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Le droit en transition

 | 
Antoine Bailleux

Partie 1. Intervenir dans le débat. Rôle du juriste et fondements du droit en transition

Le droit en transition : le droit de la gouvernance et le paradigme cybernétique

Stéphane Bernatchez

Texte intégral

« Au moment où je parle, l’humanité a tous les outils technologiques et économiques pour faire un saut qualitatif, elle n’a pas encore perdu la main.
Mais tout se joue dans les 10 ans qui viennent. »
Nicolas Hulot, ministre de la transition écologique, lors de l’annonce de sa démission sur France Inter,
le mardi 28 août 2018

Introduction

  • 1 Voir notamment, A. Bailleux, « Quand la croissance pâlit. Avant-propos », R.I.E.J., 77 (décembre 20 (...)
  • 2 Ch. Arnsperger, « Critique existentielle de la croissance économique. Éléments pour une “transition (...)

1L’interrogation qui anime les travaux du Séminaire interdisciplinaire d’études juridiques et que portait le colloque dont les présents actes rendent compte, postule la fin du paradigme croissanciel et son nécessaire remplacement par un nouveau paradigme. Cette réflexion sur le droit en transition fait suite aux travaux d’un premier colloque sur le sujet, déjà publiés dans la Revue interdisciplinaire d’études juridiques en 20161. Le modèle fondé sur la croissance économique aurait vécu, non seulement imploserait-il en raison de ses limites intrinsèques, mais l’environnement et la planète où il se déploie ne pourraient plus le contenir sans en souffrir au plan écologique. Si ce modèle a pu dans le passé être critiqué pour différentes raisons (inégalités sociales, incapacités à résoudre certains problèmes de société, limites de l’État, montée de la privatisation, etc.), le procès qui lui est aujourd’hui intenté aurait une dimension existentielle2.

2La question plus précise que posent les initiateurs de cette réflexion, et pour laquelle il faut les remercier, consiste à savoir si les juristes ont quelque chose à dire sur le modèle économique qui sert d’arrière-plan à l’évolution ou au développement du droit. Cette question en présuppose une autre : sur la base de quel paradigme la théorie du droit s’élabore-t-elle en ce XXIe siècle ?

  • 3 F. Ost, A. Bailleux, « De la guerre des disciplines à celle des paradigmes ? », R.I.E.J., 77 (décem (...)
  • 4 D. Méda, « Une réaction : L’urgence d’un changement de paradigme », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p (...)
  • 5 A. Bailleux, F. Ost, « Six hypothèses à l’épreuve du paradigme croissanciel », R.I.E.J., 77 (décemb (...)

3Un appel à un changement de paradigme a été lancé. La réflexion sur cette question nécessite de réfléchir d’abord, comme l’ont fait François Ost et Antoine Bailleux, à cette guerre des paradigmes3, ce qui « ne prend pas directement comme objet la thématique de la croissance mais s’y intéresse à l’occasion d’une réflexion principalement consacrée à l’interdisciplinarité, aux relations entre disciplines et paradigmes et plus particulièrement à la question de savoir si l’examen des paradigmes auxquels elles se rattachent ne serait pas de nature à dédramatiser les relations entre disciplines »4. Une fois cela fait, il est possible de s’attarder plus spécifiquement au problème du paradigme de la croissance économique et à l’opposition qui se dessine avec le paradigme écologique. Dans cette guerre des paradigmes, le paradigme croissanciel dominant est de plus en plus contesté et concurrencé par le paradigme écologique5.

  • 6 G. Zagrebelsky, Le droit en douceur, Paris, Economica, 2000, p. 35. Voir aussi, plus récemment, N. (...)
  • 7 J. Commaille, B. Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, Paris, L.D.G.J., 1998 (...)
  • 8 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxe (...)
  • 9 Ibidem, p. 18. Pour une présentation du droit à l’aide du modèle de la communication, les auteurs r (...)
  • 10 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 17.
  • 11 Voir notamment K. Benyekhlef, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la (...)

4Or, dans leur ouvrage sur le passage du modèle de la pyramide à celui du réseau, paru en 2002, François Ost et Michel van de Kerchove avaient déjà constaté l’émergence d’un nouveau paradigme dans le contexte de la « mutation génétique »6 du droit et l’État7 : « de la crise du modèle pyramidal, émerge progressivement un paradigme concurrent, celui du droit en réseau »8. Ce modèle du réseau, ils l’ancraient dans la cybernétique : « le modèle du réseau relève, quant à lui, d’une ontologie relationnelle et cybernétique, liée à une pragmatique de l’intersubjectivité et de la communication »9. À cette transformation du droit selon le paradigme du réseau, il est possible d’associer « les idées de régulation (en lieu et place de la réglementation) et de gouvernance (en lieu et place du gouvernement) »10. Dans la littérature juridique, ce double constat du passage à la gouvernance et de l’émergence de nouvelles normativités et de nouveaux modes de régulation a été maintes fois renouvelé depuis deux décennies11.

  • 12 A. Lacroix, A. Machildon, « Remettre en question le paradigme économique et élaborer des nouvelles (...)
  • 13 The Limits To Growth, Chelsea, Chelsea Green Publishing, 1972 (Halte à la croissance ?, Paris, Faya (...)
  • 14 Donella H. Meadows, Dennis L. Meadows, Jørgen Randers et William W. Behrens III.
  • 15 D. L. MEADOWS et al., The Dynamics of Growth in a Finite World, Cambridge, Wright-Allen Press, 1974 (...)
  • 16 Bertalanffy a été influencé par la cybernétique dont Wiener est le fondateur ; le neurophysiologist (...)
  • 17 V. Gacogne, « Les modèles de dynamique des systèmes : des outils pédagogiques pour une aide à la go (...)

5Quant à la remise en cause du modèle de la croissance, il ne s’agit pas d’une idée entièrement nouvelle, comme en témoignent les différents débats sur cette question, qu’ils soient formulés en termes de croissance zéro, de décroissance, de développement durable, etc. Fondamentalement, c’est le système économique lui-même qui est remis en cause12. En 1972 était publié le rapport Meadows sur « Les limites de la croissance »13, que le Club de Rome avait commandé en 1970 à quatre jeunes chercheurs du Massachusetts Institute of Technology (M.I.T.)14. Pour mener cette étude, ils ont mobilisé un modèle informatique de type dynamique des systèmes appelé World3, lequel accorde une importance première aux boucles de rétroaction dans les systèmes complexes15. La dynamique des systèmes a été développée au milieu des années 1950 par le professeur Jay Forrester du M.I.T., qui est considéré comme l’un des pères fondateurs de l’approche systémique, avec Norbert Wiener, Warren MacCulloch et Ludwig von Bertalanffy16 : « La dynamique des systèmes trouve son origine dans la théorie du contrôle (ou de la commande) et de la communication, domaine qui a été appelé cybernétique en 1948 par son fondateur Norbert Wiener »17.

6À l’heure de la recherche d’un nouveau paradigme pour rendre compte des transformations contemporaines du droit, différentes hypothèses sont énoncées : pluralisme, pragmatisme, droit postmoderne, internormativité, etc. Des développements conceptuels sont élaborés, certains annonçant une révolution scientifique en cours, d’autres une variation sur un thème déjà existant. Ce maelström d’idées est parfois considéré comme un brouillamini :

  • 18 B. Barraud, Le droit postmoderne. Une introduction, Paris, L’Harmattan, 2017, p. 271.

La principale difficulté sur laquelle achoppent actuellement les promoteurs de pareille conception novatrice est que, de la « gouvernance » au « droit mou », ils s’appuient sur des thèses par trop variées et évanescentes. Pour prospérer, il leur faudrait trouver une figure de proue capable de les guider.18

  • 19 D. Mockle, « La gouvernance publique et le droit », Les Cahiers de droit, 47 (2005), p. 89 ; V. Las (...)
  • 20 Voir les articles parus dans le numéro 70 de la R.I.E.J., consacré au droit en contexte, notamment (...)

7Cette figure de proue, c’est du moins l’hypothèse qui sous-tend la présente contribution, elle existe depuis un certain temps déjà, sous la forme du « droit de la gouvernance »19. Puisque le droit doit être saisi en contexte20, cela signifie que les juristes ne peuvent être indifférents à cet environnement contextuel dans lequel le droit évolue déjà. En ce début de XXIe siècle, s’il est un élément qui se détache du contexte, lui donne un certain relief, c’est bien la révolution technologique et numérique qui transforme tout sur son passage. Tous les secteurs d’activités, tant les activités humaines que non humaines, sont touchés par cette révolution. Il n’est plus possible de penser le droit sans accorder à ce fait technologique une place prépondérante.

