Le droit pénal au prisme de la privatisation
Regard sur la contractualisation dans la justice pénale
p. 45-82
Texte intégral
1Le droit pénal moderne est généralement considéré comme faisant partie du droit public1. Même si sa fonction « auxiliaire »2, soit d’accompagnement des autres branches du droit, amène à protéger des intérêts ou des valeurs édictées par des règles de droit privé, l’incrimination pénale vise d’abord à protéger l’intérêt public. Bras armé de l’État, il édicte et sanctionne des infractions considérées prioritairement comme atteintes à l’autorité du souverain, privilégiant l’« intérêt public à la répression » sur « l’intérêt privé à la réparation » du dommage collatéral subit par la victime3. Les acteurs de la chaîne pénale soulignent également cette dimension prioritairement publique : qu’il s’agisse de la recherche et de la poursuite des infractions, du jugement ou de l’exécution de la peine, les acteurs classiques du système pénal sont d’abord des acteurs publics.
2Toute dimension privée n’est cependant pas absente du champ pénal. On a évoqué déjà la superposition entre intérêt privé et intérêt public lorsque le droit pénal « auxiliaire » vient en soutien d’une règle de droit privé. On sait aussi que si l’action publique est le moteur principal du procès pénal, une place est faite à l’action civile en matière de poursuites, impliquant une appropriation du droit de la responsabilité civile par les avocats et magistrats pénalistes4. Par ailleurs, des droits minimaux ont été progressivement introduits pour la victime, même si celle-ci a longtemps été considérée comme la grande oubliée du droit pénal moderne. C’est ce qui explique que certains aient pu, il y a plus de 50 ans déjà, considérer que le droit pénal n’était pas purement « public » mais qu’il s’agissait plutôt d’un « droit mixte »5, voire, comme en France, associer les pénalistes aux départements de droit privé.
3Sans doute pourrait-on discuter longtemps de la pertinence de ces rattachements, sur fond d’un questionnement plus fondamental quant à la summa divisio entre droit public et droit privé6. Ce qui semble sûr, c’est qu’aujourd’hui, dans des sociétés où les frontières entre public et privé ont tendance à devenir moins nettes7, où les rapports entre acteurs publics et acteurs privés sont marqués de manière croissante par le partenariat et la coopération, le droit pénal comme la justice pénale connaissent des indices de privatisation qui soulignent une forme d’hybridation entre public et privé.
4Il n’est en effet guère difficile de trouver dans le droit pénal contemporain des indices multiples de privatisation. Si l’on s’intéresse aux logiques d’action, on constate que la fonction auxiliaire du droit pénal s’accroit, au prix parfois d’une démultiplication ou d’un dépliage des incriminations pour protéger, concrètement ou symboliquement certains intérêts privés8 ; s’accentue également, au cœur d’un droit imposé, la place faite à des modes de « justice négociée » plus souples, faisant appel à de plus grandes participation/activation des parties et prise en compte de leurs intérêts, ceci à tous les stades du processus pénal ; dans un contexte social devenu très largement victimaire, la place faite à la victime s’est également considérablement accrue, qu’il s’agisse de lui octroyer divers droits ou de faire une place à son intérêt à la réparation. Enfin, une logique de marchandage, plus proche d’un type d’échange présent dans la sphère d’influence du droit privé, s’est également insinuée au cœur de la machine pénale, comme en témoignent par exemple les mécanismes de la transaction pénale9, de la reconnaissance préalable de culpabilité (« plaider coupable »)10, des promesses faites par le parquet à une personne poursuivie ou condamnée en échange d’informations (« collaborateurs de justice » ou « repenti »)11, ou encore, même si dans une moindre mesure, de la médiation et mesures (ancienne « médiation pénale »)12.
5Si l’on se penche sur les acteurs du système pénal, divers indices sont également repérables aux divers stades du processus pénal. En amont (« pre-sentencing »), les acteurs policiers, fonctionnaires publics, sont amenés à cohabiter avec des acteurs privés, comme l’illustre l’émergence de multiples sociétés de gardiennage privées. Le ministère public peut recourir à divers dispositifs de nature à éviter le procès au terme d’une négociation souvent contractualisée avec l’auteur (et parfois la victime), comme l’illustrent les exemples cités ci-dessus de la transaction pénale, de la médiation et mesures ou de la reconnaissance préalable de culpabilité. Au stade de la fixation de la peine (« sentencing »), le juge dispose d’un panel croissant de peines faisant également appel au consentement du/de la condamnée, avec ici encore un contrat d’adhésion à la clé. En aval, au stade de l’exécution de la peine (« post-sentencing »), l’intervention des acteurs privés est croissante. Les établissements privatifs de liberté, où sont détenus des personnes en détention préventive, des personnes condamnées et des personnes internées, voient parfois leur gestion confiée à des acteurs privés, en tout ou en partie13. L’exécution de tout ou partie des peines « hors les murs » peut aussi faire intervenir des acteurs privés, par exemple pour la location de matériel de surveillance électronique à une firme privée. On soulignera enfin que le recours aux notions de consentement ou de contrat, instruments classiques du droit privé, traduit parfois aussi une délégation de l’exécution de la peine aux auteurs d’infraction eux-mêmes, appelés à s’« auto-gérer », parfois avec l’aide (voire le contrôle ?) de leur entourage privé.
6Les indices de privatisation sont donc multiples et il est impossible de les traiter tous. On fera le choix ici de se centrer sur deux éléments, selon nous emblématiques d’une évolution de fond qui traverse la justice pénale ces dernières années. Il s’agit, d’une part, du dispositif des collaborateurs de justice, en tant qu’il incarne l’irruption d’une logique utilitariste de marchandage au sein de la justice pénale. Et, d’autre part, d’une réflexion sur l’exécution de la peine privative de liberté, en tant qu’elle fait une place plus importante à l’autonomisation des condamnés mais aussi à leur responsabilisation, à leur participation mais aussi à leur activation.
7Dans les deux cas, un instrument qui est au cœur du droit privé joue un rôle central : le contrat. La contractualisation semble en effet être une des manifestations privilégiées de la privatisation du droit pénal. Certes le recours au contrat se retrouve également ailleurs dans le champ de la justice pénale14. Mais les deux cas de figure choisis nous semblent intéressants en tant qu’ils illustrent des facettes diverses de la contractualisation, entre marchandage et négociation, logique gestionnaire et éthique participative, subjectivation et auto-contrôle.
8Si cette contribution est le fruit d’échanges et de relectures mutuels entre les auteurs, la partie consacrée aux collaborateurs de justice a été rédigée par Thibaut Slingeneyer sur la base d’une recherche qu’il a menée sur le sujet15, la partie sur l’exécution des peines a été écrite par Olivia Nederlandt suite à la réalisation de sa recherche doctorale en la matière16, tandis qu’Yves Cartuyvels a pris la plume pour proposer l’introduction et la conclusion générale.
1. étudier la contractualisation du droit pénal à partir des outils du civiliste : illustration à partir du dispositif des « collaborateurs ».
9L’exercice méthodologique17 proposé dans cette première partie est le suivant : utiliser les « grands principes » présentés classiquement comme relevant du droit civil pour analyser un dispositif pénal et plus particulièrement interroger la contractualisation de la matière pénale. Nous verrons que cet exercice aboutit tantôt à des analyses en termes d’« adéquation » à ces « grands principes », tantôt à des analyses en termes d’« altérations » de ces « grands principes ». Le dispositif pénal analysé est celui de la « collaboration » : un justiciable négocie avec le magistrat du ministère public un avantage de nature pénale contre des déclarations.
10La présentation des résultats de l’exercice va s’inspirer d’une présentation classique du contrat en droit civil. Il sera donc question de la formation du contrat (1.2), des effets du contrat et de l’exécution des obligations (1.3) et des sanctions en cas d’inexécution des obligations (1.4). Avant de commencer l’exercice, une brève présentation du dispositif pénal de la collaboration s’avère nécessaire (1.1).
1.1. Présentation du dispositif de la collaboration
11Le dispositif de la collaboration est issu de la loi belge du 22 juillet 201818 : un justiciable négocie avec le magistrat du ministère public un avantage de nature pénale contre des déclarations. Par ses déclarations, l’infracteur aide les autorités dans le recueil des preuves. Le législateur autorise le magistrat à faire trois types de promesses. La première concerne l’exercice de l’action publique : une personne qui collabore pourra se voir promettre une réduction de la peine. La deuxième promesse concerne l’exécution de la peine : le ministère public peut promettre au condamné de prendre une décision favorable (par exemple, ne pas procéder immédiatement à l’exécution de la peine) ou de rendre un avis favorable (dans le cadre de la procédure d’octroi d’une libération conditionnelle ou d’un bracelet électronique). La troisième promesse concerne le lieu de détention : le magistrat peut promettre le placement ou le transfèrement du collaborateur dans un établissement pénitentiaire souhaité par ce dernier.
1.2. Formation du contrat
1.2.1. Principe de la liberté contractuelle
12Selon le principe de la liberté contractuelle, chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir le cocontractant et le contenu du contrat. L’égalité juridique qui transparaît du principe de la liberté contractuelle ne permet pas de nier des inégalités symbolique, sociale et économique entre les parties. Ces inégalités sont flagrantes dans le dispositif de la collaboration.
13Le magistrat du ministère public a bien une liberté de contracter ou pas, puisqu’il décide en opportunité s’il souhaite s’engager dans une négociation avec le candidat-collaborateur. Ce dernier n’a aucun droit subjectif en la matière19. En ce qui concerne la liberté de contracter du collaborateur, la question de la « pression » à collaborer et de la portée du consentement de ce dernier mérite une attention particulière (voy. infra). Le législateur a fixé certaines limites au principe de la liberté contractuelle. Ainsi, un « principe de proportionnalité » empêche de contracter dans l’hypothèse où la gravité de l’infraction commise par le candidat-collaborateur est supérieure à la gravité de l’infraction commise par le tiers-dénoncé20.
14La question du choix du cocontractant n’est pas de mise pour le candidat-collaborateur et, pour le magistrat, il semble peu fréquent qu’il puisse choisir entre de nombreux candidats-collaborateurs.
15Enfin, un « principe de pondération » limite le contenu du contrat et plus particulièrement la teneur de la promesse du ministère public. En effet, pour déterminer l’importance de la réduction de la peine, le magistrat doit tenir compte de trois critères. Le premier critère est la gravité des faits commis par le collaborateur : plus ces faits sont graves, plus la réduction de la peine doit être limitée. Le deuxième critère est la gravité des faits dénoncés : plus ces faits sont graves, plus la réduction de la peine peut être élevée. Enfin, le magistrat doit tenir compte de la gravité des conséquences possibles des faits dénoncés : plus les conséquences des faits dénoncés sont graves, plus la réduction de la peine peut être élevée21.
1.2.2. Principe de la convention-loi
16Supiot rappelle fort pertinemment que la parole humaine ne vaut pas « sans la foi en un garant universel de la parole donnée »22, hier la loi divine, aujourd’hui la loi de l’État. Cette « laïcisation » ne signifie pas que « le contrat puisse se passer désormais de la foi, de la croyance en un gardien de la parole donnée »23 ; c’est bien la loi de l’État qui donne force juridique aux conventions, et uniquement aux conventions « légalement formées » (C. civ., art. 1134).
