1La présente contribution s’inscrit dans le programme de travail autour du droit public et du droit privé et plonge le lecteur dans les arcanes d’une zone grise : le droit du travail. Il y a plus : alors que le droit du travail est parfois considéré comme la continuité du droit des obligations¹, cette contribution se penche sur la partie du droit du travail qui s’aventure au plus près du droit public, le droit collectif du travail2. Afin de circonscrire la portée de notre étude, nous examinons un objet juridique des relations collectives de travail peu connu : les fonds de sécurité d’existence. La section 1 en dresse le portrait et met déjà en avant des débats relatifs à leur nature publique ou privée, lors de l’adoption en 1958 de la loi qui les encadre. La section 2 pose la question de la qualification de ces entités au regard du droit des marchés publics. De nombreux indices encouragent alors à considérer ces organismes comme des organismes de droit public et, par conséquent, à leur imposer le respect des règles relatives à la commande publique. La même section examine la pratique d’un fonds, afin de comprendre si le droit des marchés publics est mis en œuvre. On constate alors que ce n’est pas le cas. Face à l’écart qui existe entre une préconisation théorique et la pratique juridique, la section 3 suggère des pistes de résolution. On en présente trois : la première repose sur un examen précis de la règlementation relative aux marchés publics et conduit à une approche plus nuancée, mais qui manque peut-être de cohérence générale. La deuxième partie de la section 3 explore la théorie du droit dans le domaine procédural. Avec le juriste nord-américain Fuller, nous identifions que certains types de problèmes appellent des procédures spécifiques. Pour cette raison, il est sans doute préférable de ne pas soumettre les fonds de sécurité d’existence au droit des marchés publics. Il faudrait plutôt laisser prospérer les dynamiques contractuelles. Enfin, dans la dernière section de la section 3, l’accent est mis sur la finalité particulière poursuivie par les fonds de sécurité d’existence, reconnue par le législateur en 1958. On s’interroge alors sur la possibilité que, depuis lors, les finalités socialement reconnues aient évolué, ce qui est susceptible d’orienter différemment l’action des fonds.

1. Les fonds de sécurité d’existence : une mise en contexte

2Les fonds de sécurité d’existence (F.S.E.) sont mis en place à la fin du 19^e siècle. « Ils permettaient de venir en aide aux travailleurs qui perdaient leur travail ou qui, en incapacité de travail, se trouvaient privés de leur rémunération. »3 Au lendemain de la seconde guerre mondiale, ils visent à compléter l’action de la jeune sécurité sociale, en couvrant des besoins que celle-ci ne prend pas en charge. Dès 1946, on en crée dans des secteurs où l’activité économique est intermittente, notamment lorsqu’elle dépend des aléas climatiques. Ils complètent alors l’action de l’office de l’emploi en matière de chômage et proposent aux travailleurs des formations professionnelles. Dans un premier temps, la loi du 28 juillet 1953 en fixe les modalités de fonctionnement4. Selon les travaux préparatoires de cette loi, les fonds de sécurité d’existence ont été « institués librement par les représentants patronaux et ouvriers siégeant au sein des commissions paritaires »5. Au fil de cette contribution, nous allons cependant voir que la liberté dont les acteurs – privés – de la négociation collective de travail ont usé n’est pas sans poser quelques questions de droit public.

3Lors des travaux préparatoires de la loi du 28 juillet 1953, la nature publique ou privée des F.S.E. donne déjà du fil à retordre aux juristes du Conseil d’État. En effet, l’avis de la section de législation du Conseil d’État relatif au projet de loi qui donnera lieu à la loi du 28 juillet 1953 relative aux fonds de sécurité d’existence pose la question de la nature privée ou publique de ces organismes. Plus précisément, on peut lire dans l’avis qu’« il conviendrait que la nature juridique des fonds de sécurité d’existence soit précisée au cours de l’élaboration de la loi. Il serait notamment souhaitable de dire si le bénéfice de la personnalité civile, conféré d’office par la loi, leur donne le caractère d’établissement public. »6 L’avis de la section de législation du Conseil d’État explique également que « le projet [de loi] a pour objet de donner un cadre légal aux fonds de sécurité d’existence. Jusqu’à présent ceux-ci avaient été institués à la seule initiative des commissions paritaires. »7 Initialement, « ces fonds sont alimentés par des cotisations à charge des employeurs [...] et ont pour mission essentielle de faire bénéficier les travailleurs d’une allocation complémentaire à l’allocation de chômage ordinaire lorsqu’ils se présentent aux lieux d’embauchage et ne sont pas mis au travail »8. Sur le plan du financement, il est par ailleurs courant que le fonds « donne mission à l’Office national de la sécurité sociale de recueillir les cotisations pour le Fonds de sécurité d’existence »9. Cela n’était pas, comme le relèvent les travaux parlementaires au Sénat et l’avis du Conseil d’État, sans « soulever de nombreux problèmes juridiques ».

4Les difficultés théoriques ne freinent cependant pas le législateur. Au Sénat, on lit dans le projet de loi concernant les fonds de sécurité d’existence que « les appréciables services rendus aux travailleurs par les [f]onds de sécurité d’existence et le puissant élément de progrès social qu’ils constituent, imposent que soient aplanies les difficultés qui s’opposent à leur bon fonctionnement et que soient résolus les problèmes juridiques soulevés par leur développement »10. Au-delà de leur nature publique, privée et des règles qui s’y attachent respectivement, les membres du Parlement reconnaissent l’importance d’une finalité (« les appréciables services rendus aux travailleurs », « le puissant élément de progrès social ») et le fait que l’action des F.S.E. y concourt. Ce consensus semble conduire à l’adoption d’un cadre légal qui n’entrave pas l’action des F.S.E.

