reproduction ou l’extraction, la dérivation et la diffusion des données modifiées ou à l’identique pour un usage commercial ou non. Cependant, elle met à la charge du réutilisateur trois obligations restreignant sa liberté et résidant dans la mention de la paternité de la source, l’ouverture de la base extraite ou dérivée et son partage à l’identique.
40L’ouverture de la donnée privée résulte soit de qualifications spéciales tendant à la soumettre au régime de la donnée publique, soit d’une sujétion volontaire à un régime équivalent, distinctif des communs numériques. Dans les deux cas, le régime d’ouverture reste imparfait pour n’être que partiel et affaibli par des exceptions ou tributaire de la volonté du titulaire tant dans son principe que dans sa portée. Réciproquement, les données publiques ne sont toujours pas assurément ouvertes. Leur régime s’accompagne de mécanismes de fermeture, corollaires de leur privatisation, qui entravent leur circulation ainsi que la chaîne des réutilisations.
2.2. La privatisation de la donnée publique
41Les phénomènes de privatisation de la donnée publique procèdent de deux formes de résistance au principe d’ouverture. D’une part, le régime d’ouverture de la donnée publique cède devant des exceptions. Certaines catégories spéciales de données publiques dérogent au régime général des données publiques et obéissent à un régime de fermeture qui entravent leur disponibilité à la réutilisation libre et gratuite (2.2.1). D’autre part, la mise à disposition des données publiques s’assortit du recours à une licence de réutilisation qui détermine les droits et obligations réciproques du titulaire des données et du réutilisateur. Or, selon le modèle de licence libre adopté, la réappropriation des données publiques par le réutilisateur et leur fermeture corollaire ne sont pas exclues (2.2.2).
2.2.1. Les données publiques à régime dérogatoire
42Toutes les données publiques ne sont pas également soumises au régime d’ouverture. Le particularisme de certaines données autant que celui de la situation de leur producteur fonde l’apparition de catégories spéciales soumises à régime dérogatoire. Dans tous les cas, la disponibilité des données est entravée par leur appropriation ou par un mécanisme équivalent à la réservation privative.
43D’un côté, l’appropriation de certaines catégories de données par le producteur ou cessionnaire affecte sa disponibilité à la réutilisation. Il en va ainsi tout d’abord des données produites ou reçues par le gestionnaire d’un SPIC en situation de concurrence, pour lesquelles l’opposabilité du droit sui generis du producteur de bases de données est restaurée111. La situation de concurrence de l’opérateur justifie la paralysie du principe d’inopposabilité du droit de propriété intellectuelle à la demande de réutilisation. Ensuite, la situation des données de la recherche publique n’est guère éloignée.
44Les données de la recherche publique sont désormais soumises à l’impératif de libre réutilisation. Cependant, elles font l’objet d’un encadrement spécial défini par le Code de la recherche112. Il soumet leur réutilisation à trois conditions cumulatives : un financement de la recherche au moins pour moitié par fonds publics, des données rendues publiques par le chercheur ou l’organisme de recherche et non « protégées par un droit spécifique ». Or, la notion de « droit spécifique » est plus large que celle de « droits de propriété intellectuelle des tiers », visée à l’article L321-2, c, du CRPA, excluant du périmètre du droit de réutilisation les données objets desdits droits. La notion de « droits des tiers » est interprétée majoritairement comme appréhendant les « tiers » au sens strict et excluant, par conséquent, les droits de propriété littéraire et artistique de l’administration de la réserve qu’elle institue113. Néanmoins, la formule retenue par le Code de la recherche ne distinguant pas entre les « droits des tiers » et ceux de l’administration, il s’ensuit que l’existence d’un droit de propriété intellectuelle, qu’elle qu’en soit la nature, y compris de propriété industrielle, et quel qu’en soit le détenteur, organisme de recherche, chercheur ou partenaire contractuel, reste opposable à la demande de réutilisation114.