17Dans le contrat qui unit le collaborateur au ministère public, il y a quelque chose de paradoxal puisque le contrat suppose le respect de la parole donnée mais qu’il s’agit de donner sa parole à… une trahison. En effet, les obligations contractuelles du collaborateur consistent à s’engager à trahir, à briser l’alliance qu’il avait avec celui qui était son complice24 et qui devient le « tiers-dénoncé » (voy. infra).
1.2.3. Conditions de fond pour la validité du contrat
18L’article 1108 du Code civil détermine les conditions de fond à la validité du contrat. Nous nous limiterons ici à traiter les questions de la capacité et du consentement.
1.2.3.1. Capacité
19Le collaborateur et le magistrat du ministère public ont tous les deux la capacité de jouissance pour contracter (C. civ., art. 1123), cependant il semblerait qu’ils n’aient pas une capacité d’exercice pleine et entière. En ce qui concerne le collaborateur, il doit signer le contrat « en présence d’un avocat » (C. i. cr., art. 216/2, § 4). En ce qui concerne le ministère public, ses engagements vis-à-vis de son cocontractant doivent être approuvés ou validés par ses supérieurs (le procureur général et le procureur fédéral ; C. i. cr., art. 216/2, § 2, 1° et 3°), voire, pour sa promesse relative à l’action publique, être homologués par un juge (C. i. cr., art. 216/5).
1.2.3.2. Consentement
20Le point relatif au consentement aurait pu être traité dans le cadre de l’exécution du contrat si on avait voulu insister sur le caractère « souhaitable, à peine d’inefficacité de la mesure adoptée »25, du consentement. Mais dans le cadre du dispositif de la collaboration, la portée du consentement semble moins liée à l’efficacité qu’à la légalité du dispositif. En effet, il sera moins question d’un véritable « engagement » du collaborateur (comme un libéré conditionnel s’engage à respecter les conditions de son programme de reclassement) que d’une « acceptation » par le collaborateur d’un dispositif qui se passe du juge pénal ou qui réduit le rôle de ce dernier à l’homologation d’un contrat. Le débat parlementaire s’est d’ailleurs centré sur le caractère libre et éclairé du consentement du collaborateur (et non sur des questions d’efficacité du consentement ou de responsabilisation de l’infracteur)26.
21La question du caractère éclairé du consentement du collaborateur s’est posée lorsque le candidat-collaborateur signe le « mémorandum » (c’est le concept utilisé par la loi du 22 juillet 2008 pour évoquer le contrat signé par le collaborateur et le magistrat du ministère public) concernant une promesse relative à l’action publique. Au moment de cette signature, il ne connait pas encore le taux de la peine reportée, c’est-à-dire la peine prévue en cas de révocation de la promesse (C. i. cr., art. 216/5, § 3)27. Un élément important n’est donc pas connu du collaborateur, ce qui ne manque pas de questionner le caractère éclairé de son consentement. On pourrait alors arguer qu’il y a un vice de consentement lié à une erreur du collaborateur (C. civ, art. 1109) ou un manque de bonne foi (voire un dol) de son partenaire lié à un défaut d’information (C. civ., art. 1134, al. 3 et 1109). En matière civile, il arrive que le législateur cherche à protéger la partie faible en imposant à son cocontractant « professionnel » un devoir d’information renforcé28. Il semble que ce souci relatif au besoin d’information du cocontractant ne fasse pas partie de l’éthos professionnel du magistrat du ministère public, acteur habitué à cultiver le secret dans la phase préliminaire du procès pénal. Le fait que le magistrat du ministère public soit à la fois le cocontractant et la partie adverse augmente le risque que soient franchies les fines frontières entre information et persuasion d’abord, entre persuasion et manipulation ensuite29.
22La question du caractère libre du consentement du collaborateur s’est également posée30. En effet, dès qu’une loi autorise la collaboration, il y a une forme de pression à collaborer exercée sur les infracteurs en raison de la différence de traitement entre celui qui collabore et celui qui ne collabore pas. En effet, faire entendre à un infracteur que s’il collabore il sera condamné à trois ans de prison, mais que s’il ne collabore pas, il pourrait être condamné à neuf ans de prison, crée immanquablement une certaine pression dans le chef de l’infracteur : ce dernier pourra avoir le sentiment que les « six années supplémentaires » ne viennent pas sanctionner son comportement infractionnel mais bien son refus de collaborer31. Une telle offre du ministère public serait-elle constitutive d’une contrainte, d’une violence (C. civ., art. 1111 et 1112) qui vicierait le consentement du collaborateur32 ?
1.2.4. Principe du consensualisme
23Le principe du consensualisme signifie que le contrat est formé par le seul échange des consentements, sans devoir respecter un formalisme particulier. Ce principe se déduit indirectement des articles 1101 et 1108 du Code civil puisque ces articles n’évoquent aucune condition formelle pour la rencontre des consentements. En droit civil, il n’est pas rare de rencontrer des restrictions à ce principe. C’est le cas des « contrats solennels », c’est-à-dire les contrats qui supposent pour se former, en sus de l’échange des consentements, l’accomplissement de certaines formalités. Le contrat entre le collaborateur et le ministère public est un contrat solennel qui exige un écrit et impose une série de mentions qui doivent obligatoirement y figurer (C. i. cr., art. 216/2).
1.2.5. Principe de la bonne foi
24Le principe de la bonne foi prévoit que les conventions doivent être négociées et exécutées de bonne foi (C. civ., art. 1134, al. 3 et 1156). Dans le cadre du dispositif de la collaboration, le législateur s’est particulièrement intéressé à la potentielle mauvaise foi d’une des parties, celle du candidat-collaborateur. Comment s’assurer que ce dernier trahisse… de bonne foi ?
25Les déclarations du collaborateur doivent répondre à quatre exigences (C. i. cr., art. 216/1). Elles doivent : 1) porter sur des « informations utiles et pertinentes » (substantielles)33, 2) porter sur des informations « nouvelles », « pas encore connues ou confirmées par le ministère public » (révélatrices), 3) être « conformes à la vérité » (sincères) et 4) contenir « toutes les informations dont le repenti a connaissance » (complètes)34. La bonne foi du collaborateur est testée par les deux dernières caractéristiques des déclarations : dire toute la vérité. Les deux premières caractéristiques supposent par ricochet la bonne foi du magistrat. Ce dernier pourrait, en effet, être facilement de mauvaise foi en affirmant que les déclarations ne lui sont pas utiles ou qu’il les connaissait déjà…
26Un détour par la sociologie de la négociation permet de comprendre que la question de la confiance et de la bonne foi est particulièrement délicate dans le dispositif de la collaboration. Un tel dispositif fait interagir le collaborateur et le magistrat du ministère public dans une situation qui relève davantage d’une « négociation de marchandage » que d’une « négociation de régulation »35. Dans une négociation de marchandage, il s’agit de prendre une décision sans qu’une relation durable ne lie les parties. Le magistrat et l’infracteur (surtout ce dernier !) n’ont pas l’objectif de se rencontrer dans le futur et de procéder à d’autres négociations. Dans une négociation de régulation, il s’agit d’une négociation « en vue de » (et pas simplement « à cause de » comme dans la négociation de marchandage), au cours de laquelle les parties se projettent dans un avenir commun : elles pensent déjà aux négociations futures et à l’impact de leur interdépendance36. Le risque d’être de mauvaise foi est plus important dans une négociation de marchandage que dans une négociation de régulation. La littérature présente une série de comportements peu éthiques en négociation37 et ces derniers semblent davantage accessibles au magistrat du ministère public qu’au collaborateur. La « manipulation des informations » (par exemple, faire croire à une peine très longue en cas de refus de collaborer), la « manipulation émotionnelle » (par exemple, simuler une colère), le « bluff » (par exemple, énoncer une promesse que l’on sait peu réaliste), l’« appropriation illicite d’informations » et les « manœuvres pour discréditer un négociateur auprès de ses mandants » (par exemple, insinuer l’incompétence de l’avocat auprès de l’infracteur) semblent en effet davantage disponibles pour le magistrat. Le « mensonge », lui, est bien accessible au collaborateur (par exemple, faire de fausses déclarations), mais semble peu efficace car il se traduirait par une révocation.
1.3. Effets du contrat et exécution des obligations
27Après avoir présenté quelques caractéristiques du contrat entre le collaborateur et le magistrat du ministère public, nous aborderons les effets internes et externes de celui-ci.
1.3.1. Caractéristiques du contrat
28Le contrat qui unit le collaborateur et le magistrat du ministère public est un contrat synallagmatique, commutatif (mais précaire) et de gré à gré (mais asymétrique).
1.3.1.1. Contrat synallagmatique et intensité des obligations
29Le contrat entre le collaborateur et le magistrat du ministère public est un contrat synallagmatique (C. civ., art. 1102). En effet, ces deux acteurs s’obligent réciproquement : l’un s’engage à faire des déclarations, à indemniser le dommage (lié à son comportement infractionnel), à ne plus commettre de nouvelles infractions, à respecter toutes les conditions stipulées dans le mémorandum et à ne pas entraver la justice pénale (C. i. cr., art. 216/2 et 216/3), tandis que l’autre s’engage à « faire une promesse dans le cadre de l’exercice de l’action publique, de l’exécution de la peine ou de la détention » (C. i. cr., art. 216/1). La formulation utilisée (« faire une promesse ») pour nommer l’obligation du magistrat du ministère public est étonnante. Pourquoi s’obliger à promettre quelque chose et pas directement s’obliger à ce quelque chose ? Le passage par l’étape de la « promesse » serait lié au fait que le ministère public n’est pas toujours capable d’exécuter ses obligations sans l’intervention de tiers (voy. infra). Le tableau ci-dessous résume les différents cas de figure.
Type de promesse | Capable de s’exécuter seul | Interventions de tiers |
Relative à l’exercice de l’action publique | L’accord doit être homologué par un juge (C. i. cr., art. 216/5) | |
Relative à l’exécution de la peine (I) : rendre un avis favorable | L’avis favorable doit (pour être utile au collaborateur) être suivi d’une décision favorable du tribunal de l’application des peines | |
Relative à l’exécution de la peine (II) : prendre une décision favorable | OUI (mais en ayant au préalable obtenu des avis favorables ; C. i.cr., art. 216/2) | |
Relative à la détention | La mise en œuvre concrète de l’accord ne doit pas être empêchée par le directeur de prison38 |
30Qu’en est-il de l’intensité des obligations des deux parties ? En droit des contrats, on distingue (en simplifiant un peu le propos et en omettant donc l’obligation de garantie) deux types d’obligations au niveau de leur intensité. Les obligations de moyen obligent le débiteur à se montrer diligent en vue de satisfaire le créancier (par exemple : C. civ., art. 1137) : il doit apporter tous les soins qu’auraient apportés une personne prudente et diligente39. Ensuite, les obligations de résultat obligent le débiteur à atteindre un résultat précis et déterminé, sauf si une cause étrangère qui ne peut lui être imputée est à l’origine de l’inexécution (par exemple : C. civ., art. 1147). Le tableau ci-dessous présente les intensités des différentes obligations des parties au contrat de collaboration telles qu’elles semblent être prévues légalement.
