À quoi sert la distinction droit public/droit privé ?
p. 9-25
Note de l’éditeur
Contribution publiée dans Le droit à quoi bon ? Mélanges en l’honneur d’Alain Bernard, Institut Francophone pour la Justice et la Démocratie – Louis Joinet (IFJD), 2021.
Texte intégral
1La distinction du droit public et du droit privé, qui a des racines anciennes1, repose sur l’idée que la nature des intérêts en présence justifie l’application de règles juridiques différentes : le droit public est constitué des règles « qui ont pour objet l’organisation de l’État et des collectivités publiques et qui gouvernent les rapports avec les particuliers » ; le droit privé est constitué des règles « qui gouvernent les rapports des particuliers entre eux ou avec les collectivités privées »2. La dichotomie présuppose une distinction plus générale des sphères du public et du privé, qui a pris une dimension nouvelle avec la construction de l’État moderne : d’un côté, la sphère privée, siège des intérêts particuliers, fondée sur la libre initiative individuelle et structurée autour des rapports d’interaction qui se nouent entre les individus et les groupes ; de l’autre, la sphère publique, porteuse de l’intérêt général, chargée de la gestion des fonctions collectives et condensant les rapports d’autorité et de contrainte. Le dualisme des règles juridiques applicables apparaît comme la traduction de cette démarcation du public et du privé : ses fondements sont divers, l’accent étant mis tantôt sur la finalité poursuivie (intérêt général/intérêts particuliers), tantôt les sujets en présence (personnes publiques/personnes privées), tantôt sur la nature du rapport juridique (unilatéral/bilatéral)3 ; mais il s’agit dans tous les cas d’asseoir l’affirmation de la spécificité de la sphère publique en l’inscrivant dans le monde du droit. Kelsen a sans doute pu souligner le « caractère idéologique » de la distinction, droit public et droit privé n’étant que « deux méthodes de création du droit », toutes deux attribuables à l’État en tant que personnification de l’ordre juridique4 ; néanmoins, elle existe bien dans le droit positif, entraînant un ensemble de conséquences juridiques5.
2Il reste que la distinction du public et du privé, et par-là même celle du droit public et du droit privé, est conçue de manière variable et sa portée est fonction du mode de construction de l’État : la césure entre public et privé est, on le sait, beaucoup moins marquée dans les pays anglo-saxons et la conception d’un droit public formé d’un corpus de règles exorbitantes par rapport au droit commun apparait antinomique avec les préceptes de la Rule of law ; si droit public il y a, sa spécificité ne saurait être ici que relative. La configuration française est radicalement différente. L’édification en France d’un État fort, conçu comme la clef de voûte de la société, a donné en effet à la distinction public/privé une coloration toute particulière. En tant que dépositaire et garant de l’intérêt général et parce qu’il dispose du monopole de la contrainte, sous son double aspect juridique et matériel, l’État est considéré comme ne pouvant être soumis au même droit et au même juge que les simples particuliers : les règles juridiques qui définissent le cadre de son action, les conditions dans lesquelles il peut faire usage de ses prérogatives ont nécessairement une nature et une portée irréductibles à celles des règles du droit commun ; un droit spécial doit lui être appliqué, qui tout à la fois assure son autonomie sociale et garantit son unité organique. L’existence du droit administratif est ainsi fondée en France sur une représentation de l’État, plongeant ses racines très loin dans l’histoire6 : elle se dessine dès l’affirmation du pouvoir monarchique, résiste aux secousses révolutionnaires puis s’épanouit sous l’Empire, avant de se couler dans le moule de l’État de droit. Matérialisant « la frontière séparant les deux univers » du public et du privé7, le dualisme juridique se présente comme indissociable d’un modèle d’État, qu’elle contribue en permanence à conforter.
3La distinction remplit ainsi en France, qui constitue l’une de ses terres privilégiées d’élection, des fonctions essentielles, en servant de point d’appui solide à l’édifice étatique (1). Cependant, si elle paraît relever ici de l’ordre des évidences, en étant érigée à la hauteur d’un véritable axiome, elle a été, en réalité, toujours relative (2). Au-delà de ces atténuations, les mouvements récents qui ont affecté la conception de l’État et la construction de l’ordre juridique posent en termes nouveaux la question de sa pertinence, sans aller pour autant jusqu’à remettre en cause son existence (3).
