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Le droit en transition

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Antoine Bailleux

Partie 1. Intervenir dans le débat. Rôle du juriste et fondements du droit en transition

Trilogie du droit en transition. Sacré du commun, réciprocité du politique, internationalité de l’humain

Alain Papaux

Texte intégral

1L’individu-monade a tout conquis : le droit interne, par la matrice des droits subjectifs ; le droit international, par l’État en sa souveraineté absolue, comme l’indivis des relations internationales ; la planète, par l’omniprésence de l’humain irréductible aux autres vivants.

2Une même interrogation philosophique et juridique traverse ces trois domaines : comment recréer, ou recouvrer, du commun entre les humains, entre les États, entre les hommes et la nature, en dépassement de leur simple juxtaposition telle que produite par la conception moderne de la volonté, infinie sur le principe : « ma liberté s’arrête où commence celle des autres » ?

3Un commun qui ne soit pas le pur produit de la volonté humaine, en affirmation arrogante d’un droit du plus fort, un artefact dont homo disposerait alors à sa guise.

4C’est à l’assomption de la finitude humaine que doit, au rebours, se consacrer un droit en transition.

5Comment mieux assumer l’humilité de cette position qu’en reconnaissant du sacré (1.), un « sacré épistémologique » et non religieux toutefois, un sacré comme auto-transcendance, un sacré prophétique comme l’annonce l’étymologie de pollution : la souillure du sacré ?

6Commun souillé par la boursoufflure de l’activité humaine exorbitante jusqu’à l’écrasement planétaire et la réduction corrélative de l’homme à n’être plus qu’une donnée écologique. L’homme a-t-il donc oublié qu’il était corps ? Raison et âme assurément mais corporéité tout autant ; vivant et par là de la biosphère dépendant ? Un nouveau type de liberté s’esquisse (2.) : liberté d’immersion anciennement, liberté d’arrachement naguère, liberté d’immersion désormais. Liberté consciente de l’asymétrie de la réciprocité, en cela de sa force de solidarité, la justice commutative, chère au contrat, n’étant que disposition des choses et arrangement des hommes, en rien leur dépassement.

7Et pourtant ce sont bien ces individus – humains, États ou faber – qu’il s’agit de remettre à leur juste place, sur la scène interne comme internationale, et environnementale encore, et surtout : l’humanité ne doit-elle pas redevenir l’ultime degré d’internationalité du droit (3.) ?

1. Le sacré comme ruse de l’auto-transcendance : recouvrement « cosmique » et juridique du commun

8Par l’écrasement de l’homme sur les limites de la planète, homo sapiens se réveille quelque peu d’homo faber, redécouvrant qu’il est une unidualité « âme-corps » (1.1.) insérée dans un ordonnancement le portant en nature et le guidant en valeurs (cosmonomie) (1.2) jusqu’à recouvrer le sacré de l’indisponible, installé par la ruse de l’auto-transcendance, comme un au-delà de la volonté au principe du droit en transition (1.3.).

1.1. L’unidualité âme-corps et le retour de l’homme à la biosphère par l’écrasement planétaire

« Ma liberté s’arrête où commence celle d’autrui. »

9Quelles que soient les modalités de cette définition de la liberté selon les Modernes (négatives ; positives ; sous voile d’ignorance ; en situation contrefactuelle des éthiques procédurales) et sans considération pour les réalités concrètes, ramassée dans un de facto qui semble supprimer toute dignité aux réquisits pragmatiques ; ainsi ma liberté s’éprouve-t-elle infinie sur le principe ou de jure.

10En effet, si autrui est absent, ma liberté ne s’arrête pas, liberté sans fin, à savoir sans limite propre et sans finalité naturelle non plus, suivant une origine théologique savamment masquée, en ce que pareille filiation reconnue risquerait de ruiner, à tout le moins d’affadir, la toute-puissance de la Raison et de son produit le plus remarquable : la liberté comme absence d’obstacle extérieur.

  • 1 G. Burdeau, Le libéralisme, Paris, Seuil, 1979, p. 40.

11En termes plus explicites, repris d’une description libérale de cette liberté, ressort de nos démocraties individualistes : « la faculté que tout homme porte en lui d’agir selon sa détermination propre sans avoir à subir d’autres contraintes que celles qui sont nécessaires à la liberté des autres »1. Définition traduisant aussi bien l’absence de terme (donc l’illimitation de l’homme moderne) que la disparition de toute finalité naturelle, limites et finalités naturelles étant reçues, non sans quelque naïveté, comme autant d’expressions d’un déterminisme ; une manière de nécessitarisme que les finalités naturelles ne revêtaient pas chez Aristote, l’un de ses plus ardents défenseurs, ni dans la culture grecque antique, pas plus que chez Thomas d’Aquin.

12Il n’y avait là rien de plus que l’expression pragmatique d’une nature, une nature humaine toujours déjà insérée dans un grand tout, qui ne l’absorbait aucunement mais, au rebours, l’exhaussait vers un plein accomplissement, l’entéléchie de chaque entité (ou créature, dans l’ère chrétienne), par juste ordonnancement à l’ordre hiérarchique global dont elle participait dans l’orbe de l’essence comme dans l’orbe de l’existence : le cosmos.

13Certes évoluons-nous désormais dans un univers, « même » dans toutes les directions (« uni-vers »), expression de l’homogénéisation des mondes que connaissaient Grecs, Romains et Médiévaux, réalisée par le savoir scientifique, notamment d’un Galilée effaçant la distinction métaphysique et épistémologique entre monde supralunaire et monde sublunaire ; et d’un Descartes réduisant toute étendue à une équation (de fonctions), par détermination en coordonnées cartésiennes, substituant l’algèbre à la géométrie, ultimement le quantitatif au qualitatif, un monde d’abstractions à un monde d’incarnations, à l’instar des solides mathématiques, lesquels occupaient les esprits scientifiques et philosophiques depuis des siècles.

14Cette réduction fut rendue possible par Descartes en la refondation d’un dualisme de l’âme et du corps, que le néoplatonisme de la Renaissance avait déjà renouvelé, qui prendrait alors les formes épistémologiques de la res extensa et de la res cogitans, chose étendue et chose pensante, la première offrant de surcroît les formes scientifiques d’une algébrisation qui n’était pas encore à la portée de Galilée. Descartes n’aura pourtant de cesse de vouloir surmonter – sans jamais y parvenir – cette dichotomie, après l’avoir posée comme la distinction ontologique cardinale, suivi dans cette démarche désincarnant l’homme par quasi toute la Modernité, notamment le droit moderne en ses droits subjectifs singulièrement, pouvoirs ou prérogatives sis en l’individu et non plus juste sécrété par la relation entre les sujets de droit.

15La catastrophe environnementale apporte le plus clair démenti au dualisme de l’âme et du corps, que l’on dénomme la première spirit, soul ou mind. Le droit en transition commence précisément d’opérer la migration de ce dualisme de l’homme hors (respectivement au-dessus de) la nature, vers un monisme de l’homme partie de (immergé dans) la biosphère. Ce monisme, infiniment plus pragmatique que le dualisme, a pour fondement métaphysique l’unité substantielle de l’âme et du corps.

16Le « monisme complexe » induit par cette « unité plurielle » affirme que l’âme et le corps ne sont pas séparés, ni séparables, quand bien même la raison peut-elle les distinguer (par l’abstraction) et les vivre comme deux modes différents (mais point dissociés) de l’intellection humaine du monde.

  • 2 Ce « alors » traduit une précellence métaphysique bien plus qu’une séquence temporelle puisque corp (...)

17La tradition philosophique comme théologique connaît de longue date l’« unité substantielle âme-corps » que les sciences cognitives redécouvrent, certes en abandonnant le langage de l’âme pour celui du mind. Le mot français « âme » porte encore en résonnance cette tradition, venant de anima, l’âme, dont la nature propre, l’essence dans une conception aristotélicienne, la fonction dans le langage des sciences cognitives, réside dans l’animation du corps. Ce corps alors2 passe à l’acte, est c’est-à-dire exerce sa nature propre de « corporéité ». Par cet exercice, le corps, supporte (au sens anglais comme français) réciproquement et simultanément l’acte de l’âme, sa « causalité » comme animatrice du corps. Les entités (sous l’aspect ontologique) ou causes (sous l’aspect épistémologique) concernées sont et s’éprouvent intrinsèquement relatives l’une à l’autre au sein de ce tout « un » que réalise l’unité substantielle : elles sont « relatives “essentiellement” » l’une à l’autre dit si précisément le philosophe A. de Muralt. Morin en a livré la formule la plus simple et suggestive : l’« unidualité » (âme-corps).

  • 3 E. Morin, Science avec conscience, Paris, Seuil, 1990 [1982], p. 176.
  • 4 Ph. Secrétan, L’analogie, Paris, Presses universitaires de France, 1984, p. 100.
  • 5 H.-G. Gadamer, L’art de comprendre. Écrits I, Paris, Aubier, 1991 p. 32.

18L’unidualité appelle à « trouver le chemin d’une pensée dialogique. Le terme dialogique veut dire que deux logiques, deux principes sont unis sans que la dualité se perde dans cette unité : d’où l’idée d’“unidualité” (…) ainsi l’homme est un être uniduel, à la fois totalement biologique et totalement culturel »3. Un concept analogue, doté de la même dénomination a été développé par Secrétan4, invitant à une refondation d’une philosophie de l’analogie. L’unidualité se révèle d’abord dans l’ordre de l’être (ordre ontologique) : le vivant vibre de deux principes ou deux aspects, intriqués, intrinsèques, le corps et le cerveau ; qu’on l’entende brain, mind ou spirit, l’unité substantielle demeure la même. Sa nature intrinsèque rejaillit naturellement sur nos facultés de connaissances (ordre épistémologique), raison métaphysique pour laquelle le grand philosophe de l’herméneutique, Gadamer a pu la montrer à l’œuvre dans l’art de comprendre, lui aussi reflet de « notre existence sensitivo-spirituelle »5.

19Alors le corporel – de là le naturel, soit l’environnement, plus charnellement le milieu – ne pourra être que central pour un droit de la transition. L’intimité du corps et de l’âme sera, en effet, simultanément celle de la terre par rapport à chaque « in-habitant » comme l’exprime si pertinemment la langue anglaise : pas simplement « habiter » mais « habiter dans » car l’homme n’est pas (ou peu) « du monde » mais « au monde », sans niche naturelle propre, ayant pour seule qualité de n’en point avoir, au rebours des autres vivants, comme le soulignait de manière édifiante le mythe d’Epiméthée.

  • 6 Expressions empruntées à I. Illich, citées in O. Rey, Une question de taille, Paris, Stock, 2014, p (...)