Obligations du collaborateur | Intensité de l’obligation | Obligations du magistrat du ministère public | Intensité de l’obligation |
Faire les déclarations (I) : substantielles | Moyen | Promesse relative à l’exercice de l’action publique | Résultat |
Faire les déclarations (II) : révélatrices | Résultat (de lege ferenda : moyen) | Promesse relative à l’exécution de la peine (I) : rendre un avis favorable | Résultat |
Faire les déclarations (III) : sincères | Résultat | Promesse relative à l’exécution de la peine (II) : prendre une décision favorable | Résultat |
Faire les déclarations (IV) : complètes | Résultat | Promesse relative à la détention | Résultat |
Indemniser le dommage | Moyen (selon le C. i. cr., art. 216/2) Résultat (selon le C. i.cr., art. 216/3) | ||
Ne plus commettre de nouvelles infractions | Résultat | ||
Respecter toutes les conditions stipulées dans le mémorandum | Résultat | ||
Ne pas entraver la justice pénale | Résultat |
31En ce qui concerne l’obligation de faire des déclarations substantielles, nous pensons qu’il s’agit d’une simple obligation de moyen, car le législateur n’a pas retenu le fait de faire des déclarations « non substantielles » comme une cause de révocation, contrairement aux déclarations incomplètes, non sincères ou non révélatrices (C. i. cr., art. 216/3). Il nous semble que l’obligation de faire des déclarations révélatrices aurait dû également être considérée comme une simple obligation de moyen. En effet, le collaborateur peut apporter tous les soins à ses déclarations, mais malgré cela, il se peut que ces dernières ne soient pas utiles pour le magistrat ou qu’elles soient déjà connues de ce dernier. En revanche, si les déclarations ne sont pas sincères ou complètes, on peut affirmer que le résultat n’est pas atteint en raison d’une faute du collaborateur. En ce qui concerne l’obligation d’indemniser le dommage, le législateur semble avoir fait preuve d’incohérence. En effet, il impose que le mémorandum contienne la « volonté d’indemniser le dommage » (C. i. cr., art. 216/2, nous soulignons) – ce qui renvoie à une obligation de moyen – mais il permet la révocation de la promesse si le collaborateur n’a pas indemnisé le dommage (C. i.cr., art. 216/3) – ce qui renvoie à une obligation de résultat40.
32En ce qui concerne les obligations du magistrat du ministère public, le fait de passer par la formule « une promesse de », semble montrer que ce magistrat est débiteur d’obligations de résultat : il serait fautif s’il ne formule pas sa promesse ou s’il n’exécute pas la promesse qu’il est capable d’exécuter sans l’intervention d’un tiers (par exemple, il ne prend pas la décision favorable promise). Cependant, cette apparente intensité élevée des obligations du magistrat ne dit pas grand-chose de l’utilité réelle de ces promesses pour le collaborateur : la réduction de la peine ne sera peut-être pas homologuée, l’avis favorable n’entraînera peut-être pas l’octroi de la modalité souhaitée ou la promesse n’aboutira peut-être pas au transfert dans l’établissement pénitentiaire souhaité41. Ce qui est essentiel, c’est que le magistrat apporte « tous les soins qu’aurait apportés un bon magistrat placé dans des circonstances de fait identiques » (obligation de moyen), pour convaincre le tiers de ne pas s’opposer à l’acte promis. Ainsi, lorsque le magistrat du ministère public promet une réduction de la peine dans le mémorandum, on s’attend (voy. supra, le principe de bonne foi) qu’il défende le contenu du mémorandum à l’audience relative à l’homologation par le juge. L’enjeu est essentiel puisque l’intervention de ce tiers, qui peut réduire à néant l’accord ou son utilité pour le collaborateur, se fera généralement… après que le collaborateur aura fait ses déclarations.
1.3.1.2. Contrat commutatif mais précaire
33En droit des contrats, on oppose traditionnellement les contrats commutatifs (pour lesquels il est possible d’apprécier, au moment de la conclusion du contrat, la valeur des obligations et leur caractère équivalent ; C. civ., art. 1104) aux contrats aléatoires (pour lesquels cette appréciation n’est pas possible car la valeur des obligations dépend d’un évènement incertain ; C. civ., art. 1105). Le contrat entre le collaborateur et le magistrat du ministère public peut être qualifié de commutatif. En effet, à la signature du mémorandum, les deux parties peuvent évaluer précisément la portée des obligations du cocontractant : le législateur a précisé les caractéristiques des déclarations attendues et a exigé que la teneur de la promesse du magistrat soit « précise et détaillée » (C. i. cr., art. 216/2). Ainsi, il nous semble qu’une promesse relative à l’action publique devrait préciser le taux de peine et non se limiter à prévoir une fourchette de peines42.
34Même si le contrat est commutatif, les résultats concrets restent précaires, surtout du côté du collaborateur, et ce en raison de la nécessité d’interventions de tiers pour la réalisation des promesses du magistrat du ministère public.
1.3.1.3. Contrat de gré à gré mais caractérisé par une asymétrie dans le pouvoir de négociation
35Un contrat de gré à gré est un contrat dans lequel les parties ont pu négocier le contenu. De nombreux contrats se concluent sans une réelle négociation, parce qu’une partie bénéficie d’un monopole ou d’une position de force. On parle alors de contrat d’adhésion : on adhère à l’offre ou on ne contracte pas, « c’est à prendre ou à laisser ».
36Dans le contrat entre le collaborateur et le magistrat du ministère public, les obligations du collaborateur sont peu négociables, puisque les caractéristiques que doivent revêtir les déclarations sont fixées par la loi (voy. supra) et, si elles ne sont pas respectées, cela peut entraîner un refus d’homologation de l’accord voire une révocation de la promesse (C. i. cr., art. 216/3 et 216/5). Les obligations du magistrat du ministère public sont davantage négociables. La « teneur de la promesse » doit certes respecter le principe (assez souple) de pondération (voy. infra), mais cette exigence n’empêche pas une négociation-marchandage sur le taux précis de la réduction de peine accordée, sur le nombre de transfèrements accordés, sur le nombre d’avis favorables rédigés43… Cependant, la marge de manœuvre de l’avocat du collaborateur semble être réduite tant le pouvoir de négociation des deux parties est asymétrique.
37Un nouveau détour par la sociologie de la négociation est utile pour comprendre les conséquences sur les résultats de la négociation d’un tel pouvoir asymétrique. Dans le contexte d’une négociation, le pouvoir a été défini par Mayer comme « la capacité de récompenser, de punir et de persuader autrui afin d’atteindre ses fins »44. Cet auteur distingue différentes formes de pouvoir. Le magistrat du ministère public bénéficie d’une « autorité formelle » (vu son rôle dans le règlement du litige), d’un « pouvoir associatif » (vu qu’il provient d’une organisation importante), d’un « pouvoir procédural » (vu qu’il veille à l’application des règles et des procédures), d’un « pouvoir de punir » (vu son rôle dans la possibilité d’imposer des sanctions). De son côté, le candidat-collaborateur a un « pouvoir d’expertise » (vu son accès privilégié à certaines informations) et un « pouvoir de nuisance » (vu sa capacité de causer des préjudices : sans son intervention, de nouvelles infractions pourraient se produire). Celui qui contrôle la relation de pouvoir aura tendance à adopter un comportement dominateur et compétitif, usant plus fréquemment de techniques coercitives comme un ultimatum45.
1.3.2. Relativité des effets internes
38Les effets internes d’un contrat, c’est-à-dire les droits et les obligations qu’il crée, ne concernent que les parties. Comme l’indique l’article 1165 du Code civil, les conventions « ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans les cas prévus par l’article 1121 ». Cet article 1121 du Code civil concerne la figure de la stipulation pour autrui. Dans le dispositif de la collaboration (C. i. cr., art. 216/2 et 216/3), il existe une stipulation pour autrui. En effet, dans le mémorandum, le stipulant (le ministère public) et le promettant (le collaborateur) s’accordent pour faire naître, à charge du promettant, un droit de créance (le droit de remboursement des dommages causés) au profit d’une tierce personne (la victime des infractions commises par le collaborateur).
1.3.3. Opposabilité des effets externes
39Les effets externes des contrats sont opposables aux tiers. En effet, le contrat est un fait social, une réalité dont l’existence ne peut être niée ou méconnue par les tiers. Ils peuvent s’en prévaloir, tout comme ils doivent en tenir compte. Dans le dispositif de la collaboration, les deux principaux tiers influencés par le contrat sont les victimes et la personne dénoncée.
40Les victimes de l’infraction commise par le collaborateur doivent tenir compte de l’existence du contrat. Concrètement, elles n’assisteront pas à un procès classique cherchant à démontrer la culpabilité du collaborateur. Cependant, elles pourront être entendues par le tribunal chargé d’homologuer la promesse relative à la réduction de peine (C. i. cr., art. 216/5). Elles pourront bénéficier de l’engagement du collaborateur, obligatoirement inscrit dans le mémorandum, d’indemniser le dommage (voy. supra).
41La personne dénoncée devra également tenir compte des effets du contrat. Le principal effet est évidemment un risque accru de condamnation, puisque les principales obligations contractuelles du collaborateur – les déclarations – pourront servir de preuve de sa culpabilité. Un autre effet du contrat est un changement de rôle social : celui qui était le complice devient, à la suite de la trahison, un tiers. La trahison présente toujours une configuration triangulaire46 : il y a le traître (« Ego »), le (groupe) trahi (« Nous ») et celui avec lequel on « pactise » 47 (« Eux »). Pour souligner le rôle de tiers au contrat de la personne dénoncée, nous avons déjà utilisé à plusieurs reprises l’expression de « tiers-dénoncé » (voy. supra).
42À ces deux principaux tiers, nous pouvons ajouter un troisième tiers, différent en fonction des trois types de promesses. Dans le cadre de la promesse relative à l’exercice de l’action publique et dans celle relative au lieu de détention, un tiers, respectivement un juge (C. i. cr., art. 216/5) et un directeur de prison (C. i. cr., art. 216/7), joue un rôle de contrôle de l’accord et peut s’y opposer. Un tel rôle de contrôle des accords existe également dans le champ du droit civil, comme nous le montre, par exemple, le rôle de l’officier d’état civil dans le cadre d’un mariage (C. civ., art. 164/1). En ce qui concerne la promesse relative à l’exécution de la peine, le tribunal de l’application des peines est un tiers potentiellement affecté par le contrat entre le collaborateur et le ministère public. En effet, la promesse consiste à donner un avis favorable préalable à une décision que devra prendre ce tribunal. Se pose alors une question : le tribunal a-t-il connaissance de ce contrat et sait-il donc qu’il est un tiers potentiellement intéressé par son contenu ? Le ministère public doit rendre un avis motivé. Cette motivation fera-t-elle référence à la collaboration ? Dans l’affirmative, la promesse perd de son intérêt pour le collaborateur car une telle motivation risque de ne pas convaincre le tribunal de l’application des peines. Dans la négative, le ministère public motive alors son avis de manière « artificielle » et un magistrat du ministère public fait des déclarations non sincères et incomplètes à un juge, ce qui ne manque pas d’étonner quand on se rappelle les qualités attendues des déclarations du collaborateur…
1.4. Sanctions en cas d’inexécution des obligations
1.4.1. Inexécution de la promesse du magistrat du ministère public
43Le législateur n’a pas imaginé que le magistrat du ministère public puisse ne pas respecter sa promesse. Par ailleurs, il n’a réglé qu’une des situations où l’inexécution de la promesse est liée à la décision d’un tiers.
