Analyse théorique des distinctions nationales du droit public et du droit privé au sein des systèmes juridiques européens
p. 83-114
Texte intégral
« Un mouvement éternel aux choses éternelles,
un mouvement de corruption aux choses corruptibles »
Héraclite
1Le continent européen accueille et circonscrit différents ordres juridiques nationaux et supranationaux. Ces ordres se combinent tant par distinction les uns vis-à-vis des autres que par superposition les uns avec les autres. En leur sein – parfois – une frontière départage l’ordre juridique entre une sphère relevant du public, à laquelle est appliqué le droit public, et une sphère relevant du privé, à laquelle est appliqué le droit privé. Cette division, du point de vue interne à l’ordre juridique national qui se structure en fonction d’elle, sera considérée par la communauté des juristes, ou du moins par une grande partie de cette dernière, comme fondamentale c’est-à-dire aux fondements mêmes de l’originalité de l’ordre juridique. Du point de vue externe à cet ordre juridique singulier, cette summa divisio sera considérée par les juristes situés hors de la communauté nationale comme relative. Aussi, en adoptant un méta-point de vue englobant les considérations internes et externes, nous pouvons établir une gradation de la division du droit public et du droit privé allant d’un absolu relatif à un relatif absolu.
2Nous souhaitons rendre intelligible cette gradation opérant au sein du continent européen parmi ses différents ordres juridiques, ainsi que le mouvement dans le temps et dans l’espace grâce auquel une division notionnelle puis catégorielle a pu naître, se perpétuer et se transformer. Pour ce faire, nous explorerons l’autonomie, l’uniformité et la vitalité d’un ordre juridique supranational – l’Union européenne et spécifiquement son marché intérieur – pour qui la distinction entre le droit privé et le droit public n’est pas fondamentalement structurante, mais qui, lorsque vient le moment de l’application de ses catégories et notions fondamentales, affecte en retour certains ordres juridiques nationaux structurés par la summa divisio. Afin de capter au mieux la réalité juridictionnelle européenne, réalité complexe, et d’en rendre compte le plus adéquatement possible, nous userons de la théorie des systèmes, celle générale telle qu’élaborée par Edgar Morin dans sa Méthode, mais aussi celle particulière telle que travaillée par Michel van de Kerchove et François Ost à propos du système juridique.
3Définissons simplement la notion de système ; un ensemble organisé d’éléments dont le produit des activités dispose de qualités propres, lesquelles rétroagissent sur ces éléments. Comme l’écrivent Michel van de Kerchove et François Ost, le système se caractérise selon trois idées : un assemblage d’éléments hétéroclites, des relations spéciales entre ces éléments et la constitution d’une unité identifiable avec elle-même et distincte d’avec autrui1. Edgar Morin insiste en sus, pour sa part, sur l’idée que le système est génératif, c’est-à-dire « que les produits globaux des activités formant système disposent de qualités propres, lesquelles rétroagissent sur les activités mêmes du système dont elles deviennent inséparables »2. Dit autrement, les relations entre les différents éléments d’un ensemble (interaction, rétroaction, etc.) génèrent un système irréductible à l’assemblage des différents éléments, c’est-à-dire doté de propriétés qui lui sont propres et qui en retour affectent la qualité de ces mêmes éléments. Edgar Morin affirme ainsi qu’un système est à la fois une entité totale supérieure à la somme de ses éléments mais aussi inférieure à la somme de ces mêmes éléments, c’est-à-dire que lorsque le système « gagne » à se former, corrélativement les éléments perdent à se « transformer »3. Illustrons l’idée de système génératif à l’aide des éléments suivants, les ordres juridiques des États membres, leur relation spécifique en vue de l’institution d’un marché intérieur (entre autres) et leur assemblage en une unité identifiable et distincte, l’Union européenne. Nous obtenons que le système juridique de l’Union européenne, produit des activités des États membres et de leurs sujets, eux-mêmes systèmes juridiques singuliers, affecte tous ces derniers avec ses qualités propres. Ce faisant, les États membres, appréhendés par nous comme systèmes juridiques nationaux, gagnent, perdent et transforment certaines de leurs qualités en vue de l’émergence du système juridique de l’Union. Entre l’Union et les États membres, il nous semble que les liens sont d’interdépendance et leurs autonomies sont relatives, car mutuelles. Nous nous évertuerons par la suite à établir de façon probante cette affirmation.
4Il s’agira d’explorer l’un après l’autre les différents points de vue qui considèrent l’affectation mutuelle entre les systèmes juridiques qui se distinguent et se superposent en Europe. Nous établirons un premier mouvement qui part de l’Union européenne jusqu’aux États membres et dont le sens indique l’existence d’une approche neutre par les juristes de l’Union lors de l’application de ce droit particulier à l’égard des catégories fondamentales nationales et singulièrement à l’encontre de la distinction du droit public et du droit privé (1). Puis, nous poursuivrons notre démarche par un deuxième mouvement qui part des États membres vers l’Union européenne et dont le sens révèle l’existence, pour les juristes nationaux et les catégories fondamentales de leurs droits, d’une neutralisation de ces dernières lors de l’application du droit de l’Union (2). Enfin, nous terminerons notre cheminement circulaire, non sous la forme d’une boucle parfaite, mais en adoptant un méta-point de vue théorique qui sait rendre compte de la dialogique ininterrompue qui existe entre les systèmes juridiques en Europe et qu’expriment, sous une certaine dimension, les mouvements de sens allant des États membres à l’Union et de l’Union aux États membres (3).
5Nous espérons, lors du déploiement de ce texte, diffuser de façon non dogmatique, mais pas encore tout à fait théorique, l’idée suivante, que le lecteur voudra bien appréhender comme une hypothèse : la co-originarité du public et du privé, mais aussi du particulier et du général qui se fondent et se bornent mutuellement à partir d’un nucleus commun et se distinguent réciproquement par effet d’une vitalité générative.
1. La neutralité du droit de l’Union vis-à-vis des distinctions nationales du droit public et du droit privé
6Il convient, pour commencer, d’adopter le point de vue de l’Union européenne, son droit et ses juristes. Ce droit, tel qu’il prend sa source dans les traités et dans le droit dérivé issu de l’activité des institutions politiques européennes ou lorsqu’il est interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, ainsi que son étude par les juristes européens, n’est ni précatégorisé par une distinction entre un droit public et un droit privé, quoique les Traités fassent mention des notions de privé et de public4, ni catégorisé comme tel par les juges du Luxembourg, bien qu’ils fassent parfois mention de ces deux catégories de droits nationaux, lorsqu’elles existent, dans leur jugement, ni facilement catégorisable par les spécialistes de ce droit, malgré l’existence de tentatives en ce sens5.
7Les raisons pour ceci sont à rechercher à l’origine de l’élaboration du droit de l’Union et des principes, dégagés par le pouvoir juridictionnel, qui œuvrent au déploiement de sa puissance normative parmi l’ensemble des États membres et à l’attention tant des autorités étatiques elles-mêmes que de leurs sujets nationaux qui peuplent ces territoires en voie d’intégration.
8Nous regarderons les principes de l’effet direct et de la primauté du droit de l’UE dont la dialogique conditionne l’émergence des qualités originales de ce droit supranational : son autonomie (1.1), son uniformité (1.2) et sa vitalité (1.3).
1.1. Autonomie du droit de l’Union européenne
9Nous définissons, simplement, l’autonomie comme le fait pour une entité d’agir selon ses propres aptitudes et de se gouverner selon ses propres normes. L’entité dont il s’agit peut-être tant un individu humain qu’une personne morale telle qu’un État ou une entreprise.
10Être autonome pour une entité est un fait qui toujours s’avère relatif : en effet, l’autonomie d’une entité quelconque suppose toujours sa dépendance vis-à-vis d’une ou plusieurs autres entités. Ainsi, conceptuellement, il y a inséparabilité entre une entité et son ensemble de vie. L’entité fonde sa vie dans l’ensemble qui l’accueille et le nourrit, lequel n’existe que par l’inter-rétroaction des entités qui le composent et génèrent son autonomie. Entre l’entité et son milieu de vie, les liens sont d’interdépendance, les autonomies sont relatives, car mutuelles6.
11Lorsque nous transposons le concept de l’autonomie-dépendance au sein de la science juridique et spécifiquement au rapport entre l’Union européenne, les États membres et leurs sujets, nous obtenons que l’autonomie de l’Union européenne se fonde sur les inter-rétroactions des États membres et de leurs sujets, lesquels gouvernent et agissent dorénavant en fonction de ces nouveaux liens de dépendance réciproque. Autrement dit, l’autonomie de l’Union européenne est le produit de la double dépendance organisationnelle des États membres à l’égard de leurs sujets et des sujets à l’égard de leurs États membres, lien de dépendance réciproque qui façonne l’autonomie de l’Union, et par-là celle des États membres et celle de leurs sujets.
12La traduction du concept de l’autonomie-dépendance dans le langage juridique figure, spécifiquement dans le droit de l’Union européenne grâce à l’interprétation qu’en a donné la Cour de justice, sous la forme d’un dialogue entre le principe de primauté et celui d’effet direct.