20Le droit en transition aura en conséquence à conduire non pas seulement des politiques de l’« être en vie » mais plus complètement des politiques de l’« être au monde »6. Disant des « politiques de l’être au monde », comment n’y pas lire la préoccupation de la nature et du « monde » (celui des humains, suivant H. Arendt, de la durée et pas du seul cycle infini de la vie), ne pas affirmer quelque « relation de soin », de « souci de l’autre » dans son altérité même, en résonnance avec le « care » que les juristes de tradition romano-canonique connaissent sous les espèces de la cura romaine.

21Toutes expressions d’une considération existentielle pour le concret, pour sa concrétion même, en écho à la tradition philosophique médiévale d’un réalisme saisissant : « ens concretum confusum », le concret est le confus, eu égard à la compénétration des deux modes du réel, corps et âme ici, pour ne prendre que la plus matricielle. Mais les couples devraient être aussi nombreux que les points de vue (essence/ existence ; puissance/acte ; vivant/biosphère…), comme y invitait Aristote à travers sa formule canonique « l’être se dit multiplement », fondant tout perspectivisme ou aspectualisme, aujourd’hui si bien représenté par un E. Morin, par exemple, et si mal vulgarisé par « relativisme ».

  • 7 F. Ost, Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, 19 (...)

22Mais cette confusion due à la concrétion est précisément ce que Descartes voulait surmonter ou écarter pour conquérir la certitude et l’unité par le biais des « idées claires et distinctes » et atteindre à un univers de stricte cohérence désormais, organisé selon l’« uni-vocité » ; en contraste avec le cosmos soit une hiérarchie, non univoque évidemment, pas équivoque pour autant (laquelle reviendrait à une absence d’ordre), mais analogique. L’Occident a connu des métaphysiques de l’analogie, comme celle d’Aristote notamment, des ontologies de l’analogie aussi, comme la fameuse et très influente analogia entis présente dans nombre de spiritualités et de théologies. Ni de l’exactement « même », ni du radicalement « autre », qui empêchent la commune mesure – le « com-mensuable » – qui fait toute l’essence du droit comme Ost l’a si bien exploré et exposé dans un ouvrage d’un grand souffle Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit7.

  • 8 Ce que réalise exemplairement Les Métaphysiques d’Aristote.

23Pour aller (trop) vite, on pourrait distinguer la métaphysique de l’ontologie, en ce que la première conjoint en les compénétrant épistémologie, sémiologie et ontologie8, la seconde se « contentant » d’étudier les êtres en tant qu’ils sont, sans faire dépendre cette science (logos) de perspectives épistémologique et sémiologique. La fameuse phrase d’Aristote « l’être se dit multiplement » traduit la nécessité de la pluralité de points de vue pour dire une chose, laquelle ne se réduit jamais à une seule dimension et présente néanmoins une « certaine unité », jeu de ressemblances et de dissemblances simultanées, caractérisant l’analogie. La complexité du monde contemporain (des mondes en vérité) justifie un perspectivisme pluriel et intégré, tel que porté par la pensée analogique.

24Pareille « unité dans la diversité » permet de réintroduire l’idée d’un « cosmos », du point de vue des humains tout du moins, un cosmos en un sens contemporain, assumant cet homme immergé dans la biosphère, par son propre comportement (en grande partie) de surcroît ; ainsi le dit Anthropocène.

  • 9 Titre de l’ouvrage de A. Lebeau, L’enfermement planétaire, Paris, Gallimard, 2008.

25Le droit en transition sera le droit, non tant d’un enfermement planétaire9 que d’un écrasement planétaire de l’homme ou histoire, sur la nature ou géographie, pour reprendre les termes de M. Serres dans Le contrat naturel. Un écrasement de l’écouménal (la nature anthropisée, artificialisée et culturalisée) sur l’écologique (la nature nue, biochimique) par boursoufflures de l’activisme humain ou l’activité pour l’activité, première marque de la disparition de toute cause finale naturelle : le moyen ou l’action vaut pour lui-même et non plus « en vue de », au service de quelque fin naturelle. La marge d’existence laissée à l’écologique se trouve en effet toujours davantage conquise par l’écouménal dont l’extension « dé-mesurée », l’hubris, par le retournement complet de la victoire de l’homme sur la nature, conduira au tout écologique : des hommes si nombreux et si puissants que leur simple « exister » leur retirera quasiment tout choix, en cela toute spécificité, une manière d’anti-spécisme par l’acte, versant triste de l’Anthropocène qui fait de l’humain une simple force géologique, une plate donnée géographique à tout le moins.

  • 10 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, Paris, Pocket, 1983 [1958].

26Nous rejoindrons alors la disparition du politique tant crainte par H. Arendt, la réduction consentie, pis la servitude volontaire, de l’animal laborans. Ayant constaté la disparition de la vita contemplativa, la voie contemplative, Arendt décline en trois degré la vita activa, vie active de l’homme moderne10, selon une hiérarchie d’activités dont l’ordonnancement reflète le niveau d’accomplissement de l’humanité de l’homme. Le travail (labor), par lequel il ne se distingue pas des autres animaux sociaux, tout inscrit qu’il est dans le cycle ininterrompu de la vie : l’animal laborans. Puis l’œuvre (work), laquelle lui permet de « faire monde », de s’établir dans la durée et plus seulement dans l’instant d’un cycle naturel toujours recommencé. Enfin l’action, domaine authentique de la politique soit de la délibération et du choix.

27La mission la plus fondamentale du droit en transition ne consiste-t-elle pas à nous tenir le plus éloigné possible de l’écrasement de l’homme sur les limites écologiques, d’éviter le « totalitarisme technique » (infra), non au motif, déjà évidé, de quelque technophobie – nous sommes une civilisation techno-scientifique –, mais bien parce que la multiplication et l’invasion des moyens (dont les techniques éminemment), sans aucune mesure ou sapience, ne résoudra pas le problème fondamental du choix des finalités existentielles – « quelle société voulons-nous » – que nous n’avons guère envie d’interroger…

28Ou peut-être un choix qui ne se pose plus parce que bon an mal an nous avons atteint le stade de développement qui convient à notre nature la plus prégnante, celle d’homo faber, de temps en temps secoués par quelques velléités d’homo sapiens, lequel demeure un peu en nous, mais globalement satisfaits de notre sort délicieusement confortable et jouissif. Et que faire des milliards de personnes qui cherchent simplement à combler les besoins primaires par les justement dénommés « biens de première nécessité », dont la simple mécanique du nombre ruinera la terre annuelle renouvelable d’énergie et de matière à laquelle nous aurions droit, si poursuivre l’aventure humaine – non la trajectoire individuelle – devait être une tâche de première importance pour tous. Leurs revendications d’un niveau de vie analogue au nôtre ne sont-elles pas légitimes, d’autant moins contestables qu’ils payèrent et assumeront encore une lourde contribution à la croissance mondiale sans bénéficier de ses fruits ? Mais il s’agit ici non d’une position politique mais d’une considération scientifique, un pur problème zoologique d’adéquation à la niche, déjà sur-habitée en termes d’empreinte écologique par les nations « civilisées », et en voie de saturation par l’expansion humaine.

  • 11 Au sens génuine de qui augmente, accroît, exhausse, grandit et non s’impose, domine, écrase, avilit (...)

29Le « tous » n’a désormais, dans une société de stricte horizontalité, plus d’existence propre, levier très hypothétique dès lors d’un changement de nature ( !) de l’homme, redevenant – s’il le fut jamais – sapiens pour une plus large part, à savoir chiche de corps et généreux d’esprit, vouant ses heures à la méditation, à la contemplation, à la culture. Le caractère utopique d’un tel retournement est bien réel, lui, utopie qu’il ne revient en tous les cas pas au droit – comme praxis – de poursuivre, sauf concorde politique assumant alors le hiatus entre law in books et law in action, inévitable, et fatal pour l’autorité11 du droit.

  • 12 Sur cette notion et son empire grec, chez Platon et Aristote notamment, lire par exemple A. Papaux, (...)

30Le temps du droit pédagogico-éthique12 dans son essence, et pas seulement à la marge, ne peut revenir car il faudrait recouvrer les fins naturelles d’un authentique zoon politikon et, par-là, la finalisation de l’individu au collectif. Pareil exhaussement de l’individu à l’intime citoyenneté vécue comme sa nature propre n’a jamais existé que dans les petites sociétés ou les sociétés très violentes des régimes martiaux ou totalitaires. Les premières n’existent plus, et le droit contemporain s’oppose d’ailleurs à leur reconstitution, pour des raisons d’unité du pays, de solidarité nationale, de libre concurrence (contre maintes expérimentations locales), de système de retraite, de service militaire, etc., un véritable réseaux de liens juridiques qui n’est plus à notre libre disposition mais relève d’ensembles plus vastes (régionaux, du droit européen, du droit international ou plus des droits internationaux (de l’OMC, de la CEDH, de la CPI, etc. voire du « non-droit » des GAFAM)). Les secondes sacrifient l’humanité au profit de quelques humains évidemment auto-proclamés garants de la dignité de tous et du bonheur de chacun.

  • 13 In O. Rey, Une question de taille, op. cit., lequel rappelle (p. 101) que la formule « small is bea (...)

31Ne faudrait pas commencer par substituer au totalitaire « too big to fail » un modeste « small is beautiful », déconcentrer les États Modernes Nationaux pour retrouver de plus petites unités tel que F. Kohr le prônait13 ? Peut-être est-ce là la première mission géopolitique d’un droit en transition, par trop utopique sans doute, singulièrement en ces temps de nationalismes galopants.

32Un droit de la transition, compte tenu de la complexité croissante de notre monde et de notre absence de recul, toujours plus manifeste eu égard à notre immersion dans la biosphère (jusqu’à la fusion homme/ nature avec l’Anthropocène), un tel droit sera métaphysique et non plus seulement ontologique, quand bien même le droit opère-t-il avec sa propre ontologie. Mais une ontologie par trop statique, arrêtant des êtres jusqu’à les figer, sombrant de la sorte dans l’erreur ontologique : prendre les catégories, par définition heuristique (« moyen pour »), pour la réalité elle-même, l’ontologique, et ne plus en démordre, en en ignorant les aspects épistémologiques et sémiologiques qui en permettent l’adaptation aux incessantes nouveautés qui nous assaillent. Maintes d’entre elles peuvent être apprivoisées par le droit tel qu’il existe au moment de leur survenance grâce à la nature souple, proprement matricielle, des principes généraux. Ces principes sont et seront de plus en plus utilisés, « par-dessus » ou « en dessous » de la triste conception dominante qu’ils seraient de simples adjuvants auxquels recourir quand les lois ne règlent pas le cas alors qu’elles ne sont que des moments spéciaux de principes généraux qui tissent le fond du droit, un fundus par nature toujours déjà là, souple, ductile, subtile.