  • 21 N. Wiener, Cybernétique et société. L’usage humain des êtres humains, Paris, Seuil, 2014, p. 46.
  • 22 Avec l’expérience du Metaphysical Club ayant mené à l’élaboration de la philosophie pragmatique : L (...)

8Lorsqu’elle a été créée dans une perspective interdisciplinaire, la cybernétique se présentait comme une « nouvelle science »21. C’est Norbert Wiener qui a nommé ainsi cette importante réflexion, qui constituait à l’époque l’une des plus importantes expériences d’interdisciplinarité jamais menées aux États-Unis22 :

  • 23 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 47.

Depuis la fin de la deuxième guerre mondiale, je me penche sur les nombreuses ramifications de la théorie des messages. Au-delà de la théorie de la technique électrique pour la transmission des messages, un champ plus vaste englobe non seulement l’étude du langage, mais aussi l’étude des messages en tant que moyens de contrôle sur les machines et la société, le développement des machines à calculer et autres appareils automatisés analogues, certaines considérations sur la psychologie et le système nerveux, et une nouvelle théorie expérimentale de la méthode scientifique. Cette théorie générale des messages est une théorie probabiliste, partie intrinsèque du mouvement [en physique statistique] qui doit son origine à Willard Gibbs (…).23

  • 24 M. Triclot, Le moment cybernétique. La constitution de la notion d’information, Seyssel, Champ Vall (...)

9La cybernétique inclut notamment « la théorie de l’information proprement dite (ingénierie électrique des télécommunications), la linguistique (étude du langage), la théorie des servomécanismes (feed-backs informationnels et contrôle des machines), la sociologie (information, contrôle et société), la science des ordinateurs, la psychologie, la neurologie et l’épistémologie »24.

  • 25 R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1986.
  • 26 C. Lafontaine, L’empire cybernétique. Des machines à penser à la pensée machine, Paris, Seuil, 2004
  • 27 F. Dumont, Le lieu de l’homme. La culture comme distance et mémoire, Montréal, Bibliothèque québéco (...)

10Il n’est plus suffisant, à l’ère de l’interdisciplinarité, de penser le droit comme s’il était impérial et continuait de coloniser les autres domaines, dont le monde vécu comme le suggérait Habermas. « L’empire du droit »25 a cédé la place à « l’empire cybernétique »26. Or, la pensée juridique vit déjà, depuis quelques décennies, avec le règne de la technique, sous l’influence de ce qui était jadis annoncé comme l’« âge cybernétique »27.

  • 28 R. A. W. Rhodes, « The New Governance : Governing without Government », Political Studies, 44 (1996 (...)

11Dans le domaine politico-juridique, la cybernétique s’incarne aujourd’hui à travers la gouvernance28. Afin de comprendre les transformations en cours, à la fois quant aux croyances, aux comportements, aux normes et aux technologies, il importe que les juristes puissent réfléchir et agir sur la base de paradigme et de théorie juridiques qui leur offrent les moyens de leurs ambitions, de manière à ce que les normes puissent se réaliser effectivement. À défaut d’une conceptualisation adéquate, la science juridique demeure incapable de présenter une explication compréhensive du droit.

12Après avoir explicité brièvement la cybernétique (partie 1), il s’agira de voir comment les juristes ont eux-mêmes inscrit les approches qu’ils préconisent au sein de ce paradigme cybernétique (partie 2). Enfin, seront étayées certaines possibilités offertes par le droit de la gouvernance pour actualiser ce droit en transition (partie 3).

1. La cybernétique

  • 29 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 49.

13La cybernétique est une science du contrôle et de l’information. « Le but de la cybernétique, écrit Norbert Wiener, est de développer un langage et des techniques qui nous permettent effectivement de nous attaquer au problème de la régulation des communications en général, et aussi de trouver le répertoire convenable d’idées et de techniques pour classer leurs manifestations particulières selon certains concepts »29.

  • 30 Ibidem, p. 47.

14L’étymologie du mot cybernétique provient du grec kubernetes, qui signifie piloter ou gouverner un navire. Norbert Wiemer explique que « [j]usqu’à une date récente, il n’existait pas de mot pour désigner ce complexe d’idées, et afin de désigner le champ tout entier par un terme unique, je me suis vu dans l’obligation d’en inventer un. D’où le mot “cybernétique” que j’ai fait dériver du mot grec kubernetes, ou “pilote”, le même mot grec dont nous faisons en fin de compte notre mot “Gouverneur” »30. Cybernétique et gouvernance partagent donc la même étymologie.

  • 31 Th. W. Adorno, E. Frenkel-Brunswik, D. J. Levinson et al., The authoritarian personality, New York, (...)

15Le projet cybernétique n’était pas que technologique, plusieurs disciplines étant convoquées. Il présentait également une dimension politique. Wiener et les premiers cybernéticiens étaient en effet soucieux de comprendre comment se développe une société totalitaire. C’est pourquoi ils s’étaient montrés intéressés par l’une des premières études sur la personnalité autoritaire, soit l’importante étude empirique, commandée par l’American Jewish Committee et menée par le directeur de l’École de Francfort, Theodor Adorno31.

16Les chercheurs qui se sont penchés sur la cybernétique le disent et le répètent :

  • 32 M. Triclot, Le moment cybernétique., op. cit., p. 9.

Nous vivons dans un monde qui a été façonné en partie par la cybernétique. Nous sommes les héritiers des cybernéticiens, chaque fois que nous prenons place devant un ordinateur, non seulement parce que nos machines doivent leur architecture à Von Neumann, mais aussi parce que la cybernétique a exprimé avec force l’idée d’une humanité vivant parmi les machines, dans un univers de communication généralisée.32

  • 33 J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, Paris, La Découverte, 1999, p. 34.

17Nous vivons donc dans le monde imaginé par les premiers cybernéticiens au sortir de la Seconde Guerre mondiale, celui de la cybernétique : « Son projet théorique, idéologique et technique a façonné notre époque comme nul autre »33.

  • 34 Ibidem, p. 34-35.

Elle aura, en vrac et sans souci d’exhaustivité : introduit la conceptualisation et le formalisme logico-mathématiques dans les sciences du cerveau et du système nerveux ; conçu l’organisation des machines à traiter l’information et jeté les fondements de l’intelligence artificielle ; produit la « métascience » des systèmes, laquelle a laissé son empreinte sur l’ensemble des sciences humaines et sociales, de la thérapie familiale à l’anthropologie culturelle ; fortement inspiré des innovations conceptuelles en économie, recherche opérationnelle, théorie de la décision et du choix rationnel, théorie des jeux, sociologie, sciences du politique et bien d’autres disciplines ; fourni à point nommé à plusieurs « révolutions scientifiques » du XXe siècle, très diverses puisqu’elles vont de la biologie moléculaire à la relecture de Freud par Lacan, les métaphores dont elles avaient besoin pour marquer leur rupture par rapport à des paradigmes établis.34

  • 35 J. Cl. Guillebaud, Le principe d’humanité, Paris, Seuil, 2001.
  • 36 C. Lafontaine, L’empire cybernétique., op. cit., p. 13-14.

18Nouvelle vision postmoderne du monde, le modèle cybernétique nous éloigne du paradigme moderne de l’humanisme, fondé sur la notion d’autonomie subjective35. « Véritable matrice de la technoscience, la cybernétique a marqué le coup d’envoi d’une révolution épistémologique », « avec ses concepts d’entropie, d’information et de rétroaction »36. La cybernétique est aussi à la source de l’information, de l’intelligence artificielle, de l’automation, des sciences cognitives, de la biologie moléculaire, du génie génétique.

19Considéré comme le père de la cybernétique, Norbert Wiener a souhaité créer une nouvelle science pour comprendre le fonctionnement de l’esprit. La pensée cybernétique a connu un nouveau souffle, avec la seconde cybernétique, dont les figures de proue sont Heinz von Foerster et Ross Ashby, avant d’être en partie récupérée, puis remplacée par la théorie des systèmes complexes. Ces travaux de la seconde cybernétique culmineront dans les théories de l’organisation biologique des biologistes chiliens Humberto Maturana et Francisco Varela – d’où est issue la notion d’autopoïèse.

  • 37 À laquelle participent Arturo Rosenblueth, Warren McCulloch, Frank Fremon-Smith, Lawrence Frank, La (...)
  • 38 Ont participé aux conférences Macy : Norbert Wiener, John von Neumann, Warren McCulloch, Arturo Ros (...)