45Par conséquent, dans un cas comme dans l’autre, le maintien de l’opposabilité des droits de propriété intellectuelle restitue la souveraineté du propriétaire qui peut accéder ou non à la demande, pour les usages et aux conditions qu’il détermine. Sans exclure la réutilisation libre et gratuite qui peut être consentie, la réservation privative l’entrave. D’autres catégories de données connaissent un sort semblable en raison d’un régime équivalent à celui de l’appropriation de la donnée publique.
46D’un autre côté, certaines catégories de données sont soustraites au principe de gratuité de la réutilisation, en considération du particularisme de la situation dans laquelle est placé leur producteur ou détenteur. La loi autorise, en effet, certains organismes publics à déroger au principe de gratuité de la réutilisation, en leur permettant de la subordonner au paiement d’une redevance. La dérogation s’applique, d’une part, aux administrations qui « sont tenues de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leur mission de service public »115 et d’autre part, aux institutions du secteur culturel, regroupant les archives, les musées et les bibliothèques, qui sont également exemptées du principe de gratuité pour les « informations issues d’opération de numérisation des fonds et des collections »116. Toutefois, la réutilisation des images issues de la numérisation des œuvres de l’esprit des collections appelle une redevance spécifique qui, incluant notamment le coût d’acquisition des droits de propriété intellectuelle117, peut être particulièrement élevée118. La faculté de percevoir une redevance constitue une mesure d’effet équivalent à celle de l’opposabilité d’un droit de propriété intellectuelle119. Elle introduit un risque d’appropriation de la donnée culturelle d’autant plus fort que la redevance est importante120. Cette forme larvée de privatisation de la donnée culturelle fait l’objet de vives critiques, notamment à l’égard d’œuvres tombées dans le domaine public.. Elle est, cependant, confortée par la directive 2019/1024, qui introduit les données culturelles produites par les musées, archives et bibliothèques dans le champ d’application du droit de réutilisation et valide les paramètres retenus pour le calcul de la redevance dans le mécanisme de plafonnement qu’elle institue121.
47Les formes directes ou indirectes d’appropriation qui altèrent la disponibilité des données à la réutilisation ne sont pas réservées aux seuls producteurs de données publiques. Elles se manifestent également en aval au stade de la réutilisation.
2.2.2. La réappropriation des données publiques par le réutilisateur
48La réutilisation des données publiques a usuellement pour support un contrat de licence fixant les droits et obligations respectives du donneur de licence et du réutilisateur. Le droit français n’impose de licence de réutilisation que pour les seules réutilisations soumises à redevance122. Non obligatoire dans les autres cas, elle est, néanmoins, fréquemment mise en œuvre123. Toutefois, le choix de la licence n’est pas libre. Le législateur français impose le principe de son homologation préalable. Deux modèles contractuels sont actuellement homologués par voie règlementaire124. La dérogation à ces modèles contractuels reste possible moyennant l’homologation préalable de la licence désirée125. Le nombre réduit de licences homologuées vise à remédier à la diversité des pratiques contractuelles antérieures126, cause d’absence d’intéropérabilité juridique et d’incompatibilité entre les licences127.
49Bien que le choix entre les modèles contractuels soit réduit, celui-ci est dépourvu de neutralité. Seules sont actuellement homologuées la licence ouverte 2.0 proposée par la mission Etalab128 et la licence ODbl (Open data base license) élaborée par l’Open Knowledge Foundation. Si elles confèrent des droits sensiblement similaires au réutilisateur, elles diffèrent fortement par l’étendue des obligations qu’elles mettent à sa charge.
50D’une part, le réutilisateur licencié recueille, quelle que soit la licence adoptée, les autorisations, toutes consenties à titre gratuit et non exclusif, de partager la base, c’est-à-dire d’extraire et de réutiliser tout ou partie substantielle de son contenu ; de l’adapter en tout ou partie et de créer des bases dérivées ; et de diffuser par tous moyens la base en tout ou partie à l’identique sous une forme modifiée. L’une et l’autre autorisent les usages commerciaux. Les droits respectivement conférés se distinguent, néanmoins, quant à l’étendue de leur objet. D’un côté, les autorisations concédées par la licence ODbl ne portent que sur le droit d’auteur et le droit sui generis afférents à la base, sans s’étendre aux droits de propriété intellectuelle couvrant, le cas échéant, les éléments indépendants de la base (données agrégées), ni à son armature logicielle129. De l’autre, le concédant, lié par la licence ouverte, garantit au réutilisateur que les éventuels droits de propriété intellectuelle détenus par lui ou par des tiers ne font pas obstacle à la réalisation des droits concédés et lui consent une autorisation de mise en œuvre des droits de propriété intellectuelle détenus par lui pour tout usage, pour le monde entier, durant toute leur période de validité, à titre gratuit et non exclusif130.