1. Fonctions de la distinction
4La distinction droit public-droit privé a pour effet de cristalliser la ligne de démarcation tracée entre public et privé par les vertus de la dogmatique juridique. La formalisation juridique confère en effet à la séparation des deux sphères une portée nouvelle, en la parant des attributs de la normativité : sur un plan pratique, elle se traduit par la mise en ordre des positions sociales et de la matière juridique ; sur un plan symbolique, elle conduit à la diffusion et à l’intériorisation d’un ensemble de représentations relatives à l’ordre social et politique. Déchiffrée à travers le prisme du droit, la distinction public/privé acquiert tous les attributs d’une réalité objective, dont la nécessité et le bien-fondé ne sauraient être mis en doute.
1.1. Fonction pratique
5En tant que dispositif normatif, le droit se présente comme un vecteur essentiel de construction de l’ordre social : les classifications qu’il opère, les découpages qu’il effectue dans la réalité sociale ne sont pas seulement d’ordre technique ; elles ont pour effet de définir la position que les uns et les autres occupent dans la société, le statut qui est le leur, les règles qui leur sont applicables. La distinction du droit public et du droit privé remplit ainsi une fonction de « marquage de l’espace social en le distribuant de part et d’autre d’une frontière juridique »8 : d’un côté les activités marquées du sceau du public, de l’autre celles qui relèvent du domaine des activités privées ; l’existence d’un régime juridique différent dans les deux cas aboutit à matérialiser et à objectiver les positions distinctes occupées de part et d’autre de la frontière entre public et privé.
6D’une part, la distinction permet de circonscrire les contours de la sphère publique, de définir les différents rôles qu’elle recouvre, d’identifier ceux qui sont chargés de leur exercice. Le franchissement de la ligne de démarcation entre les deux sphères, le passage du privé au public est régi par des règles rigoureuses : pour prétendre parler au nom de l’État, il faut avoir été expressément habilité à le faire et suivi les procédures d’investiture instituées à cet effet ; gouvernants, fonctionnaires, juges sont liés à l’État par un lien juridique et leur autorité est cantonnée dans les limites de ce statut. D’autre part, elle postule que les relations que « ceux du public » entretiennent avec le corps social sont caractérisées par une irréductible spécificité : elles ne sont plus censées mettre en présence des partenaires placés sur un pied d’égalité ; le particularisme des règles juridiques applicables témoigne de cette différence de situations. Du fait du lien organique qui l’unit à l’État, l’administration ne saurait être traitée comme les simples particuliers, soumise au même droit : l’empreinte du public implique l’application de règles différentes ; bénéficiant d’un ensemble de prérogatives exorbitantes du droit commun, elle est soumise en contrepartie à des sujétions particulières9. Caractérisé par l’existence d’une structure inégalitaire, asymétrique, régie par un principe de non-réversibilité, de non-réciprocité, le droit administratif va ainsi favoriser la cristallisation en France d’un modèle de relation entre l’administration et la société à base d’unilatéralité et d’autorité10.
7La distinction droit public-droit privé tient lieu, non seulement de principe de classification des règles de droit, mais encore de vecteur de découpage du champ juridique lui-même, structuré autour de deux ensembles ayant chacun leur configuration propre. L’affirmation du particularisme du droit applicable à l’administration a été indissociable en France de la mise en place d’une juridiction spécialisée : le juge administratif a été ainsi amené à forger les grands principes autour desquels a été construit le droit administratif ; et ce travail fondateur a constitué le socle autour duquel s’est progressivement autonomisé un champ disciplinaire distinct de celui du droit privé. Droit public et droit privé sont désormais considérés comme des champs irréductibles l’un à l’autre, relevant de professionnels différents, qu’il s’agisse du juge compétent pour trancher les litiges ou de la doctrine chargée de la transmission du savoir juridique. Un ensemble de dispositifs vont être utilisés pour consolider en permanence les assises des disciplines, en vue de renforcer leur cohésion11 et d’assurer leur reproduction : associations savantes, chargées de promouvoir la discipline, défendre les intérêts de ses membres et forger une culture commune ; publications (ouvrages et revues) permettant de capitaliser les acquis des recherches, favoriser leur enrichissement et entretenir leur visibilité ; mise en place d’enseignements et de filières universitaires spécialisées, assurant la didactique de le discipline la normalisation de son contenu, son enracinement social12. Summa divisio à partir de laquelle s’ordonnent ensuite les différentes branches du droit, la distinction droit public/droit privé, indissociable d’un certain type de culture juridique13, se présente ainsi comme un instrument de mise en ordre de la matière juridique, à travers une « présentation ordonnée, systématique et cohérente »14.