44Les promesses relatives au lieu de détention « ont potentiellement un impact sur le fonctionnement des prisons »48, mais elles ne peuvent pas « porter préjudice aux compétences du directeur de prison dans le cadre de la discipline, de l’ordre et de la sécurité au sein de la prison » (C. i. cr., art. 216/7, al. 1er). Si en raison d’un problème de discipline, d’ordre ou de sécurité, la promesse ne peut pas être mise en œuvre, « le directeur de prison informe en [sic] le procureur du Roi »49, sans que le législateur ne dise ce que doit faire le procureur du Roi dans le cas où il serait informé après que le transfèrement ait été dans un premier temps accepté. Ceci rend la situation du collaborateur précaire. Tout se passe comme si le magistrat du ministère public bénéficiait d’une cause étrangère exonératoire en raison des faits d’un tiers.
45En cas de rejet de l’homologation par le juge d’une promesse relative à l’exercice de l’action publique, le législateur prévoit deux hypothèses. Soit un nouveau mémorandum est conclu et il sera soumis à l’homologation d’une chambre autrement composée, soit aucun nouveau mémorandum n’est conclu et les faits commis par le collaborateur pourront être attribués à une chambre autrement composée. Dans cette seconde hypothèse, le mémorandum et tous les documents, pièces et communications liés à cette procédure seront écartés des débats. Ils ne peuvent « être utilisés à charge [du collaborateur] dans une autre procédure » (C. i. cr., art. 216/5, § 3). Il nous semble que la loi aurait dû prévoir que, dans cette hypothèse, tous les éléments de preuve soient inutilisables non seulement contre le collaborateur mais aussi contre les tiers dénoncés50. Or, la Cour constitutionnelle a estimé qu’« il n’est pas porté atteinte de façon discriminatoire au droit à un procès équitable » puisque les tiers dénoncés « conservent la possibilité de contester […] la fiabilité des déclarations du repenti ainsi que le contenu et la crédibilité de ses dépositions »51. Nous sommes donc face à la situation suivante : le contrat a été annulé mais ses effets externes subsistent et sont opposables aux tiers. Cette extravagance montre que la Justice s’incline face à la Répression et à l’Efficacité.
1.4.2. Inexécution des obligations du collaborateur
46Lorsque le collaborateur ne remplit pas ses obligations, une révocation de la promesse est possible (C. i. cr., art. 216/3). Il est nécessaire de distinguer les situations en fonction de la promesse donnée par le magistrat du ministère public.
47Pour les promesses relatives à l’exécution de la peine et au lieu de détention, la loi n’évoque pas qui est compétent pour révoquer la promesse. Seuls les travaux préparatoires évoquent cette question en affirmant que « Le ministère public constate le non-respect des conditions et n’est plus lié par ses promesses »52. Il paraît curieux que le magistrat du ministère public soit à la fois l’auteur de la promesse et de sa révocation éventuelle. Cette situation semble reconnaitre à une des parties au contrat le droit de révoquer unilatéralement ce dernier (le magistrat du ministère public est le « juge » de son cocontractant), ce qui est contraire à l’article 1184 du Code civil qui prévoit que la résolution du contrat doit être en principe autorisée par un juge (résolution judiciaire). Dans les matières civiles, cette exigence d’autorisation préalable du juge peut être incompatible avec l’urgence de la situation. Ainsi, la jurisprudence accepte une résolution unilatérale par le créancier si certaines conditions sont réunies (urgence, bonne foi du créancier, manquement grave du débiteur…). Cependant, le débiteur conserve toujours – ce qui ne semble pas être le cas pour le collaborateur – la possibilité de contester (a posteriori) devant le juge la décision du créancier de résoudre unilatéralement le contrat.
48Pour les promesses relatives à l’exercice de l’action publique, la situation est plus classique puisque le magistrat du ministère public doit requérir qu’un juge constate le non-respect des conditions pour obtenir une décision de révocation (C. i. cr., art. 216/5). Il s’agit donc d’une résolution judiciaire conformément à l’article 1184 du Code civil. Le juge qui avait homologué l’accord se prononce alors sur l’application de la « peine reportée » (C. i. cr., art. 216/5). Cette « peine reportée » présente certaines similitudes avec la clause pénale (C. civ., art. 1226) : le collaborateur s’engage à subir la peine reportée en cas d’inexécution de la convention. Il y a néanmoins une difficulté : cette « clause pénale » n’est pas prévue dans le mémorandum par les parties, mais par le juge au moment de l’homologation, c’est-à-dire après la signature du contrat. En homologuant le contrat, le juge-tiers ajoute ainsi une clause qui s’impose aux parties.
49Après cette analyse du dispositif des collaborateurs, qui concerne principalement la phase préliminaire du procès pénal mais qui peut, comme on l’a vu, avoir des impacts sur l’exécution de la peine privative de liberté, nous allons maintenant approfondir la phase de l’exécution de cette peine.
2. Logique de privatisation et de contractualisation dans l’exécution des peines privatives de liberté
50Après un premier point ayant illustré le recours à la figure du contrat dans le mécanisme de collaboration en justice, ce second point vient mettre en évidence la survenance de logique de privatisation et de contractualisation au cœur du droit de l’exécution des peines privatives de liberté, ou droit pénitentiaire.
51Le droit pénitentiaire belge confère comme objectif à l’exécution de la peine privative de liberté (plus communément « peine de prison ») celui de préparer les condamnés à leur retour dans la société libre, à leur « réinsertion », et ce, dès le début de la détention. À cet effet, il prévoit, d’une part, que le condamné mette à profit le temps passé en détention en participant à des activités de réinsertion et de réparation adaptées à son profil, qui auront été déterminées dans un « plan de détention individuel » et, d’autre part, que la sortie de prison soit organisée grâce à la préparation d’un « plan de réinsertion sociale ». Pour favoriser la réinsertion et permettre l’élaboration de ce dernier plan, le condamné pourra solliciter diverses « modalités d’exécution de la peine », c’est-à-dire des aménagements lui permettant de purger sa peine en dehors de la prison tout en respectant des conditions (permissions de sortie d’une journée, congés pénitentiaires de deux journées, surveillance électronique, détention limitée ou encore libération conditionnelle).
52Ce second point vise à mettre en avant des constats relatifs à la matière de l’exécution des peines privatives de liberté qui révèlent différents indices de privatisation. Ces constats ont été posés, entre autres, grâce à la réalisation d’une recherche empirique récente53.
53Cinq indices de privatisation peuvent, à tout le moins, être relevés dans le droit de l’exécution des peines privatives de liberté. Premièrement, l’exécution de la peine privative de liberté est imprégnée par la notion de « projet individualisé ». Le condamné est invité à conférer un sens personnel à l’exécution de la peine qui lui est imposée et soumis à une injonction à l’activation et à la responsabilisation personnelle quant à l’exécution de sa peine. Deuxièmement, la figure du « contrat », centrale en matière de droit privé, s’incarne dans le fait que le justiciable est amené à signer des engagements auprès du directeur de prison ou du tribunal de l’application des peines, qui viennent attester de son « consentement » à respecter une série d’obligations et d’interdictions. Troisièmement, le poids important donné aux enquêtes psychosociales et la déformalisation des audiences aboutissent à une convocation de l’intime et à une implication grandissante de la sphère privée dans l’exécution des peines privatives de liberté. Quatrièmement, on assiste de plus en plus à une délégation formelle de l’exécution des peines à des acteurs privés : la gestion et la maintenance d’établissements pénitentiaires est désormais confiée à des entreprises, quand ce n’est pas l’entière prise en charge des personnes condamnées qui leur est attribuée comme dans les récentes maisons de transition54. Enfin, cinquièmement, la place conférée à la victime dans cette matière est importante. En témoigne d’ailleurs le titre de la loi du 17 mai 2006 applicable en la matière : « loi relative au statut juridique externe des personnes condamnées à une peine privative de liberté et aux droits reconnus à la victime dans le cadre des modalités d’exécution de la peine ».
54Les deux derniers points ayant été abordés dans l’introduction, nous nous limiterons à analyser ici les trois premiers, avant de montrer en quoi le droit pénitentiaire en pratique aboutit à une responsabilisation et à une injonction à l’activation des personnes condamnées. Avant d’entamer l’analyse, il nous semble nécessaire de rappeler les bases légales applicables en matière d’exécution des peines.
55Le droit pénitentiaire est issu d’un long travail législatif, initié en 1996 et ayant impliqué en amont le travail de deux commissions – la Commission Dupont55 et la Commission Holsters56. Il se compose actuellement de quatre lois principales : la première est la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l’administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus57, dite et ci-après « loi de principes ». La seconde est la loi du 17 mai 2006 relative au statut juridique externe des personnes condamnées à une peine privative de liberté et aux droits reconnus à la victime dans le cadre des modalités d’exécution de la peine58 (« loi SJE »). La troisième est la loi du 17 mai 2006 instaurant des tribunaux de l’application des peines (« loi TAP »)59. À ces trois lois qui constituent le socle du droit pénitentiaire, est, plus récemment, venue s’ajouter la loi du 23 mars 2019 concernant l’organisation des services pénitentiaires et le statut du personnel pénitentiaire60.
56Si la loi de principes, issue des travaux de la Commission Dupont, porte sur les grands principes et le statut juridique interne, les lois SJE et TAP, découlant des travaux de la Commission Holsters, règlent, elles, le statut juridique externe. Le statut juridique interne a trait aux conditions de vie à l’intérieur de la prison (conditions matérielles de détention, activités, travail pénitentiaire, religion et philosophie, santé pénitentiaire, surveillance des prisons, droit de plainte…), tandis que le statut juridique externe est relatif aux possibilités d’aménager la peine privative de liberté, notamment par l’octroi de « modalités d’exécution de la peine » (telles que les permissions de sortie, la surveillance électronique ou la libération conditionnelle). Ces statuts interne et externe sont toutefois liés, ce qui signifie que les principes de légalité, de la limitation des effets préjudiciables de la détention, de justice réparatrice, de responsabilisation et de participation des condamnés, énoncés dans « la loi de principes », s’appliquent également au statut externe. Si trois lois ont été adoptées plutôt qu’une, c’est uniquement pour des raisons d’organisation du travail législatif61. Il n’est pas inutile de rappeler également l’importance des sources administratives dans la matière pénitentiaire : la législation n’énumérant que les « grands principes », des informations importantes quant à son exécution se retrouvent dans des circulaires ministérielles, lettres collectives et autres instructions internes de l’administration pénitentiaire. Ces sources règlent parfois des points importants du régime pénitentiaire, alors qu’elles ne sont ni publiées, ni coordonnées et peuvent à tout moment être modifiées, ce qui constitue une importante source d’insécurité juridique. Il ne faut pas non plus oublier que, la compétence des maisons de justice et de l’aide sociale aux personnes détenues en vue de leur réinsertion sociale ayant été communautarisée, le droit communautaire s’applique également en la matière62.
2.1. Le plan de détention individuel et le plan de réinsertion sociale : la peine comme « projet » pour activer les condamnés
57La Commission Dupont a défini comme objectifs de la peine privative de liberté la prévention des effets préjudiciables de la détention, la réparation, la préparation de manière individualisée à la réinsertion et la réhabilitation63. Elle a considéré que cette peine devait être articulée autour de quatre principes fondamentaux64 : le principe de limitation des effets préjudiciables de la détention ; le principe de normalisation, qui implique que la vie en prison corresponde autant que possible à celle de la vie à l’extérieur de celle-ci ; le principe de respect et de responsabilisation, qui entend que pour responsabiliser une personne, il faut la prendre au sérieux et l’associer aux décisions qui la concerne ; le principe de participation. Ces principes et objectifs sont repris dans le texte de la loi de principes65 et se cristallisent dans les dispositions relatives au « plan de détention individuel », dont le « plan de réinsertion sociale » constitue la suite logique.