20Non seulement la cybernétique est-elle intrinsèquement interdisciplinaire, elle fut l’une des principales tentatives de construire une science sur la base de l’interdisciplinarité. Ayant pour thème « Feedback Mechanisms and Circular Causal in Biological and Social Systems », les conférences Macy, qui se sont tenues de 1946 à 1953 (à l’hôtel Beekman, 575 Park Avenue) à New York – avec une première rencontre en 1942, lors d’une conférence sur l’inhibition dans le système nerveux central37 –, ont réuni un groupe de chercheurs issus de différentes disciplines (des mathématiciens, des logiciens, des ingénieurs, des physiologistes, des neurophysiologistes, des psychologues, des physiciens, des biologistes, des neurologues, des économistes, des anthropologues38).

  • 39 G. Boulanger, « Allocution », Actes du 3e Congrès international de cybernétique, 11-15 septembre 19 (...)
  • 40 A. Rosenblueth, N. Wiener, J. Bigelow, « Behavior, Purpose, and Teleology », Philosophy of Science, (...)
  • 41 J. von Neumann, O. Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, New York, John Wiley & Sons, (...)

21Lors du 3e Congrès international de cybernétique en 1961, Georges Boulanger, alors président de l’Association internationale de cybernétique, exprimait ainsi cette dimension interdisciplinaire : « La cybernétique – et c’est sa raison d’exister – entend investiguer librement dans le domaine de l’esprit. Elle veut définir l’intelligence et la mesurer. Elle tentera d’expliquer le fonctionnement du cerveau et de construire des machines à penser. Elle aidera le biologiste et le médecin, et aussi l’ingénieur. La pédagogie, la sociologie, les sciences économiques, le droit, la philosophie en deviendront tributaires. Et l’on peut dire qu’il n’y a pas un secteur de l’activité humaine qui puisse lui rester étranger »39. Bien que le lien avec le béhaviorisme n’ait jamais été explicite, la filiation se dessine dans un article publié en 194340. De plus, les travaux du cybernéticien John von Neumann, publiés originalement en 1944, sur le calcul mathématique des actions humaines en fonction de certains facteurs psychologiques, vont dans ce sens41.

  • 42 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 58-59.
  • 43 C. Lafontaine, L’empire cybernétique., op. cit., p. 46.

22Rapprochant l’humain de la machine en insistant sur la notion de rétroaction, Wiener essaie de comprendre comment l’information reçue peut orienter l’action. « Ma thèse est que le fonctionnement physique de l’individu vivant et les opérations de certaines des machines à communiquer les plus récentes sont exactement parallèles dans leurs efforts analogues pour contrôler l’entropie par l’intermédiaire de la rétroaction »42. Céline Lafontaine résume comme suit le raisonnement de Wiener : « La faculté d’orienter et de réguler ses actions d’après les buts visés et les informations reçues correspond en fait à la définition cybernétique de l’intelligence. C’est elle qui permet le rapprochement entre l’être humain et la machine. Possédant potentiellement les mêmes capacités d’apprentissage, les machines intelligentes participent au maintien de l’ordre social en assurant son autorégulation rétroactive »43.

23Dans ses propres recherches menées durant la Seconde Guerre mondiale, Wiener tente de développer, dans le projet AAPredictor, une technologie permettant aux canons de défense anti-aériens de s’adapter aux changements de direction des avions ennemis. Le feedback, ou la rétroaction, constitue la notion clé pour prédire la trajectoire et déterminer la position future de la cible mobile. La rétroaction est le processus par lequel l’information est introduite dans le système pour orienter et contrôler l’action.

  • 44 A. Viala, Philosophie du droit, 2e éd., Paris, Ellipses, p. 7.
  • 45 Les machines Deep Blue et AlphaGo n’ont-t-elles pas déjà battu les champions du monde aux jeux d’éc (...)
  • 46 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 38.

24L’hypothèse fondamentale de Wiener consiste à assimiler le comportement humain à celui de la machine, et vice-versa. Ainsi, après ses humiliations cosmologique (Copernic : l’être humain n’est pas le centre de l’univers), biologique (Darwin : l’homme en descendant, il est un animal comme les autres) et psychologique (Freud : le moi n’est pas maître dans sa propre maison)44, l’être humain s’apprêterait, si ce n’est déjà fait45, à en subir une quatrième – cybernétique celle-là – avec le transhumanisme, les cyborgs, l’intelligence artificielle, les biotechnologies (Wiener : l’humain n’est qu’une machine, ou comme une machine) : « Il n’y a pas de raison pour que les machines ne puissent pas ressembler aux êtres vivants dans la mesure où elles représentent des poches d’entropie décroissantes au sein d’un système où l’entropie tend à croître »46.

  • 47 C. Lafontaine, L’empire cybernétique., op. cit., p. 77-78.

25La communication est au cœur de la cybernétique. Que ce soit la théorie mathématique de la communication, l’information ou l’informatique, la cybernétique élabore une science du contrôle et de la communication. « Dans son épistémologie cybernétique, Gregory Bateson insiste sur la contextualisation des échanges communicationnels. Centrée sur l’apprentissage, son approche de la communication humaine accorde une place prépondérante au contexte. Ramené pour l’essentiel à la rétroaction, l’apprentissage permet au sujet de s’adapter aux différents contextes »47.

2. La cybernétique, le droit et la gouvernance

  • 48 Ch. D. Raab, « Suggestions for a Cybernetic Approach to Sociological Jurisprudence », Journal of Le (...)
  • 49 A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris Seuil, 2010, p. (...)

26Les juristes ont souvent référé à la cybernétique dans leurs écrits, dans le but d’y trouver certains fondements pour la gouvernance et pour le droit. Par exemple, l’approche cybernétique a déjà été utilisée dans le passé pour analyser la Sociological Jurisprudence48. Au sujet de la gouvernance, Alain Supiot écrit : « Issu de la cybernétique, le concept de gouvernance porte à considérer le chiffre non comme un cadre, mais comme un but de l’action, ou plus exactement comme un moteur de la réaction puisque chaque acteur privé ou public est censé, non plus agir, mais rétroagir aux signaux chiffrés qui lui parviennent afin d’améliorer sa performance »49.

  • 50 C. Lafontaine, L’empire cybernétique, op. cit.
  • 51 A. Koestler, J. R. Smythies (éd.), Beyond Reductionism, London, Hutchison, 1969, p. 24 (citant les (...)

27Comme l’a montré la sociologue Céline Lafontaine50, la théorie des systèmes, qui ne serait qu’un avatar de la cybernétique, fait abondamment usage des notions développées par cette science : programme, code, information, auto-organisation, auto-reproduction, autopoïèse, etc. Cela ne saurait étonner dans la mesure où la cybernétique est parfois considérée comme la plus célèbre des approches systémiques51.

28Actuellement, toute la production scientifique portant soit sur le concept, soit sur la théorie ou l’analyse des systèmes dans divers champs du savoir, s’élabore en référence à la cybernétique et à la théorie générale des systèmes. Plus récemment, elle a aussi été marquée par l’élaboration des théories des systèmes autonomes, théories reprises par Luhmann pour les appliquer au droit.

  • 52 L. Binet, « Le droit comme système social ou la méthode systémique appliquée au droit », Les Cahier (...)

29La cybernétique, également appelée science des communications et du contrôle, dont la paternité est attribuée à Norbert Wiener, utilise les concepts de programme, de rétroaction, de régulation, de boîte noire, d’organisation, etc. La théorie cybernétique tente de montrer que les mécanismes de rétroaction fondent le comportement téléologique des machines (équilibre du système par contrôle et ajustement des circuits de communication).52

  • 53 H. Rabault, « “La machine comme modèle”. Programmation et algorithmisation de la vie sociale par le (...)
  • 54 Voir notamment J. Goulet, « La machine et le droit et la machine du droit », Les Cahiers de droit, (...)

30Dans son analyse de la théorie des systèmes de Niklas Luhmann, Hugues Rabault a récemment proposé une lecture cybernétique des notions systémiques de codage, de programmation, d’auto-observation et d’auto-programmation élaborées par le théoricien allemand53. En concevant le droit et la société comme des phénomènes communicationnels, la théorie des systèmes met en avant le modèle de la machine développé par la cybernétique, et qui devient une hypothèse explicative. Si les relations entre le droit et la machine ont retenu l’attention des juristes depuis longtemps54, la question se pose avec plus d’acuité à l’ère numérique.

  • 55 N. Luhmann, « The Autopoiesis of Social Systems », in Socio-cybernetic Paradoxes, sous la direction (...)

31Les travaux systémiques ont insisté sur le droit comme système autopoïétique55 :

  • 56 J.-G. Belley, « Le pluralisme juridique comme orthodoxie de la science du droit », Revue Canadienne (...)