5Le cadre légal des fonds de sécurité d’existence est finalement adopté en 1958, au travers de la loi du 7 janvier 1958 concernant les Fonds de sécurité d’existence11. Son article premier définit trois types de missions : d’abord, financer, octroyer et liquider des avantages sociaux à certaines personnes ; ensuite, financer et organiser la formation professionnelle des travailleurs et des jeunes ; enfin, financer et assurer la sécurité et l’hygiène des travailleurs en général. L’article 7 de la loi dispose que « les statuts peuvent prévoir que les cotisations sont perçues ou recouvrées par un des organismes chargés de la perception des cotisations de sécurité sociale. Dans pareil cas, les conditions de cette intervention sont arrêtées préalablement par la commission paritaire, d’un commun accord avec l’organisme intéressé. Dans ce cas, les modes de calcul, de perception et de recouvrement de ces cotisations sont les mêmes que ceux des cotisations sociales que l’organisme est chargé de percevoir. Il en est de même en ce qui concerne les majorations de cotisations et les intérêts de retard. » Cette disposition montre combien les fonds de sécurité d’existence sont imbriqués dans l’organisation de la sécurité sociale, dont ils bénéficient du système de perception des cotisations.

6La convention collective n° 66 conclue au sein du Conseil national du Travail complète le dispositif légal en prévoyant trois autres missions que les fonds sectoriels peuvent, compte tenu des obligations imposées aux employeurs, accomplir : (1) financer et organiser la formation des travailleurs, demandeurs d’emploi, chômeurs ou autres groupes cibles ; (2) financer et organiser des mesures spécifiques de promotion de l’emploi ; (3) prendre des mesures de promotion du respect des obligations sociales12.

7La convention collective n° 66 confirme les missions des F.S.E. en matière de formation, mais permet explicitement à ceux-ci de s’adresser à des travailleurs qui ne ressortissent pas au secteur, comme les chômeurs. Cette évolution est concomitante de la création de la politique en faveur des groupes-cibles, laquelle charge les secteurs d’améliorer l’employabilité des travailleurs plus éloignés de l’emploi13.

8Il existe actuellement quelque 150 fonds de sécurité d’existence14. Le F.S.E. qui attribue et gère le plus grand nombre de dispositifs est probablement celui du secteur de la construction (CP 124). Le fonds Constructiv dispense, par l’intermédiaire de 4758 formations agréées, près d’un million d’heures de formation par an. Les opérateurs de formation sont agréés par les bureau régionaux, comme Construfutur en Wallonie. Il ne faut pas omettre qu’il s’agit d’une partie seulement des activités du fonds Constructiv, lequel offre aussi des compléments de revenus dans différentes situations, un soutien au crédit hypothécaire, un régime de pension complémentaire, et un soutien à l’enseignement en alternance selon des mécanismes qui bénéficient tantôt au travailleur, tantôt à l’employeur.

9La présentation des fonds de sécurité d’existence montre qu’ils sont structurés à la fois par des dynamiques de droit privé et de droit public. Alors qu’ils trouvent leur origine dans des dynamiques de négociation collective entre représentants des employeurs et des travailleurs, la loi a encadré leurs missions et leur fonctionnement en 1958. Le législateur leur a alors permis de bénéficier du système de perception des cotisations de sécurité sociale, en raison de la finalité sociale qu’ils poursuivent. Au cours de cette période, le Conseil d’État s’est posé la question de leur nature publique ou privée, sans parvenir à trancher la question. Le fait que les fonds de sécurité d’existence utilisent des systèmes de droit public pour se financer et que ces méthodes soient pérennisées et encadrées par la loi leur confère des particularités propres à la sphère publique. C’est pourtant au travers d’un instrument négocié par des acteurs privés, une convention collective de travail conclue au sein du Conseil national du Travail, que leurs missions ont été précisées en 1997. La finalité et les objectifs poursuivis par les fonds de sécurité d’existence doivent alors être compris en lisant en parallèle les conventions collectives et la loi de 1958 : ces différents textes montrent que les dynamiques à l’œuvre relèvent tant du droit privé que du droit public.

2. Les fonds de sécurité d’existence au regard du droit des marchés publics 

10Dès lors que nous avons exposé, à gros traits, les missions et le fonctionnement des F.S.E., il est désormais possible de se poser certaines questions que les juristes des années cinquante n’ont pas pu examiner. En effet, à ce moment, l’intégration européenne est balbutiante et la règlementation commune relative aux marchés publics n’existe pas encore. Depuis lors, plusieurs directives se sont succédé. De surcroît, année après année, le droit européen du marché intérieur a élargi sa prégnance sur la commande publique15. Le droit européen des marchés publics définit son périmètre suivant la qualité de la personne qui souhaite passer le marché (champ d’application ratione personae), en fonction de la nature de l’acte juridique (champ d’application ratione materiae) et de la valeur de celui-ci (champ d’application ratione summae). De nombreux organismes privés sont soumis au droit européen des marchés publics, dans la mesure où ils répondent à la définition d’« organismes de droit public »16. Cette définition existait déjà dans la première codification européenne du droit de la commande publique en 199317.

11La deuxième partie de cette contribution tente de répondre à la question de l’application du droit dérivé des marchés publics aux F.S.E. C’est l’objet de la section 2.1. Dans la foulée, il est utile d’examiner les méthodes de certains F.S.E. afin de voir, dans la section 2.2, si leurs pratiques se conforment au droit des marchés publics. La dialectique de cette contribution surgit alors : le droit des marchés publics devrait s’appliquer en théorie, mais l’analyse des pratiques fait apparaitre que ce n’est pas le cas.

2.1. Les F.S.E. appartiennent au périmètre de la règlementation relative aux marchés publics

12La nature contractuelle d’un acte d’attribution entraine la soumission au droit des marchés publics si l’un des co-contractants est un « organisme de droit public », au sens de l’article 2, § 4, de la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE¹⁸. Le droit de l’Union considère comme telles les personnes qui (1) ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général (autres qu’industriel ou commercial), (2) sont dotées de la personnalité juridique et (3) à condition qu’elles soient majoritairement financées par les autorités publiques ou qu’un des deux autres critères prévus par la directive témoigne d’une dépendance étroite à l’égard des pouvoirs publics19. La dépendante étroite prend la forme d’une gestion soumise au contrôle des autorités ou du fait que l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entité est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public20.