1.2. Droit en transition, droit du kosmos

33Nous vivons un monde trop complexe pour être seulement un « uni-vers » rassurant de stabilités et de certitudes scientifiques absolues. L’épistémologie contemporaine révèle au reste une incertitude constitutive de l’activité scientifique elle-même.

34Nous vivons une vie trop immergée dans la biosphère c’est-à-dire dans les vivants pour continuer de définir le droit comme un ensemble de pouvoirs attachés à l’individu, droit désormais (ou à nouveau, sur le principe) tout pénétré de la présence même d’autrui, rivé sur l’altérité parce que droit-relation, ou droit-lien, entre deux personnes et non droits de monades, de l’individu. Que l’autrui soit un humain ou un non-humain de surcroît : peu importe, il y a lien, nous sommes reliés avec toute la « Création », comme l’ose encore le Préambule de la Constitution de la Confédération suisse de 1999, aux résonnances holistiques que le langage scientifique contemporain traduit en « biosphère », pour ne parler que du vivant.

  • 14 Cette construction de l’individu comme effet d’interactions sociales et donc résultat est en aucune (...)

35Nous vivons une intimité viscérale avec la biosphère, requérant le passage d’une philosophie polaire, conformément à laquelle le réel se conçoit toujours à partir des pôles, qui purs Sujets ou quoi purs Objets, monades juxtaposées les unes aux autres sans lien existentiel entre elles (sans quoi elles ne seraient pas des monades), à une métaphysique relationnelle estimant que l’individu14 résulte de ses rapports avec autrui plus qu’il ne les conduit et maîtrise en toute « auto-nomie ». Une autonomie qui jamais n’exista pratiquement comme le fait accroire la mythologie de la philosophie politique moderne, depuis Pic de la Mirandole au moins, lequel croyant libérer l’homme-individu au nom d’une « Re-naissance » ne fait que l’enfermer dans sa nature certes la plus profonde mais point la plus élevée : homo faber. L’homme a à se faire lui-même, par arrachement aux finalités naturelles disent les individualistes extrêmes jusqu’aux négateurs de toute incarnation principielle de l’homme, les transhumanistes. Cette haine (ou peur) commune de la nature, et son corrélat, la fuite dans les techniques, dispose-t-elle à meilleure assomption d’autrui, qu’ils soient humains normaux (médiocres dans le sens génuine) c’est-à-dire non-augmentés (enhancement) ou qu’ils soient éléments de la nature, intimes avec notre « (in-) carnation » ?

36Ces trois « vivons » appellent à un triple changement de paradigme pour un droit en transition, l’invitant à une épistémologie de l’incertitude, à un droit en dépassement de l’individu et à une philosophie de la relation, les trois perspectives allant de concert pour esquisser un nouveau cosmos, non identique à celui des Anciens, assurément, néanmoins bien plus qualitatif que l’univers tel qu’on se le représente volontiers à partir des sciences, dans des vulgarisations dramatiquement réductrices confinant aisément au scientisme.

37Brague rend compte de ce « Tout » au sein duquel le droit de l’ère nouvelle doit être repensé, si l’homme en a la volonté :

  • 15 R. Brague, La sagesse du monde, Paris, Fayard, 1999, p. 225-226.

On pourrait proposer, pour désigner l’ensemble de la situation que je viens de décrire, le concept de cosmonomie. La cosmonomie ne se laisse ranger ni d’un côté ni de l’autre de la distinction devenue populaire, et empruntée à Kant, entre « autonomie » et « hétéronomie ». Elle échappe à l’alternative ainsi posée – comme d’ailleurs la plupart des morales concrètes. C’est en effet l’insertion dans le cosmos qui permet au sujet moral d’être authentiquement lui-même, d’être véritablement un autos. Cette conformité ne consiste donc en rien à se plier à une loi extérieure, autre (heteros). Pour l’homme antique et médiéval, le kosmos n’est justement pas une instance extérieure à laquelle il s’agirait d’obéir. Ou il l’est autant que la loi morale kantienne. Pour l’homme antique, « le ciel étoilé au-dessus de moi et la loi morale en moi » ne se distinguent par rien d’essentiel. À nous, êtres finis, explique Kant, la loi morale doit apparaître comme une pression extérieure, c’est-à-dire comme devoir, parce que nous avons un côté « pathologique ». De la même façon, selon l’homme ancien, l’ordre du kosmos nous apparaît comme quelque chose d’extérieur, parce que notre situation terrestre ne nous permet pas un point de vue favorable. Ce n’est que l’insertion dans le kosmos là où il est le plus pleinement lui-même – comme, en style kantien, l’obéissance à la loi morale – qui nous confère une authentique liberté.15

38Une liberté propre à une « anthropologie de la finitude » comme le dit P. Aubenque à propos de la philosophie d’Aristote, pensée induite des pratiques humaines, des comportements concrets, des ethos ; en synthèse, de ce que peuvent ces modestes créatures appelées hommes, un peu différentes peut-être des autres animaux, mais comme eux insérées dans la nature, volens nolens.

39Soit une liberté finalisée, à l’immersion dans la biosphère en particulier, non à l’arrachement, en singulier d’une période en vérité confinée, la Modernité ; liberté finalisante que B. Constant se plaît à décrire dans ses aspects les plus noirs au regard des libertés de l’individu ; mais, précisément, le point de vue de l’individu n’était pas pertinent au sein de la Cité (politique) pensait-on dans le monde ancien.

40La nature infinie de la liberté des Modernes découle, elle, non d’un constat, mais de la mythologie du solipsisme. Dans sa version moderne, le solipsisme désigne un Je qui n’est plus confessé, comme chez saint Augustin, mais péroré, et, si constitutif de toute chose, en particulier de toute institution, que le monde même en sera le produit, selon une veine cartésienne qui continue de nourrir une large part de la philosophie politique moderne et contemporaine…

41Un monde qui n’existe même pas en dignité métaphysique puisqu’il doit être reconstruit à partir de ce Je, selon la deuxième des Méditations métaphyiques de Descartes et son paradigme du morceau de cire dont la fonte condamne irrémédiablement les sens, « trompeurs », désormais. Ne fallait-il pas alors « désincarner » l’homme et rabattre le corps sur la machine, des plus fines certes, mais guère plus qu’une délicate tuyauterie ?

42Un Je auquel l’urgence environnementale vient retirer toute la superbe, et dont Bergson avait déjà relevé la fausse modestie, en particulier à l’ère d’une civilisation techno-scientifique :

  • 16 H. Bergson, L’évolution créatrice, chapitre 2, Paris, Presses universitaires de France, 2013 [1907]

Si nous pouvions nous dépouiller de tout orgueil, si, pour définir notre espèce, nous nous en tenions strictement à ce que l’histoire et la préhistoire nous présentent comme la caractéristique constante de l’homme et de l’intelligence, nous ne dirions peut-être pas Homo sapiens, mais Homo faber.16

  • 17 J.-P. Dupuy, La marque du sacré, Paris, Carnets Nord, 2008, p. 105.

43La nature infinie de la liberté garantit certes une parfaite égalité entre les humains, dans un univers de pensée hautement théorique toutefois, et jusqu’à la puérilité comme dénoncée par Dupuy : « Lorsque la finitude de la condition humaine est perçue comme aliénation et non comme source de sens, on perd quelque chose d’infiniment précieux en échange de la poursuite d’un rêve puéril »17.

44La difficulté centrale sur laquelle viennent s’abîmer toutes les philosophies politiques modernes réside alors dans l’élaboration d’un commun authentique, nécessairement artefact puisqu’au Commencement n’était que l’individu, stricte horizontalité, dans le respect de la liberté infinie de chacun, infiniment libre donc d’entrer comme de sortir de toute société… de tout contrat social.

45La réponse éculée d’un rationalisme usé jusqu’à la corde tant il a servi des pensées différentes sans jamais se définir véritablement consiste en un appel à l’auto-limitation, paralogisme maintes et maintes fois dénoncé tant il présuppose un homo sapiens prégnant, en prolongement des mythologies modernes, mais que l’urgence, bientôt vitale, de la crise environnementale nous recommande de ne plus endosser.

46En effet, on poursuit là le règne sans fin (au double sens du terme) d’un volontarisme – malgré, nous venons de le dire, des prétentions constantes au rationalisme – qui ne permet guère de reconnaître sa place définitive, à vrai dire ultime, au donné et qui nourrit, au rebours, la croyance de pouvoir se donner le commun, société ou loi, par le contrat social emblématiquement.

47On n’en connaît que trop l’incohérence logique et surtout juridique – qui montre au reste toute la prétention de l’homme moderne, bien trop orgueilleux comme le soulignait Bergson pour envisager une transition aussi profonde et douloureuse que celle que sapiens devrait initier – et n’en ignore que trop les ressorts anthropologiques tels que le mythe d’Épiméthée les a élucidés – morgue moderne d’un bipède sans plume persuadé qu’il est Raison et que le réel suivra ; angoissé désormais par le constat que les deux lui échappent.

  • 18 J.-J. Rousseau, Du contrat social, II, chapitre 7, Paris, Garnier-Flammarion, 2012 [1762], p. 79.

48Rousseau n’a-t-il pas circonscrit de manière définitive la condition irréalisable et pourtant nécessaire à l’avènement d’un commun authentique, à l’érection duquel la Raison s’avère de maigre secours : « il faudrait que l’effet pût devenir la cause, que l’esprit social qui doit être l’ouvrage de l’institution présidât à l’institution même et que les hommes fussent avant les lois ce qu’ils doivent devenir par elles »18.

49Le juriste ne s’étonnera alors guère de constater l’omniprésence en toutes les définitions du droit du ressort (ultime) de la sanction, laquelle démontre par cette triste constante tout l’idéalisme du rationalisme moderne, auquel un droit en transition ne doit pas et respectivement ne peut plus adhérer, en ce que le droit comme praxis doit annoncer ce qui est « justiciable », à savoir ce qui est plaidable demain matin devant un tribunal institué et existant en chair et en os.

50Platon, au reste, nous avait déjà avertis de l’impossibilité de l’équation posée par Rousseau, véritable « ad-équation » (vers l’équation, celle-ci n’étant donc pas résolue), soulignant par la forme du cercle vicieux l’impossibilité d’un fondement rationnel du politique, en l’absence de sapience (sapiens) précisément : il n’y a d’hommes justes que dans une cité juste et de cité juste qu’avec des hommes justes ; on ne trouvera pas de cité juste en pratique. Platon en appellera d’ailleurs, dans son Protagoras, aux dieux, en particulier à Zeus, pour fonder, cahin-caha, le politique par la donation de deux vertus aux humains, bien difficiles déjà à respecter pour ces créatures de peu de sagesse : la justice – ou le droit (au sens noble et large) – et l’honneur. À ce titre, Marcel Pagnol, lucide, ne déclara-t-il pas : « L’honneur, c’est comme les allumettes, ça ne sert qu’une fois »… paradis perdus.