13Le principe de primauté a été dégagé dans l’affaire Costa – un justiciable se plaignait de la nationalisation, par la République italienne, de la production et de la distribution de l’énergie électrique en contravention avec différentes dispositions du Traité de Rome – lors de laquelle les juges ont affirmé « que le transfert opéré par les États, de leur ordre juridique interne au profit de l’ordre juridique communautaire, des droits et obligations correspondants aux dispositions du traité, entraîne donc une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur incompatible avec la notion de Communauté »7. Les liens d’interdépendance entre les sujets, leurs États membres et l’Union ainsi que l’émergence de l’autonomie de cette dernière ont pour origine le traité qui institue « une Communauté de durée illimitée, dotée d’institutions propres, de la personnalité, de la capacité juridique, d’une capacité de représentation internationale et plus particulièrement de pouvoir réels issus d’une limitation de compétence ou d’un transfert d’attributions des États à la Communauté, [ainsi] ceux-ci ont limité, bien que dans des domaines restreints, leurs droits souverains et créé ainsi un corps de droit applicable à leurs ressortissants et à eux-mêmes »8. Le transfert de souveraineté relatif à certaines sphères de compétence justifie la primauté du droit de l’Union qui, en outre, se démarque d’autres traités internationaux, en ce sens que cette primauté ne saurait dépendre d’une autorité étatique spécifique, mais s’impose à tous ses organes et, par conséquent, « tout juge national, saisi dans le cadre de sa compétence, a l’obligation d’appliquer intégralement le droit communautaire et de protéger les droits que celui-ci confère aux particuliers, en laissant inappliquée toute disposition éventuellement contraire de la loi nationale, que celle-ci soit antérieure ou postérieure à la règle communautaire »9. Ce principe forge l’une des dimensions de l’autonomie de l’Union qui est complétée par le principe de l’effet direct.
14L’autre dimension de l’autonomie de l’UE est le principe d’effet direct qui a été dégagé par la Cour dans la célèbre affaire van Gend & Loos – il s’agissait en l’espèce d’une question préjudicielle portant sur la possibilité, pour un individu, d’invoquer directement devant le juge national l’article du traité relatif à l’interdiction d’introduire de nouveaux droits de douane –, lors de laquelle elle jugea que « le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique »10. Par conséquent, les sujets des États membres sont aussi sujets de l’Union et, à l’instar de leur capacité juridique dans l’ordre national, ils ont la faculté de mobiliser les règles contenues dans les traités européens à leur profit auprès des juridictions nationales.
15Il résulte du dialogue complémentaire et dynamique des principes de primauté et d’effet direct l’émergence du caractère autonome du droit de l’Union vis-à-vis des droits nationaux, autonomie néanmoins dépendante des États membres et de leurs sujets. Ce caractère est complété par celui d’uniformité, autre dimension qui résulte du dialogue des principes de primauté et d’effet direct.
1.2. Uniformité du droit de l’Union européenne
16L’uniformité s’entend de la qualité constante d’une chose. Le droit de l’Union a cette qualité puisque, selon la Cour, il découle du principe de l’effet direct « que les règles du droit communautaire doivent déployer la plénitude de leurs effets, d’une manière uniforme dans tous les États membres, à partir de leur entrée en vigueur et pendant toute la durée de leur validité »11. L’uniformité se conçoit tant dans l’espace, l’ensemble du territoire des États membres, que dans le temps, à compter de l’entrée en vigueur des normes européennes et jusqu’à la fin de leur validité. Elle suppose ainsi qu’où que l’on se trouve sur le territoire de l’UE, l’application d’une règle européenne ne diffèrera pas de si l’on se trouve ailleurs.
17Elle suppose aussi, par conséquent, que, quels que soient les régimes juridiques nationaux, les règles nationales spécifiques ou la pluralité des sources normatives nationales ou supranationales, le droit de l’Union restera fidèle à lui-même quant à son application. Par exemple, les régimes juridiques nationaux spécifiques à l’application d’un droit public ou d’un droit privé n’interfèreront pas avec l’application uniforme du droit de l’Union outre la mesure du droit national lors de la contextualisation du litige, la traduction du régime vers les catégories, notions et concepts de l’UE et l’interprétation subséquente de ce droit par la CJUE.
18Il est possible d’illustrer ceci à l’aide de la jurisprudence de la Cour en matière de liberté de circulation. L’affaire Walrave concernait deux cyclistes professionnels qui reprochaient aux associations de droit privé organisant les championnats internationaux de course de vélo d’avoir édicté une règle contraire aux libertés de circulation garanties par l’Union12. Ces dernières se défendaient que la clause litigieuse du règlement tombait en dehors du champ d’application du traité, car il s’agit d’une « règlementation internationale de caractère privé » et non d’une « législation nationale »13. La Cour, en deux points argumentatifs, rappelle l’exigence d’uniformité du droit de l’Union. Cette exigence est assurée, d’une part, par l’application égale du droit de l’UE sur l’ensemble du territoire européen, même s’il existe des disparités normatives entre les nations pour règlementer tels secteur ou activité économique. Ainsi, « les conditions de travail étant dans les différents États membres régies tantôt par la voie de dispositions d’ordre législatif ou règlementaire, tantôt par des conventions et autres actes conclus ou adoptés par des personnes privées, une limitation des interdictions en cause aux actes de l’autorité publique risquerait de créer des inégalités quant à leur application »14. L’exigence d’uniformité du droit de l’Union est assurée, d’autre part, par l’objectif politique spécifique aux traités, celui de l’intégration européenne au moyen de la création d’un grand marché : « l’abolition entre les États membres des obstacles à la libre circulation des personnes et à la libre prestation des services, objectifs fondamentaux de la Communauté, énoncés à l’article 3, lettre c), du traité, serait compromise si l’abolition des barrières d’origine étatique pouvait être neutralisée par des obstacles résultant de l’exercice de leur autonomie juridique par des associations ou organismes ne relevant pas du droit public »15. L’objectif intégrationniste du droit de l’Union justifie, pour le juge, d’intégrer l’ensemble des rapports juridiques, nationaux ou supranationaux, entre particuliers ou entre particuliers et autorités étatiques, dans la sphère d’application du droit de l’Union.
19Il est possible de rattacher ce dernier argument non seulement au principe d’effet direct du droit de l’UE, mais aussi à celui de primauté du droit de l’UE, puisqu’en effet, ce droit prime sur les conventions qui ont été nouées entre particuliers et qui, à l’instar des règlementations étatiques, contreviendraient aux fondamentaux du marché. Le dialogue complémentaire et dynamique des principes d’effet direct et de primauté produit le caractère d’uniformité du droit de l’UE et entraîne son application à toutes les situations juridiques, quels que soient les qualifications nationales, les régimes spécifiques et les conventions particulières auxquels font face les juges. Le droit de l’UE, dont la puissance normative se déploie grâce au dialogue des principes de primauté et d’effet direct au sein de la jurisprudence de la Cour, dispose d’une autre qualité commune à tout ordre juridique, sa vitalité.
1.3. Vitalité du droit de l’Union européenne
20Nous restreignons le sens du terme de vitalité comme l’aptitude à se développer, à se perpétuer, à produire des résultats16. La dialogique des principes d’effet direct et de primauté du droit de l’Union produit un droit, on l’a vu, autonome et uniforme, mais aussi vivant et dynamique. Son application est uniforme sur l’ensemble du territoire de l’Union, mais son intensité est variable en fonction de l’origine de la norme, de son objet et du destinataire qui la mobilise ou à l’encontre de qui elle est mobilisée17. Les catégories nationales de droit public et de droit privé n’affectent pas ab initio, ici non plus, sous l’angle de l’intensité normative, l’application du droit de l’Union. Elles ne correspondent pas à des variables préalables à l’octroi d’un régime juridique spécifique lors de l’élaboration ou l’application d’un acte juridique européen. Toutefois, en cours de raisonnement, ces catégories nationales seront prises en compte par les juges afin d’adéquatement appliquer la norme pertinente du droit de l’UE à la situation juridique.
21Au stade de l’élaboration des actes juridiques de l’Union, les traités établissent cinq catégories différentes : « des règlements, des directives, des décisions, des recommandations et des avis » (article 288 TFUE). Si les recommandations et les avis « ne lient pas », en revanche les autres actes juridiques lient les sujets de l’UE, mais selon leur modalité respective. Ainsi, le règlement « a une portée générale », s’avère « obligatoire dans tous ses éléments » et « est directement applicable ». Dès lors, les entités nationales étatiques ou non étatiques, le public et le privé, les particuliers et les administrations, toutes les catégories nationales sont sujettes aux règlements européens c’est-à-dire destinatrices, débitrices comme créancières. Il en est de même de la décision sauf « [l]orsqu’elle désigne des destinataires, elle n’est obligatoire que pour ceux-ci ». S’agissant des directives, son mode de destination est plus restreint puisqu’elle « lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens ».
22Au stade de l’application des actes juridiques de l’Union par la Cour de justice, une difficulté, bien connue des juristes européens, a pu naître à l’occasion de l’effet des directives dans le droit national. En principe, seul l’acte de transposition en droit national de la directive produit des effets juridiques au sein de l’ordre interne et s’avère mobilisable par les sujets. Toutefois, très tôt, la situation de non-transposition dans le délai imparti ou de mauvaise transposition de la directive par l’État membre a pu aboutir au surgissement d’un conflit avec un particulier mobilisant à son profit le contenu obligataire de la directive. Deux hypothèses sont à distinguer en fonction du rapport juridique prévalant. Soit il s’agit d’une relation entre un particulier et son État, auquel cas la Cour reconnaît que « dans [c]es circonstances particulières, notamment dans le cas où un État membre a omis de prendre les mesures d’exécution requises, ou adopté des mesures non conformes à une directive, que la Cour a reconnu le droit, pour les justiciables, d’invoquer en justice une directive à l’encontre d’un État membre défaillant. Cette garantie minimale, découlant du caractère contraignant de l’obligation imposée aux États membres par l’effet des directives, en vertu de l’article 189, troisième alinéa du traité (article 288 TFUE), ne saurait servir de justification à un État membre pour se dispenser de prendre, en temps utile, les mesures adéquates à l’objet de chaque directive. »18 Le juge national pourra alors soit substituer la norme de l’Union à celle nationale, soit exclure l’application de cette dernière. Soit il s’agit d’une relation entre particuliers, auquel cas la Cour refuse de reconnaître une obligation à charge du particulier, en effet cela « reviendrait à reconnaître à la Communauté le pouvoir d’édicter avec effet immédiat des obligations à la charge des particuliers alors qu’elle ne détient cette compétence que là où lui est attribué le pouvoir d’adopter des règlements »19. En revanche, elle juge que, « saisie d’un litige opposant exclusivement des particuliers, une juridiction nationale est tenue, lorsqu’elle applique les dispositions du droit interne adoptées aux fins de transposer les obligations prévues par une directive, de prendre en considération l’ensemble des règles du droit national et de les interpréter, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte ainsi que de la finalité de cette directive pour aboutir à une solution conforme à l’objectif poursuivi par celle-ci »20.