8Par-delà cette dimension pratique, le transit par le droit contribue à asseoir le système de croyances inhérent à la distinction du public et du privé.
1.2. Fonction idéologique
9Grille de perception du réel dotée de force agissante à travers les représentations qu’elle suscite et les pratiques qu’elle inspire, la distinction public/privé implique que des valeurs différentes sont appelées à prévaloir dans l’une et l’autre sphères. Siège des intérêts particuliers, la sphère privée est placée sous le signe de la liberté : chacun a la possibilité de poursuivre ses propres finalités, en décidant des formes et des limites de ses engagements. Dominée par l’intérêt général, la sphère publique est au contraire marquée du sceau de la contrainte : c’est le principe d’ordre et de totalisation, qui permet à la société de parvenir à l’intégration, de réaliser son unité, en transcendant les particularismes individuels et en dépassant les égoïsmes catégoriels.
10La formalisation juridique a pour effet de conforter ces représentations attachées à la distinction du public et du privé. Le droit constitue en effet un moyen incomparable d’inculcation idéologique. D’une part, parce que les représentations qu’il véhicule bénéficient par projection de l’effet normatif attaché à la règle de droit : la force obligatoire n’est pas seulement attachée au dispositif instrumental, mais encore aux valeurs qui en sont le soubassement ; parallèlement à son contenu explicite, le texte juridique impose, par voie d’autorité, un ensemble de croyances, dont la certitude ne saurait être mise en doute15. D’autre part, parce que la traduction juridique entraîne la pratique constante, et donc l’apprentissage de ces représentations. Tandis que la figure du contrat, emblématique du modèle privé de régulation, contribue à asseoir l’image d’une sphère privée fondée sur les principes de liberté et d’égalité des parties, les critères sous-jacents à l’application du régime dérogatoire de droit public permettent d’ancrer la croyance dans l’inéluctable singularité de la sphère publique. Le croisement, sous forme de chiasme, des notions de puissance et de service, sous-jacent à la structure du droit administratif, ne peut manquer de consolider le système de représentations sur lequel s’appuie l’exercice du pouvoir administratif : l’administration détient la puissance parce qu’elle est au service du public, mais c’est aussi parce qu’elle détient la puissance qu’elle est au service du public ; il y a renvoi incessant du service à la puissance et de la puissance au service par un mouvement circulaire et réversible16. Quant au thème de l’intérêt général, il prendra une place croissante dans la jurisprudence administrative17.
11En dépit des fonctions qu’elle remplit, la distinction du droit public et du droit privé a toujours été relative et assortie de multiples passerelles ou interférences.
2. Relativité de la distinction
12Bien qu’objectivée par les vertus de la dogmatique juridique, la dichotomie établie entre les sphères du public et du privé, autour desquelles s’organiserait la vie sociale, apparaît illusoire : si elles sont distinctes, ces sphères ne sauraient en effet être conçues comme séparées ; elles entretiennent nécessairement des rapports, non seulement d’échange et d’interaction, mais encore d’interpénétration et d’osmose. Cette perméabilité des frontières entre public et privé se retrouve sur le terrain juridique : l’idée d’une démarcation nette, d’une séparation tranchée entre des droits ayant des domaines d’application différents ne résiste pas à l’analyse ; tandis que la classification du droit selon cette logique binaire comporte une large part d’artifice, comme le montre le rattachement du droit pénal au droit privé, le double mouvement de publicisation du droit applicable aux rapports privés et de privatisation du droit applicable à la gestion publique témoigne d’un phénomène d’hybridation.
2.1. Publicisation du droit privé
13Le droit privé ne saurait bien évidemment être envisagé comme relevant de la libre initiative des acteurs privés, décidant, par la conclusion de contrats, des formes et des limites de leurs engagements réciproques : l’édifice contractuel impose l’existence d’une instance chargée de garantir sa validité et son effectivité ; il s’adosse nécessairement à la « loi » et suppose la sanction d’un « juge ». Alexandre Kojève a bien montré que le particularisme du droit réside dans l’intervention d’un « tiers » impartial et désintéressé, qui s’effectue à l’occasion d’une « interaction » entre deux parties et dont l’objectif est d’annuler la réaction éventuelle du second à l’action du premier18 : « le rapport contractuel n’est jamais purement horizontal : il suppose la verticalité d’un pouvoir garant de l’échange »19. La figure de l’État est ainsi constitutivement présente au cœur des rapports placés sous le signe du droit privé et garante du respect des engagements pris20.