51D’autre part, les deux licences homologuées se différencient encore par les obligations pesant sur le réutilisateur. Elles partagent l’obligation commune de respect de la paternité, impliquant la mention du nom de la source de la base réutilisée. Cependant, seule la licence ODbl y ajoute deux obligations nées des clauses d’ouverture et de partage à l’identique des bases dérivées131. La première interdit les restrictions d’accès aux réutilisations secondaires de la base modifiée ou partagée à l’identique par des mesures techniques. La seconde astreint le réutilisateur à soumettre les bases dérivées au même régime que la base première, c’est-à-dire sous licence ODbl ou licence compatible.
52La clause de partage à l’identique se caractérise, en effet, par sa viralité. Elle contamine par contagion toute création dérivée132. Ainsi, toute extraction ou réutilisation d’une partie substantielle de la base source entraine l’obligation de repartager la valeur ajoutée par le réutilisateur avec la communauté, à laquelle il doit concéder sur la base dérivée les mêmes autorisations que celles dont il a bénéficié. Par conséquent, si la licence ODbl n’interdit pas les utilisations commerciales, qui sont expressément réservées133, elle les rend sensiblement plus difficiles134. Le réutilisateur étant tenu de garantir l’accès de la base dérivée et sa réutilisation, la valorisation marchande est inéluctablement entravée. Aussi la licence ODbl supporte-t-elle les vives critiques des réutilisateurs, qui y voient un mécanisme équivalent à une expropriation de validité douteuse135. Ils estiment que l’administration ne peut pas valablement proposer cette licence, dès lors que son droit sui generis est rendu inopposable par l’article L321-1 du CRPA. Toutefois, la disposition, qui énonce que le droit sui generis « ne peut pas faire obstacle à la demande de réutilisation du contenu que [les] administrations publient », se borne à interdire aux administrations de s’en prévaloir pour décliner une demande de réutilisation. L’inopposabilité du droit n’est donc pas totale, mais partielle. Négativement, l’administration ne peut opposer un refus se fondant sur son monopole. Positivement, il ne lui est pas interdit de s’en prévaloir pour accéder à la demande de réutilisation et organiser sur son fondement les autorisations concédées dans la limite des libertés autorisées par la CRPA.
53Ainsi valide, la clause de partage à l’identique est le facteur discriminant entre les deux modèles contractuels. Alors qu’elle prévient toute réservation privative des bases dérivées en soumettant le réutilisateur à une obligation de repartage, son absence de la licence ouverte 2.0 l’autorise. En retour, cette dernière rompt la chaîne d’ouverture des données. Or, le fondement de l’ouverture des données publiques réside dans le financement par l’impôt de la production des documents administratifs. Le contribuable, qui les finance, doit pouvoir y accéder et les réutiliser gratuitement. Cependant, l’appropriation privative des bases dérivées, voire de la base elle-même quand elle est exploitée à l’identique, ou sa réservation exclusive par le jeu de la protection contractuelle, prive la collectivité de son droit d’usage collectif sur une ressource commune et entrave son développement.