Au cours des quatre dernières décennies, la théorie autopoïétique du droit promue par les juristes-sociologues allemands s’est placée à l’avant-garde de la reconceptualisation du droit comme système. Empruntant résolument le paradigme du traitement informatique de l’information, la théorie a d’abord conforté la thèse de l’autonomie du droit au point qu’on a cru y déceler une rupture avec le courant « droit et société » et son insistance sur les rapports du système juridique avec l’environnement social.56

  • 57 J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, op. cit., p. 166.

32Il est bien connu que Niklas Luhmann est le « fondateur d’une théorie juridique qui repose sur le concept de système autopoïétique élaboré par Humberto Maturana et Francisco Varela »57. Quant à Gunther Teubner, autre théoricien systémique du droit, il écrit :

  • 58 G. Teubner, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 3.

Partant des idées d’H. Maturana, H. Von Foerster et N. Luhmann, nous nous proposons de mettre en œuvre les concepts d’auto-référentialité, d’auto-organisation et d’autopoïèse dans le but de développer une acception entièrement nouvelle du droit. Celle-ci se caractérise par la clôture hypercyclique d’un système social spécifique.58

33Cette notion d’autopoïèse provient donc directement des travaux de la seconde cybernétique :

  • 59 F. J. Varela, Autonomie et connaissance. Essai sur le vivant, Paris, Le Seuil, 1989, p. 45 ; Voir : (...)

Un système autopoïétique est organisé (défini comme une unité) comme un réseau de processus de production (transformation et destruction) de composants qui (i) régénèrent continuellement par leurs transformations et leurs interactions le réseau qui les a produits, et qui (ii) constituent le système en tant qu’unité concrète dans l’espace où il existe, en spécifiant le domaine topologique où il se réalise comme réseau.59

  • 60 F. Ost, M. van de Kerchove, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, Presses universita (...)
  • 61 J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, op. cit., p. 128 ; H. von Foerster, « On Self-Or (...)
  • 62 F. Ost, M. van de Kerchove, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 9. Les auteu (...)

34François Ost et Michel van de Kerchove ont analysé le système juridique entre ordre et désordre60, ce qui permet là encore de tisser des liens avec la cybernétique car « cette idée selon laquelle il n’y a d’organisation que dans un entre-deux entre l’ordre et le désordre, sera au cœur de la seconde cybernétique, avec le principe d’“ordre par le bruit” (order from noise) formulé par Heinz von Foerster en 1960, puis de la théorie de l’auto-organisation développée par Henri Atlan »61. D’ailleurs, en débutant leur ouvrage, Ost et van de Kerchove se réfèrent expressément aux travaux cybernétiques : « Tandis qu’aujourd’hui, les discussions juridiques semblent gagnées par le “nouveau paradigme” de la “théorie générale des systèmes” ou analyse systémique qui s’est développée à l’intersection de la biologie, de la cybernétique et de la théorie mathématique de la communication, à la suite notamment des travaux de L. von Bertalanffy »62.

  • 63 Voir notamment le récent numéro des Archives de philosophie du droit, 60 (2018), consacré à la just (...)
  • 64 F. Kort, « The Quantitative Content Analysis of Judicial Decision », Prod, 3 (1960), p. 11 ; S. Nag (...)

35Dans le contexte actuel de la justice dite prédictive63, l’usage des calculs mathématiques ou statistiques pour fonder ou prédire les décisions judiciaires est soulevé. Ce n’est toutefois pas, là encore, une question entièrement nouvelle64.

  • 65 M. Maesschalck, Gouvernance réflexive de la recherche et de la connaissance innovante, London, ISTE (...)
  • 66 C. Choquette, A. Létourneau (dir.), Vers une gouvernance de l’eau au Québec, Québec, Éditions Multi (...)
  • 67 P. Laborier, P. Noreau, M. Rioux et al. (dir.), Les Réformes en santé et en justice, Québec, Presse (...)
  • 68 A. Lajoie (dir.), Gouvernance autochtone : aspects juridiques, économiques et sociaux, Montréal, Th (...)
  • 69 OCDE, Governing the City, Éditions OCDE, Paris, 2015, en ligne, https://doi.org/10.1787/97892642265 (...)
  • 70 G. Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionalisme sociétal à l’ère de la globalisation, (...)

36Le droit de la gouvernance représente la plus récente concrétisation juridique du projet cybernétique : « La gouvernance est un processus expérimental visant à transformer les rôles et les formes de production normative. L’enjeu est d’expérimenter de nouveaux comportements d’acteurs eux-mêmes guidés par un usage innovant des normes »65. Le passage à la gouvernance s’observe dans plusieurs domaines : gouvernance de l’eau66, gouvernance de la santé67, gouvernance autochtone68, gouvernance des villes69, etc. Aucun domaine d’activités de la société ne semble échapper à ce changement de paradigme, alors que le constitutionnalisme se fait de plus en plus global70.

  • 71 J. Chevallier, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », Revue française d’administratio (...)
  • 72 Banque mondiale, Rapport Governance and Development, 1992.
  • 73 J. Chevallier, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », op. cit., p. 203, 206.
  • 74 B. Frydman, Petit manuel pratique de droit global, Bruxelles, Académie royale de Belgique, 2014.
  • 75 J. Chevallier, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », op. cit., p. 203 ; D. Mockle, L (...)

37La gouvernance est également devenue, dans différents contextes, un instrument de réforme, un outil d’évaluation et un mode de gestion. La gouvernance prend différentes formes : 1) la gouvernance d’entreprise (corporate governance) « vise à construire un nouveau management, reposant sur l’interaction entre les différents pouvoirs existant au sein de l’entreprise, et en tout premier lieu celui détenu par les actionnaires et les dirigeants »71. La gouvernance d’entreprise se concentre surtout sur les objectifs d’efficacité et d’efficience, dans une logique économique et managériale, en insistant sur la coopération avec les nombreux acteurs impliqués, les parties prenantes (stakeholders), les employés, les dirigeants ou les actionnaires ; 2) la bonne gouvernance (good governance), « prônée par les organisations financières internationales comme moyen de réforme des institutions des pays en développement, la “gestion saine du développement” exigeant, selon la Banque mondiale, l’instauration de normes et d’institutions assurant un cadre prévisible et transparent pour la conduite des affaires publiques et obligeant les tenants du pouvoir à rendre des comptes »72. Souvent associée à l’État de droit, la bonne gouvernance est devenue un étalon de mesure des bonnes pratiques en matière de transparence des finances publiques, dans le développement d’un droit mondial et d’une démocratie par le droit. Des programmes appuyés par le FMI sont conditionnels au respect de ce code de bonnes pratiques ; 3) la gouvernance globale (global governance), qui vise « à établir de nouveaux modes de régulation et d’intégration de la société internationale »73. Cette gouvernance globale participe de la mondialisation de l’économie, de la finance et des échanges commerciaux. À la gouvernance globale correspond l’hypothèse du droit global, portée principalement par les chercheurs du Centre Perelman réunis autour de Benoît Frydman74. Prenant acte du tournant global, ou de la globalisation, cette approche entend rendre compte de ses effets sur le droit ; et 4) la nouvelle gouvernance étatique75, caractérisée par le recours aux techniques managériales et à une nouvelle gestion publique, dont la gestion par résultats. Les méthodes développées dans le privé ont pu influencer la gouvernance publique en faisant appel au management, également transposé à la sphère étatique par le New Public Management. Inversement, certaines préoccupations généralement associées au bien commun ou collectif ont été dévolues aux entreprises, notamment en termes de responsabilité sociale des entreprises, ce qui a pu parfois être compris comme un désinvestissement de l’État.

  • 76 V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, op. cit.

38Cette nouvelle gouvernance, tant étatique que globale, se traduit par l’émergence de nouvelles normes : politique, directive, principe directeur, ligne directrice, circulaire, instruction, guide, manuel, plan d’action, stratégie, plan stratégique, mémorandum, orientation, certification, bulletin, rapport sur les priorités, code de conduite, règle interne, indicateur, standard, entente administrative, partenariat public-privé, contrat de performance, étude ou analyse d’impacts, norme technique, contrat-type, résolution, règle de bonne pratique, code d’éthique et de déontologie, communication, normalisation, certification, donnée informationnelle, accord, commentaire, convention-type, loi de programmation, loi expérimentale, loi éthique, charte des usagers, schéma, norme d’application, balise, etc. Bref, ces nouvelles normes de gouvernance relèvent de l’expertise, de l’information, de la normalisation et des recommandations76.