23Par conséquent, les catégories du droit public et du droit privé ne sont pas mobilisées directement par le juge de l’Union, qui a sa préférence pour celles contenues dans les traités. Ce sont les notions d’État ou de particulier que mobilise la Cour. Toutes ces catégories se recoupent partiellement à l’évidence, ainsi l’État renvoie au droit public et les particuliers au droit privé. Cependant, à l’instar de l’autonomie, de l’uniformité et de la vitalité du droit de l’Union, ces notions sont indépendantes de celles auxquelles elles renvoient dans les différents ordres juridiques nationaux. Nous allons constater plus avant ce fait en adoptant un autre point de vue, celui des États membres, lorsqu’ils sont confrontés à l’application du droit primaire de l’Union – spécifiquement celui du marché intérieur dans ses deux composantes principales, les libertés de circulation et les règles de concurrence – dans leurs ordres internes respectifs.
2. La neutralisation des distinctions nationales du droit privé et du droit public lors de l’application du droit de l’Union
24Il convient, pour continuer, d’adopter le point de vue des États membres, de leur droit et de leurs juristes. Si l’UE agit de façon neutre vis-à-vis des catégories juridiques nationales propres, fondamentales ou non, aux États membres, alors en retour, du point de vue de ces derniers, ils sont affectés par la neutralisation de ces catégories nationales lors de l’application du droit de l’UE dans leurs ordres internes. La neutralité intégrationniste d’un système juridique vis-à-vis d’un autre s’accompagne de la neutralisation d’une partie des caractères du système intégré.
25Il est possible d’illustrer ce phénomène à l’aide de la jurisprudence de la Cour de justice en matière de marché intérieur et spécifiquement au regard des deux grandes composantes qui l’innervent, les libertés de circulation (2.1) et les règles de concurrence (2.2). Il s’agira de révéler les effets de l’application du droit primaire du marché intérieur de l’UE sur les catégories juridiques nationales de certains États membres que sont le droit privé et le droit public21.
2.1. Les effets de l’application des libertés de circulation sur la distinction entre droit privé et droit public
26Nous devons prendre la mesure des effets de l’autonomie, de l’uniformité et de la vitalité du droit primaire sur les catégories juridiques nationales et constater les nuances qui existent lors de l’application neutralisante des libertés de circulation sur la distinction du droit privé et du droit public.
27Nous avons déjà évoqué l’affaire Walrave – l’application de la libre circulation des personnes à l’encontre de la règlementation de courses cyclistes par une association internationale relevant du droit privé – et l’effet neutralisateur du droit européen à l’encontre de la catégorie juridique nationale, le régime de droit privé, qui par lui-même ne permet pas aux sujets qui s’en prévalent d’échapper à l’un des fondements du marché intérieur. Cette jurisprudence n’est pas isolée et a été continuellement répétée par la Cour en de nombreuses autres situations.
28La capacité juridique d’une entité non étatique est toujours relative à la liberté qui lui est octroyée par l’entité étatique, l’entité souveraine disposant de la compétence de la compétence. Si l’on complexifie cet énoncé en adoptant l’approche d’Edgar Morin – soit une approche dynamique et rotative et non statique et plane – alors on obtient que la capacité juridique d’une entité non étatique est valable au sein d’un système juridique dont l’entité souveraine est l’État en se fondant sur ce dernier qui, à son tour, dispose de la capacité juridique souveraine en se fondant sur les entités non étatiques. Entre les entités non étatiques et l’État, c’est-à-dire entre les individus d’un corps social spécifique et l’autorité politique souveraine de ce dernier, les liens sont d’interdépendance, les autonomies sont relatives, car mutuelles. Le processus est dynamique puisqu’il s’agit d’une organisation récursive, ainsi l’État qui est produit et généré devient producteur et générateur de ce qui le produit ou le génère, nommément les entités non étatiques, qui participent donc à la production et la régénération de l’État22.
29Aussi, la capacité juridique d’une entité non étatique de règlementer les activités économiques est en lien, plus ou moins étroit, avec l’État qui participe de cette règlementation. Dans ces situations de règlementation complexe, la Cour de justice fait application des libertés de circulation. Il est possible de catégoriser selon trois niveaux d’intensité ces relations de règlementation des activités économiques : soit que l’État reconnaisse23 à l’entité non étatique le pouvoir de régir une activité économique, pouvoir de jure ou de facto24, soit que l’État délègue25 cette compétence règlementaire à une entité spécifique qui l’exerce de façon relativement autonome26, soit enfin que l’État exerce conjointement27 sa compétence règlementaire avec l’aide d’entités non statutairement intégrées comme organisme public de l’État membre28. Les entités non étatiques nationales peuvent relever d’un régime de droit public comme d’un régime de droit privé, la Cour neutralisera les effets juridiques de tels régimes au profit de l’application des catégories propres au marché intérieur de l’UE.
30Nous observons ainsi que la distinction du droit public et du droit privé s’avère neutralisée au profit de l’intégration complète des capacités de règlementation des activités économiques selon un continuum entre les entités nationales, c’est-à-dire entre les entités non étatiques et l’État.
31Il convient de poursuivre cette analyse vis-à-vis des comportements économiques des entités non étatiques. Nous entendons par la notion de comportement économique à la fois l’aptitude sociale et la capacité juridique des entités nationales, étatiques comme non étatiques, à agir sur les marchés économiques distinctement de l’activité de règlementation de ces derniers. Précisons que certaines situations sont ambivalentes puisqu’en effet, en adoptant un certain point de vue, il est possible d’analyser un comportement comme une activité économique (par exemple, la décision de l’entreprise d’embaucher des travailleurs sous certaines conditions), alors qu’en adoptant un autre point de vue, il s’agira davantage d’analyser ce même comportement comme la règlementation d’une activité économique (la soumission du travailleur aux conditions d’embauche édictées par l’employeur au profit de l’entreprise). Dans ce cas, nous admettons qu’il existe toujours une part d’arbitraire dans le procédé de catégorisation des décisions de justice que nous allons opérer. Toutefois, cet arbitraire n’affectera pas outre mesure la démonstration selon laquelle la Cour de justice neutralise ici aussi les régimes juridiques nationaux distinguant le droit public du droit privé lorsqu’elle fait application des libertés de circulation aux comportements économiques des entités nationales.
32Par ailleurs, si nous procédons à la distinction entre le comportement économique d’une entité juridique et sa capacité, en lien avec l’État, de règlementer une activité économique pour les fins de notre exposé, alors il convient ici aussi de relativiser cette distinction en l’intégrant dans un système juridique englobant et cohérent, ou dans plusieurs systèmes juridiques qui s’affectent mutuellement. En effet, la capacité juridique d’une entité d’exercer une activité économique est aussi relative à la liberté qui lui est garantie par l’entité étatique, l’entité souveraine disposant de la compétence de la compétence, à l’instar de sa capacité à règlementer une telle activité économique. En outre, il s’agit toujours de complexifier cette idée, c’est-à-dire de comprendre ce phénomène selon un processus dynamique et rotatif au cours duquel la capacité juridique d’une entité d’exercer une activité économique est valable au sein d’un système juridique dont l’entité souveraine est l’État, en se fondant sur ce dernier qui, à son tour, dispose de la capacité juridique souveraine en se fondant sur les entités exerçant les activités économiques. Comme on l’a écrit, entre les entités à vocation économique et l’État, les liens sont d’interdépendance, les autonomies sont relatives, car mutuelles.
33Nous distinguerons deux séries de situations. D’une part, les situations relatives à la relation des travailleurs avec leurs employeurs dont les comportements ont été mis en balance avec les libertés de circulation, situation juridique complexe, puisqu’en effet, le lien entre un employeur et un travailleur – ou candidat à l’embauche – est ambivalent, tantôt relation de subordination du travailleur vis-à-vis de son employeur, tantôt exercice de son autonomie juridique par l’entreprise. De plus, la disparité normative entre les États membres est grande en cette matière, puisque les règlementations nationales de l’organisation du travail sont accomplies « tantôt par la voie de dispositions d’ordre législatif ou règlementaire, tantôt par des conventions et autres actes conclus ou adoptés par des personnes privées »29. En ces situations, la Cour considère que la liberté de circulation des travailleurs garantie par le traité s’applique aux personnes privées lorsqu’elles établissent des critères, potentiellement discriminants, à l’embauche des candidats30.