54La liberté de circulation des données organisée par le futur règlement sur la gouvernance européenne des données préfigure un cadre généralisé de partage des données, sans distinction de leur nature publique ou privée, personnelle ou non personnelle. Le mouvement d’open data du secteur public propose un modèle de régime juridique propice à la circulation recherchée. Toutefois, ce modèle est imparfait. Pour se heurter aux droits des tiers paralysant le régime d’ouverture, il est inabouti. Pour ne pas imposer un modèle défini de circulation de la donnée réutilisée refoulant assurément sa privatisation et sa fermeture corollaire, il est incertain. Dépourvu d’impérativité à leur égard, autrement que par les exceptions de données de référence ou d’intérêt général, il n’exerce qu’une attraction modeste sur le régime des données privées dont l’ouverture est suspendue à la volonté de leurs détenteurs et à l’adhésion à un modèle de circulation balbutiant dans les limbes juridiques. Dans ces conditions, le droit des données, quoique reposant sur le paradigme de leur circulation, peine à s’affranchir du modèle exclusiviste et du diptyque propriété/contrat par la fondation de cadres conceptuels détachés de l’héritage de la distinction droit privé/droit public adaptés à la réalisation de son objet. C’est donc de manière paradoxale que le droit des données, construit sur l’impératif de circulation, conserve les reliques d’un canon académique, par ailleurs fragile et relatif.
Notes de bas de page
1 D. Lochak, citée par J. Chevallier, « Présentation », in CURAPP, Public/privé, Paris, PUF, 1995, p. 13.
2 C. Harlow, « La distinction public/privé dans le système juridique anglais », Politiques et management publics, 1 (1987), p. 199.
3 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, Paris, PUF, 26e éd., 1995, p. 119.
4 L. Josserand, « La “publicisation” du contrat », in Introduction à l’étude du droit comparé. Recueil d’Études en l’honneur d’Édouard Lambert, 1938, t. 3, p. 143 ; L. Josserand, « Le contrat dirigé », D.H. (1933), p. 91.
5 M.-M. Mohamed Salah, « Les transformations de l’ordre public économique vers un ordre public régulatoire ? », in Mélanges Farjat, Paris, Éditions Frison-Roche, 1999, p. 261.
6 S. Chassagnard-Pinet, D. Hier, La contractualisation de la production normative, Paris, Dalloz, 2008.
7 G. Farjat, « L’importance de l’analyse substantielle en droit privé », RIDE (1986), p. 9 ; J.-B. Racine, F. Siiriainen, « Retour sur l’analyse substantielle en droit économique », RIDE, 3 (2007), p. 259.
8 G. Farjat, « Les pouvoirs privés économiques », in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20e siècle. Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Dijon, Litec, 2000, p. 613.
9 J. Van Meerbeeck et al., « Conclusions générales », in La distinction entre droit privé et droit public. Pertinence, influences croisées et questions transversales, sous la coordination de J. Van Meerbeeck, P.-O. De broux, T. Léonard, B. Lombaert, Bruxelles, Anthémis, 2019, p. 9.
10 V.-L. Benabou, « Une cinquième liberté numérique ? Est-ce possible ? Est-ce utile ? », RTD Eur., 2 (2021), p. 279.
11 M. Clément-Fontaîne, « De l’influence du droit des données sur le droit d’auteur », Dalloz IP/IT, 8 (2021), p. 324.
12 M. Dulong de Rosnay, « Données ouvertes », in Dictionnaire des biens communs, sous la direction de M. Cornu, F. Orsi, J. Rochefeld, Paris, PUF, 2e éd., 2021, p. 445.
13 D. Bourcier, P. De Filippi, « L’open data : universalité du principe et diversité des expériences ? », JCP A,(septembre 2013), étude 2260.
14 K. Favro, « Les données non personnelles : un nouvel objet juridique », Dalloz IP/IT, n° 4 (2020), p. 234.
15 Voy., cependant, G. Koubi, « Équivoque administrative de la notion de donnée publique », JCP A, 18-19 (2018), étude 2142.
16 Code des relations entre le public et l’administration (ci-après, CRPA), art. L321-1 ; M. Cornu, « Information publique », in Dictionnaire des biens communs, sous la direction de M. Cornu, F. Orsi, J. Rochefeld, op. cit., p. 723.
17 Voy., par exemple, B. Bertrand, « Le modèle européen de partage des données », Europe (2021), étude 1 ;
C. Zolynski, « Un nouveau droit de propriété intellectuelle pour valoriser les données ? », Dalloz IP/IT, 2 (2018), p. 94.
18 V.-L. Benabou, « Entrée par effraction d’une notion juridique nouvelle et polymorphe : le contenu numérique », Dalloz IP/IT, 1 (2017), p. 7.