2.1.1. Le plan de détention individuel
58Le plan de détention individuel est la concrétisation des principes de responsabilisation et de participation. Il signifie que, dès son entrée en prison, le condamné se voit offrir la possibilité de collaborer de façon constructive à la réalisation du plan de détention individuel (art. 9, § 3). Ce plan est élaboré après une enquête sur sa personne et sur sa situation (articles 35 et 36), enquête réalisée par le service psychosocial de la prison66. Le plan consiste en une « esquisse du parcours de détention » ou un « itinéraire carcéral personnalisé », dès lors qu’il contient les activités que le condamné compte réaliser durant son temps de détention en vue de réparer le dommage causé aux victimes et de préparer sa réinsertion. L’article 38 de la loi prévoit des propositions d’activités auxquelles le détenu participera, telles que : le travail disponible ou à mettre à sa disposition dans le cadre de l’exécution de la peine ; les programmes d’enseignement ou de formation, les activités de formation ou de recyclage et d’autres activités axées sur la réinsertion ; les programmes d’encadrement psychosocial ou les programmes de traitement médical ou psychologique67.
2.1.2. Le lien entre plan de détention individuel et plan de réinsertion sociale
59Le plan de détention individuel doit être élaboré en tenant compte des modalités d’exécution de la peine pouvant être octroyées. En d’autres termes, il existe deux plans, correspondant aux deux statuts juridiques : le volet « interne » est le plan de détention individuel et le volet « externe », qui en est la suite logique, est le plan de réinsertion sociale. Nous l’avons déjà souligné : les lois de principe et relative au statut juridique externe sont liées, et ce lien se matérialise notamment dans le fait que le plan de réinsertion sociale visé par la loi SJE n’est que la continuité du plan de détention individuel développé dans la loi de principes : ils forment ensemble un même trajet, débutant le premier jour de privation de liberté et s’achevant à la libération définitive. Tant que la personne condamnée est en détention, c’est le plan de détention individuel qui s’applique et dès qu’elle bénéficie d’une modalité d’exécution de la peine, le plan de réinsertion sociale prend le relais68.
2.1.3. Le plan de réinsertion sociale
60Les tribunaux de l’application des peines (ci-après « TAP ») ont des exigences élevées quant au contenu du plan de réinsertion sociale69. Les TAP attendent des personnes condamnées qu’elles élaborent un plan de réinsertion qui présente leur logement, le cadre dans lequel elles entendent vivre (milieu d’accueil), ce qu’elles entendent faire de leur emploi du temps (occupation) et ce qu’elles comptent mettre en place pour prendre en charge leurs problématiques criminogènes (suivi(s) psychosocial, psychiatrique, financier ou autre). Le plan doit être tout à fait concrétisé, c’est-à-dire que les trois volets du plan doivent être immédiatement accessibles et disponibles : il faut que la personne condamnée puisse directement rejoindre le milieu d’accueil, qu’elle puisse immédiatement commencer son occupation et entamer son(ses) suivi(s).
61Ce plan de réinsertion ne vise pas à répondre aux besoins et aux aspirations du condamné (besoin de rapprochement familial, besoin d’exercer une activité qui fasse sens pour lui…), mais à contrer le risque de récidive que ce condamné représente. Pour évaluer ce risque de récidive, les TAP s’appuient sur le rapport rédigé par le service psychosocial de la prison. Ce service organise son travail d’évaluation autour de l’élaboration de la criminogenèse et de l’identification des « besoins criminogènes », c’est-à-dire chercher les raisons de la délinquance des condamnés, pour ensuite déterminer les types d’interventions à mener70. Ce service « calibre » le plan de réinsertion en fonction des « besoins criminogènes »71, soit les ressources que le condamné doit mobiliser pour sortir de la délinquance (logement pour éviter d’être à la rue, travail pour éviter l’oisiveté généralement associée à la délinquance…). Le plan sera donc recadré par le service psychosocial, avant d’être présenté au TAP. Le TAP attendra à son tour que le plan réponde à ses craintes à l’égard du risque de récidive : plus le risque lui semble élevé, plus les exigences sont renforcées et moins le condamné est libre de déterminer le contenu de son plan. À titre d’illustration, si le risque de récidive est associé à une problématique d’assuétude, le TAP pourra exiger un suivi résidentiel là où le condamné préférerait un suivi ambulatoire, voire n’estimerait pas nécessaire d’avoir un tel suivi ; de même, le TAP imposera un travail employé avec des horaires précis là où le condamné souhaiterait reprendre son activité d’indépendant, cette dernière n’apportant pas suffisamment de contrôle social aux yeux du tribunal.
2.1.4. La responsabilité de l’élaboration des plans
62Il ressort de l’analyse des textes légaux et des travaux préparatoires qu’il ne revient pas au condamné d’élaborer seul ces plans. En effet, l’administration pénitentiaire, en l’espèce le service psychosocial de la prison, est chargée d’établir le plan de détention individuel en concertation avec le condamné, cette collaboration ne devant en aucun cas être basée sur la contrainte72. L’aide est aussi apportée par les « services externes » : il s’agit de services qui organisent en prison des activités d’aide à la réinsertion (aide juridique, aide psychologique, aide à la formation, à la recherche d’emploi…)73 et qui sont, pour leur grande majorité, financés par les Communautés. En ce qui concerne le plan de réinsertion sociale, la Commission Holsters responsabilise davantage la personne condamnée en prévoyant que c’est à elle de l’élaborer, mais en se faisant assister de l’administration pénitentiaire et des services externes74. Elle précise que « implicitement, en cas d’absence de plan de reclassement, l’administration pénitentiaire porte une part de responsabilité »75. Le législateur a néanmoins insisté sur l’aide qui doit être fournie à la personne condamnée à cet effet : « il appartiendra désormais aux services compétents (service psychosocial ou service extérieur) d’adopter une attitude proactive et de travailler avec le condamné à la préparation d’un plan de réinsertion. C’est dès lors à ces services que reviendra l’initiative de réaliser un plan de réinsertion sociale »76.
63Les dispositions relatives au plan de détention individuel ne sont entrées en vigueur qu’en date du 29 avril 201977. À ce jour, aucun moyen humain et matériel n’a été dégagé pour que ce plan soit mis en œuvre78. En effet, les services psychosociaux des prisons sont en sous-effectifs et n’ont pas les moyens de réaliser l’enquête préalable à la mise en place du plan de détention individuel. Quant aux services externes des Communautés, ils ne sont actuellement pas en mesure d’offrir une aide suffisante aux condamnés dans la préparation de leur plan de réinsertion79.
2.1.5. La responsabilité individuelle à défaut d’une prise en charge collective
64Si, dans leur conception, les plans de détention individuel et de réinsertion sociale visent à soutenir l’autonomie des personnes condamnées, en venant concrétiser les principes de participation et de responsabilisation, en pratique, ces plans correspondent davantage à une injonction à l’activation, et aboutissent à une responsabilisation personnelle en cas d’échec.
65Comme la détention est un temps « mort » en raison de l’insuffisance, voire de l’absence, d’activités et d’aide à la réinsertion, il revient aux condamnés de déterminer seuls le « sens » de leur peine80. S’ils espèrent pouvoir exécuter une partie de leur peine privative de liberté hors de la prison en respectant des conditions, il leur faudra introduire une demande pour saisir le TAP, se soumettre à un travail réflexif sur leur parcours et leur entrée dans la délinquance, et préparer un « projet de vie sans déviance », à mettre en place à leur sortie de prison, dont le contenu corresponde aux attentes des services psychosociaux et des TAP. Une « offre de services » en matière d’aide à la réinsertion existe en prison, mais c’est à eux de la saisir. En d’autres termes, le condamné qui ne s’active pas purgera l’entièreté de sa peine sans sortir de sa cellule et ne pourra s’en vouloir qu’à lui-même. Le plan de réinsertion représente moins un outil de réalisation de soi, d’autonomisation, qu’un obstacle à la sortie pour les personnes condamnées qui ne disposent pas des ressources nécessaires pour trouver, depuis la prison, un logement, un emploi et les suivis adaptés à leurs problématiques. Activation et responsabilisation sont étroitement liées : pour chaque problème rencontré dans son parcours, la personne condamnée sera mise face à sa responsabilité individuelle ; si elle ne parvient pas à rencontrer les exigences posées par les TAP, c’est qu’elle n’a pas fourni les efforts nécessaires. Le résultat est pour le moins paradoxal : on enferme plus longtemps des personnes dans l’objectif qu’elles trouvent les ressources (qu’on ne leur donne pas) pour s’autonomiser. Dans le contexte actuel caractérisé par une pénurie d’aide sociale, cela aboutit à discriminer les personnes socio-économiquement vulnérables.
66Cette responsabilisation à l’extrême d’un public vulnérable éclipse la responsabilité collective quant aux causes structurelles qui induisent l’entrée dans la délinquance et empêchent la sortie de celle-ci. Faire de la réinsertion « une affaire privée » fait oublier qu’elle constitue pourtant un enjeu collectif, et relève de l’intérêt général, de l’« intérêt public ».
67Ce constat, qui vient incarner le passage vers un État social actif, dans lequel l’accès au droit est conditionné et qui induit un glissement de la responsabilité collective vers la responsabilité individuelle dans la prise en charge des risques (ici, l’entrée et la sortie dans/de la délinquance), est bien connu et dépasse la scène de la prison : d’autres chercheurs l’ont mis en évidence sur la scène des demandeurs d’emploi81 ou sur celle des personnes sans papier demandant leur régularisation82.
2.2. Des plans comme « contrats d’adhésion »
68Quand le TAP sera satisfait du plan de réinsertion proposé, ce plan se matérialise sous la forme d’une liste d’obligations et d’interdictions au sujet desquelles le condamné doit marquer son accord à l’audience et qui seront ensuite reprises dans le jugement octroyant la modalité d’exécution de la peine demandée (telle que la surveillance électronique ou la libération conditionnelle). Les TAP prévoient des listes de conditions particulières qu’ils imposent de manière systématique, si bien que les conditions sont plus standardisées qu’individualisées83 : ceci illustre encore le fait que les plans ne sont pas calibrés en fonction des besoins et attentes personnels des condamnés. Certains tribunaux font signer cette liste à l’audience par le condamné. On comprend que le jugement convoque la figure du contrat, puisqu’il semble découler d’un échange de consentements qui s’est déroulé lors de l’audience : le tribunal marque son accord sur le plan de réinsertion présenté par le condamné et octroie la modalité d’exécution de la peine demandée, le condamné marque à son tour son accord sur les conditions imposées. En cas de non-respect des conditions par le condamné, s’apparentant à une « rupture du contrat », le tribunal peut renvoyer le condamné en prison.
69Ce « contrat » entre le TAP et la personne condamnée s’apparente cependant davantage à la figure du contrat d’adhésion84, soit un contrat dont les clauses sont construites par une des parties et auxquelles l’autre partie, en position plus faible, ne peut que d’adhérer. En effet, on a vu que le plan de réinsertion devait correspondre aux exigences imposées par le TAP (supra). En outre, le condamné ne peut qu’accepter les conditions imposées : d’une part, l’ensemble des conditions ne sont pas discutées à l’audience, si bien qu’il est difficile de considérer que la personne condamnée ait donné un consentement de manière éclairée sur celles-ci ; d’autre part, ces conditions sont rarement négociables, les plaidoiries des avocats pour remettre en cause l’imposition de certaines conditions sont infructueuses, voire même contreproductives.