34D’autre part, les situations relatives aux relations d’affaires des entités nationales vis-à-vis de leurs concurrentes ou de leurs partenaires. Il n’y a pas d’ambiguïté quant à la position respective des justiciables en cette hypothèse, puisqu’il est établi, en droit du moins (la question du point de vue de la science économique peut être différente), que deux entreprises sont soit concurrentes, soit partenaires et statutairement égales. Si, en général, les règles concurrentielles sont d’application dans ces situations, il arrive exceptionnellement que les justiciables mobilisent les libertés de circulation lors d’un conflit qui les oppose et que les juges du Luxembourg en fassent application à la situation d’espèce. En ces affaires, l’environnement normatif est souvent complexe, puisqu’il est composé en partie d’éléments de droit privé, par exemple une législation nationale relative à la concurrence déloyale, une convention signée entre deux entreprises, et en partie d’éléments de droit public, par exemple le pouvoir judiciaire d’interprétation conforme31. La Cour, lors de l’application de la libre circulation des marchandises, lie ensemble les différents éléments qui composent cet environnement normatif – là où des juristes nationaux auraient pu catégoriser selon les régimes de droit public ou de droit privé ces mêmes éléments – afin de les intégrer au sein des catégories spécifiques du marché intérieur : liberté de circulation ou règle de concurrence.
2.2. Les effets de l’application des règles de concurrence sur la distinction entre droit privé et droit public
35À l’instar de l’application des libertés de circulation, il convient ici aussi de prendre la mesure des effets de l’autonomie, de l’uniformité et de la vitalité des règles de concurrence sur les catégories juridiques nationales et constater les nuances qui existent lors de leur application neutralisante sur les distinctions nationales du droit privé et du droit public.
36C’est certainement en cette matière que les effets ont été les plus remarquables et les plus remarqués par les juristes32. Afin de comprendre ceci, il convient d’observer préalablement la singularité des règles concurrentielles quant à leur applicabilité. En effet, le TFUE précise que « l’entreprise » est le destinataire de ce droit, soit qu’elle le mobilise, soit qu’elle en subit la mobilisation par un autre (section 1, chapitre 1, titre 7, partie 3 du TFUE). La Cour de justice s’emploie à en définir les contours et nous observerons qu’ils englobent tant les entités non étatiques que l’État lui-même, en certaines situations, c’est-à-dire transgressent les catégories nationales du droit public et du droit privé. Un autre critère d’applicabilité, corrélatif au premier, est la notion d’activité économique, qui transgresse, elle aussi, les catégories juridiques nationales. Il convient de préciser la définition générale que donne la Cour de cette notion : « constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné »33. Précisons également la définition générale que la Cour donne de la notion d’entreprise : « la notion d’entreprise comprend toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement »34.
37À l’inverse, la Cour de justice a précisé, strictement cette fois-ci, certaines activités qui n’étaient pas économiques et qui par conséquent échappaient au domaine d’application du droit de la concurrence. Le tracé des limites de ce champ d’application par la Cour peut se résumer comme suit : d’une part, elle évacue les activités de puissance publique exercées par l’État ou par des entités non étatiques missionnés à cet effet. Pour ce faire, elle scrute plusieurs éléments dont l’organisation les uns avec les autres prouve qu’il s’agit d’activités non économiques : la nature, l’objet et la règlementation à laquelle elles sont assujetties sont autant de dimensions nécessaires pour arriver à cette conclusion35. D’autre part, les fonctions sociales basées sur la solidarité font l’objet d’un traitement semblable par la Cour qui scrutera à tour de rôle divers éléments dont l’agencement prouvera que l’activité ne relève pas du champ d’application du droit de la concurrence. Il s’agit d’observer le caractère solidaire (absence de lien entre le montant de la cotisation et la prestation fournie), général (règles étatiques de base applicables à tous) et altruiste de l’activité (absence de lien entre le financement propre du régime et le montant des prestations versées même en cas de déficit financier structurel)36. En ces différentes situations, le régime de droit, public ou privé, auquel sont assujetties les entités nationales qui accomplissent ces activités, est neutralisé par la Cour de justice, qui intègre les régimes nationaux dans son système et son raisonnement juridique, c’est-à-dire annule ses effets au profit des catégories spécifiques du droit de l’UE.
38S’agissant du comportement des acteurs économiques qui se trouvent dans le marché libre et concurrentiel de l’UE, nous souhaitons traiter des activités de règlementation économique des entités nationales non étatiques. Il s’agit de situations exceptionnelles, car, par principe, seuls les comportements économiques des entreprises sont captés par le droit de la concurrence, mais nous pouvons observer que, selon un processus graduel, la Cour examine également l’activité règlementaire existant au sein des États membres qui affecte directement le comportement économique des entreprises. Ainsi, soit la Cour de justice regarde la conformité des mesures nationales avec les règles concurrentielles, dès lors que l’application de la mesure par les entreprises mène ou pourrait mener à des comportements anticoncurrentiels prohibés. En cette situation, l’entité autre qu’étatique dispose toujours de son autonomie juridique pour agir, mais elle adopte un comportement anticoncurrentiel conformément à une règle nationale. Le comportement litigieux emporte l’applicabilité du droit de la concurrence et la sanction, ou non, de la mesure nationale37. Soit l’État reconnaît l’obligatoriété de la règlementation à caractère non étatique, mais abandonne la responsabilité – le fait de répondre – de la définition de l’intérêt collectif dans les mains de l’entité non étatique, qui assumera seule son comportement litigieux au regard du droit de la concurrence. Ici, la Cour de justice a pu juger que la règlementation qui vise non à sauvegarder l’intérêt général, mais l’intérêt collectif d’un certain groupement au sein de la société pouvait être justifiée même si elle a pour effet de restreindre la concurrence et même si elle ne revêt pas de caractère étatique38. En ces situations, la distinction du droit public et du droit privé s’avère neutralisée lors de l’application du droit de la concurrence au profit de l’intégration complète des activités économiques, y compris les dimensions réglementaires de ces dernières. Les notions qui sont nécessaires à l’applicabilité de ce droit s’imposent et transgressent les catégories nationales selon un raisonnement juridique élaboré par la Cour. Nous souhaitons continuer notre étude en adoptant un point de vue englobant, celui propre à l’Union et ceux spécifiques aux États membres, un méta-point de vue théorique qui sache « intelligibiliser » adéquatement la réalité juridictionnelle européenne c’est-à-dire la vitalité des droits en Europe qui, dialoguant, se développent, se perpétuent et s’affectent mutuellement.
3. L’histoire puis l’actualisation de divisions notionnelles théoriques traduisant adéquatement la réalité juridictionnelle européenne
39Il convient pour finir d’adopter un point de vue englobant ceux des droits de l’UE, des États membres et de leurs juristes. Nous avons vu que le système juridique de l’UE, à tout le moins circonscrit à son marché intérieur, est neutre vis-à-vis des catégories juridiques nationales du droit privé et du droit public, fondamentales ou non, et qu’en retour cette neutralité emporte la neutralisation de ces mêmes catégories au sein des systèmes juridiques nationaux. Nous constatons dès lors que les différents systèmes juridiques en Europe s’affectent mutuellement : les catégories et notions juridiques des États membres sont traduites par les juges du Luxembourg et intégrées au sein du système de l’UE qui, en retour, irradie de ces catégories spécifiques – les libertés de circulation, les règles de concurrence par exemple – les États membres en s’intégrant aux systèmes juridiques nationaux.
40Nous souhaitons à présent prendre de la distance vis-à-vis de la traduction ou de l’application par les juges en Europe des notions et catégories juridiques, spécifiquement celles de public et privé et de droit privé et droit public. Pour ce faire, nous nous distancerons grâce à une mise en perspective historique. Ce travail nous mènera à reconsidérer et à réactualiser des notions anciennes puis à opérer une actualisation contemporaine de ces dernières. Nous constaterons que différentes notions ont pu se charger de sens différents selon les époques, que certaines en se transformant ont empiété sur le sens d’autres en les occultant (3.1). Toutefois, malgré les vicissitudes qui ont affecté ces notions, le sens profond et originaire de ces dernières a su se maintenir dans le temps long (3.2). Nous souhaitons, in fine, établir sur le plan théorique une divisio notionnelle qui soit apte à « intelligibiliser » le plus justement possible la réalité juridictionnelle européenne relative à la tension qui oppose en même temps qu’elle lie le particulier au général, c’est-à-dire le privé au public (3.3).
3.1. La perspective historique des notions juridiques relatives à la distinction du droit public et du droit privé
41Il a été rappelé que la distinction du droit public et du droit privé se fondait traditionnellement sur les écrits d’Ulpien tels que repris dans les Institutes de Justinien, pour lesquels le droit public « consiste » in sacris, sacerdotibus magistratibus et le droit privé s’avère « collecté » ex naturalibus, gentium, civilibus praeceptis39. Jean Gaudemet constatait qu’il n’était « pas de très bonne méthode » de faire reposer « cette “division” fondamentale du droit […] sur deux critères différents pour ses deux membres : l’objet du droit et ses sources »40. En effet, établir au fondement des normes une distinction qui emporte avec elle un régime juridique différencié est rigoureux lorsque cette distinction s’appuie sur une même variable, soit sa source, soit son objet, soit ses destinataires ou plusieurs d’entre elles à égalité. Mais opérer une telle distinction à partir de deux variables différentes ne pourrait mener qu’à certaines confusions ultérieures. Raison pour laquelle Jean Gaudemet écarte la division du droit public et du droit privé lorsqu’il investit les notions anciennes d’imperium et de dominium. Raison pour laquelle nous souhaitons intégrer dans notre perspective historique, ces deux dernières notions, c’est-à-dire deux figures de la notion plus englobante de pouvoir41.
42Précisons qu’il ne s’agit pas d’établir des priorités notionnelles entre les différentes notions qui sont mobilisées par les juristes, mais au contraire de complexifier sur un pied d’égalité ces notions dans un ensemble organisé, pouvant former une sorte de constellation de notions, utile à l’intelligibilité de la réalité sociale et sociétale qu’ont à traiter les juristes lorsqu’ils appliquent le droit.