19 J. Chevallier, « Les nouveaux développements de l’État-plateforme », JCP, 19 (2020), 611.
20 Proposition de règlement sur la gouvernance européenne des données, COM/2020/767 final, art. 2.1.
21 V.-L. Benabou, op cit., p. 279.
22 Directive 2003/98/CE du Parlement européen et du Conseil de 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public, J.O.U.E., L345, 31 décembre 2003 ; Directive 2013/37/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 modifiant la directive 2003/98/CE concernant la réutilisation des informations du secteur public, J.O.U.E., L175, 27 juin 2013.
23 Loi n° 2015-1779 du 28 décembre 2015 relative à la gratuité et aux modalités de la réutilisation des informations du secteur public.
24 Loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique ; L. Cluzel-Métayer, « La LRN : l’écosystème de la donnée saisi par le droit », AJDA (2017), p. 340-349.
25 J. Chevallier, « Les nouveaux développements de l’État plateforme », op. cit., spéc. p. 929.
26 CRPA, art. L311-1.
27 CRPA, art. L300-4.
28 M. Van Eechoud, « Friends or Foes ? Creative Commons, Freedom of information Law and the European Union Framework for Reuse of Public Sector Information », in Open Content Licensing : From Theory to Practice, sous la direction de L. Guilbault, G. Angelopoulos, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2011, p. 169.
29 Voy., cependant, pour l’exclusion des petites structures, CRPA, art. L312-1-1 et D312-1-1-1.
30 CRPA, art. L312-1-1.
31 CRPA, art. L311-6.
32 P. Turk, « L’autodétermination informationnelle : un droit fondamental émergent ? », Dalloz IP/IT,(2020), p. 616.
33 CRPA, art. L312-1-2, al. 2.
34 N. Belkacem, note sous CE, 10 juin 2021, CCE (2021), com. 76 ; G. Éveillard, note sous, CE, 10 juin 2021, Dr. adm. (2021), p. 28, jugeant que le maintien de la diffusion en ligne de l’arrêté de nomination d’un agent public ne peut excéder ce qui est nécessaire à l’information des tiers et à l’exercice du droit au recours contentieux, ce qui commande la suppression du visa signalant la situation de handicap de la personne concernée mais non la mention de son identité.
35 CRPA, art. L311-4.
36 CADA, 17 mai 2018, Cme d’Halluin, n° 20180226.
37 C. Caron, note sous CE, 8 novembre 2017, Association spirituelle de l’Église de scientologie, CCE (2018), com. 8.
38 C. Caron, note sous CJUE, arrêt du 29 novembre 2017, VCAST, C-265/16, EU:C:2017:913, CCE (2018), com. 1 ; C. Bernault, note sous CJUE, arrêt du 29 novembre 2017, VCAST, C-265/16, EU:C:2017:913, Prop. intell., n° 67 (2018), p. 48.
39 C. Caron, note sous CJUE, arrêt du 14 juin 2017, Stichting Brein, C-610/15, EU:C:2017:456, CCE (2017), com. 70 ; P. Kamina, note sous CJUE, arrêt du 28 octobre 2020, BY, C-637/19, EU:C:2020:863, CCE (2020), com. 10.
40 C. Caron, note sous Civ. 1, 5 février 2002, CCE (2002), com. 34.
41 Loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public et diverses dispositions d’ordre administratif, social et fiscal, art. 10
42 CE, 8 février 2017, notrefamille.com, AJDA, (2017), 318 ; C. Bernault, obs. sous CE, 8 février 2017, notrefamille.com, LEPI (avril 2017), p. 4.
43 CRPA, art. L321-3.
44 M. Bourgeois, A. Bounedjoum, « Les apports de la loi pour une République numérique en matière d’accès et de réutilisation des documents administratifs », JCP A, (2016), étude 2307.
45 CRPA, art. L321-2-c.
46 T. Azzi, « Open data et propriété intellectuelle », Recueil Dalloz (2017), p. 583.
47 CRPA, art. L324-1 ; sur les exceptions, voy. infra.
48 Directive 2019/1024 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant les données ouvertes et la réutilisation des informations du secteur public (refonte), J.O.U.E., L172, 26 juin 2019, art. 6.1.