13Dans le droit européen de la commande publique, la première condition pour être considéré comme organisme de droit public est d’avoir été créé « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Au regard de la description que nous avons faite des missions des F.S.E., fondée sur la définition de leur action par la loi et une convention du Conseil national du Travail, cette caractéristique n’emporte pas de doute. La deuxième condition émise par le droit européen est d’être « doté de la personnalité juridique ». La loi du 7 janvier 1958 concernant les Fonds de sécurité d’existence prévoit qu’un fonds de sécurité d’existence est institué par une convention collective de travail rendue obligatoire par un arrêté royal au sens de la loi du 5 décembre 1968, laquelle institue le cadre juridique au sein duquel les conventions collectives de travail sont conclues. Toujours selon la loi relative aux F.S.E., dès la publication de l’arrêté, le fonds acquiert la personnalité juridique. La deuxième condition est donc rencontrée. Enfin, le droit européen exige que l’organisme soit, ou bien, « financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public », ou bien que « sa gestion [soit] soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit son organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les autorités régionales ou locales ou d’autres organismes de droit public ». Il faut explorer les deux branches de la troisième condition successivement.

14L’existence d’un fonds de sécurité d’existence, aussi dénommé « fonds sectoriel » ou « fonds social », résulte d’une initiative des interlocuteurs sociaux. Les travaux parlementaires que nous avons déjà examinés et préalables à l’adoption de la loi du 28 juillet 1953 l’attestent. Aussi un fonds est-il géré paritairement par les représentants des employeurs et des travailleurs. C’est ce que dispose l’article 3 de la loi du 7 juillet 1958. L’État n’intervient ni dans le fonctionnement ni dans la gestion de celui-ci. Les statuts du fonds de sécurité d’existence sont fixés par la convention collective l’instituant21. Par conséquent, les F.S.E. sont contrôlés par les membres de la commission paritaire. À ce titre, est-il utile d’examiner s’il faut considérer les représentants des travailleurs et des employeurs réunis au sein de la commission paritaire comme une émanation de l’État, d’une autorité régionale, locale ou d’un organisme de droit public ? Répondre positivement parait peu probable. En effet, les dynamiques de négociation collective entre des représentants de travailleurs et d’employeurs sont des dynamiques qui prospèrent sous l’égide de la liberté d’association. De plus, les représentants des employeurs et des travailleurs réunis au sein d’une commission paritaire ne forment pas un organisme, mais plutôt une assemblée, traversée par des intérêts antagonistes.

15Par conséquent, la première branche de la troisième condition de la définition d’organisme de droit public ne permet donc pas d’attribuer aux F.S.E. la qualité d’organismes de droit public. La définition européenne contient, toutefois, au sein du troisième critère, une seconde branche : le financement est majoritairement public.

16La seconde branche de la troisième condition afin d’être considéré comme un organisme de droit public au sens du droit de l’Union est d’être « financé majoritairement par l’État, les autorités régionales ou locales ou par d’autres organismes de droit public ». À ce propos, la Cour de justice de l’Union a précisé dans l’arrêt Hans & Christophorus Oymanns du 11 juin 2009 « qu’il y a financement majoritaire par l’État lorsque les activités de caisses publiques d’assurance maladie sont financées à titre principal par des cotisations mises à la charge des affiliés, qui sont imposées, calculées et recouvrées suivant des règles de droit public »22. On peut rapprocher cette précision du considérant 10 de la directive 2014/24 (postérieure à l’arrêt), lequel indique que « la notion de “financement majoritaire” signifie un financement pour plus de la moitié, qui peut comprendre des paiements provenant d’usagers, qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public ».

17Notre examen a déjà montré que les F.S.E. ont eu recours, d’abord de manière spontanée, puis de la manière consacrée et organisée par l’article 7 de la loi du 7 janvier 1958, au système de perception de cotisations de sécurité sociale de l’ONSS. Par exemple, dans le secteur d’activité couvert par la Commission paritaire 200 résiduaire pour les employés, la plus grande majorité des ressources du fonds de formation provient de la cotisation en faveur des groupes à risque dont le principe, le montant et le mode de perception sont définis par les articles 189, 190 et 191 de la loi du 27 décembre 2006 portant des dispositions diverses. En vue de mieux comprendre le statut des cotisations dont le niveau est établi par les membres de la commission paritaire, il est utile de lire l’article 191, § 1^er, de la loi du 27 décembre 2006 qui organise le financement des activités des fonds de formation. Cette disposition prévoit que la cotisation en faveur de la formation « est assimilée à une cotisation de sécurité sociale »23. En bref, tant l’économie de la loi du 7 janvier 1958 que les dispositifs légaux particuliers qui lui ont succédé, comme au travers de la loi du 27 décembre 2006, montrent que les F.S.E – pour reprendre le verbatim de l’arrêt précité de la Cour de justice – sont « financés à titre principal par des cotisations mises à la charge des affiliés, qui sont imposées, calculées et recouvrées suivant des règles de droit public ».

18Pour cette raison, il faut considérer que les F.S.E. sont majoritairement financés par des fonds publics et, au regard de ce qui précède, qu’ils doivent être considérés comme des organismes de droit public. Selon ce raisonnement, ces organismes doivent appliquer la règlementation relative aux marchés publics.

19Au cours de cette section, nous avons examiné le concept d’organisme de droit public en droit des marchés publics, lequel entraine la soumission aux règles du droit des marchés publics. On a vu que la définition de cette notion par la directive 2014/24 contient trois critères. Il est facilement apparu que les F.S.E. remplissent les deux premiers critères, relatifs respectivement à l’existence d’une personnalité juridique et à la satisfaction de besoins d’intérêt général. Concernant la troisième exigence, le droit de l’Union établit une alternative ; le troisième critère peut être rempli de deux façons. Nous avons alors vu que les F.S.E. correspondent aux exigences de la deuxième branche de ce critère, relatif au caractère public du financement. En conclusion, une solution se dessine : les trois conditions à l’application rationae personae du droit des marchés publics sont rencontrées par les F.S.E. En droit, la conclusion parait inévitable : les F.S.E. sont des organismes de droit public et ils doivent appliquer la règlementation relative aux marchés publics. L’analyse de la pratique va cependant faire apparaitre une réalité différente.