14Par ailleurs, les rapports entre personnes privées vont être encadrés par un ensemble de législations et de règlementations édictées par l’État et tenus de respecter les contraintes d’un « ordre public » dont celui-ci définit les contours. Cet encadrement, sous forme de normes juridiques impératives, est inhérent à l’existence même du droit privé et la condition même des relations privées. Un basculement va néanmoins se produire dès l’instant où l’État s’efforce d’agir plus directement sur les conduites, par l’édiction d’obligations positives : au stade de l’État providence, l’ordre public tendra à se transformer en « ordre public de direction », notamment dans le domaine économique21. Georges Ripert22 avait ainsi constaté que la liberté contractuelle était toujours davantage limitée au nom d’un ordre public économique conçu en termes de plus en plus larges et passant par la profusion des règlements économiques. Plus généralement, la prolifération des textes réduisant la liberté individuelle conduira la doctrine privatiste française à évoquer, après la seconde guerre mondiale, le spectre d’une « publicisation du droit civil »23, mettant en cause sa substance, voire sa raison d’être24. Jean Rivero lui-même25 évoquera dans cette perspective les différentes formes possibles d’« intrusion » du droit privé par le droit public – « annexion », « protectorat », « asphyxie », « infiltration » – pour aboutir à des conclusions plus mesurées.
15Le mouvement de publicisation résulte encore de l’existence au sein de la sphère privée d’entités collectives ou « collectivités intermédiaires » (entreprises, associations, syndicats, groupements professionnels, etc.)26 : le modèle contractuel classique, reposant sur les principes de liberté et d’égalité des co-contractants, subit dans ce contexte une profonde dénaturation, dont témoignera l’essor de formules contractuelles nouvelles telles que les contrats d’adhésion ou de dépendance. Imposant le respect de certaines normes de conduite, de certaines disciplines, ces entités se présentent comme d’authentiques institutions, qui disposent en tant que telles d’un pouvoir de contrainte sur leurs membres passant par la forme juridique. On rencontre ainsi maintes institutions et régimes mixtes, à mi-chemin entre public et privé et empruntant à l’un et l’autre de ces univers.
16Un mouvement comparable affecte le champ du droit public.
2.2. Privatisation du droit public
17L’idée de l’irréductible particularisme du droit applicable aux activités relevant de la sphère publique est démenti par plusieurs constats. D’abord, les contours de cette sphère sont devenus flous dès l’instant où des personnes privées ont été associées à la mise en œuvre de l’action publique : la logique du privé tend à être présente cette fois au cœur du public. Ensuite, une large partie des activités publiques a toujours relevé du droit commun et de la compétence du juge judiciaire. Ces brèches sont allées en s’élargissant au fil du développement des interventions publiques dans l’économie, via les services industriels et commerciaux, et dans le secteur social, via les services sociaux à gestion privée. Sans doute cette privatisation n’est pas totale : au-delà des grands principes communs du régime juridique des services publics, une part non négligeable de leurs activités échappent au droit privé. Cependant, les règles applicables restent dominées par son empire. Une part importante de l’action publique s’effectue ainsi dans le cadre du droit privé. Enfin, et plus généralement, le droit public lui-même n’est en réalité que très partiellement dérogatoire au droit privé : non seulement on a tendance à en surestimer l’originalité27, le droit privé comportant beaucoup de règles identiques28, mais encore il est impossible de distinguer dans son contenu les aspects ordinaires et exorbitants qui sont inextricablement mêlés. Cette présence du droit privé au cœur du droit public alimentera des débats récurrents au sein de la doctrine administrativiste en vue de cerner ses éléments de spécificité et définir son champ d’application.
18Quant à l’image d’un droit public marqué du sceau de la contrainte, elle est relativisée par l’existence d’autres contextes relationnels. L’État a toujours entretenu avec les administrés un autre type de relations, de nature plus égalitaire, fondées sur l’accord de volontés et non plus sur l’imposition unilatérale de règles. L’essor de l’interventionnisme consécutif à l’évènement de l’État providence a entraîné un recours croissant aux techniques contractuelles. Quant au développement des activités de prestation et le recours aux procédés d’incitation, il a impliqué une transformation en profondeur des modes d’action publics et des équilibres traditionnels du droit public.