49 Sur la condamnation du droit à l’image des biens, voy. T. Revet, obs. sous Cass., ass. plén., 7 mai 2004, RTD civ. (2004), p. 528 ; J. Azéma, obs. sous Cass., ass. plén., 7 mai 2004, RTD com. (2004), p. 712 et les notes citées.
50 Loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine, art. 75-I-8°.
51 Code du patrimoine, L641-42.
52 M. Cornu, obs. sous C.C., 2 février 2018, 2017-687 QPC, Dalloz IP/IT (2018), p. 490 ; C. Caron, note sous C.C., 2 février 2018, 2017-687 QPC, CCE (2018), repère 3 ; C. Caron, note sous CE, 21 juin 2018, Assoc. Wikimédia France, CCE (2018), com. 70.
53 C. De Montclerc, note sous CE, 13 avril 2018, Domaine national de Chambord, AJDA (2018), p. 823 ; J.-M. Bruguière, note sous CE, 13 avril 2018, Domaine national de Chambord, Recueil Dalloz (2018), p. 1051.
54 La notion « d’utilisation commerciale de l’image des immeubles » s’adosse exclusivement au caractère commercial de l’utilisation envisagée sans distinguer selon le mode de captation, ni selon son auteur.
55 Directive 2019/1024 précitée, art. 1.2 c).
56 CPI, art. L113-9 et L121-7.
57 CPI, art. L113-2, al. 2 et L113-5.
58 CPI, art. L111-1.
59 CPI, art. L131-3-1 (cession de droits patrimoniaux) et L121-7-1 (atrophie du droit moral).
60 Sur les difficultés suscitées par la carence réglementaire quant à l’exercice du droit de réutilisation, voy. Ministère de la culture – Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA), V.-L. Benabou, C. Zolynski, Droit de la propriété littéraire et artistique, données et contenus numériques, Paris, 2018, p. 46.
61 Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2020 sur la gouvernance européenne des données (acte sur la gouvernance des données), COM/2020/767, final.
62 Ibid., cons. 12.
63 A.-S. Hulin, C. Castets-Renard, « Quels cadres de gouvernance pour le marché européen des données ? », Recueil Dalloz (2021), p. 848.
64 B. Bertrand, « Le modèle européen de partage des données », op. cit., étude 1.
65 C. Zolynski, « Un nouveau droit de propriété intellectuelle pour valoriser les données ? », op. cit., p. 94.
66 Ibidem.
67 Sur la présence de l’homme derrière la machine, voy. F. Mattatia, « Œuvres créées par l’intelligence artificielle et droit d’auteur », RPPI (2019), dossier 9.
68 Directive (UE) 2019/770 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2019 relative au contrat de fourniture de contenus numériques et de services numériques, J.O.U.E., L136, 22 mai 2019, art. 2.1.
69 V.-L. Benabou, « Entrée par effraction d’une notion juridique nouvelle et polymorphe : le contenu numérique », op. cit., p. 7.
70 M.-A. Chardeaux, « Réseaux sociaux et données personnelles », CCE (2021), étude 2 ; C. Deschanel, « L’instauration d’un droit de propriété des données personnelles : vrai danger ou fausse utilité ? », RLDI, 156 (2019).
71 J. Larrieu, note sous CJUE, arrêt du 15 janvier 2015, Ryanair, C-30/14, EU:C:2015:10, Prop. Ind. (2015), com. 71.
72 M. Guillemain, « Propriété intellectuelle et données personnelles », CCE, 12 (2019), étude 18.
73 J. Rochefeld, « Contre la qualification des données personnelles comme des biens », in Les biens numériques, sous la direction de E. Netter, A. Chaigneau, Amiens, CEPRISCA PUF, 2015, p. 230.
74 N. Colin, P. Collin, Rapport sur la fiscalité du secteur numérique, La Doc. Fr., (2013), p. 84.
75 M. Bernelin, « La patrimonialisation des données personnelles », JCP (2019), étude 1172.
76 Com., 25 juin 2013, RTD civ. 2013, p. 595, obs. H. Barbier et CCE (2013), com. 90, note G. Loiseau ; A. Danis-Fatôme, « Ordre public et protection des données personnelles », AJ Contrat, 8 (2019), p. 366.