70Si une certaine négociation est parfois possible, lorsque le risque de récidive est peu élevé ou lorsque la personne condamnée a bénéficié d’une modalité et prouvé qu’elle était en mesure de respecter le dispositif conditionnel, elle ne se fera cependant qu’à la marge85 et toujours à l’aune de la contrainte, vu les conséquences de la non-adhésion : rester ou retourner en prison. De cette asymétrie de la relation découle le caractère artificiel de la notion de « consentement » : on ne peut consentir que si on est libre, ce qui n’est certainement pas le cas des personnes détenues cherchant à recouvrer leur liberté.
71En ce qui concerne le plan de détention individuel, celui-ci n’étant pas encore concrétisé en pratique, il conviendra de suivre l’évolution de sa mise en œuvre. Néanmoins, on peut déjà relever que, parmi les documents diffusés par l’administration pénitentiaire en vue de cette mise en œuvre, le premier qui sera présenté au condamné est intitulé « accord – refus plan de détention ». Celui qui correspond au plan de détention doit être signé « pour accord » par le directeur de prison et le condamné. On le voit, c’est à nouveau la figure du contrat qui est convoquée : ici, entre le directeur de prison et le condamné. Tout comme pour le plan de réinsertion, c’est le service psychosocial qui sera chargé d’évaluer le condamné en vue de déterminer le contenu du plan de détention individuel. Dès lors que le plan de réinsertion n’est que la continuité du plan de détention individuel et que le document servant de modèle d’enquête sur la personne du condamné renvoie à une analyse des besoins criminogènes, on comprend que le service psychosocial appliquera fort probablement le même schéma de travail que celui qu’il suit pour l’évaluation du plan de réinsertion. On risque, dès lors, d’aboutir à un recadrage des plans de détention par le service psychosocial : soit le condamné acceptera que ses activités en détention soient déterminées dans ce plan en fonction du risque de récidive et non en fonction de ses propres besoins, soit il n’aura pas accès au plan de détention. La question qui se pose est celle de savoir si les condamnés refusant le plan de détention auront néanmoins toujours accès aux activités organisées en détention et au travail pénitentiaire.
2.3. Le « dévoilement contraint »86 de l’intime et l’implication de la sphère privée
72Au nom de l’intérêt collectif qu’est la protection de la société contre le risque de récidive, la justice de l’exécution des peines peut se révéler particulièrement intrusive : le condamné en prison est contraint de se « mettre à nu » lors des enquêtes psychosociales et des audiences devant le TAP, et une fois sorti de prison sous conditions, il fera l’objet d’un contrôle même dans son espace privé.
73Le service psychosocial évalue le risque de récidive que présente le condamné afin d’identifier ses besoins criminogènes (supra). Cette approche conçoit la personne délinquante comme un sujet à risque transformable au moyen d’interventions thérapeutiques à caractère comportemental. L’évaluation des besoins et des traitements à mettre en place a donc été incorporée dans la logique de prédiction et de gestion du risque de récidive87. Les rapports de ce service présentent généralement un bilan complet et détaillé de la vie du condamné sur la base de ce que celui-ci aura raconté. Tous les pans de sa vie sont pris en compte dans l’analyse : situation sociale, familiale, financière, administrative, état de santé, comportement, situation judiciaire… Cette approche « psychologisante » et « globalisante » du condamné et de ses comportements est au cœur de l’entreprise d’évaluation des risques. On constate « un glissement des faits incriminés aux comportements, aux attitudes et aux assuétudes de l’intéressé, dont la situation sociale, économique et familiale est décortiquée, la personnalité mise à nu, l’état de santé physique et psychologique évalué »88. La prise en compte les « situations potentiellement risquées où se multiplient à l’envi les liens de causalité entre des faits et des comportements (alcoolisme et violence, dépression et troubles sexuels, isolement affectif et social et surendettement…) »89, aboutit à rendre le risque de récidive omniprésent.
74L’approche en termes de « besoins » aboutit, en outre, à présenter la personne condamnée comme vulnérable ou carencée, la situation de carence justifiant alors la mise en place d’un contrôle90. Une fois que la personne condamnée s’est vue octroyer une modalité et purge sa peine dans la communauté, le plan de réinsertion se mue en effet en « outil de contrôle », à la fois contrôlant et contrôlable. Contrôlant, car il vise à remplacer les barreaux de la prison par toute une série de contrôles sociaux qui s’ajouteront à la surveillance officielle exercée par l’assistant de justice et le ministère public. Les personnes avec qui le condamné va vivre (milieu d’accueil) et va travailler ou se former (occupation) doivent exercer un contrôle social quotidien sur la personne condamnée. Les services d’aide exerceront un suivi spécifique, spécialisé, de la personne condamnée, axé sur ses problématiques ou sur des situations sociales potentiellement criminogènes. Les TAP exigent que ces relais de contrôle soient « cadrants », c’est-à-dire en mesure de surveiller la personne condamnée. Le plan de réinsertion doit, en outre être contrôlable. Les relais de contrôle, que ce soit le milieu d’accueil, l’employeur, le formateur ou les personnes en charge du suivi, doivent « faire rapport ». Ces divers cercles de contrôle vont déployer autour du condamné un « panoptique bis »91, si bien qu’il peut avoir le sentiment que tout son entourage est, au moins partiellement, un auxiliaire de la justice : cela concerne tant son foyer que son milieu de travail ou encore son suivi thérapeutique, et vient finalement brouiller les frontières entre vie privée et vie publique. Un tel contrôle ne vise pas seulement à inciter la personne condamnée à respecter les lois et à ne pas récidiver. Il s’agit plutôt de la transformer en sujet capable de respecter les normes qui reflètent les valeurs dominantes de la société. De fait, les besoins criminogènes renvoient généralement à l’emploi, à la situation familiale, aux addictions, au comportement… des éléments qui, présentés comme objectifs et apolitiques, reflètent en réalité les valeurs et styles de vie des classes moyennes blanches et hétérosexuelles92. Lorsqu’il s’agit d’évaluer le degré de « normalité » des justiciables et de les normaliser par la voie psychosociale, on est toujours plus ou moins dans la norme, au contraire de la loi qui tranche ce qui est dans les limites ou en dehors de celle-ci. L’approche psychologique ouvre la possibilité d’une responsabilisation personnelle du justiciable potentiellement infinie et d’une intervention illimitée93. On comprend donc que l’évaluation des risques impliquant une lecture globale de la vie de la personne condamnée ouvre la voie au déploiement d’un contrôle totalisant, exercé sur tous les pans de sa vie. Une telle intrusion dans la vie des justiciables a déjà été qualifiée de « tutelle de l’intime »94.
75Les audiences des TAP, qui ont dans la plupart du temps lieu en prison et à huis clos, sont moins formelles que les audiences pénales habituelles : les audiences se déroulent sans décorum, sans toge, dans de petites salles permettant une proximité entre acteurs, où tous sont assis à la même hauteur autour d’une table. La recherche empirique a mis en évidence que cet affaiblissement du rituel judiciaire favorise les incursions dans la vie privée et l’intimité des personnes condamnées, sous couvert de la recherche d’un dialogue plus authentique et égalitaire. Les TAP ne cherchent en réalité pas à faciliter la communication mais à faciliter le travail d’analyse : l’audience est l’occasion de sonder le for intérieur des personnes condamnées afin d’évaluer leur capacité réflexive quant à leurs besoins criminogènes. Les TAP préparent en effet l’audience à l’aide du rapport psychosocial, pièce maîtresse du dossier. Ceci met en évidence le fait que la justice informelle favorise l’hybridation des mondes judiciaire et thérapeutique95.
Conclusion
76Le double regard proposé ici met en lumière différentes facettes de la privatisation du droit pénal ou, à tout le moins, de la fluidification des frontières entre public et privé à divers stades de la trajectoire pénale.
77Au cœur de l’analyse, la figure du contrat, instrument-clé du droit privé, émerge comme le symptôme majeur de l’influence croissante d’une logique privatiste marquée par la négociation ou le consensus au cœur d’une justice pénale a priori considérée comme incarnation d’un modèle « public » de justice imposée. Cette figure du contrat est au cœur de la première partie de cette contribution, consacrée au mécanisme de la collaboration en justice. Collaborer pour obtenir une réduction de peine, un aménagement de l’exécution de la peine ou de son lieu suppose, dans le chef de l’infracteur, un accord négocié et formalisé par un contrat avec le parquet, éventuellement sous réserve de l’homologation par un tiers. La nature du contrat pose ici question : synallagmatique, en tant qu’il oblige les deux parties contractantes, ce contrat débouche tantôt sur des obligations de moyens (dans le chef du collaborateur), tantôt sur des obligations de résultat (dans le chef du magistrat) ; son caractère commutatif reste précaire et sa nature largement asymétrique : tant la liberté de contracter que le pouvoir de négocier les conditions du contrat apparaissent limitées dans le chef du collaborateur qui semble avoir pour seul choix d’adhérer ou non à la proposition qui lui est faite, un choix par ailleurs « encouragé » pas les conséquences d’un refus de contracter. De même l’asymétrie des conditions se traduit également en cas de non-respect des clauses contractuelles, la rupture du contrat n’ayant pas les mêmes conséquences pour les deux parties.
78On retrouve cette asymétrie entre les cocontractants au stade de l’exécution de la peine. Appelé à marquer son accord sur un plan de réinsertion largement préconstruit, sommé d’avaliser des conditions plus standardisées qu’individualisées et pensées en fonction du risque de récidive, le condamné se voit proposé de consentir à un contrat d’adhésion dont les clauses ne sont négociables qu’à la marge. Ici encore, la liberté de consentir est pour le moins restreinte, dès lors que l’ombre du statu quo dans les murs plane sur le refus d’adhésion. L’accent mis sur la responsabilisation et l’autonomisation du condamné pose ici question : s’agit-il vraiment d’autonomiser le condamné en en faisant, au sens étymologique du terme, l’auteur de sa propre loi (autos-nomos) à partir de sa singularité propre ? Ou bien l’enjeu est-il de lui de demander de s’auto-assujetir à une norme imposée de l’extérieur, en fonction des « besoins criminogènes » et des « risques de récidive » qui lui sont associés, avec pour effet connexe un transfert de responsabilité en cas d’échec ? Ce que la recherche empirique sur l’exécution de la peine mobilisée ici semble montrer, c’est d’abord que, dans ce cadre asymétrique, le discours sur l’autonomie qui légitime la logique contractuelle dans le champ de la peine a sa part de mystification : elle cache en réalité une « tutelle de l’intime » croissante dans un domaine où le jeu des normativités psychosociales se cherche de nouvelles stratégies pour mieux s’imposer ; mais c’est aussi, ensuite, que l’accent sur l’autonomisation et la responsabilisation qui accompagne la logique de la contractualisation et a vocation à mobiliser les ressources privées de l’individu, a des effets discriminatoires en regard de personnes qui n’ont ni le capital symbolique, ni les ressources matérielles pour s’« activer » en regard des conditions consenties.
Notes de bas de page
1 Fr. Tulkens, M. van de Kerchove, Y. Cartuyvels, Ch. Guillain, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Diegem, Kluwer, 2014, p. 133.