2.2. Certains F.S.E. n’appliquent pas la règlementation relative à la commande publique

20Cette section explore les modalités de travail d’un F.S.E. en particulier, le FOPAS. Le FOPAS a été institué à l’initiative des représentants des employeurs et des travailleurs du secteur des entreprises d’assurance, réunis dans la Commission paritaire 30624. Il met en œuvre les décisions relevant du domaine de la formation professionnelle prises par les représentants des employeurs et des travailleurs siégeant au sein de la commission paritaire. Les membres du comité de gestion du FOPAS sont, sur la base des statuts contenus dans une convention collective rendue obligatoire, les mêmes que ceux de la commission paritaire25.

21Pour établir la conformité des pratiques du FOPAS au regard du droit des marchés publics, nous allons nous concentrer sur une mission de formation parmi les nombreuses missions qui sont confiées à ce type d’organisme : le reclassement professionnel. Le reclassement professionnel est un mécanisme encadré par le droit du travail belge.

22Le mécanisme prend la forme d’un accompagnement fourni au travailleur licencié par son employeur. Ce faisant, l’employeur participe au reclassement du travailleur qu’il licencie. Plus précisément, le reclassement professionnel se définit comme un ensemble de services et de conseils de guidance fournis individuellement ou en groupe par un prestataire de services. Le but est de permettre à un travailleur de retrouver lui-même et le plus rapidement possible un emploi auprès d’un nouvel employeur ou de développer une activité professionnelle en tant qu’indépendant. Le reclassement professionnel implique un accompagnement sur plusieurs plans, lequel peut prendre la forme d’un encadrement psychologique, de l’établissement d’un bilan personnel et d’un profil, de l’aide à l’élaboration d’une campagne de recherche d’emploi, de l’assistance en vue de la négociation d’un nouveau contrat de travail, de l’assistance lors de l’intégration dans le nouveau milieu de travail ou de l’aide logistique et administrative.

23Lorsqu’un travailleur a droit à un reclassement professionnel, l’entreprise concernée fait appel à un prestataire de services. Souvent, l’entreprise désigne un seul prestataire de services en vue de réaliser l’ensemble des missions de reclassement pour les travailleurs qu’elle licencie. Le reclassement professionnel est aussi parfois organisé au niveau du secteur d’activité. Dans ce sens, l’article 11/4, § 2, 1°, de la loi du 5 septembre 2001 et l’article 5, 1°, de la convention collective conclue au sein du Conseil national du Travail n° 82 expliquent qu’un prestataire de service peut être sélectionné dans le cadre d’une règlementation fixée au niveau de la branche d’activité26. Notre contribution a déjà montré que le secteur est un lieu de concertation important en matière de formation. Dans cet ordre d’idée, les membres de nombreuses commissions paritaires ont donné mission au F.S.E. d’organiser le reclassement professionnel. Pour mettre en œuvre cette mission, le F.S.E. est alors amené à sélectionner un ou des partenaires externes. Noue-t-il ces relations dans le respect de la règlementation relative aux marchés publics ?

24Afin de réaliser la mission qui lui a été confiée par les membres de la commission paritaire, le FOPAS a réalisé deux appels à candidats, le premier en 2006, le second en 2012. Le 10 février 2006, les interlocuteurs sociaux du secteur communiquent qu’ils souhaitent confier la mission de reclassement professionnel à un bureau de prestataires. Ils proposent aux candidats de venir présenter leur offre aux interlocuteurs sociaux le 6 mars 2006 dans les locaux du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale. Ces mêmes interlocuteurs sociaux, réunis un mois plus tard au sein de la commission paritaire 306, sélectionnent un opérateur. L’appel d’offre est paritaire, à savoir qu’il est réalisé conjointement par les représentants des employeurs et des travailleurs. Il s’agit d’un document de trois pages décrivant le contenu de la mission. Le document définit les quatre phases du reclassement professionnel et précise les souhaits des interlocuteurs sectoriels pour chaque phase27. Le document explique qu’Assuralia – une entreprise d’assurance appartenant au secteur –, conclut au nom des interlocuteurs sociaux un contrat-cadre avec le bureau retenu. Le contrat-cadre prévoit que chaque mission de reclassement fait l’objet d’un contrat individuel entre le FOPAS, le prestataire et le travailleur.

25En novembre 2012, un appel d’offre similaire est rédigé. Il conduit à la sélection de deux opérateurs : RightManagement et RiseSmart (ex-Galilei). Il s’agit des opérateurs actuels. Les deux opérateurs ont été sélectionnés par les membres du comité de gestion du F.S.E. L’appel d’offre a également prévu que tous les employeurs donnent mandat au fonds pour conclure une convention individuelle de reclassement au bénéfice de chaque travailleur licencié.

26Les deux procédures de sélection d’un opérateur de reclassement professionnel par un F.S.E. que nous venons de décrire ne s’inscrivent pas dans le cadre établi par la règlementation européenne relative aux marchés publics. Au regard des développements que nous avons réalisés précédemment et concernant la soumission théorique de ces organismes au droit des marchés publics, un problème d’application de la loi apparait. S’agit-il d’un cas isolé ? Nous sommes en mesure de dire, au départ d’autres analyses de la sélection d’organismes de reclassement par des fonds de formation sectoriels que nous ne présentons pas ici, qu’il s’agit d’une tendance générale. Par exemple et sans rentrer dans les détails, ni le CEFORA (de la Commission paritaire 200) ni le CFN (qui appartient au secteur du nettoyage) n’utilisent les procédures de marchés publics transposées de la directive 2014/24, même si les méthodes de travail qu’ils utilisent sont empreintes d’une certaine publicité. Il semble donc exister un écart entre l’analyse de droit des marchés publics et la pratique. Les praticiens opèrent-ils contra legem ? Après avoir contacté l’autorité de tutelle, à savoir le Service Public Fédéral Emploi, Travail et Concertation sociale, l’attitude des fonds n’est pas remise en cause. En conclusion, il existe un écart entre, d’une part, la pratique d’organismes créés dans le domaine de la négociation collective de travail et pouvant être considérés comme des organismes de droit public au sens de la règlementation relative au droit des marchés publics et, d’autre part, les prescriptions contenues dans cette même règlementation. La section 3 de notre contribution explore cette relation dialectique et suggère trois pistes de résolution.