51Pourtant, dans cette logique du « dedans/dehors » ou « déjà citoyen/citoyen en devenir » (Rousseau), se dessine une solution, profondément anthropologique, ne devant guère à la Raison, théorisée par Girard sous les concepts opératoires et donc pragmatiques, de sacré, de bouc émissaire et de désir mimétique, dont le ressort logique est l’auto-transcendance à suivre Dupuy et sa marque du sacré.

1.3. Un sacré recouvré : la ruse de l’auto-transcendance

  • 19 On compterait plus d’un million de substances artificielles mises dans la nature par l’homme depuis (...)

52Voilà le retour du sacré que l’homme moderne souhaitait tant éradiquer, dans son discours certainement davantage que dans son cœur. A-t-il seulement aperçu que la pollution, la condition physico-chimique très défavorable, funeste peut-être, qu’il s’est en large partie donnée à lui-même par ses propres productions artificielles19, et dans laquelle il se meut désormais, a précisément pour origine la violation du sacré, la profanation d’un lieu sacré (la niche des dieux dirait-on en termes d’écologie contemporaine), soit de l’indisponible ? Au principe de notre civilisation juridique, dans la mythologie de la fondation de Rome (comme de beaucoup de cités en Occident), un meurtre inaugural, celui de Remus par son frère Romulus, conséquence d’une hubris c’est-à-dire d’une provocation des dieux, par un Remus excédant la mesure, quittant sa place assignée, brisant l’ordre, comme nous rompons l’harmonie de la terre en souillant notre propre niche par les excès de trop d’abondance. Et Romulus de « con-sacrer » – et souiller – avec son propre sang familial (« auto ») l’aire de Rome, fondant la Ville éternelle.

53La figure générale de l’auto-fondation telle que Dupuy l’explicite longuement dans le maître ouvrage qu’est La marque du sacré, s’avère omniprésente dans la pensée politique moderne, pour qui porte son regard sur les relations logiques entre les propositions.

54L’auto-fondation constitue, en effet, la seule réponse à la question « qui a constitué le premier constituant de la première constitution en tant que constituant (juridique) » alors même que l’ordre juridique est « à-venir » c’est-à-dire découle de cette constitution en voie d’élaboration.

55Le juriste pensera encore à la Grundnorm de H. Kelsen, dont lui-même n’est pas capable de rendre raison de la nature (positive, hypothétique, logique ?), flottement qui en ruine toute portée pratique induisant foi en une nouvelle mythologie rationaliste ; ce qui n’enlève d’ailleurs rien à la beauté théorique de la démarche kelsénienne, dite « Théorie pure », précisément.

56L’autre grand fondateur de la pensée juridique contemporaine, H.L. Hart, aboutira au même constat de la nécessité d’une auto-transcendance ou auto-fondation, si peu agréable à l’esprit rationaliste (étroit) – elle requiert en effet bien plus de ruse de l’intelligence (ou mètis, infra) que de déduction – au point que le linguiste anglais se gardera bien de l’affronter comme telle. Pourtant, toute nature coutumière – le ressort ultime de l’ordre juridique – exerce la figure même de l’auto-transcendance par l’exigence de l’opinio iuris sive necessitatis, la conviction juridique que la pratique que je suis en train de suivre, l’habitude que je respecte est… juridique ! Ce qui en fait ipso facto une source du droit. Un sentiment d’obligatoriété juridique fonde la coutume alors que le juridique découle de la coutume.

  • 20 M. Detienne, J.-P. Vernant, Les ruses de l’intelligence. La mètis des Grecs, Paris, Flammarion, 200 (...)

57Et si le droit en transition doit s’affranchir de l’idéologie rationaliste – sans rompre évidemment avec les raisons –, il ne sombre pas pour autant, passant du Charybde du paradis perdu de la Raison au Scylla de l’enfer du relativisme, fort qu’il est des ruses de l’intelligence ou mètis, au principe de tout ordre anthropologique et donc de tout système juridique, comme le montrèrent Vernant et Détienne pour les origines grecques de la pensée occidentale. La mètis équivaut à une connaissance de nature conjecturale, qui « s’exerçait sur des plans très divers mais toujours à des fins pratiques, savoir-faire de l’artisan, habileté du sophiste, prudence du politique ou art du pilote dirigeant son navire. La mètis impliquait ainsi une série d’attitudes mentales combinant le flair, la sagacité, la débrouillardise… Multiple et polymorphe, elle s’appliquait à des réalités mouvantes qui ne se prêtent ni à la mesure précise ni au raisonnement rigoureux. Engagée dans le devenir et l’action, cette forme d’intelligence a été, à partir du Ve siècle, refoulée dans l’ombre par les philosophes. Au nom d’une métaphysique de l’être et de l’immuable, le savoir conjectural et la connaissance oblique des habiles et des prudents furent rejetés du côté du non-savoir »20.

58Mètis encore pour les origines chrétiennes de notre pensée juridique, ruse du bouc émissaire proposée par R. Girard, propre à interrompre la montée aux extrêmes de la violence induite par le désir mimétique, bouc émissaire dont le sacrifice permet l’institution, et tout particulièrement le droit. Mais non un juridique au sens technique mais au sens anthropologique, de fondation de l’homme ou si l’on préfère de son humanisation (quand ce n’est pas de son hominisation) ; l’avènement de l’Anthropocène rend secondaires les discussions sur les « bonnes » techniques juridiques à adopter : la mission fondamentale du droit, celle de permettre un « monde », de « faire monde » (H. Arendt), en effet n’est plus interrogée, pour se contenter d’un droit instrumental, seulement.

2. Réciprocité politique et libertés asymétriques

2.1. Contre la justice commutative

59Conscients de notre immersion, le droit de la transition devra être le droit de l’homme en Anthropocène, un homme de peu de sapience, homo faber bien plus qu’homo sapiens ; jusqu’à un homme sans volonté dans son « mouvement » même (un « vivant » donc un « mouvant ») puisque devenu une force géologique, qui pèse mécaniquement trop lourd sur une planète, ne serait-ce que par sa démographie et le minimum de sécurité matérielle qu’il est juste de garantir à chacun.

60Nature et Homme sont ainsi liés par une profonde, intrinsèque même, réciprocité de facto, tout en se trouvant dans une relation fondamentalement asymétrique, et doublement. D’une part, l’homme dépend totalement de la planète alors que la planète n’a nul besoin de lui ; elle fut d’ailleurs sans lui, oublie-t-on volontiers, constat donnant à voir que cette réciprocité n’est pas de jure, de principe, mais d’accident (dans l’acception philosophique du terme). D’autre part, l’homme agresse sciemment la planète, laquelle sécrète des réactions sans intention, de mécanismes internes, reconfigurant, suivant le couple action/réaction, son équilibre dynamique général (qui sera simplement autre sans l’homme). Parfaite réciprocité des actions déployée au sein d’une radicale asymétrie, qui ruine le fondement de toute la philosophie politique moderne – et par là du droit qui en découle : la logique contractuelle, pour apparence juridique ; la justice commutative, pour pseudo-ressort politique. D’où l’aberration de la figure d’un contrat naturel.

  • 21 Ou « effet réflexe » de défense du canon (moderne) du contrat social, le maintenant dans l’ordre d’ (...)

61Deux chaînes d’arguments permettent de restituer la figure du contrat à sa place d’« hypothèse ad hoc »21 pour sauver la clef de voûte de l’édifice politique moderne de la société (Gesellschaft) des individus issue de leur autonomie.

62Du point de vue de l’épistémologie juridique d’abord. Outre l’argument classique du cercle vicieux ou paralogisme d’un contrat social fondant l’ordre juridique mais requérant à son tour un droit préexistant pour fonder la figure du contrat (sauf à parler comme le poète, par métaphore), la figure du contrat naturel procède d’une confusion entre réciprocité et synallagmaticité. La réciprocité s’exerce dans les relations asymétriques (parents et enfants, maître et disciples, nature et homme), la synallagmaticité se fonde sur l’équivalence des prestations (comme dans le Talion, un œil pour un œil…). Où l’on reconnaît la distinction nodale entre justice distributive et justice commutative, la seconde ne constituant qu’une espèce de la première, aux conditions de possibilité trop rares pour être répandues. Pareil usage inconsidéré du contrat fait accroire à une égalité généralisée des conditions qui n’a peut-être jamais été si illusoire en ces temps d’inégalités exacerbées et de « j’accepte » numérique n’ouvrant, d’un point de vue pragmatique, à aucun choix véritable, volonté purement formelle.

  • 22 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, op. cit., p. 71.

63Du point de vue de la philosophie politique ensuite, la figure du contrat porte en elle l’extension de la logique domestique ou domaine privé, en particulier par l’économie (oïkos), au détriment de l’espace public, espace réellement politique, la si célèbre et précieuse chose publique, res publica : « depuis l’accession de la société, autrement dit du “ménage” (oikia qui donnera Oekonomie) ou des activités économiques, au domaine public, l’économie et tous les problèmes relevant jadis de la sphère familiale sont devenus des préoccupations “collectives” »22. Perte de la république par le « tout économique » à savoir l’économie comme horizon ultime de toute décision politique ; un « économicisme » qui transforme la chose publique en domestique, logique privée, pas tant au sens de la privatisation (qui n’en constitue qu’une modalité) qu’au sens de référé à la seule poursuite des intérêts personnels de l’Individu autour de la satisfaction desquels le politique doit s’organiser. Favoriser cette libre recherche de l’intérêt « domestique » constitue la finalité même de l’État moderne comme elle justifiait l’érection du Leviathan.

  • 23 Sur la conception holistique du soin, jusqu’à comprendre le placebo, voir notamment A. Papaux et al(...)

64La configuration de l’asymétrie structure le rapport à l’Autre, thème dominant d’un droit en transition sous les espèces des inégalités, croissantes en amplitude, définissant en creux des vulnérabilités, d’Autrui ou de la planète, à l’endroit desquelles il siérait de développer soins et soucis, politiques du care. Là encore s’y déploiera une profonde solidarité de l’ordre de la réciprocité, dans une totale, intrinsèque et assumée asymétrie, comme l’indique le dépassement du « consentement » du patient dans la médecine contemporaine au profit d’une inscription de la personne vulnérable dans le tout de l’institution « hôpital », nécessairement dominante, ou dans une logique holistique du soin23. C’est donc bien la justice commutative comme ressort même du « politique » moderne qui est ici rendue obsolète, ne fonctionnant plus parce qu’elle n’a jamais fonctionné, sauf dans les discours ; en particulier le sacré n’a jamais disparu de notre horizon d’attentes. Alors B. Latour peut écrire Nous n’avons jamais été modernes.