19Si la distinction du droit public et du droit privé a donc été toujours relative, elle tend à être confrontée à de nouveaux défis.
3. Effritement de la distinction
20La conception bipolaire de l’ordre juridique tend à être fragilisée par un ensemble de facteurs. D’une part, la ligne de démarcation ferme tracée entre public et privé a perdu de sa netteté : l’État est soumis à un ensemble de contraintes nouvelles, externes et internes, qui, non seulement modifient les conditions d’exercice de ses missions et imposent l’adaptation de ses principes d’organisation, mais encore touchent aux fondations sur lesquelles s’appuyait son institution. Les structures publiques ne constituent plus un univers à part, distinct du reste de la société. Cette érosion ne pouvait manquer de gagner le terrain juridique : l’affirmation de la spécificité des règles juridiques applicables à la sphère publique est moins assurée qu’auparavant et le bien-fondé de la perception dualiste sur laquelle repose le droit public tend à être remis en cause, entraînant un rapprochement par rapport au droit commun et l’atténuation de ses aspects dérogatoires. D’autre part, la bipolarité du droit a été « mise à l’épreuve de nouveaux agencements juridiques »29 : le processus de constitutionnalisation conduit à mettre l’accent sur l’unité du droit, toutes les branches du droit étant irriguées par des valeurs, principes et règles communs30 et la dualité des ordres juridictionnels étant transcendée par l’existence du juge constitutionnel. Quant à l’essor du droit européen, transversal à l’ensemble du droit, il contribue à réduire le particularisme des règles applicables à la gestion publique. L’atténuation de la spécificité des valeurs attachées au monde du public entraine la reconfiguration du dispositif juridique.
3.1. Rapprochement des valeurs
21Tandis que le mythe de l’intérêt général, sur lequel l’État a construit en France sa légitimité, a perdu de sa force31, les valeurs respectives attachées au public et au privé tendent à se rapprocher, entraînant un véritable métissage des cultures propres à chacune des deux sphères.
22Du côté du privé, l’idée que les entreprises sont appelées à intégrer dans leur stratégie des préoccupations relevant de l’intérêt général (idée de « responsabilité sociétale des entreprises », RSE) est désormais admise : la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et à la transformation des entreprises (pacte) a ainsi complété la définition de l’entreprise donnée par l’article 1833 du Code civil, en précisant que « la société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité »32. Un basculement plus important est opéré à partir du moment où l’entreprise devient une « société à mission », poursuivant d’autres finalités que la recherche du profit en se donnant des « objectifs sociaux et environnementaux »33. Elle est, dès lors, amenée, non plus seulement à « prendre en compte », mais encore à « prendre en charge » l’intérêt général34. Quant aux entreprises relevant du secteur de l’« économie sociale et solidaire »35, elles visent explicitement à la recherche d’une troisième voie entre le marché et l’État.
23Les grandes entreprises se sont vu, par ailleurs, imposer par la loi du 27 mars 2017 un « devoir de vigilance », en vue de prévenir les atteintes envers « les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes, ainsi que l’environnement ». Elles sont tenues d’établir un « plan de vigilance », comportant les mesures propres à identifier les risques et à prévenir les atteintes : ce plan doit comporter une cartographie des risques, des procédures d’évaluation régulière, un mécanisme d’alerte, un dispositif de suivi.
24Du côté du public, la promotion du thème de l’efficacité a contribué, à partir des années 1960, à modifier en profondeur la manière d’envisager la gestion publique. L’invocation de l’intérêt général et le respect de la légalité ne sont plus suffisants pour doter cette gestion d’un bien-fondé de principe : elle ne doit pas être seulement « régulière », mais encore « efficace ». Là où, comme en France, la distinction du public et du privé était fortement marquée, la construction d’un « management public » constituera un compromis entre l’exigence d’efficacité et l’attachement au particularisme de la gestion publique. Cependant, celui-ci sera pris à contrepied par l’acclimatation, en France aussi, à la fin des années 1990, des préceptes du New Public Management (NPM) d’inspiration thatchérienne, reposant sur la conviction que le particularisme du public n’est pas tel qu’il justifie le recours à des principes de gestion radicalement différents de ceux du privé. Une « culture de la performance », fondée sur le principe de la « gestion par les résultats », prévaudra ainsi au cours des années 2000, accentuant le brouillage des valeurs entre public et privé.