43Définissons simplement les quatre notions que nous nous proposons d’organiser ensemble, à partir de leur étymologie. S’agissant de « public », la notion est historiquement circonscrite à l’armée romaine puis étendue à « l’assemblée des civis » et « suppose la conscience d’un populus (l’adjectif est formé sur ce substantif) »42. Ainsi que le résume Jean Gaudemet, lorsque l’adjectif qualifie les choses, par exemple les rivages, les fleuves ou les places urbaines, « le critère qui permet de les qualifier de “publics” est donc celui de leur utilisation par tous », et lorsqu’il qualifie les humains, « Publicus ne peut s’employer qu’au profit du Peuple romain, seul à mériter vraiment le nom de Populus »43. Public s’entend du général soit l’ensemble des individus d’un groupe humain.
44« Privatus » peut adéquatement se comprendre avec le verbe latin « privo », qui correspond à l’idée de mettre à part, d’écarter. Ainsi, privé s’entend du particulier soit un ou plusieurs individus parmi un ensemble d’individus d’un groupe humain.
45« Imperium », selon Jean Gaudemet qui synthétise la controverse quant à l’origine de cette notion, s’entend comme « un pouvoir de commandement militaire, et donc de portée politique, avec certains aspects d’un pouvoir religieux44 ». Il précise que « le terme évoque toujours une autorité sur les hommes, une puissance personnelle, des relations “politiques” de supérieur à inférieur45 ». Imperium s’entend de l’autorité d’un individu sur un ou plusieurs autres au sein d’un groupe humain et de son aptitude à commander son ou leurs actions.
46« Dominium », terme tardif « puisqu’il n’est attesté qu’à partir de la seconde moitié du 1er siècle avant J.-C »46, se comprend à partir du contexte « domus », soit la maison, le domestique, et s’entend de la maîtrise d’une chose ou d’un esclave, « signification [qui] persistera jusque dans la langue juridique post-classique » et se référera « toujours [à] un droit de propriété privée »47. Dominium s’entend de la maîtrise des choses par les individus d’un groupe humain.
47Jérémie Van Meerbeeck rappelait que la distinction du droit privé et du droit public, déjà peu importante durant l’antiquité romaine, n’existait tout simplement plus durant l’époque médiévale, du moins jusqu’au 17e siècle48. Jean Gaudemet constatait lui aussi la disparition des notions de public et de privé et corrélativement la confusion que cela provoquait parmi les notions d’imperium et de dominium49. Il ajoutait ainsi que des « glissements » de sens s’opéraient chez les juristes médiévistes entre les notions de dominium et d’imperium, la première se chargeant petit à petit d’un sens nouveau, celui de l’autorité politique, tirée donc de la seconde : « De l’autorité familiale, dominus avait ainsi gagné le vocabulaire politique. Et dominium mordait sur le domaine de l’imperium. »50 Cette affirmation est confirmée par Guillaume Leyte, qui étudia l’emploi de ces notions chez les glossateurs et constata un « point de rencontre, car il existe un dominium de nature particulière, reconnu à celui ou à ceux qui disposent de l’imperium »51. Ainsi, la notion de dominium se complexifie puisqu’elle se charge d’une partie du sens de celle d’imperium. Comme l’affirme Guillaume Leyte, le « dominium est à la fois autorité et possession »52 en cette circonstance. Par conséquent, le titulaire seigneurial, royal ou impérial du dominium, qui dispose aussi de l’imperium, se dédouble en deux personnes, « une personne physique, mortelle, ordinaire [et], pour reprendre les termes de Balde († 1400), une personne “intellectuelle, incorporelle et publique” »53. Ce dédoublement emporte une multiplication des rapports du titulaire de l’autorité avec les biens en général, tant ceux des particuliers que ceux de la couronne et ceux en propre à l’individu mortel titulaire de l’autorité. Le dominium « complexe » se subdivise entre un domaine éminent sur toutes les choses, mais, pour la majorité des glossateurs, ce « droit consiste en un devoir de protection ou, plus généralement, en un pouvoir de juridiction »54 et n’est pas comparable à un véritable droit de propriété privée. D’autre part, un domaine public qui concerne tout le monde c’est-à-dire « les possessions de la Couronne – de l’État – [qui] sont imprégnées de l’essence de la souveraineté et à ce titre imprescriptible »55. Ici aussi, la conjonction entre autorité et possession n’est pas assimilable au sens de l’ancien dominium romain. Enfin, un dominium « traditionnel », qui concerne les res singulorum, c’est-à-dire la maîtrise des choses par les particuliers, y compris la personne physique titulaire de l’autorité souveraine, soit le véritable droit de propriété privée tel que l’entendaient les juristes classiques romains.
48Autrement dit, le « domestique » seigneurial, royal ou impérial se « publicise », préparant les caractères fondamentaux des États, à partir d’une fusion originale du sens des anciennes notions d’imperium et de dominium. Les juristes médiévistes vont traduire la réalité politique au sein de laquelle ils vivent au moyen d’une interprétation originale des anciennes notions romaines56. La sphère particulière du « domaine » domestique s’étend à la sphère générale du « domaine » public et se complexifie du sens de l’autorité politique, c’est-à-dire du pouvoir de commandement de l’action des individus, y compris dans leur rapport exclusiviste avec les choses dont ils demeurent les propriétaires particuliers.
49La tension entre dominium et imperium sera étudiée par Jean-Fabien Spitz, dans la philosophie politique de Locke57, par Catherine Larrère chez Rousseau58, par André-Jean Arnaud chez les principaux représentants de l’École de l’Exégèse59, par Jean-Louis Halpérin chez les révolutionnaires français60. Cette étude historique des notions d’imperium et de dominium éclaire indirectement l’évolution des notions de public et de privé et révèlent par ce mouvement la cristallisation d’une division importante entre le droit public et le droit privé qui allait s’opérer en France au 19e siècle. Surtout, nous constatons que ces différentes notions s’attirent les unes les autres lorsqu’il s’agit d’adéquatement les définir. Et d’autre part, qu’elles se chargent de sens différemment selon les époques, gardant des significations originaires, occultant certaines autres, complexifiant d’autres encore. Nous souhaitons continuer ce travail par une mise à plat des différentes notions jusque-là traitées puis par une mise en dialogue de celles-ci c’est-à-dire par l’établissement d’un système organisé de notions apte à générer une intelligibilité nouvelle de la distinction du droit public et du droit privé.
3.1. Le sens profond des notions juridiques relatives à la distinction du droit privé et du droit public sur le temps long
50Il convient de synthétiser l’évolution du sens dont ont pu se charger les différentes notions historiques en fonction des époques et que nous nous proposons d’assembler en un système organisé.
51La notion de « privé » n’a pas fondamentalement évolué et s’entend, hier comme aujourd’hui, du particulier en opposition au général. Il est possible de figurer le sens de privé à l’aide de la notion d’individu, notion apparue tardivement. Ainsi, comme nous l’écrivions, un ou plusieurs individus parmi un ensemble d’individus d’un groupe humain s’entend de la notion de « privé ». Les intérêts de ces individus, les choses qui leur appartiennent en raison d’un droit de propriété seront aussi « privés » à l’instar du patrimoine privé d’un État.
52La notion de « public » a évolué durant l’Antiquité romaine, puisqu’elle a englobé, petit à petit, l’armée, puis le peuple (les civis) romain en son entier. Un mouvement comparable d’extension s’est opéré durant l’époque médiévale jusqu’à l’avènement de l’État et sa prétention à agir au nom de ce qui nous concerne tous, c’est-à-dire l’intérêt général. Toutefois, sur le temps long, un sens fondamental a perduré, celui de généralité. Il est possible de figurer la notion de « public » à l’aide de la notion d’individu, soit, comme nous l’écrivions, l’ensemble des individus d’un groupe humain. Par conséquent, les intérêts de cet ensemble, les choses qui leur appartiennent – en vertu ou non d’un droit de propriété véritable – seront aussi qualifiés de publics. Remarquons une première chose : la circonscription de la notion de « public » est relative. Seront publics plus ou moins d’éléments d’un ensemble plus vaste. La généralité ne s’entend pas de l’universalité. Autrement dit, il existe des bornes au public, bornes « extérieures » d’une part, soit par exemple celles qui sont posées par un « public » concurrent tel que défini par une autorité souveraine différente. D’autre part, il existe des bornes « intérieures », soit par exemple celles relatives aux intérêts particuliers tels que l’entité souveraine se propose de garantir et de défendre. Notre seconde remarque vise à constater le nucleus commun qui lie le privé au public et à partir duquel il est possible de définir, distinctement, mais mutuellement, le particulier et le général. En adoptant une nouvelle fois la méthode complexe d’Edgar Morin, nous pouvons écrire que le particulier se fonde dans le général qui se fonde dans le particulier. Également, le général se borne dans le particulier qui se borne dans le général. Le principe d’autonomie-dépendance explique selon la figure d’une boucle rotative ininterrompue et récursive, tant le lien intime que la distinction entre le privé et le public : par exemple, l’intérêt public est généré à partir de l’interaction autonome des intérêts privés qui produit l’autonomie de l’ensemble général et qui, en retour, assujettit les intérêts particuliers à ce dernier. Entre le particulier et le général, les liens sont d’interdépendance, les autonomies sont relatives, car mutuelles.
53La notion d’imperium a gardé un sens fondamental sur le temps long : l’aptitude d’une entité à exercer un commandement sur une autre en vertu d’une autorité. Les évolutions ont concerné la qualité de ces entités : autorité religieuse, autorité militaire, autorité impériale, royale, seigneuriale, étatique, souveraine. Il s’agit d’une certaine figure du pouvoir consistant à exiger l’action d’autrui après l’émission d’un commandement par l’autorité.