65L’anthropologie du désir mimétique, dans la même ligne logique que la Loi du Talion, modèle mécanique de justice (commutative précisément), montre que le même pour le même n’est pas porteur d’ordre stable (infra). L’on en viendra à l’asymétrie de l’Aréopage, tribunal humain mais présidé par le divin, Athéna, dont la seule voie, autre que celle des humains siégeant, tranchera, par prépondérance – donc inégalité dans la perspective d’une justice commutative – de la voix de la présidente, en parfaite explicitation d’une justice distributive. De même le bouc émissaire, ce même (que les autres qui vont condamner) devenu totalement autre par sa désignation par ces autres comme celui à sacrifier, ainsi sorti de la communauté des mêmes, montre à nouveau que l’asymétrie constitue ce par quoi l’ordre s’établit en opposition radicale avec le choix rationnel moderne d’un fondement dans la justice commutative et sa plate égalité arithmétique… Un œil pour un œil, vraiment ?

66Les juristes ne le savent que trop bien : il ne saurait y avoir de contrat se déployant à partir d’une relation intrinsèquement asymétrique. Une telle asymétrie de principe caractérise précisément les rapports de l’homme avec la nature, rendant inadéquate l’idée d’un contrat naturel comme fondement d’un droit en transition écologique. Il en va de même pour tout nouveau contrat social pour le droit en transition politique, la logique contractuelle y œuvrant empêchant précisément les inégalités d’être regardées et assumées pour elles-mêmes.

67Somme toute, le droit en transition dans un monde de décroissance doit s’élaborer dans la perspective de la justice distributive, le problème fondamental étant en effet la distribution, en particulier celle de devoirs – notion largement ignorée des droits modernes –, la justice commutative y retrouvant son rang secondaire d’espèce exceptionnelle quand les conditions du genre « distributif » le permettent, ce que justement notre monde présent autorise de moins en moins.

68En d’autres termes, la justice commutative et sa variante technique, la logique contractuelle, ne font que prolonger l’instabilité anthropologique constitutive du désir mimétique, rendant toute asymétrie insupportable, illégitime, quand bien même serait-elle naturelle, constitutive, intrinsèque.

  • 24 Selon le titre de l’ouvrage édifiant et alarmant de H. Arendt, Condition de l’homme moderne, op. ci (...)

69N’est-ce pas au fond cette réduction à la seule logique privée, celle des purs individus sans lien intrinsèque avec « un monde » (culture, langue, relations familiales, filiales et amicales, etc.) que H. Arendt identifie comme le ressort de la disparition du politique (au sens plein du terme de finalisation à la cité) qui caractérise la Condition de l’homme moderne24 ?

70Un droit en transition, aussi bien écologique que politique, devrait ainsi éviter la double erreur, ontologique et pragmatique, que recèle la justice commutative.

71Erreur ontologique d’abord, en ce que les doctrines du contrat social ne veulent pas voir – et donc ne pas assumer et traiter – la distribution des biens, des charges, des pouvoirs et des devoirs qui précède forcément tout contrat, lequel n’est jamais constitutif comme tel (d’où le paralogisme récurrent de la figure du contrat social). Les négociations sur la justice climatique globale achoppent précisément sur la distribution de la pollution « originelle » (en synthèse, du début de la révolution industrielle à l’an deux mille), ouvrant à des régimes différenciés (et non commutatifs) de responsabilité et de compensation, dont les pays développés ne veulent guère entendre.

72L’ordre instauré par la loi du Talion – et il y a bien ordre puisqu’une mesure stricte est prévisible : un œil pour un œil, une dent pour une dent – se révèle en effet toujours instable, opérant sur une ligne de crête le menaçant à tous instants de glisser du côté de la violence mimétique. Pente funeste, si bien mise en exergue par Eschyle dans Les Euménides et sa problématique politico-juridique d’un meurtre compensé par un autre meurtre, celui du père puis celui de la mère, matricide appelant à son tour une autre mort, décrétée par les Érinyes cette fois-ci… jusqu’à la constitution de l’Aréopage c’est-à-dire l’introduction de l’asymétrie pour mettre un frein à la violence mimétique que recèle toute symétrie pure.

73Une erreur pragmatique ensuite, la situation de décroissance qui s’imposera à nous, objectivement comme subjectivement, désignant un gâteau toujours plus fini (contracté au reste mécaniquement par la démographie) dont la question de la répartition, c’est-à-dire de la distribution, deviendra de plus en plus centrale. Peut-être est-ce cette primauté de la justice distributive sur la justice commutative que Platon avait dans l’esprit en plaçant le Bien au-delà et au-dessus du juste ou de la justice, en référence auquel précisément ont lieu les distributions, la justice commutative ne requérant, elle, aucun contenu spécifique, bien ou mal, positif ou négatif, son ressort étant simplement l’égalité des termes échangés, dans le bien comme dans le mal, ainsi que le montre de manière si édifiante la loi du Talion ou la Loi du Marché.

74Nos codes retraduisent parfaitement ces enjeux en termes de liberté d’action, en particulier au titre de la propriété, explicitant la démesure au principe même de la philosophie politique moderne, en particulier la pensée juridique, qui nous a précipités dans la crise environnementale et dont le retournement est aujourd’hui nécessaire : que la mesure indique le droit, à nouveau, et non que le droit serve la démesure.

2.2. De la démesure du Code moderne à la liberté des Contemporains : la finitude d’abord

75Au titre de la propriété, l’un des droits de l’homme les plus fondamentaux, les codes civils occidentaux traduisent à la perfection l’absence d’obstacle (à la volonté), au principe de la liberté des Modernes, en cela précisément infinie. Ainsi l’art. 544 du Code civil belge dispose-t-il que « La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue (…) ». Rappelons que le mot « absolu » signifie, en ses origines, « séparé de » comme si le titulaire de ce droit rejouait sur le plan politique et juridique le solipsisme cartésien d’un « je » existant sans aucune relation constitutive aux autres : il en est séparé. À quoi une mesure, quelle qu’elle soit, lui pourrait-elle être utile ? Aussi « ma liberté s’arrête où commence celle d’autrui » : ensuite vient l’autre, lequel me contraint, diminue ma sphère d’action, compresse mes droits, obligeant l’absence de mesure à prendre quelques mesures, plus exactement à en recevoir… Par quelle hétéronomie ?

76L’article 544 du Code civil français s’avère plus « absolu » encore puisqu’il renvoie la mesure, c’est-à-dire l’obstacle à la démesure, à son alinéa 2 ce qui, dans une lecture juridique systématique, conduit bien à la secondarité de la mesure, ici apportée par la loi. Le principe est donc bien la liberté infinie de jure, que l’on réduit ensuite pour des raisons de coordination sociale, à savoir de saine juxtaposition des individus dans un sens très libéral anglo-saxon. L’article 544 du Code civil belge est moins extrémiste, en ce qu’il inscrit dans la suite de la même phrase les prohibitions qu’arrêtent le cas échéant les lois, néanmoins selon la même idée d’une liberté d’abord infinie puis réduite par exception.

77Le Code civil suisse, sous le Titre 5 (dénommé « Code des obligations », abrégé CO) prévoit un régime analogue : l’art. 1er CO permet tout contrat, au sens fort de n’importe lequel, de quelque objet que ce soit, à la condition que les volontés s’y rencontrant soient « réciproques et concordantes ». Sur le principe, rien n’est donc indisponible à la volonté des cocontractants, volonté qui s’est d’ailleurs substituée à la raison, laquelle ne fonde les codes civils que dans le discours, la justification, guère la pratique, tous structurés par le volontarisme du législateur ou des parties. Constatant ensuite la puérilité d’une liberté (prétendument) absolue, infinie, le législateur doit introduire des « obstacles » à ce « tout disponible », l’art. 19 CO portant « les limites de la loi » et l’art. 20 CO la nullité du contrat « s’il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux mœurs » ; soit une vingtaine d’articles plus loin dans le code, ayant ainsi donné l’illusion de la nature infinie de la liberté couchée à l’art. 1er CO.

78Dans ces trois cas, nous constatons la même séquence, l’inversion complète d’un droit tel que vécu en pratique, comme on put l’exercer sans fard Grecs ou Romains : l’illimitation d’abord, l’absence de mesure et donc la possible et presque légitime démesure ; puis la mesure, la condamnation de l’hubris, de l’excès. Le droit en transition politique comme écologique devra alors inverser cet ordonnancement, l’existence de communs, mieux d’un Bien commun (plus large que les seuls bien publics), circonscrivant (et non « limitant » puisqu’elle n’a jamais été infinie) d’entrée de cause la liberté possible dans telle société concrète – parce que le droit est par nature une praxis –, n’ayant dès lors pas à restreindre par la suite la liberté que l’on avait inconsidérément, c’est-à-dire non pragmatiquement, octroyée dans un pur law in books.

79La liberté infinie n’ayant jamais été possible, les lois ne sont pas liberticides comme telles (sauf à elles-mêmes indiquer ou permettre la démesure), la vie collective, quelle qu’elle soit, ne pouvant s’organiser sans devoirs à la responsabilité – bien plus qu’à la charge – des citoyens, tout le soin devant aller à la distribution des devoirs et des droits.

80Le droit en transition doit ainsi recouvrer l’idée d’« ordre à » plutôt que de multiplier les libertés (infinies sur le principe) qu’il faut ensuite, dans une veine toute péjorative de restrictions, contraindre – d’où l’omniprésence de la sanction dans les définitions modernes du droit – sous la forme d’ordres, non plus en le sens noble d’un ordonnancement, « ordre à », mais en celui du commandement, des « ordres de ».

81Sans doute pareil changement dans la définition de la liberté heurte-t-il, tant nous sommes habitués à la primauté métaphysique de l’infini sur le « fini », de l’individu sur le collectif ; on pouvait le comprendre au sortir de la Seconde guerre mondiale.

82Si le « tout disponible » de la liberté des Modernes ne peut plus avoir cours à l’ère de l’Anthropocène et des inégalités si criantes qu’elles interdisent tout ordonnancement, voire tout ordre tant les États se trouvent parfois eux-mêmes impuissants, il ne saurait être question pour autant de revenir à une liberté des Anciens. La liberté antique sans doute reconnaissait la primauté du collectif, du Bien commun, du Commun sur le privé (Arendt), sans absorption pour autant de l’homme par la cité, comme l’affirment à tort maints commentateurs modernistes. Mais des questions de taille d’abord, engendrant mécaniquement des difficultés, et de mœurs ensuite, de Weltanschauung anthropologique – un individualisme exacerbé, en particulier – rendent profondément inadéquate la mythologie d’un âge d’or perdu.

  • 25 Conception de la liberté fruit de la « philosophie mécanique » (expression de Rossi, voir infra) et (...)