  • 77 L. Lalonde, S. Bernatchez, « L’hypothèse des lois à exigence de réflexivité : un instrument de gouv (...)
  • 78 L. Lalonde, « Les “Lois Éthiques”, un défi pour le droit », Revue Éthique Publique, 12 (2011), p. 1
  • 79 B. Faure (dir.), Les objectifs dans le droit, Paris, Dalloz, 2010.
  • 80 P. Lascoumes, P. Le Galès, Gouverner par les instruments, Paris, Presses de Sciences Po, 2005.
  • 81 J.-P. Gaudin, Gouverner par contrat, Paris, Presses de la Fondation nationale des Sciences politiqu (...)
  • 82 M. Marzouki, P. Simon, « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », Mouvements, 62 (2010), p. 7.
  • 83 H. Bergeron, P. Castel, S. Duboisson-Quellier, « Gouverner par les labels. Une comparaison des poli (...)
  • 84 A. Van Waeyenberge, B. Frydman (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux (...)
  • 85 O. Leclerc, T. Sachs, « Gouverner par les incitations. La diffusion d’une logique incitative dans l (...)
  • 86 A. Supiot, La Gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France (2012- 2014), Paris, Fayard, (...)
  • 87 P. de Montalivet (dir.), Gouvernance et participation, Bruxelles, Bruylant, 2011 ; L. Côté, B. Léve (...)
  • 88 A. Sweeney-Beaudry, La reconstruction du concept de légitimité dans les courants juridiques contemp (...)
  • 89 P. Rosanvallon, La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Paris, Seuil, 200 (...)

39Avec l’émergence de la gouvernance, de nouveaux acteurs contribuent à l’élaboration et l’application des normes : organisations privées, agences de régulation, citoyens-destinataires, société civile, partenaires, parties prenantes… L’État lui-même participe à cette gouvernance, en se transformant et en adoptant des normes de gouvernance qui interpellent les acteurs dans la production et l’application normatives : il s’agit, dès lors, de normes à exigence de réflexivité77. Par ces lois, l’État met en place des mécanismes de gestion, des dispositifs participatifs qui associent les destinataires de la norme à l’élaboration des normes et à leur application ; il adopte des lois de programme, des lois cadres, des lois expérimentales, des lois éthiques78, qui exigent de la part des destinataires qu’ils interviennent à partir de leur contexte, monde vécu ou forme de vie. La gouvernance s’effectue par les objectifs79, les instruments80, les contrats81, les fichiers82, les labels83, les standards, les indicateurs84, les incitations85, les algorithmes et les nombres86. Les exigences de la gouvernance – en termes d’efficacité, d’efficience, de participation87, de légitimité88, d’impartialité, de réflexivité et de proximité89 –, tendent à devenir de nouvelles exigences normatives.

3. Le droit en transition : le droit de la gouvernance

  • 90 L. Couffignal, « Essai d’une définition générale de la cybernétique », Actes du 1er Congrès interna (...)
  • 91 B. Rappin, Au fondement du management. Théologie de l’Organisation, vol. 1, Nice, Les éditions Ovad (...)

40Dans la mesure où la cybernétique peut être tenue pour la matrice de la gouvernance, les théories contemporaines du droit de la gouvernance s’inscrivent dans cette généalogie. Pour le dire autrement, cette science du contrôle et de l’information s’incarne aujourd’hui dans des processus et des normes de gouvernance qui font appel à diverses disciplines, dont le management, l’économie, la philosophie politique, la sociologie et le droit. En découlent des exigences d’efficacité, d’efficience, de légitimité, d’effectivité et de validité. Avec la cybernétique, les logiques technoscientifique et technomanagériale sont en partie substituées aux modes modernes de réglementation. Selon Louis Couffignal, la cybernétique est « l’art d’assurer l’efficacité de l’action »90. Il n’est pas étonnant, dans ce contexte, que le management soit aujourd’hui considéré dans la lignée directe de la cybernétique91.

  • 92 V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, op. cit.
  • 93 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit.

41En lui-même, le droit de la gouvernance92 témoigne d’une transformation, sinon d’une transition, du droit : du droit du gouvernement au droit de la gouvernance, de la réglementation à la régulation93. Plusieurs juristes intéressés par la philosophie et la théorie du droit se sont en conséquence intéressés au phénomène de la gouvernance après que les sociologues du droit eurent tôt fait de constater l’émergence de transformations dans la production normative et les modes de régulation.

42Dans cette troisième et dernière partie, il s’agit de montrer, à travers certains exemples, comment le droit de la gouvernance permet de mettre en œuvre les impératifs de la transition écologique.

  • 94 G. E. Hutchison, « Circular Causal Systems in Ecology », Annals of the New York Academy of Sciences(...)

43Il convient, au départ, de souligner que des liens entre la cybernétique et l’écologie ont été établis dès les premiers travaux des cybernéticiens. Parmi les pionniers du concept d’écosystème figure Howard T. Odum, dont la thèse de doctorat a été dirigée par l’écologiste George Evelyn Hutchison. Or, ce dernier a participé activement aux conférences Macy, ce qui atteste des liens originaux entre la cybernétique et l’écologie94 :

  • 95 C. Lafontaine, L’empire cybernétique, op. cit., p. 76 ; Voir aussi P. Taylor, « Technocratic Optimi (...)

Inspiré des notions de rétroaction, de causalité circulaire et d’information, Hutchison développe un modèle écologique dans lequel les environnements naturels sont conçus comme des réseaux interdépendants en constante relation les uns avec les autres (« circular causal systems in ecology »). C’est à un de ses étudiants de Yale, Tom Odum, que l’on doit l’élaboration du concept d’écosystème. Ce dernier participe d’une naturalisation du modèle cybernétique à l’échelle planétaire.95

  • 96 Financé par le Conseil de recherches en sciences humaines (CRSH), programme Savoir 2018-2023.
  • 97 C. Choquette, A. Létourneau (dir.), Vers une gouvernance de l’eau au Québec, op. cit. ; dans cet ou (...)

44De nombreux chercheurs s’intéressant au droit de la gouvernance travaillent en ce moment à des projets de recherche sur la transition écologique. C’est ainsi, à titre d’exemple, que le Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouvernance pilote un projet interdisciplinaire sur l’adaptation du droit aux changements climatiques96. Comme le montrent les travaux de ma collègue Catherine Choquette, chercheuse principale dans ce projet, il existe des liens très étroits entre la gouvernance et l’écologie97.

  • 98 O. De Schutter, « La cage et le labyrinthe : S’évader de la religion de la croissance », R.I.E.J., (...)

45Lorsqu’il invite à réfléchir aux dispositifs de gouvernance à instituer pour préparer une société d’après-croissance98, Olivier De Schutter écrit que c’est

  • 99 Ibidem, p. 115.

sous le signe de l’autonomie qu’il faut placer la recherche de mécanismes de gouvernance permettant de favoriser la transition vers une société qui n’aurait plus la croissance pour horizon ultime, et quasi exclusif. L’autonomie, c’est en effet la possibilité réelle pour l’individu comme pour la société de se donner ses propres normes. C’est créer les conditions d’une réflexivité suffisante, permettant aussi bien à l’individu qu’à la collectivité de se fixer des objectifs à long terme, et de faire des choix permettant de progresser vers ces objectifs.99

  • 100 Ibidem, p. 122.
  • 101 Ibidem, p. 123.
  • 102 L. Damay, A. Guisset, « Une réaction : Penser la sortie de l’imaginaire de la croissance au travers (...)
  • 103 Un projet de recherche est en cours au Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouv (...)
  • 104 P. de Montalivet (dir.), Gouvernance et participation, op. cit. ; A.-J. Arnaud, La gouvernance. Un (...)
  • 105 Ch. Sabel, M. Dorf, « AConstitution of Democratic Experimentalism », Columbia Law Review, 98 (1998) (...)
  • 106 J. Lenoble, M. Maesschalck, L’action des normes. Éléments pour une théorie de la gouvernance, Sherb (...)
  • 107 J. Lenoble, M. Maesschalck, Démocratie, droit et gouvernance, op. cit.

46La perspective d’une gouvernance de la transition suppose « la création d’espaces à partir desquels la re-création de normes par l’individu doit redevenir possible. Les formes classiques de la démocratie représentative et de la consommation responsable n’y suffisent plus »100. Pour y parvenir, il convient de revitaliser la démocratie locale et de renforcer la société civile101. Parmi les différentes pistes qui ont été examinées pour penser la sortie de la croissance, l’une d’elles consiste à proposer des initiatives locales de transition102. Cette voie s’inscrit dans la gouvernance de proximité103 et de participation104, dans un expérimentalisme démocratique105 où la réflexivité et l’apprentissage sont davantage développés106 – dans ce que Jacques Lenoble et Marc Maesschack nomment une approche génétique de la gouvernance107.