25La promotion de cette rationalité de type managérial ne pouvait manquer d’influer sur le contenu du droit applicable.
3.2. Reconfiguration du droit public
26L’évolution du droit public s’est caractérisée par trois mouvements convergents. D’abord son périmètre s’est réduit, en raison d’une application plus large du droit commun aux activités publiques. Cette extension est, pour l’essentiel, le produit de la primauté accordée sous l’empire du droit européen à un ordre concurrentiel sur lequel repose l’économie de marché. Mais cette logique a été transcrite en droit interne : l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence a prévu que ses dispositions s’appliquaient à « toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques » et le Conseil d’État a étendu le principe aux mesures d’organisation du service.
27Ensuite, le particularisme des règles de droit public tend à s’estomper : tout se passe comme si le droit privé était conçu comme le « droit de référence », sur lequel le droit public était invité à s’aligner, dans toute la mesure du possible. Les aspects dérogatoires du droit administratif ont été progressivement réduits dans une série de domaines : les réformes successives du Code des marchés publics ont entendu assouplir les procédures et les critères de passation et introduire davantage de transparence et de concurrence ; le nouveau Code général de la propriété des personnes publiques a eu pour effet de réduire le champ d’application de la domanialité publique et d’assouplir les règles de gestion du domaine ; le droit de la responsabilité administrative se rapproche de plus en plus des solutions retenues par les tribunaux judiciaires. Quant au statut des fonctionnaires, il est appelé à évoluer par un recours plus étendu au contrat (loi du 6 août 2019). Cette évolution du droit administratif est accompagnée d’une remise en cause des particularismes du système de juridiction administrative : sous les pressions conjuguées des juridictions européennes, une réévaluation de ses principes d’organisation et de ses modalités de fonctionnement a été opérée, au prix d’un alignement sur la justice ordinaire.
28Enfin, la logique de performance a contribué à remodeler les diverses catégories du droit administratif : la problématique de la qualité, au départ conçue comme relevant d’une simple démarche managériale, a fait l’objet d’une juridicisation progressive, en devenant l’un des éléments du régime de service public ; la remise en cause des rigidités du statut de la fonction publique a conduit à la mise en œuvre d’une « gestion des ressources humaines », passant notamment par une meilleure évaluation et prise en compte des performances des intéressés ; les réformes successives du Code des marchés publics ont eu pour effet d’assouplir les procédures et les règles de passation ; le Code général de la propriété des personnes publiques a entendu promouvoir une politique patrimoniale plus active, en limitant le champ d’application des règles classiques de la domanialité publique. La même exigence de performance a conduit à une inflexion des modes d’action publics, par un recours croissant aux techniques conventionnelles, ainsi qu’à une transformation de l’architecture administrative. La juridiction administrative a elle-même été conduite à intégrer la logique de performance, à travers la référence au principe managérial coûts/avantages (arrêt Ville nouvelle Est, 1972), le renforcement de l’efficacité du contrôle juridictionnel (création en 1980 d’une procédure d’astreinte, introduction en 1995 d’un pouvoir d’injonction et mise en place depuis 2000 d’une véritable procédure d’urgence) et l’adoption de réformes visant à améliorer ses modalités de fonctionnement.
29Cet effritement des contours du droit public n’est pas pour autant synonyme d’obsolescence : la constitution juridique de l’État est trop profondément enracinée en France pour remettre en cause l’existence même du droit public. La permanence du droit public est garantie par l’existence d’un champ juridique fortement structuré, héritier d’une longue tradition historique : la montée en puissance du droit constitutionnel, à la faveur du développement du contrôle de constitutionnalité, et du droit européen, s’est faite en respectant la ligne traditionnelle de partage entre droit public et droit privé. Occupant une place essentielle au cœur de l’État et des circuits de pouvoir, le Conseil d’État apparaît comme le garant et le gardien de cette continuité : l’inflexion du droit, dont il est pour une large part l’initiateur, est compatible avec elle ; elle traduit seulement un processus d’adaptation appelé par les transformations que subit l’État.