83Si la liberté des Anciens se pensait comme accomplissement par insertion dans le collectif, un collectif tout citadin (nomos à l’intérieur des remparts), la liberté des Contemporains, eu égard à l’Anthropocène, devra se penser plus charnellement comme immersion dans la biosphère d’abord, dans le collectif ensuite – promiscuité physique et urgence écologique nous y contraindront – en suppression de l’opposition nomos/phusis. Et en tous les cas en rupture avec la liberté des Modernes, liberté dite « d’arrachement », au corps en général, aux instincts en particulier, liberté par trop « mécanique »25.

84Quel arrachement envisager pour des êtres dont la nature est l’immersion dans la biosphère ? Cet arrachement n’équivaudrait-il pas à la mort, quand bien même le vivant ne se réduit-il pas à la corporéité ? Où l’on voit que le transhumanisme est logiquement condamné au dualisme âme/corps, afin que l’âme puisse exister sans le corps… Dichotomie rendue obsolète par les sciences dont le transhumanisme se réclame pourtant, une âme « autonome » que le transhumanisme est au reste parfaitement incapable de définir et même de circonscrire, fuite dans les logoï, dans les discours, logomachie… attitude aussi vieille que la mauvaise philosophie et que dénonçait déjà Socrate.

85S’annonce plutôt un manque de sapience, que la liberté des Contemporains doit affronter, notamment en substituant à la puérile ou angoissée volonté d’arrachement à la nature la reconnaissance d’une double immersion dans des collectifs emboîtés, non pas à la manière d’une submersion mais dans celle de l’érection d’une stature, l’exhaussement d’une nature duale ou essence double, le zoon politikon : nature politique par immersion dans la cité, nature zoologique par immersion dans la biosphère ; la première à son tour immergée dans la seconde, quel que soit le degré d’artificialisation du lieu de vie, les fonctions physiologiques de base conservant un lien vital avec la nature. La biosphère ne contient-elle pas les conditions de possibilité même de l’existence humaine ?

86Raison pour laquelle la liberté des Contemporains écarte le langage de la contrainte, et son corrélat tant désiré alors, l’arrachement, par laquelle l’homme moderne conçoit son rapport à la nature. Le Contemporain comprend (ou devrait entendre) que la biosphère nous limite moins qu’elle nous autorise ; elle indique « tout bonnement » (au sens génuine et littéral de l’expression) nos possibles, mesure nos libertés en nous en livrant le ressort : notre immersion dans le vivant, qui n’a au reste rien d’une passivité puisque le vivant est mouvement comme son nom l’indique.

  • 26 M. Serres, Le contrat naturel, Paris, François Bourin, 1990, p. 34.

87Sans doute pareille liberté s’éprouve-t-elle plus humble que sa devancière moderne, « infinie » tant que le monde était illimité du point de vue des actions humaines et de leurs possibles incidences néfastes. L’Anthropocène a révolu les ressorts mêmes de la liberté infinie : notre monde est devenu fini, sous les coups de notre propre puissance, celle de notre propre passion pour le « faire » comme le montre – et le « monstre » – l’« objet-monde » de M. Serres, un artefact « dont l’une des dimensions au moins, temps, espace, vitesse, énergie… atteint l’échelle du globe »26.

  • 27 O. Rey, Itinéraire de l’égarement. Du rôle de la science dans l’absurdité contemporaine, Paris, Seu (...)

88L’Anthropocène sonne donc la fin des hommes en tant que « hors nature » voire d’une autre nature. Mais ils ont rendu la nature tellement « autre », l’artificialisant en tous lieux, qu’ils ne s’y retrouvent plus ; l’écouménal est en voie d’épuiser l’écologique. Et cette victoire du faber sonne déjà l’heure de sa malédiction : « Pour plier le monde à notre convenance, nous avons rompu la connivence qui nous unissait à la nature, le confort a été acheté au prix de ce qui l’aurait rendu délectable. Dans un monde que nous avons construit, nous sommes loin de chez nous »27.

89La liberté des Contemporains cherchera à maintenir la marge de choix qu’offre encore l’écologique à la créature humaine, avant l’écrasement de l’écouménal sur les parois de la biosphère, l’homme s’étendant et se répandant partout. L’épuisement de l’écologique ne sera pas le triomphe de l’humain mais l’annonce d’un renversement paradoxal dans lequel chaque geste écouménal sera « sur-tout » une excessive pression écologique (fût-elle modeste) puisque tout choix, toute marge, toute extériorité, aura disparu.

90Cet écrasement ne fait jamais que redire le monisme ontologique : que nous sommes corporels. Vérité pragmatique que la liberté des Contemporains a à se réapproprier sans attendre. La liberté des Contemporains devrait ainsi ajouter à la liberté des Anciens en tant qu’elle consacre une anthropologie de la finitude, l’assomption des possibilités limitées qu’offre la biosphère pour notre existence d’humains.

91En ce sens la liberté des Contemporains se pose en rupture avec celles des Modernes, cette liberté du tout disponible, et de son corrélat le contrat, figure maîtresse de la philosophie politique et du droit moderne, qui ouvre la voie à la contractualisation de tous les rapports sociaux, jusqu’à la comédie du libre consentement par un clic de souris dans une fenêtre, sur une croix – résurgence de l’analphabétisme ? – sans aucun choix réel.

92Alors que l’enjeu majeur de la liberté des Contemporain réside au rebours dans la reconnaissance de l’indisponible, en particulier l’indisponible aux volontés humaines, alors même qu’elles pourraient matériellement ou intellectuellement agir et disposer. Renoncer donc, mais non diminuer, et doublement : sur le principe, renoncer à l’hubris généralisée comme ressort de la liberté ; et, de manière spécifique, identifier (et non décréter) les communs qui sont autant de traductions politiques de l’indisponibilité biosphérique pour le zoon politikon, soit renoncer à des prérogatives qui ne sont telles (« droits de ») qu’à l’aune d’une nature infinie mais qui deviennent (ou plus humblement devraient devenir) des devoirs à l’échelle d’un monde fini.

93Le constat du monde fini, « fini pour les hommes », la terre ayant, elle, encore des centaines de millions d’année à persévérer dans son être avant l’explosion de notre soleil, invite le droit en transition à (ré) endosser son rôle social de « rasoir d’Ockham » des philosophies politiques, lesquelles peuvent se permettre d’énoncer toute sorte d’idées incommensurables aux réalités concrètes, seul le droit ayant à répondre c’est-à-dire à en répondre dans l’instance saisie, ne pouvant, lui, renvoyer aux lendemains qui chantent : l’interdiction du déni de justice le contraint, ou l’exhausse, à dire ce qu’il en est ici et maintenant.

94Cette humilité est bonne conseillère aussi bien à l’endroit des fascismes verts qui menacent et parfois sourdent, en violation de la délibération démocratique, qu’à l’endroit des billevesées du transhumanisme, en violation de l’égalité démocratique, la fortune déterminant l’accès aux techniques les plus sophistiquées (quand elles ne sont pas fictives).

3. Le droit en transition à l’épreuve du dilemme des droits de l’homme. Ou l’humanité comme ultime degré d’internationalité

95Or, du point de vue de la biosphère, cet « ici et maintenant » ne peut que s’entendre de l’immersion de l’homme dans la nature puisqu’elle contient ses conditions d’existence de vivant (zoon) à l’instar de n’importe quel autre vivant, sans doute avec un peu plus de technique à son avantage… comme à sa perte : la technique partie de la solution à la crise écologique en est par maints aspects la cause, et intrinsèquement. Que l’on pense aux techniques hautement carbonées de la civilisation moderne occidentale prométhéenne, nous garantissant un si délicieux confort de vie.

96Délicieux confort de vie certes, mais gravement immoral du point de vue des défenseurs de la portée universelle possiblement réelle (en puissance) des droits de l’homme. Un dilemme redoutable et insurmontable se noue dès lors que l’on prend au sérieux l’échelle universelle de leur réalisation concrète, au-delà des seuls discours, comme doit le faire avec douleur mais lucidité le droit en transition, ni irénique, ni utopique, tout empreint de finitude humaine au rebours.

97Le dilemme des droits de l’homme, véritable aporie au sens d’une situation dramatique ne connaissant aucune issue heureuse (aporos : absence de chemin pour en sortir), et par là obligeant à sacrifier l’une des branches de l’alternative, se présente de manière aussi simple que cruelle du point de vue de la justice distributive qui, elle, consciente du caractère « fini » du gâteau – pût-il être étendu quelque peu –, exige du droit qu’il reconnaisse et répartisse des parts réelles non des Idées de parts ou de vains discours.

98Dans un monde fini, a fortiori si on le qualifie de décroissant, les droits de l’homme dans leur prétention universaliste se trouvent en effet plongés dans un édifiant dilemme.

99Ou, assumant leur nature universelle, à savoir un ensemble de droits qui doivent être reconnus à tout être humain, on cherchera à étendre la satisfaction des besoins primaires (premiers) que garantissent la première et la deuxième génération des droits de l’homme, mais alors, étendus à neuf ou dix milliards d’humain, la biosphère doit être assujettie à la sociosphère, et la cause environnementale ne plus servir à freiner le minimum de développements nécessaires à l’atteinte des buts sociaux universels… la biosphère dût-elle devenir de moins en moins accueillante.

100Ou, on se résout à conserver une biosphère propre à soutenir pour des décennies encore, voire pour des siècles, l’aventure humaine sur terre, alors on doit réduire drastiquement le mode de vie occidental, selon une décroissance qui doit être telle que le nouvel état de confort occidental auquel elle aboutirait puisse être partagé par l’ensemble des humains sur terre, conservant de la sorte la nature universelle des droits de l’homme.

101Le droit en transition de nos démocraties peut-il de son propre chef choisir pour ses citoyens c’est-à-dire les contraindre à préférer pour caricaturer l’homme à la nature, première branche de l’alternative, ou la nature à l’homme, seconde branche de l’alternative ?

102La réponse libérale classique affirmerait volontiers que le droit n’a pas à imposer aux citoyens une certaine vision du monde, qu’il n’a pas à opérer selon une voie pédagogico-éthique, que revendiquaient les Anciens estimant que le but de la loi consiste à rendre bons les citoyens. Nous qualifions aujourd’hui de « paternaliste » pareille mission ou finalité.

103Si l’orientation libérale de nos droits actuels ainsi décrite est en théorie cohérente, ses pratiques concrètes, par le choix éthique non universaliste qu’elles traduisent, menacent de la mettre en contradiction avec elle-même. En effet, les Occidentaux, en ne modifiant quasiment pas leur mode de vie, à tout le moins pour l’instant, sauf à la marge, ont de facto décidé que les autres hommes n’avaient pas droit aux mêmes avantages que ceux dont ils bénéficient eux-mêmes à travers les systèmes juridique et économique. Une certaine vision du monde, et même son organisation, sont de ce fait imposées à une partie très majoritaire de la population, d’ici et d’ailleurs.