54La notion de dominium a évolué, puisqu’elle a concerné originellement la sphère domestique et s’est étendue à la sphère religieuse, seigneuriale, royale, impériale, étatique au cours du temps. Elle s’est chargée d’un sens plus complexe que son sens initial limité à la maîtrise des choses par un particulier et la reconnaissance sociétale d’un lien d’exclusivité entre ces deux entités, c’est-à-dire d’un droit de propriété. Le domaine devenu public s’est chargé du sens de l’autorité qu’exerce une entité lorsqu’elle règle les activités sur ce territoire c’est-à-dire d’un pouvoir de commandement à l’égal de celui que traduit la notion d’imperium. Cherchons à donner une interprétation à cette évolution : dominium s’entend originellement de la maîtrise d’une chose par un particulier, or, cette maîtrise peut aussi s’entendre de l’exercice d’un commandement sur cette chose. En effet, ainsi que le rappelle Jean Gaudemet, le terme dominium est tardif, ni Plaute ni Cicéron ne l’emploient, mais ces derniers connaissent « dominus (pour désigner le maître de l’esclave) » et dominatus « pour exprimer la maîtrise sur l’esclave [et par extension] le terme gagne aussi les rapports homme-choses »61. Autrement dit, avant que n’apparaisse au Ier siècle avant notre ère la notion de droit de propriété en tant que telle, le sens des termes élaborés à partir de domus s’oriente vers l’idée d’un commandement d’une entité (le maître) sur une autre (l’esclave puis la chose), c’est-à-dire s’apparente à la notion d’imperium, mais dans le cadre de la sphère domestique. Nous écrivions plus haut que la notion de pouvoir englobait les notions d’imperium et de dominium. Nous pouvons écrire que ces deux notions sont fondamentalement chargées du sens de l’exercice d’un pouvoir d’une entité vis-à-vis d’une autre, qu’il se figure comme le commandement d’une autorité sur une entité humaine ou qu’il se figure comme la maîtrise d’un propriétaire sur sa chose. Il existe à la fois un nucleus commun qui lie le souverain au propriétaire – l’exercice d’un pouvoir – et une dynamique historique générative qui distingue le propriétaire du souverain en fonction du destinataire à l’encontre de qui est exercé le pouvoir – soit les choses non humaines soit les humains. À l’instar des notions de public et de privé, dominium et imperium se fondent et se bornent mutuellement : les pouvoirs des propriétaires se fondent et se bornent dans le pouvoir du souverain qui en retour est fondé et borné, en partie, dans les pouvoirs des propriétaires.
55La méthode qui consiste à dédoubler et croiser les notions de public et de privé avec celle de dominium et d’imperium, c’est-à-dire à opérer un rapprochement et une organisation de ces éléments, nous permet de scruter avec davantage de nuance les situations qui s’offrent à notre analyse et permet en retour d’adéquatement circonscrire un cas au sein de catégories juridiques préexistantes, s’il y a lieu. Finalement, une organisation de notions différentes semble préférable pour traduire dans le langage du droit une réalité concrète souvent complexe. Jérémie Van Meerbeeck rappelait que le débat doctrinal focalisait sur quatre critères pertinents pour tracer la frontière entre le droit public et le droit privé : l’intérêt en jeu (celui des particuliers ou celui général de l’État), la nature du sujet (c’est-à-dire les rapports horizontaux entre particuliers ou verticaux avec l’État), la compétence en matière de contentieux (s’il existe une dualité de juridiction cependant) et la méthode d’intervention (l’État décide unilatéralement et exécute directement là où le particulier a besoin en dernier recours d’un acte de l’autorité judiciaire)62. Surtout, il constatait que la « doctrine suggère souvent un panachage de ces critères »63. Ce panachage consiste justement en la multiplication des critères et en leur organisation.
56Nous souhaitons terminer cette étude en opérant une actualisation des notions anciennes dont nous avons cherché à établir l’évolution sémantique tout en révélant leur sens profond. Nous réfléchirons à leur organisation et finalement à la manière – la méthode – de les employer dans le cadre de la science juridique et par là de participer à l’intelligibilité de la réalité juridictionnelle européenne ainsi que d’offrir une vue complexe sur la distinction du droit privé et du droit public.
3.2. L’actualisation de notions juridiques anciennes traduisant le sens profond œuvrant à la distinction du droit public et du droit privé
57Pour débuter, nous souhaitons opérer une distinction notionnelle entre agir et régir, tout en établissant un principe de liaison entre les deux notions qui, si l’on adopte un méta point de vue, se complètent et s’intègrent au sein d’un système cohérent. La frontière entre agir, par exemple au sein de la sphère économique, et régir cette dernière est difficile à tracer. Cependant, il est possible d’établir la relativité des notions « agir » et « régir » et de constater qu’elles se définissent mutuellement : en effet, lorsqu’une entité régit l’activité d’un secteur, il se trouve qu’elle agit à le gouverner, selon ses propres normes si elle est autonome ou selon les normes d’une autre entité si elle est dépendante, et lorsqu’une entité agit au sein d’un secteur d’activité, selon ses propres aptitudes si elle est autonome ou selon les aptitudes d’autres entités si elle est dépendante, elle gouverne son comportement à agir dans ce secteur. Radicalement, c’est-à-dire à la racine des choses, agir et régir se confondent unitairement, puis par spécialisation des activités humaines, ils se distinguent tout en restant inséparables radicalement64. Il existe par conséquent une dialogique des notions « agir » et « régir » qui conditionne la vitalité des sphères d’activité humaine s’étendant ou refluant au sein du corps social. À l’instar des couples de notions privé/public et imperium/dominium, le couple agir/régir est fondé et borné sur et par lui-même. Issu d’une racine unique, il se distingue selon un processus génératif.
58Nous proposons de lire dans le couple agir/régir une actualisation des notions anciennes de dominium et d’imperium, actualisation qui élague largement le sens de ces dernières en se concentrant uniquement sur l’activité à l’œuvre. Au demeurant, il est possible d’y voir un véritable remplacement. Cependant, nous tentons de creuser le sens du souverain et de la propriété vers un axe plus neutre historiquement. Nous savons que, tant le propriétaire que le souverain exercent un certain pouvoir vis-à-vis d’autrui et d’autre chose, que l’un et l’autre agissent et régissent relativement à une sphère de compétence, à des capacités juridiques et à des aptitudes sociales. Agir et régir sont autant de dimensions de la même notion englobante de pouvoir.
59La notion de pouvoir elle-même attire celles de compétence, de capacité, d’aptitude et finalement de liberté ainsi que d’interdit. Il serait possible d’étendre largement la constellation des notions et d’opérer une organisation complexe de ces dernières. Cette tâche serait sans fin. En effet, comme l’écrit Gérard Pinson tel que cité par Edgar Morin : « Le mot n’a de définition que relativement aux autres mots de la langue : par le jeu des définitions imbriquées, il contient la quasi-totalité du vocabulaire »65. Par conséquent, nous limiterons notre grille aux notions de général, de particulier, d’agir et de régir. Le couple général/particulier est aussi une actualisation du couple public/privé, sans toutefois, il nous semble, que s’opère un élagage du sens de ce dernier. Il s’agit davantage d’une actualisation historiquement plus neutre des notions de privée et de publique.
60Ainsi, nous pouvons organiser notre grille de lecture de la réalité juridictionnelle européenne de certaines situations selon quatre configurations : agir en vue du général, agir en vue du particulier, régir en vue du général et régir en vue du particulier. Nous opérons une déliaison entre les notions de public et celle de souveraineté ainsi qu’entre les notions de privé et celle de propriété – liaison qui souvent amalgame en une notion « essentialiste » un « public » qui uniquement « régirait » en vue de l’intérêt général et un « privé » qui uniquement « agirait » en vue des intérêts privés. En retour, l’entité publique ou privée telle que qualifiée dans un ordre juridique national deviendrait l’objet d’une analyse systémique en fonction de ses aptitudes, ses capacités, ses compétences à agir ou à régir en vue d’un objectif particulier ou général. Toutes les situations sont potentielles. Dans cette optique, tant le droit public national que le droit privé national mobilisé par les destinataires ou à l’encontre de ces derniers en vue de la réalisation d’une certaine finalité, peuvent s’analyser selon cette matrice. Cela ne met évidemment pas fin au contenu conjoncturel de chacune de ces notions, à l’instar des longs et nombreux débats qui gravitent autour des notions d’imperium, de dominium, de public et de privé. Il s’agira toujours de reprendre, confirmant par-là leur vitalité, les discussions sur ce qui relève du général ou du particulier, en quoi agir est différent de régir et comment ces notions s’avèrent enracinées dans un ensemble nucléique c’est-à-dire sont liées intimement entre elles.
61Par conséquent, une lecture théorique qui adopte un méta-point de vue sur les droits en Europe et la jurisprudence corrélative et use d’un ensemble organisé de notions telles que particulier/général/agir/régir, opérera de façon neutre à l’égard des notions et catégories juridiques nationales et supranationales. En retour, nous avons conscience que cette lecture scientifique neutralise les catégories préexistantes à l’instar du travail de la Cour de justice lorsqu’elle traduit au sein de ses propres catégories les notions fondamentales des États membres. Toutefois, par l’effort de recherche dans le temps long des notions historiques les plus en adéquation avec le raisonnement juridique à l’œuvre dans la jurisprudence de la Cour, ainsi que leur actualisation en des termes différents, mais dont le sens nous semble soit plus précis soit plus neutre, nous essayons d’élaborer un outil méthodique dont la visée est d’« intelligibiliser » au mieux le complexe de la réalité juridictionnelle européenne sans occulter la distinction du droit public et du droit privé, distinction encore structurante pour certains ordres juridiques nationaux.