77 Directive 2019/770 précitée, art. 3.1.
78 J. Rochefeld, « Le contrat de fourniture de données numériques », Dalloz IP/IT, 1 (2017), p. 15.
79 Directive 2019/770 précitée, art. 3.8 ; S. Bernheim-Desvaux et al., « Droit de la consommation et économie numérique », CCC, (2020), dossier 17.
80 P. Pucheral et al., « Directive contenus numériques », CCC (2017), dossier 4.
81 J. Rochefeld, « Contre la qualification des données personnelles comme des biens », op. cit., p. 232.
82 G. Loiseau, note sous Civ. 1, 11 décembre 2008, JCP (2009), II, 10025 ; T. Revet, obs. sous Civ. 1, 11 décembre 2008, RTD civ. (2009), p. 342.
83 E. Gaillard, « La double nature du droit à l’image », Recueil Dalloz (1984), chron., p. 84 ; G. Loiseau, note sous Civ. 1, 11 décembre 2008, op. cit.
84 L. Marino, obs. sous Versailles, 22 septembre 2005, Recueil Dalloz (2006), pan., p. 2705.
85 T. Saint-Aubin, « Les nouveaux enjeux juridiques des données », RLDI, 102 (2014).
86 V.-L. Benabou, J. Rochfeld, À qui profite le clic ?, Paris, Odile Jacob, 2015, p. 40.
87 J. Larrieu, note sous CJUE, arrêt du 15 janvier 2015, Ryanair, op. cit.
88 V.-L. Benabou, « Une cinquième liberté numérique ? Est-ce possible ? Est-ce utile ? », op. cit., p. 279.
89 C. Caron, note sous CJUE, arrêt du 29 juillet 2019, Pelham, C-476/17, EU:C:2020:624, CCE (2019), com. 75 ; C. Caron, note sous CJUE, arrêt du 29 juillet 2019, Funke Medien, C-469/17, EU:C:2019:623, CCE (2020), com. 1.
90 Directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, J.O.U.E., L130, 17 mai 2019, art. 4-1 ; C. Alleaume, « Propriété littéraire et artistique », Légipresse (2019), p. 705 ; S. Carre, F. Macrez, « Les ambivalences du copyright européen dans la construction du marché unique numérique », Europe, (2020), étude 6.
91 J. Larrieu, note sous CJUE, arrêt du 15 janvier 2015, Ryanair, op. cit.
92 J.-M. Bruguière, « Sortir de la science-fiction des machines-auteurs, entrer dans la réalité du droit des données », CCE (2020), étude 11.
93 Règlement (UE) 2018/1807 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 établissant un cadre applicable au libre flux des données à caractère non personnel dans l’Union européenne, J.O.U.E., L303, 28 novembre 2018, art. 6.1 a), cons. 30 et 31.
94 A.-S. Hulin, C. Castets-Renard, « Quels cadres de gouvernance pour le marché européen des données ? », op. cit., p. 848.
95 V.-L. Benabou, « Une cinquième liberté numérique ? Est-ce possible ? Est-ce utile ? », op. cit., p. 279.
96 J.-D. Dreyfus, « L’obligation du concessionnaire quant aux données et bases de données collectées ou produites à l’occasion de l’exploitation du service public », AJ coll. terr., (2017), p. 185.
97 Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, art. 53-1 : Prévoyant toutefois que l’autorité concédante peut exempter délégataire cette obligation pour motif d’intérêt général et par décision motivée et publiée.
98 CRPA, art. L321-4, II.
99 D. Berthault, « Le service public de la donnée », JCP, (2017), Act., 438.
100 CRPA, art. R321-5.
101 M. Cornu, « Ouverture des données : les trompe-l’œil de la loi », Dalloz IP/IT, 11 (2016).
102 CPCE, art. L36-7. Pour ce faire, les fournisseurs de services de communications électroniques ont l’obligation d’établir des cartes de couverture du territoire de leurs services ; puis, l’ARCEP met ces données à disposition du public.