30Indissociable d’un certain mode de construction de l’État, la conception d’un droit public par essence différent du droit privé qui a longtemps prévalu en France, non sans quelque schématisme, a subi le contrecoup des transformations que connaît l’État : celui-ci n’apparaît plus comme cette entité à part, surplombant la société, qu’il semblait être et la spécificité du droit public est, dès lors, moins marquée qu’autrefois. Néanmoins, la culture de l’État est trop profondément enracinée en France et les gardiens du droit public suffisamment vigilants pour interdire l’effacement d’une distinction qui a été au principe même de son institution.
Notes de bas de page
1 La distinction entre le jus privatum et le jus publicum remonte au système juridique romain : attribuée à Ulpien (Institutes), elle est reprise dans le Digeste de Justinien. Tombée dans l’oubli au Moyen Âge, elle renaît à partir du 13e siècle à partir de la montée en puissance du pouvoir royal et de l’édification de l’État moderne et s’impose dans la doctrine juridique française à partir de la fin du 16e siècle avec les écrits de Bodin, Loyseau et Domat.
2 F. Terré, Introduction générale du droit, 5e éd., Paris, Dalloz, 2000, p. 81 et s.
3 J. Van Meerbeeck et al., La distinction entre droit public et droit privé. Pertinence, influences croisées et questions transversales, Bruxelles, Anthémis, 2019, p. 9 et s.
4 H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e éd., Paris, Dalloz, 1962, p. 373.
5 M. Troper, « La distinction droit public-droit privé et la structure de l’ordre juridique », in M. Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994, p. 183 et s.
6 Pour Pierre Legendre, il a hérité d’un « fonds de concepts, de distinctions, de catégories… enraciné dans la tradition médiévale » (P. Legendre, Trésor historique de l’État en France. L’administration classique, Paris, Fayard, 1992, p. 592).
7 « Issue de la scolastique » (P. Legendre, L’amour du censeur. Essai sur l’ordre dogmatique, Paris, Seuil, 1976, p. 230), la distinction droit public-droit privé serait le « véritable socle du système » français d’État (P. Legendre, Trésor historique de l’État en France…, op.cit., 1992, p. 605).
8 J. Caillosse, « Droit public-droit privé. Sens et portée d’un partage académique », AJDA (1966), p. 955-964, repris dans J. Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration, Paris, PUF, 2008, p. 231-258.
9 Comme le disait Jean Rivero (J. Rivero, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », RDP (1953), p. 279 et s.), « Les règles de droit administratif se caractérisent par les dérogations au droit commun qu’exige l’intérêt public, soit dans le sens d’une majoration, au profit des personnes publiques, des droits reconnus aux particuliers dans leurs relations, soit dans le sens d’une réduction de ces droits. »
10 J. Chevallier, « Le droit administratif, droit de privilège ? », Pouvoirs, n° 46 (1988), p. 59.
11 Notamment comme le montrent Alain Bernard et Yves Poirmeur (A. Bernard, Y. Poirmeur, « Doctrine civiliste et production normative », in CURAPP, La doctrine juridique, Paris, PUF, 1993, p. 135) à travers l’élaboration d’une « matrice disciplinaire ».
12 F. Audren, S. Barbou des Places (dir.), Qu’est-ce qu’une discipline juridique ? Fondation et recomposition des disciplines dans les facultés de droit, Issy-les-Moulineaux, LGDJ, 2019.
13 F. Audren, J.-L. Halpérin, La culture juridique française. Entre mythes et réalité. 19e-20e siècles, CNRS Éditions, 2013.
14 P. Amselek, « Interpellation actuelle de la réflexion philosophique sur le droit », Droits, n° 4 (1986), p. 132.
15 Comme le souligne Pierre Legendre (P. Legendre, Jouir du pouvoir. Traité de la bureaucratie patriote, Paris, Les Éditions de Minuit, 1977), il suffit qu’elles soient « enchâssées » dans la loi pour devenir contestables et sacrées.
16 J. Chevallier, « Les fondements idéologiques du droit administratif français », in CURAPP, Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, vol. 2, Paris, PUF, 1979, p. 42.
17 Vois les thèses de Didier Truchet et Didier Linotte, 1976.
18 A. Kojève, Esquisse d’une phénoménologie du droit, Paris, Gallimard, 1981, p. 24-25.
19 M. Fabre-Magnan, F. Brunet, Introduction générale du droit, Paris, PUF, 2017, p. 307.
20 Pour Kelsen, « les droits privés sont des droits politiques au même sens que ceux auxquels on a l’habitude de réserver ce nom » (H. Kelsen, op. cit., p. 375).