27Dans cette section, l’analyse de la règlementation en matière de marchés publics conduit à la conclusion que les F.S.E. sont des organismes de droit public. Par conséquent, ils doivent respecter les règles de cette branche du droit. Cependant, la suite de la section a montré que la tendance générale, au départ d’une analyse des méthodes d’organisation du reclassement professionnel sectoriel, est de ne pas appliquer ces règles. De plus, cette attitude n’est pas remise en cause par le pouvoir de tutelle. À bon droit ? La section 3 suggère trois pistes pour résoudre l’écart entre la solution théorique préconisée par le droit des marchés publics et les pratiques des F.S.E.

3. Trois pistes de résolution pour démêler le droit privé et le droit public

28Cette section explore l’écart qui est apparu dans la section précédente entre, d’une part, une solution théorique découlant de l’analyse du droit des marchés publics et, d’autre part, la pratique d’organismes pouvant être considérés comme des organismes de droit public au sens de cette règlementation, les fonds de sécurité d’existence. Nous explorons alors trois voies de résolution possibles, pour réduire ou supprimer cet écart. La première, la plus immédiate, est fondée sur l’analyse du droit des marchés publics. En examinant la doctrine en matière de marchés publics, on se rend compte que la solution que préconise cette branche du droit n’est pas limpide. Ensuite, pour tenter de sortir de l’ornière, il est peut-être utile d’avoir recours à la théorie du droit. Dans la deuxième section, on explore les travaux du juriste nord-américain Lon L. Fuller. Il suggère, en effet, que certains problèmes appellent, en raison de leurs qualités intrinsèques, des modes de résolutions spécifiques. On peut alors utiliser la théorie du iusnaturaliste procédural pour examiner la pertinence d’une procédure d’adjudication au sens de la directive 2014/24 dans la sphère de la négociation collective de travail. Enfin, dans la troisième et dernière section, on met en avant que le législateur de 1958 a conféré aux F.S.E. un régime préférentiel en raison de l’objectif auquel leur action concourait et qui était alors reconnu par le législateur. Continuer à faire bénéficier les F.S.E. de ces facilités indique-t-il de vérifier l’état de ce consensus démocratique ? C’est la question que pose la dernière partie de cette section.

3.1. Les prescriptions issues du droit des marchés publics ne sont pas si limpides

29Au cours de la section 1, nous avons vu que les fonds de sécurité d’existence bénéficient du système de recouvrement des cotisations de sécurité sociale. Dans la section 2, l’examen de la règlementation en matière de marchés publics a abouti à affirmer que, pour cette raison, les F.S.E. doivent être considérés comme des organismes de droit public au sens de la directive 2014/24 et que, dès lors, le droit des marchés publics s’impose à eux. Un examen un peu plus approfondi invite cependant à nuancer le propos. Dans leur Manuel des marchés publics, Alex Yerna et Didier Batselé reproduisent une formule de la Cour de justice que nous avons déjà rencontrée : le financement, au sens de la règlementation sur les marchés publics, « peut comprendre des paiements provenant d’usagers, qui sont imposés, calculés et recouvrés conformément aux règles de droit public »28. Cette formule est originaire de l’arrêt Bayerischer Rundfunk de la Cour de justice de l’Union29. En bref, écrivent les deux auteurs, « pour être considéré comme un financement au sens [de la règlementation sur les marchés publics], le paiement doit résulter d’un acte unilatéral, comme la loi ou un règlement »30. Dans l’ouvrage coordonné par David D’Hooghe, l’accent est aussi mis sur l’existence d’un acte de l’autorité, comme une disposition légale ou règlementaire31. Dans un commentaire du même arrêt de la juridiction de l’Union, Patrick Thiel ajoute qu’il faut que le mécanisme par lequel le financement est perçu « trouve son origine dans un acte de l’État. Il est prévu et imposé par la loi et ne résulte pas d’une transaction contractuelle conclue entre ces organismes et les consommateurs. »32

30L’analyse de la doctrine en matière de marchés publics insiste donc sur l’existence d’un acte de l’État, dans lequel le financement trouve son origine. Or, la brève présentation des F.S.E. de la section 1 a surtout montré le caractère conventionnel du dispositif. Il y est peu question d’actes réglementaires, même si les F.S.E. peuvent bénéficier de mécanismes de droit public. La loi du 7 janvier 1958 prévoit seulement, à son article 1, que le Roi peut rendre obligatoires les conventions collectives de travail qui instituent les F.S.E. De la même façon, c’est conventionnellement que les F.S.E. décident d’un niveau de cotisation et demandent à l’un des organismes chargés de la perception des cotisations de sécurité sociale de les recouvrer. Pour cette raison, il apparait que l’imposition des cotisations et leur calcul ne trouve pas sa source dans un acte de l’autorité publique, mais dans un acte de droit privé.

31En définitive, l’application du droit des marchés publics aux pratiques des F.S.E. ne serait pas immédiate. Cette branche du droit trouverait à s’appliquer uniquement dans l’hypothèse où la convention collective de travail définissant le taux de cotisation au fonds a été rendue obligatoire par arrêté royal. En suivant cette ligne de conduite, certains F.S.E. doivent respecter le droit des marchés publics, tandis que d’autres n’y seraient pas soumis. Par exemple, la convention collective du 2 décembre 2019 conclue au sein de la Commission paritaire 306 et relative au financement du FOPAS pour l’année 2020 a été rendue obligatoire par l’arrêté royal du 9 avril 202033. Le FOPAS devrait donc respecter les procédures de marché public. Le caractère imprécis et hésitant de la solution encourage cependant à poursuivre l’exercice ; il est possible que, du côté de la théorie du droit, des éclairages conduisent à une préconisation plus générale.