2 Idem, p. 139-147.
3 M. van de Kerchove, « L’intérêt à la répression et l’intérêt à la réparation dans le procès pénal », in Droit et intérêt, sous la direction de Ph. Gérard, F. Ost, M. van de Kerchove, vol. 3, Bruxelles, FUSL, 1990, p. 83-113.
4 Les dialogues entre civilistes et pénalistes en droit de la responsabilité restent néanmoins limités. On relève à cet égard une initiative récente et intéressante ayant promu ce dialogue par un colloque et un ouvrage faisant intervenir des juristes spécialisés dans ces deux matières : F. George et N. Colette-Basecqz, Responsabilité civile et pénale. Regards pratiques, Limal, Anthemis, 2021.
5 G. Marty, P. Reynaud, Droit civil, t.I, Introduction générale à l’étude du droit, Paris, Sirey, 1972, p. 77.
6 M. Miaille, Une introduction critique au droit, Paris, Maspéron, 1972, p. 173-183.
7 La littérature sur l’hybridation entre public et privé est foisonnante, souvent centrée sur des objets ou de secteurs d’intervention spécifiques. Voy, par exemple, sur la question de l’environnement, F. Ost, Le milieu, un objet hybride qui déjoue la distinction public-privé, in J. Chevallier, et allii, Droit public/privé, Paris, PUF, p. 97-107.
8 On pense ici au débat sur la création d’une infraction de « féminicide » pour sanctionner des faits déjà prévus par la loi pénale mais visant à leur donner une connotation spécifique en fonction de la victime.
9 C. i. cr., art. 216bis.
10 C. i. cr., art. 216.
11 C. i. cr., art. 216/1 à 216/8.
12 C. i. cr., art. 216ter.
13 Le parc carcéral compte déjà trois prisons construites et exploitées dans le cadre de partenariat public-privé Design Build Finance Maintain (PPP-DBFM), à savoir les prisons de Marche-en-Famenne (2013), Beveren (2014) et Leuze-en-Hainaut (2014). En outre, des chantiers sont en cours pour construire deux nouveaux établissements à Haren et Termonde et la construction d’autres prisons est programmée, à chaque fois dans le cadre de ces PPP-DBFM (voy. le Masterplan publié sur le site de la Régie des Bâtiments : https://www.regiedesbatiments.be/fr/
projects/detention-et-internement-dans-des-conditions-humaines). En ce qui concerne les internés, deux centres de psychiatrie légale à sécurité renforcée, créés à Gand et à Anvers pour accueillir des internés, ont été confiés pour certaines de leurs fonctions à un consortium d’acteurs privés (voy. O. Nederlandt, F. Vansiliette, « L’exécution de la mesure d’internement », in La loi de 2014 relative à l’internement. Nouvelle loi, nouveaux défis : vers une véritable politique de soins pour les internés ?, sous la direction de O. Nederlandt, N. Colette-Basecqz, F. Vansiliette, Y. Cartuyvels, Bruxelles, La Charte, 2018, p. 105, 106 et 118).
14 On pense aux différentes alternatives aux poursuites et aux peines alternatives qui, toutes, fonctionnent également peu ou prou à la contractualisation.
15 Th. Slingeneyer, Les collaborateurs de justice. Collaborer avec la justice en échange d’une récompense de nature pénale, Bruxelles, Politeia, 2020.
16 O. Nederlandt, Les juges de l’application des peines face à la réinsertion des personnes condamnées. Une immersion dans la fabrique législative et la pratique judiciaire du droit de l’exécution des peines privatives de liberté, thèse présentée en vue de l’obtention du grade académique de docteure en sciences juridiques, sous la direction des professeurs Yves Cartuyvels et Christine Guillain, Université Saint-Louis – Bruxelles, 2020, inédit, 862 pages.
17 Cet exercice méthodologique est conçu comme une infime contribution au projet abolitionniste hulsmanien. Louk Hulsman cherche à abolir le système pénal pour que les « situations-problèmes » (et non plus les « crimes ») soient résolus selon des procédures civiles. Cette démarche implique de critiquer les prétendues spécificités des comportements qui relèveraient du système pénal. L’exercice méthodologique permet de montrer que la figure du contrat peut être utilisée pour analyser un dispositif « pénal » et donc participe au décloisonnement du pénal, nécessaire au projet abolitionniste (L. Hulsman, J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le système pénal en question, Paris, Le centurion, 1982 ; T. Slingeneyer, « La pensée abolitionniste hulsmanienne », Archives de politique criminelle, 1 (2005), p. 5 à 36).
18 Loi du 22 juillet 2018 modifiant le Code d’instruction criminelle en ce qui concerne les promesses relatives à l’action publique, à l’exécution de la peine ou à la détention consenties à la suite d’une déclaration dans le cadre de la lutte contre la criminalité organisée et le terrorisme, M.B., 7 août 2018.
19 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 28 ; Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/4, p. 81.
20 C. i. cr., art. 216/5 à 216/7 ; Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 28.
21 Ce principe de pondération est applicable également pour les deux autres promesses du ministère public.
22 A. Supiot, « La contractualisation de la société », Courrier de l’environnement de l’INRA, 43 (mai 2001), p. 54.
23 Ibidem.
24 Le collaborateur peut également faire des déclarations relatives à une autre affaire que celle pour laquelle il est poursuivi ou a déjà été condamné (on parle alors de collaboration « externe », voy. T. Slingeneyer, Les collaborateurs de justice. Collaborer avec la justice en échange d’une récompense de nature pénale, Bruxelles, Politeia, 2020, p. 10). Dans cette hypothèse, plus rare en pratique, il n’y a pas de complice.
25 M. van de Kerchove, Sens et non-sens de la peine. Entre mythe et mystification, Bruxelles, Presses de l’Université Saint-Louis, 2009, p. 57.
26 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 82 et 83 ; Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/4, p. 14.
27 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 85.
28 M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, Paris, LGDJ, 1992.
29 R. R. Faden, T. L. Beauchamp, A History and Theory of Informed Consent, Oxford, Oxford University Press, 1986 ; M. Herzog-Evans, « Consent and probation : An analogy with contract law », European Journal of Probation, vol. 7(2) (2015), p. 1514.
30 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 51, 80, 82 et 103.
31 M.-A. Beernaert, Repentis et collaborateurs de justice dans le système pénal : analyse comparée et critique, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 454, 457 et 461.
32 M. Danti-Juan, « Le consentement et la sanction », La sanction du droit. Mélanges offerts à Pierre Couvrat, Paris, PUF, 2001, p. 378.
33 Les travaux préparatoires indiquent qu’il n’est pas aisé de déterminer si le fait de fournir une déclaration non substantielle l’a été de manière intentionnelle et malveillante (Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 91).
34 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 24 et 38.
35 R. Bourque, C. Thuderoz, Sociologie de la négociation. Nouvelle édition, avec étude de cas, Rennes, Presses universitaires de Rennes, 2011, p. 45.
36 La collaboration pourrait se rapprocher d’une négociation de régulation si l’avocat du collaborateur fait prioriser ses propres intérêts (garder de bonnes relations avec les magistrats) au détriment des intérêts de son client. Dans cette hypothèse, l’avocat est un piètre mandataire qui ne respecte pas les intérêts de son mandant. Cette situation renvoie à la délicate question de la relation entre l’avocat de la défense et son client (voy. T. Slingeneyer, « L’intervention de l’avocat lors de la phase préliminaire du procès pénal : règles d’une rencontre avec le magistrat », Revue de droit pénal et de criminologie, 6 (2004), p. 653 à 690.)
37 R. Lewicki et al., Essentials of Negotiation, New York, McGraw-Hill/Irwin, 2004.
38 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 56.
39 Le Code civil évoque la figure patriarcale du « bon père de famille ».
40 On peut s’interroger sur la rigueur de cette sanction. Le Collège des procureurs généraux estime que la révocation ne devrait découler que « d’une volonté délibérée de ne pas indemniser [puisque] l’absence d’indemnisation peut découler de circonstances indépendantes de la volonté du condamné (maladie, situation sociale…) » (Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/4, p. 53).
41 Seule la promesse de la prise de décision favorable au niveau de l’exécution de la peine échappe à ce problème car dans ce cas, il n’y a pas besoin de l’intervention d’un tiers pour concrétiser la promesse.
42 Ch. De Valkeneer, « Une nouvelle figure dans le paysage pénal belge : le repenti. Analyse de la loi du 22 juillet 2018 concernant les promesses relatives à l’action publique, à l’exécution de la peine ou à la détention consenties à la suite d’une déclaration et considérations critiques concernant le régime des repentis », in La Science pénale dans tous ses états. Liber amicorum Patrick Mandoux et Marc Preumont, 2019, p. 391.
43 T. Slingeneyer, Les collaborateurs de justice…, op. cit., 2020, p. 26.
44 B. Mayer, « The Dynamics of Power in Mediation and Negociation », Mediation Quaterly, 1987, p. 78.
45 R. Bourque, C. Thuderoz, op. cit., p. 75.
46 A. Petitat, Secret et formes sociales, Paris, PUF, 1998 ; E. Pozzi, « Le paradigme du traître », in De la trahison, sous la direction de D. Scarfone, Paris, PUF, 1999, p. 9.
47 La trahison a donc un lien étroit avec la figure du contrat.
48 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 56.
49 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 56.
50 Cette solution a été défendue par la professeure M.-A Beernaert lors de son audition à la Chambre (Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/4, p. 83).
51 C.C., 6 février 2020, n° 16/2020, cons. B.23.3.
52 Doc., Ch., 2017-2018, n° 3016/1, p. 44, nous soulignons.
53 Pendant environ huit mois, répartis entre mars 2016 et septembre 2017, j’ai mené une recherche empirique au sein de l’ensemble des tribunaux de l’application des peines (TAP) de Belgique (soit dix chambres de l’application des peines, réparties entre six TAP : Bruxelles francophone et néerlandophone, Liège, Mons, Gand et Anvers) ; j’ai notamment assisté à 44 audiences, durant lesquelles 568 dossiers ont été traités, et j’ai analysé les 425 jugements prononcés à l’issue de celles-ci, ainsi que 150 dossiers sélectionnés par les TAP (voy. O. Nederlandt, op. cit.).
54 Le placement en maison de transition est une modalité d’exécution de la peine privative de liberté qui implique que la personne condamnée subit sa peine privative de liberté dans un établissement agréé par arrêté royal, sur la base d’un plan de placement qui décrit à tout le moins les activités obligatoires auxquelles elle participera en vue de sa réinsertion. Pour solliciter cette modalité, la personne condamnée doit satisfaire à toute une série de conditions (O. Nederlandt, A.-S. Vanhouche, « Les maisons de transition : miroir aux alouettes ou pied dans la porte ? », in Ch. Guillain, D. Scalia, Les coûts du système pénal, La Charte, Bruxelles, 2020, p. 29-63). Pour éviter toute confusion, soulignons que ce projet des maisons de transition est distinct du projet des « maisons de détention » porté par l’actuel ministre de la Justice Vincent Van Quickenborne, ainsi que du projet des maisons de désistance porté par la Fédération Wallonie-Bruxelles Notons.