47En ce sens, on peut imaginer

  • 108 O. De Schutter, « La cage et le labyrinthe : S’évader de la religion de la croissance », op. cit., (...)

un apprentissage qui conduit à poser la question même de son identité, à travers une démarche de type généalogique qui conduit à se demander d’où vient la compréhension héritée de ce que représente le « progrès », ou la « réussite », à l’échelle de l’individu ou de la société : ce ne sont plus seulement les moyens qui sont inappropriés à réaliser l’objectif que l’on s’est donné, et ce n’est pas seulement que l’objectif à poursuivre est incorrectement défini, c’est en définitive ce à quoi nous croyons qui est en cause – notre représentation de nous-mêmes, à l’échelle de l’individu ou de la collectivité.108

  • 109 C. Villani, Donner un sens à l’intelligence artificielle. Pour une stratégie nationale et européenn (...)
  • 110 A. Turing, « Computing Machinery and Intelligence », Mind, octobre 1950 – republié dans Collected W (...)

48Par ailleurs, certaines recherches sont actuellement menées afin d’examiner comment les technologies, et en particulier l’intelligence artificielle (IA), vont être au service de l’environnement et permettre le développement de certains moyens de lutte contre le réchauffement climatique. La partie 4 du rapport Villani, intitulée L’intelligence artificielle au service d’une économie plus écologique, offre à cet égard des pistes de réflexion pour penser la transition écologique avec l’assistance de l’IA109. Certains cybernéticiens, avec d’autres110, ont été des précurseurs de l’intelligence artificielle.

  • 111 B. Frydman, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », in Gouverner par les standards (...)

49En ce domaine de la gouvernance environnementale, les rapports d’hybridation entre les normes techniques et les normes juridiques sont importants et laissent place à une certaine « inventivité de l’ingénierie normative »111. Benoît Frydman donne l’exemple du système de permis de polluer négociables créé à la suite du Protocole de Kyoto, afin de réduire les émissions de carbone et de lutter contre le réchauffement climatique :

  • 112 Ibidem, p. 5, aux p. 64-65.

L’ingénierie juridico-financière a mis en place un système de gouvernance, basé sur la création d’un marché artificiel, dans lequel des autorisations administratives d’émettre des gaz à effet de serre dans l’atmosphère sont insérées dans des titres négociables, qui sont ensuite échangés sur le marché en sorte de produire un prix de référence, susceptible d’orienter les choix des agents économiques en termes d’investissement dans des technologies propres.112

  • 113 A. Flückiger, « Gouverner par des “coups de pouce” (nudges), instrumentaliser nos biais cognitifs a (...)
  • 114 R. H. Thaler, C. R. Sunstein, Nudge. Improving Decision about Health, Wealth and Happiness, Yale, Y (...)
  • 115 A. Flückiger, « Gouverner par des “coups de pouce” (nudges)… », op. cit., p. 199.
  • 116 B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in La science du droit dans la globalisation, sou (...)
  • 117 F. Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 3-4.

50Les comportements des citoyens et des acteurs peuvent également être influencés par des incitations, dans une sorte de gouvernance par les nudges113. La gouvernance par les incitations (ou par la création d’environnements comportementaux incitateurs), basée sur la méthode mise en avant par Richard H. Thaler et Cass R. Sunstein114, consiste à organiser l’architecture de choix afin de « pousser les citoyens à mieux respecter les lois et à mettre en œuvre spontanément les politiques publiques sans qu’ils s’en rendent vraiment compte »115, de manière à ce qu’ils agissent « librement » conformément aux attentes. Ces nudges prennent la forme d’O.J.N.I.116, ces objets juridiques non identifiés « qui prolifèrent aujourd’hui, et qui, à l’instar d’un coup de coude incitent “en douceur” à adopter le comportement souhaité »117. Les effets de régulation produits par les nudges peuvent tout à fait servir des fins écologiques.

  • 118 Organisation internationale de normalisation, ISO 14001 : https://www.iso.org/fr/iso-14001-environm (...)
  • 119 Bureau de normalisation du Québec, norme ISO 14001 : https://www.bnq.qc.ca/fr/normalisation/environ (...)
  • 120 Bureau de normalisation du Québec, norme ISO 14001 : https://www.bnq.qc.ca/fr/normalisation/environ (...)

51Le droit de la gouvernance peut encore prendre la forme de normes de certification équitable, biologique, environnementale. Par exemple, la norme ISO 14001 sur le management environnemental par les entreprises « définit les critères d’un système de management environnemental et trace un cadre qu’une entreprise ou une organisation peuvent appliquer pour mettre sur pied un système efficace »118. La gestion environnementale vise à assurer que les impacts environnementaux soient pris en compte et fassent l’objet de « mesures sérieuses et d’amélioration »119. Les exigences de cette certification de gestion environnementale concernent « la planification (aspects environnementaux, objectifs, cibles, programme(s), exigences légales et autres exigences), la mise en œuvre et le fonctionnement (ressources, rôles, responsabilité et autorité, communication, documentation, etc.), le contrôle (surveillance et mesurage, évaluation de la conformité, audit interne, etc.), la revue de la direction »120.

Conclusion

52Au moment où les juristes s’interrogent sur la nécessité d’un changement de paradigme, pour penser la nécessaire transition écologique, l’appel à un nouveau modèle épistémologique se fait fortement entendre. Alors que différentes pistes sont examinées en ce sens, il convient de se demander si celles déjà existantes ont encore quelque chose à dire sur cette question. À cet égard, le paradigme du réseau, qui est fondé sur la cybernétique, n’a peut-être pas dit son dernier mot. Le paradigme cybernétique s’incarne aujourd’hui dans le droit de la gouvernance, lequel offre, par les normes et les processus qu’il met de l’avant, des possibilités pour fonder le droit en transition.

Notes

1 Voir notamment, A. Bailleux, « Quand la croissance pâlit. Avant-propos », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 25.

2 Ch. Arnsperger, « Critique existentielle de la croissance économique. Éléments pour une “transition anthropologique” », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 73.

3 F. Ost, A. Bailleux, « De la guerre des disciplines à celle des paradigmes ? », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 5.

4 D. Méda, « Une réaction : L’urgence d’un changement de paradigme », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 55.

5 A. Bailleux, F. Ost, « Six hypothèses à l’épreuve du paradigme croissanciel », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 27.

6 G. Zagrebelsky, Le droit en douceur, Paris, Economica, 2000, p. 35. Voir aussi, plus récemment, N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais (dir.), Les mutations de la norme. Le renouvellement des sources du droit, Paris, Economica, 2011.

7 J. Commaille, B. Jobert (dir.), Les métamorphoses de la régulation politique, Paris, L.D.G.J., 1998 ; J. Chevallier, « Vers un droit post-moderne ? Les transformations de la régulation juridique », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 3 (1998) ; p. 656 ; J. Chevallier, L’État post-moderne, Paris, LGDJ, 2017 ; Ch. A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, Paris, L.G.D.J. 1999 ; Charles-Albert Morand, L’État propulsif. Contribution à l’étude des instruments d’action de l’État, Paris, Publisud, 1991 ; P. Issalys, Répartir les normes. Le choix entre les formes d’action étatique, Québec, Société de l’assurance automobile du Québec, 2001.

8 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 14.

9 Ibidem, p. 18. Pour une présentation du droit à l’aide du modèle de la communication, les auteurs réfèrent alors à M. van Hoecke, Law as communication, Oxford, Hart Publishing, 2002 et J. Lenoble, Droit et communication, Paris, Les Éditions du Cerf, 1994.

10 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 17.

11 Voir notamment K. Benyekhlef, Une possible histoire de la norme. Les normativités émergentes de la mondialisation, Montréal, 2e éd., Thémis, 2015.

12 A. Lacroix, A. Machildon, « Remettre en question le paradigme économique et élaborer des nouvelles alternatives », Revue éthique publique, 16 (2014), n° 2, p. 5.

13 The Limits To Growth, Chelsea, Chelsea Green Publishing, 1972 (Halte à la croissance ?, Paris, Fayard, 1972). Voir aussi D. L. Meadows, D. H. Meadows, J. Randers, Les limites à la croissance, Montréal, Écosociété, 2013 [2004].

14 Donella H. Meadows, Dennis L. Meadows, Jørgen Randers et William W. Behrens III.

15 D. L. MEADOWS et al., The Dynamics of Growth in a Finite World, Cambridge, Wright-Allen Press, 1974 (Dynamique de la croissance dans un monde fini, Paris, Economica, 1977).