3.2. Les modes d’ordonnancement selon Lon L. Fuller

32Cette section tente d’articuler la pensée du théoricien du droit Lon L. Fuller avec la question de la soumission de l’action des F.S.E. au droit des marchés publics. Dans un premier temps, nous cherchons à exposer la pensée du juriste. Au départ de plusieurs contributions de l’auteur nord-américain (La moralité du droit34, « Adjudication and the Rule of Law »35, « The Forms and Limits of Adjudication »36 et « Collective Bargaining and the Arbitrator »37), la section 3.2.1 présente certains traits de sa pensée. Nous décrivons alors brièvement les trois « modes d’ordonnancement » selon Fuller. Dans la section 3.2.2, nous faisons le lien entre, d’une part, l’un des trois modes d’ordonnancement, à savoir l’adjudication, et, d’autre part, les procédures d’adjudication au sens du droit de l’Union. La section 3.2.3 détaille l’adjudication dans le contexte du monde du travail.

3.2.1. Adjudication, contrat et élections selon Fuller

33Selon Fuller, l’adjudication, le contrat et les élections sont « les trois façons de prendre des décisions, de régler les différends, de définir les relations entre les hommes »38. Souvent, selon l’auteur, les « modes d’ordonnancement » se présentent sous des formes mixtes. « Parfois, par exemple, [l’adjudication] frise la médiation orientée vers le compromis. Sous cette forme, elle tend à se confondre avec le concept de contrat. D’autres fois, lorsque les membres d’un tribunal sont sélectionnés de manière à les rendre représentatifs des différents intérêts concernés par les décisions du tribunal, l’adjudication frise le gouvernement représentatif. »39

34Le métissage entre différents modes d’ordonnancement n’empêche pas que chacun possède ses exigences intrinsèques.

35Des exigences intrinsèques doivent être rencontrées pour permettre à chaque mode d’ordonnancement de fonctionner correctement. Par exemple, Fuller observe que le régime contractuel présuppose l’absence d’une certaine forme de coercition40. Pour ce qui a trait à l’adjudication, Fuller affirme que « la caractéristique fondamentale de l’adjudication procède de la forme particulière de participation des personnes qu’elle concerne. Cette participation consiste en la possibilité, institutionnellement protégée, de présenter des preuves et des arguments en faveur d’une décision en sa faveur. »41 Tout renforcement de la participation et de la prise en compte des preuves et des arguments présentés élève le niveau de réalisation de l’adjudication42. Dans le cas du contrat, Fuller indique qu’au contraire, « lorsque je passe un contrat avec une autre personne, je peux lui présenter des preuves et des arguments, mais il n’y a généralement pas d’assurance formelle que cette possibilité me sera donnée ou qu’il écoutera mes arguments si je les présente »43. La voie contractuelle ne garantit donc pas que la partie concernée puisse faire entendre ses arguments. Selon la même idée, le juriste et théoricien du droit explique que les circonstances dans lesquelles un mode d’ordonnancement est utilisé ne suffisent pas pour le caractériser. Par exemple, Fuller explique qu’on est parfois tenté d’utiliser l’adjudication pour des réalisations qui ne se prêtent pas à ce type d’exercice44. Le théoricien du droit explique par exemple que « le directeur d’entreprise doit, pour agir intelligemment, prendre en compte toute circonstance pertinente pour sa décision et il doit lui-même prendre l’initiative en cherchant à savoir quelles circonstances sont pertinentes. Il doit pouvoir revenir sur ses décisions si les conditions changent. Le juge, par contre, agit sur la base de faits qui sont réputés pertinents selon des principes de décision connus. Sa décision ne consiste pas uniquement à affecter des ressources et des énergies ; elle déclare également des droits qui, pour avoir du sens, doivent pouvoir, dans une certaine mesure, résister à des changements de circonstances. Par conséquent, lorsqu’on essaie d’exécuter des tâches de gestion économique par l’adjudication, on est confronté à une sérieuse incompatibilité entre la procédure adoptée et le problème à résoudre. »45 La mise en garde de Fuller tombe fort à propos, puisque nous cherchons à savoir si l’application de procédures particulières, issues du droit des marchés publics, aux F.S.E. correspond à la technique la plus appropriée, au regard des problèmes qui s’y posent.

36À la façon synthétisée dans le tableau, Fuller relie un type de participation à chaque mode d’ordonnancement.

3.2.2. L’adjudication et le droit des marchés publics

37L’article publié en 1978 dans la Harvard Law Review et intitulé The Forms and Limits of Adjudication détaille l’adjudication selon Fuller47. Il y explique à nouveau qu’un « managerial job [is] unsuited to adjudicative determination », rappelant les figures du directeur et du juge48. Nous nous permettons l’incise en anglais pour mettre en lumière le terme adjudication, traduit par « voie juridictionnelle » par Jérémie Van Meerbeeck dans l’ouvrage précité. Notre préférence va au terme adjudication ; nous l’avons déjà utilisé plus haut. En effet, il semble que les contours donnés par Fuller à la notion dépassent de très loin le périmètre du système juridictionnel. On a relevé que la présence d’un juge n’est pas nécessaire, selon Fuller, dans un processus d’adjudication. Dans un commentaire de la pensée de Fuller, Jérémie Van Meerbeeck fait écho à la difficulté de traduction. Il explique que le théoricien nord-américain « retient une conception large du terme “adjudication” (que nous traduisons par le terme de “procédure juridictionnelle”), comme visant aussi bien le rôle du juge que celui d’un père arbitrant une dispute entre ses enfants »49. En effet, selon Fuller, l’adjudication est une forme d’ordonnancement social, une manière par laquelle les relations entre les individus sont gouvernées et réglementées50. En analysant les travaux du théoricien, nous pensons qu’il est opportun d’utiliser le terme le terme « adjudication ». Ce choix repose sur deux raisons.