Nucleus | Particulier | Général |
Agir | Sphère économique / Sphère solidaire / etc. Entité privée / Entité publique État / Citoyen / Entreprise / Association / Syndicat / etc. | |
Régir |
62Il convient à présent d’illustrer cette méthode. Imaginons une situation lors de laquelle un État décide de vendre à des particuliers une partie des titres de propriété d’une entreprise aéroportuaire (notion d’agir) tout en élaborant un régime spécifique de gestion de certains titres de propriété de l’entreprise en fonction d’objectifs d’intérêt général (notion de régir). Par cette décision, l’État décide de passer d’un régime de propriété publique à un régime de propriété privée applicable à l’entité juridique chargée de la gestion d’un aéroport. Par exemple, il s’agirait du passage du statut d’entreprise publique à caractère industriel et commercial au statut de société anonyme cotée en bourse. Les activités de l’entreprise sont rigoureusement les mêmes, soit la gestion du fret aérien ainsi que les activités connexes à celle-ci (notion d’agir). Toutefois, le changement de régime au niveau national va entraîner à sa suite l’applicabilité des règles du marché intérieur de l’Union européenne et spécifiquement celles relatives aux libertés de circulation (notion de régir)66. En effet, il devient alors possible pour un particulier de mobiliser ce corps de règles à l’encontre de l’État pour défendre ses intérêts privés, par exemple ceux consistant à vendre librement ses titres de propriété ou à décider de façon autonome de la gestion de l’entreprise. Il pourrait ainsi considérer que la règle nationale selon laquelle la vente des titres de propriété (ou d’une certaine quantité de ceux-ci) est soumise à une autorisation administrative préalable ou que les décisions relatives à la cession des actifs nécessaire à la réalisation de l’objet social de l’entreprise sont soumises à un régime d’opposition administrative a posteriori, sont contraires à la libre circulation des capitaux garantie par le TFUE. L’État, en retour, justifierait de tels régimes restrictifs des droits de propriété privée d’autrui en fonction de l’intérêt général qui existe à s’assurer du bon fonctionnement de la gestion du fret aérien par l’entreprise. Afin de décortiquer cette situation complexe, nous pouvons distinguer, d’une part, la règlementation visant l’objectif général d’assurer la continuité du fret aérien et la règlementation visant les objectifs particuliers de disposer librement des titres de propriété de l’entreprise et de participer de façon autonome à la direction de cette dernière (les notions combinées du régir général et du régir particulier). D’autre part, l’activité de l’entreprise consistant à gérer le fret aérien et celle consistant à gérer les activités annexes (les notions combinées de l’agir général et de l’agir particulier). Nous pourrions continuer l’analyse en spécifiant les règles internes à l’entreprise – celles destinées à organiser le travail des employés par exemple – qui viserait l’objectif particulier propre à un aéroport et doivent s’accorder avec les règles nationales visant l’objectif général de protection des travailleurs (les notions du régir particulier au regard du régir général). Il en irait de même s’agissant de l’activité accomplie concrètement par les travailleurs qui relèverait soit du fret, soit d’activités connexes (les notions de l’agir général et de l’agir particulier). Nous obtenons que l’entreprise aéroportuaire forme un lieu complexe où se croisent des règlementations visant des objectifs généraux et des règlementations visant des objectifs particuliers, et où s’exercent des activités visant tant des objectifs généraux que des objectifs particuliers. Plus difficile à accepter encore est le fait que tant le sens du général que celui du particulier sont relatifs l’un à l’autre, mais également vis-à-vis de sens concurrents exprimés dans le corps social, mais non encore reconnus par l’autorité suprême détentrice de la compétence de la compétence67. Dit autrement, le « général » des uns est dissemblable de celui des autres et les particularismes s’affrontent allègrement. Il devient, dès lors, difficile de catégoriser une telle entité juridique et les activités qu’elle accomplit au sein d’une seule sphère du droit, publique ou privée. Mais il est toujours possible de différencier en son sein les activités qu’elle mène et à son encontre les règlementations dont elle relève (les notions combinées d’agir général ou particulier et de régir général ou particulier). En sus, ce travail n’élucide pas le contenu qu’il convient d’attribuer au caractère général ou particulier d’une règlementation ou d’une activité. Ainsi, il existe toujours du jeu quant à l’étendue plus ou moins grande du « général » vis-à-vis du « particulier ». Soit la preuve, une nouvelle fois, de l’existence d’une dynamique organisatrice ininterrompue entre le public et le privé dont les fondements sont réciproques et les bornes mutuelles.
Notes de bas de page
1 M. van de Kerchove, F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, PUF, 1988, p. 24-25.
2 E. Morin, La méthode 4. Les idées, Paris, Seuil, 1991, p. 164 et renvoi à la Méthode 1, p. 106-111.
3 E. Morin, La méthode 1. La nature de la nature, Paris, Seuil, 1977, p. 105-115, dit autrement encore par l’auteur « un système est un tout qui prend forme en même temps que ses éléments se transforment. » (Ibid., p. 115).
4 Par exemple, aux articles 54 (liberté d’établissement), 123 (politique économique), 272 (compétence CJUE vis-à-vis clause compromissoire) TFUE et 7 (vie privée et familiale), 10 (liberté de pensée, de conscience et de religion), 17 (droit de propriété), 24 (droits de l’enfant) de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.
5 J. Schwarze, Droit Administratif européen, s.1., Office des Publications Officielles des Communautés Européennes, 1994 ; J. Basedow, European private law, Kluwer Law, 1999 ; A. Hartkamp, Towards a European Civil Code, Springer Netherlands, 1998 ; P. Craig, EU Administrative Law, Oxford, Oxford University Press, 2006 ; C. Twigg-Flesner, The Cambridge Companion to European Union Private Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.
6 Nous reprenons le concept d’autonomie-dépendance d’Edgar Morin que l’on retrouve en différents points de sa Méthode, par exemple : « les êtres vivants puisent leur possibilité de vie dans leur écosystème, lequel n’existe qu’à partir des inter-rétroactions entre ces êtres vivants », ou encore « les individus ne peuvent former et développer leur connaissance qu’au sein d’une culture, laquelle ne prend vie qu’à partir des inter-rétroactions cognitives entre individus » (E. Morin, La méthode 4, op. cit., p. 27 et renvoi à la Méthode 2, p. 104-139).
7 Arrêt du 15 juillet 1964, Costa/E.N.E.L., 6-64, EU:C:1964:66.
8 Ibid., p. 1159.
9 Arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, point 21.
10 Arrêt du 5 février 1963, van Gend & Loos, 26-62, EU:C:1963:1, p. 23.
11 Arrêt du 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, EU:C:1978:49, point 14.
12 Arrêt du 12 décembre 1974, Walrave et Koch, 36-74, EU:C:1974:140.
13 Ibid., p. 1413.
14 Ibid., point 19.
15 Ibid., point 18.
16 Centre national de ressources textuelles et lexicales, en ligne : https://www.cnrtl.fr/definition/vitalit%C3%A9/substantif, consulté le 19 juillet 2021.
17 Pour une illustration de l’intensité normative disparate du droit de l’Union, A. Bailleux, « La Cour de justice, la Charte des droits fondamentaux et l’intensité normative des droits sociaux », Revue de droit social, 3 (2014), p. 281-308.
18 Arrêt du 2 mai 1996, CCE/République fédérale d’Allemagne, C-253/95, EU:C:1996:188, point 13.
19 Arrêt du 14 juillet 1994, Faccini Dori, C-91/92, EU:C:1994:292, point 24.
20 Arrêt du 5 octobre 2004, Pfeiffer, aff. jtes. C-397/01 à C-403/01, EU:C:2004:584, point 119.
21 La littérature académique sur cette question est vaste aujourd’hui, par exemple : P. Pescatore, « Public and Private Aspects of European Community Competition Law », Fordham Int'l L.J., 10 (1987), p. 373 ; A. Winckler, « Public et privé : l’absence de préjugé », Arch. Phil. Droit, 4 (1997), p. 301-315 ; J.-S. Bergé, « La summa divisio droit privé-droit public et le droit de l’Union européenne : une question pour qui ? Une question pour quoi ? », in De l’intérêt de la summa divisio droit public-droit privé ?, sous la direction de B. Bonnet, P. Deumier, Paris, Dalloz, 2010, p. 45-56 ; L. Azoulai, « Sur un sens de la distinction public/privé dans le droit de l’Union européenne », Revue trimestrielle de droit européen, vol. 46, 4 (2010), p. 842–860 ; O. Odudu, « The public/private distinction in the EU Internal Market Law », Revue trimestrielle de droit européen, vol. 46, n° 4 (2010), p. 826-841 ; M. Poiares Maduro, « The Chameleon State : EU Law and the Blurring of the Private/Public Distinction in the Market. » RRDE (2010), p. 72 ; S. Barbou des Places, « Summa Divisio et droit communautaire : dépassement, déplacement ou reconstitution d’une frontière disciplinaire ? » in L’identité de droit public, sous la direction de X. Bioy, Toulouse, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011, p. 39-72 ; C. Semmelmann, « Theoretical reflections on the public-private distinction and their traces in European Union law », Oñati Socio-Legal Series, 2.4 (2012), p. 25-59.
22 E. Morin, La méthode 4, op. cit., p. 21-22.
23 La reconnaissance au sein d’un système juridique s’entend du fait pour une autorité de déclarer valables juridiquement les actes effectués par une autre entité.
24 Arrêt du 12 juillet 2012, Fra.bo, C-171/11, EU:C:2012:453.
25 La délégation au sein d’un système juridique s’entend de l’acte par lequel une autorité donne pouvoir à une entité d’accomplir des actes juridiques valables conformément à une certaine sphère de compétence.