103 CRPA, art. L321-3.
104 CRPA, L321-3, al. 2.
105 M. Clément-Fontaîne, « Les communs numériques », in Mélanges André Lucas, Paris, Lexisnexis, 2014, p. 163 ; M. Clément-Fontaîne, « Communs numériques », in Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 311.
106 Pour un rapprochement du régime des communs et des biens publics, voy. J. Rochefeld, Les grandes notions du droit privé, Paris, PUF, 2013, p. 232 et 261.
107 F. Pollaud-Dulian, obs. sous CJUE, arrêt du 18 décembre 2019, IT Development, C-666/18, EU:C/2019:1099, RTD (2020), com. 94. Voy., cependant, J. Larrieu, note sous Paris, 19 mars 2021, Prop. ind., (2021), com. 39.
108 M. Clément-Fontaîne, « Les communs numériques », op. cit., spéc. p. 162-164.
109 M. Clément-Fontaîne, L’œuvre libre, Bruxelles, Larcier, 2014, p. 52-60.
110 CSPLA, J. Farchy, M. De La Taille, Les licences libres dans le secteur culturel, Paris, 2017, p. 44.
111 CRPA, art. L321-3 in fine.
112 Code de la recherche., art. L533-4, II.
113 Voy. supra ; T. Azzi, « Open data et propriété intellectuelle », op. cit., p. 584 ; CSPLA, V.-L. Benabou, C. Zolynski, Droit de la propriété littéraire et artistique, données et contenus numériques, Paris, 2018, p. 42-43.
114 C. Bernault, « Ouverture des données publiques et propriété intellectuelle », Dalloz IP/IT, 2 (2018), p. 103 ; A. Robin, « L’ouverture des données publiques scientifiques : de l’examen de la règle open as possible, closed as necessary », CCE, n° 9 (2020), étude 15, p. 1 ; A. Robin, « Les données scientifiques au prisme du dispositif open data », CCE, 9 (2017), étude 14, p. 1.
115 CRPA, art. L321-4 et D. 324-5-1 pour la liste des informations soumises à redevance.
116 CRPA, art. L324-2.
117 Comp. CRPA, art. L342-2.
118 E. Beauvallet, « Sur le web, des musées nationaux en mal de résolution », Libération, 30 avril 2021.
119 T. Azzi, « Open data et propriété intellectuelle », op. cit., p. 584.
120 M. Moralès, « La réutilisation des données publiques : le cas particulier de la culture », RFDA, 1 (2018), p. 39.
121 Directive (UE) 2019/1024 précitée, art. 6.5.
122 CRPA, art. L323-1.
123 S. Abboub, « Garantir la transparence et l’ouverture des données publiques », disponible sur lagazettedescommunes.com, consulté le 25 août 2021.
124 CRPA, art. D323-2-1.
125 CRPA, art. L323-2-2.
126 D. Bourcier, P. De Filippi, « L’open data : universalité du principe et diversité des expériences », op. cit., spéc. p. 6-8.
127 M. Dulong de Rosnay, « Données ouvertes », in Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 448.
128 Sur la genèse de la licence ouverte et la mission Etalab, voy. D. Bourcier, P. De Filippi, « L’open data : universalité du principe et diversité des expériences », op. cit., spéc. p. 7 et 8.
129 Licence ODbl 2.0, art. 2.
130 Etalab, licence ouverte 2.0, « Droits de propriété intellectuelle ».
131 Licence ODbl 2.0, art. 4.4 et 4.7.
132 S. Dusollier, « Le jeu du copyleft entre contrat et propriété », Cah. dr. entrep. (2015), dossier 52.
133 Licence ODbl 2.0, art. 3.1.
134 Pour des exemples de valorisation économique de créations dérivées à partir d’une œuvre sous licence Creative commons, voy. CSPLA, J. Farchy, M. De La Taille, Les licences libres dans le secteur culturel, op. cit., p. 30-32.
135 D. Berthault, « La licence ODbl bloque la réutilisation des données publiques », JCP A, (2017), étude 2240.
Auteur
Université de Picardie
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