104En d’autres termes, tant que les juristes interprètent les droits de l’homme dans une veine strictement individualiste, la mauvaise foi des grands ensembles d’humains est inévitable. Le droit international public ne s’y trompe que peu, au demeurant, la pratique des « biens communs » étant rare, la communauté internationale (quasi) inexistante juridiquement – il n’y a pas de sujet de droit y correspondant – et l’humanité à peine active sur la scène juridique internationale, en toute modestie dans le seul cadre de la Convention de Montego Bay sur le droit de la mer.

105Du point de vue du droit, de sa cohérence en ces temps d’équivocité grandissante (de relativisme galopant par les grâces du numérique), il s’agirait d’une transition heureuse en ce que le juriste aurait le courage d’abandonner le « discours sur le droit » ou Présentation du droit (law in books) pour expliciter ce qu’il peut entreprendre, ce qui est à sa portée (de manière potentielle et pas virtuelle seulement), la pratique qui est commensurable à ses institutions existantes, ce qui ne signifie nullement les conserver comme telles mais pas non plus avancer des « solutions » sans commune mesure – le « in-commensurable » précisément – avec les réalités concrètes, plaidables, possiblement « justiciables ».

  • 28 Pour de plus amples développements concernant les quatre degrés d’internationalité, et l’universel (...)

106Ce pragmatisme oblige à distinguer des degrés de l’internationalité28 afin de mieux cerner la part de réalisme et celle d’idéalisme voire d’irénisme dans les propositions de droit en transition.

107L’humanité n’arrive que « tard » dans les degrés d’internationalité du droit international, lequel constitue sans doute l’échelle de pouvoir la plus pertinente pour le droit en transition dans sa dimension environnementale.

108Le premier degré d’internationalité, celui de la société des États dans leur ensemble, correspond à la juxtaposition des États, humble Gesellschaft, la plus fréquente et la plus classique, société internationale « State-based », n’offrant pas de place à une transition des sujets primaires du droit international (les États) vers l’humanité.

  • 29 Thème objet même de l’ouvrage dirigé par E. Wyler et A. Papaux, L’extranéité ou le dépassement de l (...)

109Un deuxième degré est atteint par la société des États dans son ensemble, des éléments de Gemeinschaft apparaissant dans le chef d’Organisations internationales notamment, en particulier par l’acceptation par avance du vote à la majorité, prodrome de dépassement de la pure logique étatique (et son « inter-étatique »). Ce deuxième degré connaît une pratique luxuriante déjà, depuis des siècles, sous les espèces du droit international privé. Cette branche offre un modèle pragmatique du dépassement de l’étatique29.

110Les Organisations internationales de coopération réalisent déjà le premier degré et souvent même le deuxième degré de l’internationalité alors que celles d’intégration, opérant généralement dans le degré d’internationalité deux, pointent déjà vers le troisième degré. Ressortissant de ce degré, les Organisations supra-étatiques regardent encore aux États, « State-based », mais esquissent une communauté en dépassement des États, dans la logique d’un Tout qui est plus que la somme de ses parties : « Community-finalized ».

111Le quatrième degré correspond au méta-étatique, où s’envisage le dépassement des États vers l’humain comme finalité ultime du droit international public, comme de tout droit au demeurant, l’Humanité. L’individu n’y vaut plus pour lui-même, dans son idiosyncrasie, mais comme un vecteur de l’humanité, porteur d’une parcelle de la dignité humaine qu’il exerce certes mais qui excède sa propre personne (d’où « dignité de la personne ») et dont il ne peut en conséquence disposer selon son bon vouloir, par contrat notamment, comme il fut jugé (en 1995 déjà) par la Conseil d’État français dans l’affaire du lancer de nain.

  • 30 Le droit international privé concrétise dans son économie même, depuis ses origines, une pensée de (...)

112Sans doute un horizon d’universel s’éprouve-t-il indispensable pour le droit en transition, dans sa dimension environnementale à tout le moins, la biosphère concernant tous les humains et les vivants non-humains. Mais il doit éviter l’illusion. Aussi ne peut-il s’agir que d’un universel non-univoque, mais non-équivoque néanmoins – ce qui ruinerait l’idée même d’universel –, sur le modèle pratiqué de la « responsabilité commune mais différenciée », telle qu’elle se vit dans la justice environnementale globale en particulier, expression d’une justice distributive. Cette responsabilité est commune, donc similaire entre ceux qui la partagent, et différenciée soit dissemblable entre les uns et les autres. Pareil jeu de ressemblances et de dissemblances simultanément vécues dans la même figure épistémologique reflète une logique de l’analogie30. Où l’on peut à nouveau entrevoir la transition d’une justice commutative, première dans maints discours, vers une justice distributive, pratique, parce que praticable et pratiquée, justice réaliste, comme le réalisme philosophique des pensées inductives.

113Si une relecture des droits de l’homme dans la perspective de l’humanité et non plus de l’individu semble désirable, l’évitement de l’utopie funeste, à la manière du dilemme des droits de l’homme, sera peut-être possible en saisissant la nature humaine la plus prégnante, celle sur laquelle économistes et industriels sont, eux, lucides, à savoir que l’homme est principiellement faber et non pas sapiens.

114Raison pour laquelle le dilemme des droits de l’homme a déjà été tranché, en ne pratiquant d’ailleurs aucune des deux branches de l’alternative, solidarité humaine ou préférence pour la nature. Car, en Effectuation, en fait, l’homme consomme toujours plus d’énergie et de matière, sans grand souci de la solidarité, et le nombre d’humains continue d’augmenter, toutes formes d’activité qui désignent homo faber comme le sujet véritable d’un droit en transition vers la décroissance, c’est-à-dire un droit résolu à chasser l’hubris, l’excès… Mais qui décidera de la bonne mesure ?

115Il se pourrait bien que personne ne décide en vérité, que « la chose se fasse » comme le corps animé poursuivant sa logique propre de vie plus souvent qu’il n’est aux ordres de la volonté, perte de maîtrise (au reste illusoire) aussi bien microscopique que macroscopique, de l’homme en son for intérieur (ce vivant humain) et en son for extérieur (la « bio-sphère »).

Conclusion : Faber, choix et humanisation : le droit, pourquoi pas !

116Le droit en transition considérera en première ligne homo faber, davantage qu’homo sapiens, non pas tant pour le servir que pour le contenir. La référence à homo faber est primordiale en ce que nos sociétés, depuis la révolution industrielle au moins, s’éprouvent habitées d’une passion pour la technique. Comme toute passion, elle n’est constructive que canalisée, mais funeste « libérée » ; montrant bien que l’absence de limite diminue l’homme, l’asservit… tout comme son contraire : ni trop, ni trop peu, mesure, sapience…

  • 31 F. Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 254.
  • 32 Voir notamment S. Boudia, « La genèse d’un gouvernement par le risque », in Du risque à la menace, (...)

117Dans À quoi sert le droit qui déjà offre des arrhes au droit en transition, Ost31, dans la ligne des analyses d’H. Arendt, nous met en garde de ne pas prendre le politique ou l’action pour le technique ou le faire. La destinée politique humaine ne se réalise pas au travers d’une gouvernance par les nombres, la statistique ou, pour les juristes, la justice prédictive. Cette « nombrification » (O. Rey) est pourtant aujourd’hui prégnante, du gouvernement des choses humaines (La gouvernance par les nombres d’A. Supiot) jusqu’à la totalité du monde (Quand le monde s’est fait nombre d’O. Rey), et ses pendants juridiques, Gouverner par les standards et les indicateurs (sous la direction d’A. van Waeyenberge et B. Frydman) ou L’évaluation de la recherche en droit (sous la direction d’A. Flückiger et T. Tanquerel). Elle fut préparée de longue date (via la sinécure des « analyses coûts/ bénéfices » singulièrement32) et habilement orchestrée par l’économie mainstream, et impitoyablement achevée par son avatar néo-libéral. Le marché, quintessence du faber, illustre la servitude de l’homme moderne à la technique (devenue même « technique financière » à l’ère contemporaine) et la croyance corrélative à l’objectivité de cette mécanique : « ça se fait », et sans le moindre jugement de valeur, comme on le dit de l’arbitrage par le marché.

118Quelle place resterait-il pour la considération des fins alors que toutes ces techniques ne nous parlent que de moyens, focalisation sur le moyen qui définit au reste l’essence même de la technique ?

119Nous ne pouvons alors que suivre Ost, affirmant avec une lucidité glaçante, que cette confusion du politique et du technique, de l’action et du faire, porte la marque des totalitarismes : le juger entièrement absorbé par le calculer. Ne plus pouvoir choisir ou ne plus avoir à choisir parce que le « système expert » l’a prévu et nous l’a dit, à l’avance (« pré-dit »), ne précipite-t-il pas l’homme dans un état de simple animal sociable, un animal laborans pour reprendre une expression d’Arendt ? Degré premier de la vie (« vie nue », purement biologique) mais degré zéro du politique car relevant de l’animal laborans et non du zoon politikon, distingue Arendt.

120Le droit l’avait parfaitement compris, qui dénomme « état de nécessité » la situation exceptionnelle dans laquelle se trouve l’homme complètement contraint par les circonstances, qui ne peut faire autrement et dont les actions ne peuvent alors entraîner de responsabilité juridique.

121La place exceptionnelle de l’« état de nécessité », à la limite de nous faire sortir du droit, montre en creux le ressort épistémologique et anthropologique du juridique : le choix. Qui dit choix dit contingence, l’exact opposé des procédures pures, formelles, et autres systèmes experts que seraient appelés à devenir, force statistiques, la justice digitale, plus largement le numérique ; autant d’effets d’une « nombrification »… comme la dernière étape d’une « nombrilisation » ? Paradoxe d’une servitude volontaire que Dupuy résume fort bien, tout en l’expliquant en le chef des informaticiens ou des automaticiens : créer une machine qui devienne indépendante de l’homme, en parfait reflet de l’omnipotence divine caractérisée précisément par le pouvoir de Dieu de créer une créature – et qui par là même devrait dépendre entièrement de lui – libre – qui, à son image, aurait le plein choix de ses actions.

  • 33 P. Rossi, Aux origines de la science moderne, Paris, Seuil, 2004 [1999].