26 Arrêt du 19 février 2002, Wouters, C-309/99, EU:C:2002:98.
27 L’exercice conjoint du pouvoir de réglementation s’entend du fait pour deux entités ou plus de se partager la tâche d’accomplir valablement des actes juridiques conformément à une certaine sphère de compétence.
28 Arrêt du 9 juin 1977, van Ameyde, 90-76, EU:C:1977:101.
29 Arrêt du 12 décembre 1974, Walrave et Koch, 36-74, EU:C:1974:140, point 19.
30 Arrêt du 6 juin 2000, Angonese, C-281/98, EU:C:2000:296.
31 Arrêt du 22 janvier 1981, Dansk Supermarked, 58/80, EU:C:1981:17.
32 R. Kovar, « La “peau de chagrin” ou comment la Cour de Justice opère la réduction des monopoles publics », Europe (juillet 1992), chronique ; L. Idot, « La notion d’entreprise en droit de la concurrence, révélateur de l’ordre concurrentiel », Concurrences, 2 (2006), p. 1-12 ; E. Bernard, « l’“activité économique”, un critère d’applicabilité du droit de la concurrence rebelle à la conceptualisation », Revue internationale de droit économique, 3 (2009), p. 353-386.
33 Arrêt du 18 juin 1998, CCE/République italienne, C-35/96, EU:C:1998:303, point 36.
34 Arrêt du 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, EU:C:1991:161, point 21.
35 Arrêt du 19 janvier 1994, Eurocontrol, C-364/92, EU:C:1994:7.
36 Arrêt du 17 février 1993, Poucet, aff. jtes. C-159/91 et C-160/91, EU:C:1993:63 ; Arrêt du 11 juin 2020, Dôvera, aff. jtes. C-262/18 P et C 271/18 P, EU:C:2020:450.
37 Arrêt du 16 novembre 1977, G.B.-INNO, 13-77, EU:C:1977:185 ; Arrêt du 19 février 2002, Arduino, C-35/99, EU:C:2002:97 ; Arrêt du 5 décembre 2006, Cipolla, aff. jtes. C-94/04 et C-202/04, EU:C:2006:758.
38 Arrêt du 19 février 2002, Wouters, C-309/99, EU:C:2002:98.
39 J. Van Meerbeeck, « Droit public et droit privé : ni summa ni divisio ? », in La distinction entre droit public et droit privé, sous la direction de P.O. de Broux, B. Lombaert, T. Léonard, J. Van Meerbeeck, Limal, Anthemis, 2019, p. 10-11, spécifiant que la distinction est aussi reprise dans le Digeste, en cette traduction : « Le droit public est ce qui concerne le statut de l’État romain, le droit privé les intérêts de chacun. Il y a en effet des choses utiles à l’État et d’autres utiles aux particuliers. Le droit public consiste dans les choses sacrées, les prêtres et les magistrats. Le droit privé se divise en trois parties : il est en effet constitué des préceptes du droit naturel, du droit des gens et du droit civil. »
40 J. Gaudemet, « Dominium – Imperium. Les deux pouvoirs dans la Rome ancienne », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 22 (1995), p. 4.
41 Sur cette idée telle qu’exprimée dans les sciences politiques, par exemple, P. Pansardi, « Power to and power over : two distinct concepts of power ? », Journal of Political Power, 5:1 (2012), p. 73-89.
42 Ibid.
43 Ibid., p. 5.
44 Ibid., p. 6.
45 Ibid., p. 13.
46 Ibid., p. 14.
47 Ibid.
48 J. Van Meerbeeck, op. cit., p. 12-13.
49 J. Gaudemet, op. cit., p. 16 : « Dans cette société du haut Moyen Âge, la notion de res publica est presque perdue et l’individu, le privatus, ne compte guère. La distinction entre public et privé s’est estompée. Elle ne saurait plus soutenir celle entre imperium et dominium. »
50 Ibid., p. 17.
51 G. Leyte, « Imperium et Dominium chez les Glossateurs », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 22 (1995), p. 19.
52 Ibid., p. 20.
53 Ibid., p. 21.
54 Ibid., p. 24 : « le Prince n’a aucun droit sur les biens des particuliers. Il en est seulement le protecteur, tout en pouvant au besoin réglementer leur usage et le soumettre aux besoins de l’expropriation pour cause d’utilité publique, officiellement constatée et pourvue d’une juste – et souvent préalable – indemnité. » Jacques de Révigny affirme que le prince dispose d’un dominium universel, c’est-à-dire d’un véritable droit de propriété sur les biens des particuliers.
55 Ibid., p. 25.
56 Guillaume Leyte le constate aussi : « En fait, la pensée juridique médiévale va le plus souvent tenter d’adapter les textes romains à la nouvelle situation politique et, sauf exception, ne pas verser dans une vision absolutiste des droits du prince. Au contraire, elle va progressivement dégager des règles protectrices des droits des particuliers et de la continuité de l’État qui se met en place au Moyen Âge. » (Ibid., p. 20).
57 J.-F. Spitz, « Imperium et Dominium chez Locke », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 22 (1995), p. 33-38.
58 C. Larrère, « Propriété et souveraineté chez Rousseau », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 22 (1995), p. 39-54.
59 A.-J. Arnaud, « Imperium et Dominium : Domat, Pothier et la codification », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 22 (1995), p. 55-66.
60 J.-L. Halpérin, « Propriété et souveraineté de 1789 à 1804 », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de cultures juridiques, 22 (1995), p. 67-78.
61 J. Gaudemet, op. cit., p. 8-9.
62 J. Van Meerbeeck, op. cit., p. 29-33.
63 Ibid., p. 32.
64 Il s’agit de mon hypothèse de départ selon laquelle il y a co-originarité du public et du privé, du particulier et du général et, par extension, d’agir et régir. Je la formule en me basant sur la méthode d’Edgar Morin qui déploie initialement cette idée, par exemple à propos du « grand paradigme d’Occident » disjoignant le sujet et l’objet, en tentant « de concevoir le nœud gordien des profondeurs où tout est indissolublement et indescriptiblement lié. […] C’est parce qu’il y a une souche commune à la façon dont s’organise la connaissance et à la façon dont la société s’organise que la notion de paradigme présente une grande ambiguïté. […] L’instance paradigmatique lie en un nœud gordien l’organisation primordiale du cognitif et l’organisation primordiale du social. Elle organise l’organisation des computations qui organisent les différentes sphères (psychosphère, sociosphère, noosphère). Elle établit et maintient les interactions fortes qui donnent unité au nucleus qui contrôle les dimensions diverses de l’organisation sociale, de la culture, des idées. Elle est un proto-noyau noo-socio-culturel, d’où sont générés les autres nuclei divers. » (E. Morin, La méthode 4, op. cit., p. 327 et 342-343).
65 G. Pinson in La pensée : approche holographique, sous la direction de G. Pinson, A. Demailly, D. Favre, Lyon, Presse universitaire de Lyon, 1985, cité in E. Morin, La méthode 4, op. cit., p. 250. La même idée exprimée par Edgar Morin : « Le sens d’un mot n’est pas une unité élémentaire, non seulement parce qu’un mot, produit par un processus très complexe, est souvent polysémique, mais surtout parce que ce sens requiert descriptions et définitions à partir d’autres mots et phrases, lesquels mots et phrases requièrent descriptions et définitions à partir d’autres mots et phrases, etc. Ainsi, les mots s’entre-définissent mutuellement, mieux, dialogiquement, en un circuit infini. […] Autrement dit, il y a interdépendance en chaîne de sens : le sens d’un mot est certes concevable sous forme d’unité de sens discontinue et isolable, mais la définition de ces unités est constituée de mots et phrases dotés d’autres sens, et, dans ce sens, le sens est inséparable d’un continuum et de son ensemble systémique organisateur. » (Ibid., p. 250-251).
66 Nous faisons référence à la jurisprudence de la CJUE dénommée « golden shares » : Arrêt du 4 juin 2002, CCE/République portugaise, C-367/98, EU:C:2002:326 ; Arrêt du 4 juin 2002, CCE/République française, C-483/99, EU:C:2002:327 ; Arrêt du 4 juin 2002, CCE/Royaume de Belgique, C-503/99, EU:C:2002:328 ; Arrêt du 13 mai 2003, CCE /Royaume d’Espagne, C-463/00, EU:C:2003:272 ; Arrêt du 13 mai 2003, CCE/Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord, C-98/01, EU:C:2003:273 ; Arrêt du 2 juin 2005, CCE/République italienne, C-174/04, EU:C:2005:350.
67 Sur cette idée particulièrement bien exprimée dans les sciences philosophiques et politiques, nous ne citerons que quelques auteurs et autrices parmi un choix bien plus vaste : P. Ansart, « La critique de la relation public/privé par les philosophes anarchistes », in Public-privé, sous la direction de J. Chevallier, D. Menna, A. Michaux, Paris, CURAPP, PUF, 1995, p. 75-84 ; T. O’Hagan, « Public et privé, hommes et femmes », Archives de philosophie du droit, 41 (1997), p. 43-51 ; N. Fraser, « Repenser la sphère publique : une contribution à la critique de la démocratie telle qu’elle existe réellement », extrait de Habermas and the Public Sphere, sous la direction de C. Calhoun, Cambridge, MIT Press, 1992, p. 109-142, Hermès, La Revue, 31/3 (2001), p. 125-156 ; S. Sassen, Critique de l’État, Territoire, autorité et droits de l’époque médiévale à nos jours, s.l., Demopolis/Le Monde diplomatique, 2009, p. 154-174.
Auteur
Université Saint-Louis – Bruxelles
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