16 Bertalanffy a été influencé par la cybernétique dont Wiener est le fondateur ; le neurophysiologiste Warren McCulloch a aussi participé aux travaux de la cybernétique et il est considéré comme l’un des pères fondateurs de l’intelligence artificielle.

17 V. Gacogne, « Les modèles de dynamique des systèmes : des outils pédagogiques pour une aide à la gouvernance des systèmes ? », p. 2, en ligne,
http://www.afscet.asso.fr/resSystemica/Pau%202006/GacogneTXT.pdf.

18 B. Barraud, Le droit postmoderne. Une introduction, Paris, L’Harmattan, 2017, p. 271.

19 D. Mockle, « La gouvernance publique et le droit », Les Cahiers de droit, 47 (2005), p. 89 ; V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, Paris, LexisNexis, 2015.

20 Voir les articles parus dans le numéro 70 de la R.I.E.J., consacré au droit en contexte, notamment A. Bailleux, F. Ost, « Droit, contexte et interdisciplinarité : refondation d’une démarche », R.I.E.J., 70 (juin 2013), p. 25.

21 N. Wiener, Cybernétique et société. L’usage humain des êtres humains, Paris, Seuil, 2014, p. 46.

22 Avec l’expérience du Metaphysical Club ayant mené à l’élaboration de la philosophie pragmatique : L. Menand, The Metaphysical Club. A Story of Ideas in America, New York, Farrar, Straus and Giroux, 2001.

23 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 47.

24 M. Triclot, Le moment cybernétique. La constitution de la notion d’information, Seyssel, Champ Vallon, 2008, p. 75.

25 R. Dworkin, Law’s Empire, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1986.

26 C. Lafontaine, L’empire cybernétique. Des machines à penser à la pensée machine, Paris, Seuil, 2004.

27 F. Dumont, Le lieu de l’homme. La culture comme distance et mémoire, Montréal, Bibliothèque québécoise, 1994 [1968], p. 122.

28 R. A. W. Rhodes, « The New Governance : Governing without Government », Political Studies, 44 (1996/4), p. 652.

29 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 49.

30 Ibidem, p. 47.

31 Th. W. Adorno, E. Frenkel-Brunswik, D. J. Levinson et al., The authoritarian personality, New York, Harper and Row, 1950. (Études sur la personnalité autoritaire, Paris, Allia, 2007).

32 M. Triclot, Le moment cybernétique., op. cit., p. 9.

33 J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, Paris, La Découverte, 1999, p. 34.

34 Ibidem, p. 34-35.

35 J. Cl. Guillebaud, Le principe d’humanité, Paris, Seuil, 2001.

36 C. Lafontaine, L’empire cybernétique., op. cit., p. 13-14.

37 À laquelle participent Arturo Rosenblueth, Warren McCulloch, Frank Fremon-Smith, Lawrence Frank, Lawrence Kubie et le couple d’anthropologues Gregory Bateson et Margaret Mead – voir J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, op. cit., p. 66.

38 Ont participé aux conférences Macy : Norbert Wiener, John von Neumann, Warren McCulloch, Arturo Rosenblueth, Claude Shannon, Paul Lazarzfeld, Alex Bavelas, Ross Ashby, Roman Jakobson, Gregory Bateson, Margaret Mead, Mollie Harrower, Kurt Levin, Heinrich Klüver, Lawrence Kubie, Leonard J. Savage, Filmer Northrop. Pour la liste complète, voir S. J. Heims, The Cybernetics Group, 1946-1953. Constructing a Social Science for Postwar America, Cambridge (Mass.), MIT Press, 1991, p. 285-286. Voir aussi J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, op. cit., p. 74, n. 32.

39 G. Boulanger, « Allocution », Actes du 3e Congrès international de cybernétique, 11-15 septembre 1961, Namur, 1965, p. XVIII, cité dans C. Lafontaine, L’Empire cybernétique., op. cit., p. 25.

40 A. Rosenblueth, N. Wiener, J. Bigelow, « Behavior, Purpose, and Teleology », Philosophy of Science, 10 (1943), p. 18 (traduction : « Comportement, intention et téléologie », Les Études philosophiques, 16 (1961), p. 147).

41 J. von Neumann, O. Morgenstern, Theory of Games and Economic Behavior, New York, John Wiley & Sons, 1964.

42 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 58-59.

43 C. Lafontaine, L’empire cybernétique., op. cit., p. 46.

44 A. Viala, Philosophie du droit, 2e éd., Paris, Ellipses, p. 7.

45 Les machines Deep Blue et AlphaGo n’ont-t-elles pas déjà battu les champions du monde aux jeux d’échecs et de Go ?

46 N. Wiener, Cybernétique et société., op. cit., p. 38.

47 C. Lafontaine, L’empire cybernétique., op. cit., p. 77-78.

48 Ch. D. Raab, « Suggestions for a Cybernetic Approach to Sociological Jurisprudence », Journal of Legal Education, 17 (1965), p. 397.

49 A. Supiot, L’esprit de Philadelphie. La justice sociale face au marché total, Paris Seuil, 2010, p. 84.

50 C. Lafontaine, L’empire cybernétique, op. cit.

51 A. Koestler, J. R. Smythies (éd.), Beyond Reductionism, London, Hutchison, 1969, p. 24 (citant les propos de Ludwig von Bertalanffy).

52 L. Binet, « Le droit comme système social ou la méthode systémique appliquée au droit », Les Cahiers de Droit, 32 (1991), p. 439, 443.

53 H. Rabault, « “La machine comme modèle”. Programmation et algorithmisation de la vie sociale par le droit », in Systèmes psychiques et systèmes sociaux, sous la direction de L. K. Sosoe, Hildesheim, Olms, 2017, p. 19.

54 Voir notamment J. Goulet, « La machine et le droit et la machine du droit », Les Cahiers de droit, 14 (1973), p. 473 ; J. Goulet, La machine à faire le droit, Sillery, Presses de l’Université du Québec, 1987.

55 N. Luhmann, « The Autopoiesis of Social Systems », in Socio-cybernetic Paradoxes, sous la direction de F. Geyer et J. van der Zouwen, London, Sage, 1986, p. 172 ; G. Teubner, Le droit, un système auto-poïétique, Paris, Presses universitaires de France, 1993 ; N. Luhmann, « The Unity of the Legal System », in Autopoietic Law : A New Approach to Law and Society, sous la direction de G. Teubner, Berlin, de Gruyter, 1988, p. 21.

56 J.-G. Belley, « Le pluralisme juridique comme orthodoxie de la science du droit », Revue Canadienne Droit et Société, 26 (2011), p. 257, 269.

57 J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, op. cit., p. 166.

58 G. Teubner, Le droit, un système autopoïétique, op. cit., p. 3.

59 F. J. Varela, Autonomie et connaissance. Essai sur le vivant, Paris, Le Seuil, 1989, p. 45 ; Voir : H. R. Maturana, F. J. Varela, Autopoieisis and Cognition, Dordrecht, D. Reidel Publishing Company, 1980, p. 78-79.

60 F. Ost, M. van de Kerchove, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, Presses universitaires de France, 1988.

61 J.-P. Dupuy, Aux origines des sciences cognitives, op. cit., p. 128 ; H. von Foerster, « On Self-Organizing Systems and their Environments », in Observing Systems, Intersystems Publications, 1981 [1960].

62 F. Ost, M. van de Kerchove, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 9. Les auteurs réfèrent à L. von Bertalanffy, Théorie générale des systèmes, Paris, Dunod, 1973.

63 Voir notamment le récent numéro des Archives de philosophie du droit, 60 (2018), consacré à la justice prédictive ; A. Garapon, J. Lassègue, Justice digitale, Paris, Presses universitaires de France, 2018.

64 F. Kort, « The Quantitative Content Analysis of Judicial Decision », Prod, 3 (1960), p. 11 ; S. Nagel, « Using Calculations to Predict Judicial Decisions », The American Behavioral Scientist, 4 (1960), p. 24 ; L. H. Tribe, « Trials by Mathematics : Precision and Ritual in the Legal Process », Harvard Law Review, 84 (1971), p. 1329.

65 M. Maesschalck, Gouvernance réflexive de la recherche et de la connaissance innovante, London, ISTE editions, 2017, p. 23-24.

66 C. Choquette, A. Létourneau (dir.), Vers une gouvernance de l’eau au Québec, Québec, Éditions MultiMondes, 2008.

67 P. Laborier, P. Noreau, M. Rioux et al. (dir.), Les Réformes en santé et en justice, Québec, Presses de l’Université Laval, 2008.

68 A. Lajoie (dir.), Gouvernance autochtone : aspects juridiques, économiques et sociaux, Montréal, Thémis, 2005 ; Gh. Otis (dir.), Droit, territoire et gouvernance des peuples autochtones, Québec, Presses de l’Université Laval, 2005.