55 La Commission « loi de principes concernant l’administration pénitentiaire et le statut juridique des détenus », dite Commission Dupont du nom de son président, a été chargée, par l’arrêté royal du 25 novembre 1997, M.B., 9 janvier 1998, de l’élaboration de la « loi de principes concernant l’administration pénitentiaire et le statut juridique des détenus » et a rédigé à un rapport intitulé « Rapport final de la commission Dupont », Doc. Parl., Ch., session ord., 2000-2001, n° 50-1076/001 (ci-après « Rapport final de la commission Dupont »).
56 La Commission « Tribunaux de l’application des peines, statut juridique externe des détenus et fixation de la peine », dite « commission Holsters » du nom de son Président, a été créée par l’arrêté royal du 27 juin 2000, M.B., 13 juillet 2000, avec pour tâche d’élaborer un avant-projet de loi portant sur le statut juridique externe des condamnés et les tribunaux de l’application des peines. Elle a remis la version finale de son rapport le 9 mai 2003 (non publié).
57 M.B., 1er février 2005.
58 M.B., 15 juin 2006.
59 M.B., 15 juin 2006.
60 M.B., 11 avril 2019.
61 La Commission Dupont a dû terminer ses travaux sans avoir eu le temps de présenter un rapport complet sur les deux statuts, ce qui explique que la commission Holsters a été instituée pour travailler sur le statut juridique externe. Le législateur n’a pas pour autant attendu la fin des travaux de cette seconde commission pour avancer dans son travail législatif, si bien que la loi de principes a été adoptée dans un premier temps, et les lois SJE et TAP dans un second temps. Les deux commissions ont cependant insisté sur le fait que leur travail et les deux statuts étaient intimement liés. Voy. O. Nederlandt, « La légalité en matière pénitentiaire : une illusion ? », in La légalité : un principe de la démocratie belge en péril ?, sous la direction de L. Detroux, M. El Berhoumi, B. Lombaert, Bruxelles, Larcier, 2019, p. 141-177 et dans le même sens, voy. L. Robert, V. Scheirs, « Le problème du pont. Missing links bij de tenuitvoerlegging van de interne en externe rechtspositie van veroordeelden tot een vrijheidsstraf », in T. Daems et al., Quo vadis ? Tien jaar basiswet gevangeniswezen en rechtspositie van gedetineerden, Anvers, Maklu, 2015, p. 57-60).
62 Voy. O. Nederlandt, C. Remacle, « L’aide sociale aux justiciables et aux détenus : un secteur invisibilisé par la complexité institutionnelle belge ? », Rev. dr. pén. crim., vol. 2 (2019), p. 379-423.
63 Rapport final de la Commission Dupont, p. 71 à 82.
64 Rapport final de la Commission Dupont, p. 7-8, voy. aussi p. 65-71.
65 Celle-ci prévoit que la détention est organisée « dans des conditions psychosociales, physiques et matérielles qui respectent la dignité humaine, permettant de préserver ou d’accroître chez le détenu le respect de soi et sollicitent son sens des responsabilités personnelles et sociales » (art. 5, § 1er), de manière à limiter effets préjudiciables évitables de la détention (art. 6, § 2) et en favorisant un climat de concertation (art. 7). L’exécution de la peine est axée sur la réparation du tort causé aux victimes par l’infraction, la réhabilitation du condamné, et sur la préparation, de manière individualisée, de sa réinsertion dans la société libre (art. 9, § 2 de la loi de principes).
66 Le service psychosocial de la prison (ci-après le « SPS ») est une équipe pluridisciplinaire attachée à un établissement pénitentiaire. Le SPS est chargé de l’accueil, de l’accompagnement et de l’évaluation psychosociale des personnes détenues. L’équipe multidisciplinaire se compose d’un ou plusieurs psychologues, assistants sociaux, psychiatres et employés administratifs.
67 Dans le même sens, voyez les règles 102.1 à 103.8 des règles pénitentiaires européennes (recommandation « Rec (2006) 2 » du Conseil de l’Europe sur les règles pénitentiaires européennes, adoptée par le Comité des ministres le 11 janvier 2006, lors de la 952e réunion des Délégués des ministres et révisée et modifiée par le Comité des Ministres le 1er juillet 2020 lors de la 1380e réunion des Délégués des Ministres).
68 L. Robert, V. Scheirs, op. cit., p. 60 et 63.
69 O. Nederlandt, Les juges de l’application des peines face à la réinsertion des personnes condamnées…, op. cit., p. 526-563 ; O. Nederlandt, « Enquête auprès des tribunaux de l’application des peines en Belgique. Que devient le pouvoir judiciaire, et le droit qu’il protège, lorsqu’il franchit la porte des prisons ? », in Les frontières de la privation de liberté, sous la direction de I. Fouchard, A. Simon, J.-M. Larralde, B. Lévy, Paris, Mare et Martin, 2021, p. 43-46.
70 DGEPI, Instructions de service SPS. Gestion des détenus et statut externe 2017, non publié, p. 11.
71 Sur cette notion de « besoins criminogènes » (« criminogenic needs »), voy. K. Hannah-Moffat, « Criminogenic need and the transformative risk subject : the hybridizations of risk/need in penality », Punishment and Society, vol. 7(1) (2005), p. 29-51.
72 Rapport final de la Commission Dupont, p. 89 : « Une collaboration basée sur la contrainte est vouée à l’échec. Par conséquent, le plan de détention individuel est une sorte d’accord de coopération volontaire, par lequel tant le détenu condamné que l’autorité pénitentiaire s’engagent à accomplir certains efforts. S’il n’y a pas d’accord, un projet de plan de détention est néanmoins élaboré et celui-ci sera examiné avec le détenu à des moments déterminés. ».
73 Le décret applicable en la matière définit l’aide aux détenus comme « toute aide de nature non financière destinée à permettre au justiciable de préserver, d’améliorer ou de restaurer ses conditions de vie, sur le plan familial, social, économique, professionnel, politique ou culturel. Cette aide inclut les proches (personnes qui composent l’entourage du détenu ou du justiciable en ce compris le(s) parent(s) d’accueil et l’(les) institution(s) d’accueil) » (article 6 du décret du 13 octobre 2016 relatif à l’agrément et au subventionnement des partenaires apportant de l’aide aux justiciables, M.B., 22 décembre 2016).
74 Rapport Holsters, p. 76.
75 Rapport Holsters, p. 75-76.
76 Projet de loi relatif au statut juridique externe des détenus, Doc. Parl., Sén., 2004-2005, n° 3-1128/1, p. 62-63.
77 Arrêté royal du 5 avril 2019 déterminant la date d’entrée en vigueur du titre IV de la loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l’administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus relatif à la planification de la détention, M.B., 26 avril 2019. Une expérience pilote a été lancée en 2007 dans cinq prisons (Bruges, Ittre, Audenarde, Saint-Gilles et Verviers) qui a pris fin en 2009, sans qu’un rapport à ce sujet n’ait été publié. Un court article évoque cette expérience (X. Laureyns, « Het detentieplan : een werk van lange adem », Panopticon, (2006), p. 79-80).
78 En date du 18 août 2021, l’administration pénitentiaire a diffusé par courriel des instructions visant à une mise en œuvre progressive du plan de détention à partir de septembre 2021. On ignore cependant à ce stade si des moyens seront dégagés à l’avenir.
79 CAAP, L’offre de service faite aux personnes détenues dans les établissements pénitentiaires de Wallonie et de Bruxelles, Synthèse 2013-2014, Conclusion.
80 Dans le même sens, Christophe Mincke a écrit « le bon détenu, aujourd’hui, est celui qui prend son destin en main ». C’est à lui de mettre le temps en détention à profit, à lui de trouver un « sens à sa peine ». Et Christophe Mincke de citer le président de la Commission Dupont, le professeur Lieven Dupont ayant déclaré à ce propos que : « le condamné est responsable du sens à donner à la détention car, après tout, il s’agit de “sa” peine », pour en déduire que : « voilà donc la responsabilisation et la participation poussées au paroxysme, jusqu’à charger le détenu de la tâche de trouver un sens à sa peine et à en décharger corrélativement la collectivité qui la lui impose » (Ch. Mincke, « Une loi pénitentiaire en Belgique, pour quoi faire ? », La Revue Nouvelle, 6 (2015), p. 36).
81 Voy. à cet égard les travaux de Daniel Dumont, notamment D. Dumont, « Vers un État social “actif” », J.T., (2008), p. 133-139 ; D. Dumont, « Activation rime-t-elle nécessairement avec stigmatisation ? Une mise en perspective critique du procès de l’État social actif », Droit et société, 2 (2011), p. 447-471 ; D. Dumont, « La responsabilisation des personnes sans emploi en question : une étude critique de la contractualisation des prestations sociales en droit belge de l’assurance chômage et de l’aide sociale », Bruxelles, La Charte, 2012.
82 Sarah Ganty a ainsi mis en évidence dans sa thèse le concept de « merizenship » (voy. S. Ganty, L’intégration des citoyens européens et des ressortissants de pays tiers en droit de l’Union européenne. Critique d’une intégration choisie, Bruxelles, Bruylant, Collection droit de l’Union européenne – Thèses, 2021).
83 Dans le même sens : Th. Slingeneyer, « Chronique de criminologie. La libération conditionnelle : une sanction, des épreuves ? Réflexions à partir des aspects flexibles et rigides de la mesure », Rev. dr. pén. crim. (2012), p. 394 ; L. Breuls, V. Scheirs, « Recall to prison : het opvolgen en herroepen van strafuitvoeringsmodaliteiten », in K. Beyens, S. Snacken, Straffen. Een penologisch perspectief, Anvers, Maklu, 2017, p. 723 ; K. Beyens et al., « Recall to prison in Belgium : back-end sentencing in search of reintegration », Probation Journal (2020), p. 6-25.
84 Th. Slingeneyer, « Chronique de criminologie. La libération conditionnelle… », op. cit., p. 394 ; Th. Slingeneyer, « Les homines carcere inclusi. Réflexions sur l’objectivation des condamnés libérés anticipativement et sur la gestion de leur liberté », Champ pénal/Penal field, vol. XV (2018), disponible sur http://journals.openedition.org/champpenal/9638, § 45.
85 Ainsi, les TAP peuvent, en cours de route, accepter de lever la condition de faire un suivi, ou se montrer plus souple sur la condition relative à l’occupation (accepter un travail indépendant, un travail dans l’horeca…), mais l’aménagement ne sera envisagé que dans certaines limites : la condition d’occupation ne pourra pas être levée, ni celle d’interdiction de fréquentation des ex-condamnés…
86 Voy. la conclusion d’Antoine Bailleux dans cet ouvrage.
87 K. Hannah-Moffat, « Criminogenic need and the transformative risk subject : the hybridizations of risk/need in penality », Punishment and Society, (2005), p. 29-51.
88 Fr. De Coninck et al., Aux frontières de la justice, aux marges de la société. Une analyse en groupes d’acteurs et de chercheurs, Gand, Academia Press, 2005, p. 131.
89 Ibid., p. 131.
90 Ibid., p. 143 et 174.
91 Georges Kellens qualifie le passage de la prison à la libération conditionnelle, d’un passage du panoptique au « panoptique-bis » (G. Kellens, « Entre l’État et les communautés : le monde pénitentiaire hors les murs », J.T. (1988), p. 369).
92 K. Hannah-Moffat, op. cit., p. 37-38.
93 Fr. De Coninck et al., op. cit., p. 214-215.
94 Ibid., p. 226.
95 Ibid., p. 256 et 260.
Auteurs
Université Saint-Louis – Bruxelles
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Université Saint-Louis
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