38D’abord, l’utilisation d’« adjudication » est une manière de rappeler la signification large que l’auteur confère au concept, qui dépasse le domaine judiciaire. Ensuite, si le vocable « adjudication » est désormais inconnu de la directive 2014/24 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ce n’était pas le cas dans les règlementations antérieures. Effectivement, tant les directives 2004/18 du 31 mars 2004 que 93/36 du 14 juin 1993 utilisent le terme, sans toutefois le définir. En d’autres mots, en droit européen de la commande publique, la notion d’adjudication n’est pas absente et elle n’est pas complètement étrangère à une procédure qui prévoit, comme l’explique Fuller, « la possibilité, institutionnellement protégée, de présenter des preuves et des arguments en faveur d’une décision en sa faveur »51. Ces considérations nous amènent à utiliser, en français, le vocable « adjudication ». Il faut y voir une manière de faire le lien entre la pensée du théoricien du droit et le droit de l’Union de la commande publique.

3.2.3. L’adjudication et le contrat dans le domaine du travail

39La distinction entre le contrat et l’adjudication, dans la pensée de Fuller, va nous être utile pour penser le champ des relations collectives de travail. L’auteur explique à ce sujet qu’en concluant un contrat, les individus sont bien sûr guidés, dans une certaine mesure, par des considérations rationnelles. Mais, ajoute-t-il, il n’existe pas de test de rationalité qui puisse être appliqué au résultat de la négociation, en faisant abstraction de l’intérêt des parties. Fuller explique : « Si nous demandions à l’une des parties à un contrat : “Pouvez-vous défendre ce contrat ?”, il pourrait répondre : “Pourquoi ? Oui, c’était bon pour moi et c’était bon pour lui.” Si nous disions ensuite : “Mais ce n’est pas ce que nous voulions dire. Nous voulions dire : ‘Pouvez-vous le défendre sur des bases générales ?’”. Il pourrait bien répondre qu’il ne sait pas de quoi nous parlions »52.

40Le juriste et théoricien du droit précise la différence entre une adjudication et un contrat en prenant un exemple issu du monde des relations de travail. Il explique que, dans le contexte d’une négociation salariale : « Si [un employé] demande à son patron une augmentation, il peut, bien sûr, réclamer “un droit” à cette augmentation. Hay peut faire valoir l’équité du principe d’égalité de traitement et attirer l’attention sur le fait que Joe, qui n’est pas meilleur que lui, a récemment obtenu une augmentation. Mais il n’a pas à fonder son plaidoyer sur un motif de ce genre. Hay peut simplement demander de la générosité, en insistant sur les besoins de sa famille. Il peut aussi proposer un échange, en offrant d’assumer des tâches supplémentaires s’il obtient l’augmentation. Toutefois, s’il porte son cas devant un arbitre, il ne peut pas, du moins explicitement, soutenir son cas par un appel à la charité ou en proposant un échange. Il devra soutenir sa demande par un principe quelconque, et une demande soutenue par un principe est la même chose qu’une revendication de droit. Ainsi, lorsqu’il demande une augmentation à son patron, il peut ou non faire une revendication de droit ; lorsqu’il présente sa demande à un arbitre, il doit faire une revendication de droit »53. L’affirmation d’un droit serait donc propre au registre de l’adjudication. Au contraire, l’adjudication serait peu adaptée à la négociation salariale.

41La raison pour laquelle la négociation des salaires semble complexe à déférer à une adjudication provient, selon Fuller, de son caractère polycentrique. Cette notion, empruntée à Michael Polanyi, est récurrente dans le travail de Fuller54. Elle permet d’expliquer pourquoi certains modes d’ordonnancement sont, par nature, plus adaptés à certains problèmes que d’autres. Fuller revient dans nombre de ses travaux sur l’exemple de la veuve Timken55 : « Il y a quelques mois, une riche dame du nom de Timken est morte à New York en laissant une collection de peintures de valeur, mais quelque peu diverse, au Metropolitan Museum et à la National Gallery “à parts égales”, son testament n’indiquant aucune répartition particulière. »56 Le juge fut bien en peine d’exécuter le testament, tant la répartition des tableaux reposait sur un équilibre subtil et que l’attribution de n’importe quelle pièce modifiait radicalement l’équilibre. Fuller poursuit le récit : « L’avocat d’un des musées a pris la parole et a déclaré : “Nous sommes de bons amis. Nous nous arrangerons d’une manière ou d’une autre”. En quoi ce problème de division égale des tableaux est-il une tâche polycentrique ? Il réside dans le fait que la disposition d’un tableau a des implications sur la disposition correcte de tous les autres tableaux. Si elle obtient le Renoir, la Galerie sera peut-être moins désireuse de Cézanne, mais elle le sera d’autant plus de Soufflet, etc. »57 Les problèmes polycentriques apparaissent comme une toile d’araignée. Tirer sur n’importe quel fil modifie la tension à toutes les intersections. Selon Fuller, vis-à-vis de ce genre de problème, l’adjudication ne peut être un mode satisfaisant de décision. Au contraire, la voie contractuelle, si on respecte ses exigences, devrait être privilégiée.

42Comment appliquer la pensée de Fuller au domaine des collaborations « spontanées » entre représentants des employeurs et des travailleurs dans le secteur d’activité ? La création et la gestion d’organismes de formation par le dialogue social permet, par exemple dans le cas du reclassement professionnel, d’accompagner le travailleur dans le marché du travail. L’examen du rôle et des pratiques des F.S.E. montre qu’ils cherchent à répondre à des problèmes polycentriques (comme celui de faire face à des interruptions de l’activité économique et de développer à cette occasion des formations professionnelles pour s’adapter à l’évolution des techniques, le tout coordonné par des acteurs dont les intérêts sont antagonistes). La ponction de cotisations sur le salaire se révèle alors être le moyen de financement choisis par les représentants des employeurs et des travailleurs. Or, Fuller nous enseigne que les tâches de gestion économique sont par nature adaptées au contrat. Pour ces raisons, imposer des procédures d’adjudication crée un risque d’introduire un mode d’ordonnancement qui n’est pas adapté aux types de questions qui se posent dans un F.S.E. et aux projets qu’ils mènent.