69 OCDE, Governing the City, Éditions OCDE, Paris, 2015, en ligne, https://doi.org/10.1787/9789264226500-en.

70 G. Teubner, Fragments constitutionnels. Le constitutionalisme sociétal à l’ère de la globalisation, Paris, Classiques Garnier, 2016.

71 J. Chevallier, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », Revue française d’administration publique, 1-2 (2003), p. 203, 205.

72 Banque mondiale, Rapport Governance and Development, 1992.

73 J. Chevallier, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », op. cit., p. 203, 206.

74 B. Frydman, Petit manuel pratique de droit global, Bruxelles, Académie royale de Belgique, 2014.

75 J. Chevallier, « La gouvernance, un nouveau paradigme étatique ? », op. cit., p. 203 ; D. Mockle, La gouvernance, le droit et l’État, Bruxelles, Bruylant, 2007.

76 V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, op. cit.

77 L. Lalonde, S. Bernatchez, « L’hypothèse des lois à exigence de réflexivité : un instrument de gouvernance réflexive et un grand défi pour la théorie du droit », in La place du droit dans la nouvelle gouvernance étatique, sous la direction de L. Lalonde, S. Bernatchez, Sherbrooke, Éditions Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2011, p. 159.

78 L. Lalonde, « Les “Lois Éthiques”, un défi pour le droit », Revue Éthique Publique, 12 (2011), p. 1.

79 B. Faure (dir.), Les objectifs dans le droit, Paris, Dalloz, 2010.

80 P. Lascoumes, P. Le Galès, Gouverner par les instruments, Paris, Presses de Sciences Po, 2005.

81 J.-P. Gaudin, Gouverner par contrat, Paris, Presses de la Fondation nationale des Sciences politiques, 2007 ; S. Chassignard-Pinet, D. Hiez (dir.), La contractualisation de la production normative, Paris, Dalloz, 2008.

82 M. Marzouki, P. Simon, « Sous contrôle. Gouverner par les fichiers », Mouvements, 62 (2010), p. 7.

83 H. Bergeron, P. Castel, S. Duboisson-Quellier, « Gouverner par les labels. Une comparaison des politiques de l’obésité et de la consommation durable », Gouvernement et action publique, 3 (2014), p. 7.

84 A. Van Waeyenberge, B. Frydman (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, Bruxelles, Bruylant, 2013.

85 O. Leclerc, T. Sachs, « Gouverner par les incitations. La diffusion d’une logique incitative dans le droit du travail », Revue française de socio-économie, 2 (2015), p. 171 ; M. Arrignon, Gouverner par les incitations. Les nouvelles politiques sociales en Europe, Grenoble, Presses universitaires de Grenoble, 2016.

86 A. Supiot, La Gouvernance par les nombres, Cours au Collège de France (2012- 2014), Paris, Fayard, 2015.

87 P. de Montalivet (dir.), Gouvernance et participation, Bruxelles, Bruylant, 2011 ; L. Côté, B. Lévesque, G. Morneau (dir.), État stratège & participation citoyenne, Montréal, Presses de l’Université du Québec, 2009.

88 A. Sweeney-Beaudry, La reconstruction du concept de légitimité dans les courants juridiques contemporains : une transformation éclairée par les Autres savoirs disciplinaires, mémoire de maîtrise, Faculté de droit, Université de Sherbrooke, 2018.

89 P. Rosanvallon, La légitimité démocratique. Impartialité, réflexivité, proximité, Paris, Seuil, 2008 ; J. Lenoble, M. Maesschalck, Démocratie, droit et gouvernance, Sherbrooke, Éditions Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2011, p. 27.

90 L. Couffignal, « Essai d’une définition générale de la cybernétique », Actes du 1er Congrès international de cybernétique, 26-29 juin 1956, Namur, 1958, p. 48.

91 B. Rappin, Au fondement du management. Théologie de l’Organisation, vol. 1, Nice, Les éditions Ovadia, 2014.

92 V. Lasserre, Le nouvel ordre juridique. Le droit de la gouvernance, op. cit.

93 F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit.

94 G. E. Hutchison, « Circular Causal Systems in Ecology », Annals of the New York Academy of Sciences, 50 (1948), p. 221.

95 C. Lafontaine, L’empire cybernétique, op. cit., p. 76 ; Voir aussi P. Taylor, « Technocratic Optimism, H.T. Odum, and the Partial Transformation of the Ecological Metaphor after World War II », Journal of the History of Biology, 21 (1988), p. 213.

96 Financé par le Conseil de recherches en sciences humaines (CRSH), programme Savoir 2018-2023.

97 C. Choquette, A. Létourneau (dir.), Vers une gouvernance de l’eau au Québec, op. cit. ; dans cet ouvrage, voir : C. Choquette et D. Bardati, « L’évaluation du processus délibératif de la Politique nationale de l’eau par des indicateurs sociaux », p. 319 ; Voir aussi : C. Choquette, « Réflexion sur la nature normative des contrats de bassin au Québec », Les Cahiers de Droit, 47 (2006), p. 755 ; C. Choquette, « L’analyse écologique du droit de l’environnement », in L’environnement, à quel prix ?, sous la direction de E. Mackaay, H. Trudeau, Montréal, Thémis, 1995, p. 3.

98 O. De Schutter, « La cage et le labyrinthe : S’évader de la religion de la croissance », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 113.

99 Ibidem, p. 115.

100 Ibidem, p. 122.

101 Ibidem, p. 123.

102 L. Damay, A. Guisset, « Une réaction : Penser la sortie de l’imaginaire de la croissance au travers des initiatives locales de transition ? », R.I.E.J., 77 (décembre 2016), p. 131.

103 Un projet de recherche est en cours au Centre de recherche sur la régulation et le droit de la gouvernance (CrRDG) sur ce thème : Gouvernance de proximité : usages et sens pour le droit – CRSH 2018-2023.

104 P. de Montalivet (dir.), Gouvernance et participation, op. cit. ; A.-J. Arnaud, La gouvernance. Un outil de participation, Paris, L.G.D.J., 2014.

105 Ch. Sabel, M. Dorf, « AConstitution of Democratic Experimentalism », Columbia Law Review, 98 (1998), p. 267.

106 J. Lenoble, M. Maesschalck, L’action des normes. Éléments pour une théorie de la gouvernance, Sherbrooke, Éditions Revue de droit de l’Université de Sherbrooke, 2009.

107 J. Lenoble, M. Maesschalck, Démocratie, droit et gouvernance, op. cit.

108 O. De Schutter, « La cage et le labyrinthe : S’évader de la religion de la croissance », op. cit., p. 113, 128.

109 C. Villani, Donner un sens à l’intelligence artificielle. Pour une stratégie nationale et européenne, Paris, La documentation française, 2018.

110 A. Turing, « Computing Machinery and Intelligence », Mind, octobre 1950 – republié dans Collected Works of A. M. Turing, volume Mechanical Intelligence, Noth-Holland, 1992.

111 B. Frydman, « Prendre les standards et les indicateurs au sérieux », in Gouverner par les standards et les indicateurs. De Hume aux rankings, sous la direction de B. Frydman, A. van Waeyenberge, Bruxelles, Bruylant, 2014, p. 5 à 63.

112 Ibidem, p. 5, aux p. 64-65.

113 A. Flückiger, « Gouverner par des “coups de pouce” (nudges), instrumentaliser nos biais cognitifs au lien de légiférer ? », Les Cahiers de Droit, 59 (2018), p. 199.

114 R. H. Thaler, C. R. Sunstein, Nudge. Improving Decision about Health, Wealth and Happiness, Yale, Yale University Press, 2008.

115 A. Flückiger, « Gouverner par des “coups de pouce” (nudges)… », op. cit., p. 199.

116 B. Frydman, « Comment penser le droit global ? », in La science du droit dans la globalisation, sous la direction de J.-Y. Chérot, B. Frydman, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 17 à 20. On parle aussi d’O.N.N.I pour désigner les objets normatifs non identifiés.

117 F. Ost, À quoi sert le droit ? Usages, fonctions, finalités, Bruxelles, Bruylant, 2016, p. 3-4.

118 Organisation internationale de normalisation, ISO 14001 : https://www.iso.org/fr/iso-14001-environmental-management.html.

119 Bureau de normalisation du Québec, norme ISO 14001 : https://www.bnq.qc.ca/fr/normalisation/environnement/iso-14001.html.

120 Bureau de normalisation du Québec, norme ISO 14001 : https://www.bnq.qc.ca/fr/normalisation/environnement/iso-14001.html.

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