122On sait que T. Hobbes préférait déjà les leçons du laboratoire aux enseignements de la nature suivant le fameux maker’s argument, à savoir que ce qui est fabriqué en laboratoire est plus vrai que ce que produit la nature par ses propres forces parce que le phénomène y est maîtrisé par l’homme, sous son contrôle. Le même Hobbes est l’un des grands maîtres de la philosophie politique moderne dans la veine « mécanique », jusqu’à faire de la cité une machine et du pouvoir un problème de forces, sur le modèle de la physique. Le scienta potentia de son maître, F. Bacon, ne l’annonçait que trop bien. Et le verum factum de G.-B. Vico, sans doute détourné de son sens originel, le confirmait, préparant une révolution industrielle qui était davantage l’achèvement de choix philosophiques que l’érection d’une pensée novatrice. Rossi ne se contentera pas de caractériser la philosophie moderne de « mécaniste » ; il montre qu’elle est elle-même toute pénétrée de la mécanique, de mécanicisme : « philosophie mécanique »33.

123Le choix philosophique le plus lourd de conséquence pour la modernité en général, pour notre situation environnementale en particulier, réside assurément en la disparition de toute cause finale naturelle, laissant libre champ au plein exercice de la cause efficiente, de l’action pour l’action, du faber sans mesure c’est-à-dire de l’« hubris généralisée » puisqu’il n’est plus de but propre naturel sur le principe évidemment, « donné », hors le « bon plaisir ». En nature nous demeurons bien des êtres de chair et d’os, d’appétences corporelles au moins, de sapience fugace au mieux ; des intermittents de la sagesse.

124Où l’on voit que le juriste en transition doit impérativement retirer le droit de la gangue de la technique juridique, abandonner l’idée d’une science juridique laquelle, comme n’importe quelle science, cherche à éradiquer tout jugement de valeur, se focalisant exclusivement sur le comment, abandonnant à d’autres ou plutôt à personne le pourquoi, en particulier le « pour-quoi » du droit. Quintessence de déresponsabilisation, trop volontiers exercée en les cours de justice par un enfermement technicien, ramassé dans le critère « automatique » de la conformité, point de vue de la forme et pas ultimement de la fin, le but.

125Et qui pose la terrible question : « à quoi sert le droit » ? Il n’est pas étonnant que pareille interrogation fondamentale devienne le titre même d’un ouvrage récent du fameux philosophe du droit F. Ost, dont on sait les talents de prémonition juridique.

126Le droit sert à rappeler la finitude ; à rappeler que l’humanisation est un processus, à toujours poursuivre, et non un état ; que l’hominisation n’est pas une condition acquise selon une voie définitive ; que toujours déjà menace de ressurgir le mal qui continue de couver sous les Euménides, celles-ci étant demeurées, pour la part cachée, les Erynies, vengeresses, certes rebaptisées par bienveillance mais la transition pourrait aisément reprendre le chemin inverse.

127L’humanisation de cet animal peu sapiential que le droit en transition devrait poursuivre ne passera-t-elle pas par la reconquête de la part d’ombre qui continue d’animer le zoon politikon bien au-delà de ce qu’il répugne à reconnaître et qui en fait pourtant l’assise existentielle, pragmatique, le droit se préoccupant justement des pragmata : le corps ?

128Immerger l’homme davantage dans sa corporéité, l’en faire surgir et agir, toujours déjà corps physiologique, toujours déjà élément de la biosphère, à front renversé de la liberté des Modernes et sa justice commutative, orpheline de toute reconnaissance, aussi avide d’arrachement à la nature qu’elle est avare de gratitude envers le donné. Comment le droit moderne pourrait-il entendre que le problème nodal, et inaugural aussi bien, est la distribution ?

129La fonction génuine du droit, toujours poursuivie, est certes d’opérer des partages. Mais le partage indique bien qu’avant son opération, ce qui va être juridiquement séparé, selon le discontinu propre au droit (en permis ou interdit, légal ou illégal), était continu.

  • 34 Opérer des partages, le premier de tous consistant à séparer le profane du sacré, fonction première (...)

130Aujourd’hui, n’est-ce pas le continu du vivant, où se joue pour l’homme la continuation même de son aventure sur terre, qu’interroge au premier chef la pollution de l’environnement, « polluer » signifiant précisément que le partage n’a pas été respecté, que la mesure a été excédée, que le profane s’est coulé dans le sacré, l’a souillé ?34 L’homme, de facto, ne se croit pas inclus, inséré, immergé dans la biosphère.

131Recouvrant son corps, il redeviendra possible de l’immerger dans sa condition existentielle de vivant, afin qu’il y exerce plus complètement, unitairement, sa modalité propre, humaine, d’« être incarné » et de se savoir tel, dans l’unité retrouvée de son âme et de son corps, une manière de transition vers lui-même : qu’il devienne ce qu’il est…

  • 35 Allusion de gratitude au livre d’hommages à F. Ost, ses « Mélanges », s’intitulant Le droit malgré (...)

132Notamment par le droit : Pourquoi pas !35

Notes

1 G. Burdeau, Le libéralisme, Paris, Seuil, 1979, p. 40.

2 Ce « alors » traduit une précellence métaphysique bien plus qu’une séquence temporelle puisque corps et âme sont un, en « cor-rélation » intime, « viscérale » (quasi au sens propre).

3 E. Morin, Science avec conscience, Paris, Seuil, 1990 [1982], p. 176.

4 Ph. Secrétan, L’analogie, Paris, Presses universitaires de France, 1984, p. 100.

5 H.-G. Gadamer, L’art de comprendre. Écrits I, Paris, Aubier, 1991 p. 32.

6 Expressions empruntées à I. Illich, citées in O. Rey, Une question de taille, Paris, Stock, 2014, p. 242.

7 F. Ost, Du Sinaï au Champ-de-Mars. L’autre et le même au fondement du droit, Bruxelles, Lessius, 1999.

8 Ce que réalise exemplairement Les Métaphysiques d’Aristote.

9 Titre de l’ouvrage de A. Lebeau, L’enfermement planétaire, Paris, Gallimard, 2008.

10 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, Paris, Pocket, 1983 [1958].

11 Au sens génuine de qui augmente, accroît, exhausse, grandit et non s’impose, domine, écrase, avilit ; magister pour le droit-auctoritas, comme on le disait en français ancien « magistère », par contraste avec le « Maître » pour le droit-potestas comme on l’entendait aux temps de l’esclavage, langage de la seule force.

12 Sur cette notion et son empire grec, chez Platon et Aristote notamment, lire par exemple A. Papaux, Introduction à la philosophie du « droit en situation », Paris, L.G.D.J, 2006.

13 In O. Rey, Une question de taille, op. cit., lequel rappelle (p. 101) que la formule « small is beautiful » est de l’élève de Kohr, F. Schumacher, dont le maître dénonçait la taille excessive comme le problème central (et même unique) de la création, faisant dire alors à Rey, que « les questions de taille sont demeurées le parent pauvre de la réflexion sociale et politique » (p. 96).

14 Cette construction de l’individu comme effet d’interactions sociales et donc résultat est en aucune façon incompatible avec l’exigence psycho-physiologique d’un self. Au mieux s’agit-il de deux moments d’une même diachronie « épaisse », de la même « fenêtre temporelle ».

15 R. Brague, La sagesse du monde, Paris, Fayard, 1999, p. 225-226.

16 H. Bergson, L’évolution créatrice, chapitre 2, Paris, Presses universitaires de France, 2013 [1907].

17 J.-P. Dupuy, La marque du sacré, Paris, Carnets Nord, 2008, p. 105.

18 J.-J. Rousseau, Du contrat social, II, chapitre 7, Paris, Garnier-Flammarion, 2012 [1762], p. 79.

19 On compterait plus d’un million de substances artificielles mises dans la nature par l’homme depuis la révolution industrielle, pour dire le moins de l’anthropisation.

20 M. Detienne, J.-P. Vernant, Les ruses de l’intelligence. La mètis des Grecs, Paris, Flammarion, 2009, quatrième de couverture.

21 Ou « effet réflexe » de défense du canon (moderne) du contrat social, le maintenant dans l’ordre d’un a priori, voire d’une « vache sacrée » (Rigaux) et, de par cette nature rendant illégitime toute discussion sur son fond.

22 H. Arendt, Condition de l’homme moderne, op. cit., p. 71.

23 Sur la conception holistique du soin, jusqu’à comprendre le placebo, voir notamment A. Papaux et al, Chemins de l’in (ter) disciplinarité. Connaissance, corps, langage, Paris, L’Harmattan, 2019.

24 Selon le titre de l’ouvrage édifiant et alarmant de H. Arendt, Condition de l’homme moderne, op. cit.

25 Conception de la liberté fruit de la « philosophie mécanique » (expression de Rossi, voir infra) et dont la formule, en première ligne de cette étude, le doit précisément à un mimétisme avec l’équilibre des forces en physique.

26 M. Serres, Le contrat naturel, Paris, François Bourin, 1990, p. 34.

27 O. Rey, Itinéraire de l’égarement. Du rôle de la science dans l’absurdité contemporaine, Paris, Seuil, 2003, p. 10.

28 Pour de plus amples développements concernant les quatre degrés d’internationalité, et l’universel analogique qui en découle, voir notamment E. Wyler, A. Papaux, « le mythe structurant de l’humanité : la communauté internationale vivante », in Université et diversité du droit international, sous la direction de D. Alland et al., Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2014, p. 175-200 et E. Wyler, A. Papaux, « The search for universal justice », in Towards world constitutionalism. issues in the legal ordering of the world community, sous la direction de R. St. John Macdonald, D. M. Johnston, Leiden-Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p. 273-302.

29 Thème objet même de l’ouvrage dirigé par E. Wyler et A. Papaux, L’extranéité ou le dépassement de l’ordre juridique étatique, Paris, Pédone, 1999.

30 Le droit international privé concrétise dans son économie même, depuis ses origines, une pensée de l’analogie et, partant, un universel analogique, dont les limites sont esquissées par les clauses d’ordre public.

31 F. Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 254.

32 Voir notamment S. Boudia, « La genèse d’un gouvernement par le risque », in Du risque à la menace, sous la direction de D. Bourg, P.-B. Joly, A. Kaufmann, Paris, Presses universitaires de France, 2013, p. 57-76 ; et les critiques définitives de notre servitude volontaire à l’endroit de ces analyses coûts/bénéfices, par N. Bouleau, « Un, deux, trois... soleil. Pourquoi les négociations sur le climat sont mal parties », Esprit, 360 (décembre 2009), p. 85-104 et « Sacro-sainte économie », in Vers une société sobre et durable, sous la direction de D. Bourg, A. Papaux, Paris, Presses universitaires de France, 2010, p. 102-133.

33 P. Rossi, Aux origines de la science moderne, Paris, Seuil, 2004 [1999].

34 Opérer des partages, le premier de tous consistant à séparer le profane du sacré, fonction première du rex, le roi, qui donne regis, diriger, gouverner, la règle ; opérer des partages, la fonction première de tout droit selon l’étymologie.

35 Allusion de gratitude au livre d’hommages à F. Ost, ses « Mélanges », s’intitulant Le droit malgré tout.

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