43L’analyse qui conduit à suggérer de ne pas appliquer le droit dérivé des marchés publics à l’action des F.S.E. doit être prudente. L’examen préalable des F.S.E. montre que ces derniers bénéficient de mécanismes de droit public, davantage que beaucoup d’autres acteurs privés. Quel autre acteur privé peut se targuer de pouvoir lever des cotisations sociales pour financer ses activités ? Le caractère hybride des F.S.E. encourage alors à s’inspirer du droit de la commande publique, afin de garantir la conformité de leur action aux principes fondateurs de nos États, comme le principe d’égalité et de non-discrimination. À ce propos, on pourrait avoir recours à une construction jurisprudentielle par laquelle la Cour de justice de l’Union, par application de plusieurs dispositions du droit primaire de l’Union (plus précisément, l’article 18 du TFUE relatif à la non-discrimination, l’article 49 relatif à la liberté d’établissement et l’article 56 concernant la libre prestation de services), a dégagé des obligations de transparence issues des principes d’égalité et de non-discrimination58. À défaut d’appliquer en bloc le droit des marchés publics, ces règles pourraient former la garantie que le caractère hybride des F.S.E. reçoit l’encadrement juridique approprié. Cette recommandation relative aux méthodes de travail des F.S.E. pourrait être accompagnée d’une seconde, concernant les objectifs poursuivis. On s’y penche dans la dernière partie de cette section.

3.3. Un contrôle des finalités poursuivies par les F.S.E. ?

44Lorsque, en 1958, le législateur permet aux F.S.E. de se financer grâce aux mécanismes de la sécurité sociale, il justifie son choix en raison des « appréciables services rendus aux travailleurs par les [f]onds de sécurité d’existence et le puissant élément de progrès social qu’ils constituent »59. La notion de « progrès social » semble alors bien comprise – elle n’est en tout cas pas plus explicitée – et, dans l’esprit du législateur, il n’y a pas de doute que l’action des F.S.E. y participe.

45Environ soixante ans plus tard, que signifie le « progrès social » ? Est-il autant évident que l’action des F.S.E. y contribue ? La question ne se veut pas polémique en soi. Elle cherche seulement à mettre en avant que les priorités de la société d’après-guerre (dont la mise en place d’une société salariale fait partie60) ne sont pas forcément les mêmes que celles de l’époque contemporaine. Or, le régime préférentiel dont les F.S.E. bénéficient reposait sur la reconnaissance d’une finalité démocratiquement reconnue. L’évolution des priorités collectives pourrait conduire à reformuler la façon dont les F.S.E. sont encouragés à mener leur action.

46Les trois pistes de solution pour résoudre la question de l’application des règles des marchés publics aux fonds de sécurité d’existence donnent des résultats variés. En premier lieu, en affinant le raisonnement en droit des marchés publics, on s’est rendu compte que c’est seulement si la convention qui établit le taux de cotisation est rendue obligatoire par arrêté royal que les règles relatives aux marchés publics s’imposent. Cette solution n’offre toutefois ni le confort ni la cohérence d’une préconisation générale. En second lieu, et avec l’aide du juriste nord-américain Lon L. Fuller, il est apparu que les problèmes saisis par la négociation collective de travail sont de caractère polycentrique. Pour cette raison, les adjudications publiques ne sont pas des procédures adaptées. Il faut privilégier la négociation. Nous avons toutefois tempéré cette proposition, en raison du caractère hybride des fonds de sécurité d’existence. Il serait en effet prudent de maintenir l’application de certaines règles inspirées du droit de la commande publique, comme les obligations de transparence fondées sur les principes d’égalité et de non-discrimination. Cette solution présente l’avantage de prendre en compte le fait que la construction juridique que nous étudions provient du droit privé, mais qu’elle s’est progressivement revêtue de certains attributs attachés au droit public. Enfin, la troisième piste de résolution concerne moins le droit procédural des F.S.E. que les finalités qu’ils poursuivent. L’idée mise en avant est que les privilèges conférés à ces organismes par le législateur sont justifiés par l’effort auquel ils concourent. Plus de soixante ans après la loi qui les encadre, la mise en place d’une société salariale n’est peut-être plus la priorité du législateur. Suivant cette hypothèse, il est peut-être utile qu’il reformule les objectifs poursuivis par les F.S.E.

Conclusion

47Sans répéter les développements techniques auxquels cette contribution a donné lieu, on relève en guise de conclusion la pluralité des acteurs normatifs évoqués au cours de ce texte : représentants des employeurs et des travailleurs, réunis tantôt au sein de la commission paritaire d’un secteur, tantôt au Conseil national du Travail ou dans un fonds de sécurité d’existence ; le législateur, qui donne un cadre à leur action ; l’exécutif, qui confère certains attributs du droit public aux textes que les représentants des employeurs et des travailleurs adoptent. Faut-il y voir un brouillage entre droit public et droit privé ? Le droit collectif du travail n’est pas exempt de zones d’ombres. La question de l’application du droit des marchés publics aux fonds de sécurité d’existence en fait partie. Notre contribution a seulement suggéré des pistes de solution. Cependant, se limiter au constat du brouillage serait insatisfaisant. Les constructions que nous avons étudiées montrent une intrication importante entre les acteurs privés et publics. Cette intrication offre la possibilité au pouvoir public démocratique d’établir des priorités et d’orienter, sur cette base, l’action d’opérateurs privés, en ce compris l’action des entreprises. Pour cette raison, les techniques de la négociation collective présentent aussi un caractère innovant au regard d’une conception de l’État dont le rôle serait seulement de supprimer les entraves à l’action des opérateurs privés.