21 G. Farjat, L’ordre public économique, Paris, LGDJ, 1963.
22 G. Ripert, « L’ordre économique et la liberté contractuelle », in Mélanges François Gény, Paris, Sirey, 1934, p. 352 et s.
23 Voy. H. Mazeaud, Défense du droit privé, Paris, Dalloz, 1946, p. 17-18. Pour René Savatier (R. Savatier, « Droit public et droit privé. Conquête ou statu quo ? », Paris, Dalloz, 1947, p. 69 et s.), à la faveur du développement de l’interventionnisme étatique, le droit public aurait mis le droit privé sous tutelle.
24 C. Jamin, F. Melleray, Droit civil et droit administratif. Dialogue(s) sur un modèle doctrinal, Paris, Dalloz, 2018, p. 80 et s.
25 R. Savatier, op. cit., p. 69 et s.
26 Dans sa thèse, René Savatier voit dans la prolifération de ces collectivités intermédiaires un des facteurs d’infléchissement du droit privé vers le droit public (R. Savatier, Du droit civil au droit public à travers les personnes, les biens et la responsabilité civile, Paris, LGDJ, 1945).
27 Voy l’analyse classique de C. Eisenmann, « Sur le degré d’originalité du régime de la responsabilité extracontractuelle des personnes (collectivités) publiques », JCP (1949), n° 741 et 751.
28 Comme l’ont montré Charles Eisenmann, et plus récemment Jean-Claude Vénézia (J.-C. VÉnÉzia, « Puissance publique, puissance privée », in Mélanges Eisenmann, Paris, Cujas, 1974, p. 363 et s.), bien des règles prétendument dérogatoires du droit public se rencontrent aussi en droit privé.
29 J. Caillosse, La constitution imaginaire de l’administration…, op. cit., p. 245.
30 M. Fabre-Magnan, F. Brunet, op. cit., p. 312-313.
31 J. Chevallier, « Déclin ou permanence du mythe de l’intérêt général ? », in L’intérêt général. Mélanges en l’honneur de Didier Truchet, Paris, Dalloz, 2015, p. 83-93.
32 Une évolution similaire s’est produite aux États-Unis : le 19 août 2019 les patrons des grandes entreprises (Business Round Table, BRT) ont adopté un texte affirmant que les entreprises doivent servir, non seulement les intérêts de leurs actionnaires, mais aussi ceux de leurs employés, de leurs fournisseurs et, plus généralement, de la société.
33 S. Michalak, « De la prise en compte à la prise en charge de l’intérêt général par l’entreprise. Quelques réflexions en marge de la loi Pacte », Revue du droit public, n° 3 (2019), p. 551-579. Le ministre de l’économie a invité corrélativement les entreprises dont l’État est actionnaire à se doter d’une « raison d’être », passant par l’inscription dans leurs statuts la poursuite d’objectifs dépassant le seul profit, l’État se devant « d’être à la pointe du capitalisme responsable » (B. Le Maire, 12 septembre 2019).
34 Article 176 de la loi Pacte. Le décret du 2 janvier 2020 précise les déclarations que la société doit effectuer lors de sa demande d’immatriculation en tant que telle ainsi que la vérification effectuée sur l’exécution des objectifs sociaux et environnementaux mentionnés dans ses statuts : Danone a été le 20 mai 2020 la première entreprise à opter pour ce statut.
35 Secteur dont le statut a été redéfini par la loi du 31 juillet 2014.
Auteur
Université Panthéon-Assas (Paris 2) – CERSA-CNRS
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Imaginaire et création historique
Philippe Caumières, Sophie Klimis et Laurent Van Eynde (dir.)
2006
Socialisme ou Barbarie aujourd’hui
Analyses et témoignages
Philippe Caumières, Sophie Klimis et Laurent Van Eynde (dir.)
2012
Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Collationes et oblationes
Liber amicorum en l’honneur du professeur Gilbert Hanard
Annette Ruelle et Maxime Berlingin (dir.)
2009
Représenter à l’époque contemporaine
Pratiques littéraires, artistiques et philosophiques
Isabelle Ost, Pierre Piret et Laurent Van Eynde (dir.)
2010
Translatio in fabula
Enjeux d'une rencontre entre fictions et traductions
Sophie Klimis, Laurent Van Eynde et Isabelle Ost (dir.)
2010
Castoriadis et la question de la vérité
Philippe Caumières, Sophie Klimis et Laurent Van Eynde (dir.)
2010