11747. La logique inclusive qui constitue le moteur de cette dernière partie invite non seulement à intégrer les différents acteurs à la protection du patrimoine culturel mais aussi à réfléchir aux instruments qui facilitent cette inclusion. Comment, en d’autres mots, concrétiser notre modèle d’une propriété d’intérêt partagé couplé à une responsabilité partagée ? Avec quels outils associer le propriétaire, l’autorité publique et le collectif afin d’opérer un partage équilibré tant des prérogatives que des charges pour le patrimoine culturel ? Nous retrouvons notre objectif de départ consistant à penser une répartition de la charge patrimoniale dans un souci de « juste équilibre » au sens fort du terme, c’est-à-dire non un équilibre statique et uniforme, mais bien une dialectique dynamique entre le pôle des droits/prérogatives/intérêts et celui des obligations/charges/responsabilités. La relation interactive se noue à notre sens également entre les différents acteurs du patrimoine, qui peuvent travailler ensemble en triade mais aussi s’affronter dans les intérêts parfois opposés qu’ils défendent. Toute la richesse d’un modèle de partage et d’inclusion se trouve dans la prise au sérieux de cette tension qui résulte tantôt en une collaboration et un partage des tâches, tantôt en un conflit et une lutte judiciaire pour laquelle certains acteurs sont mieux armés que d’autres.

21748. Il appartient ainsi au droit à remplir sa fonction de « tiers-médiateur »801, notamment en élaborant des outils juridiques qui veillent à offrir des possibles rencontres entre les acteurs et à les responsabiliser, tout en anticipant des utilisations dévoyées de ces outils inclusifs et de prévoir comment gérer les conflits.

3Le second aspect du droit comme arbitrage général des conflits a déjà été esquissé à diverses reprises dans notre thèse, lors de l’analyse du contentieux d’indemnité ou lors de l’exploration des possibilités d’action en justice du collectif ou encore lors de l’élaboration du modèle de la propriété d’intérêt partagé et des potentiels conflits qui peuvent s’y développer. Le premier aspect du droit dans sa fonction médiatrice nous intéresse dans le cadre du présent chapitre visant à étudier divers instruments juridiques, en droit belge ou ailleurs, qui s’inscriraient dans un discours inclusif et faciliteraient la mise en œuvre d’une logique de partage. Plusieurs outils juridiques existent et il est intéressant d’en passer certains brièvement en revue afin d’évaluer dans quelle mesure ils pourraient davantage permettre un équilibre des droits et des responsabilités pour la protection du patrimoine.

4Notre recherche se veut exploratoire, et ne prétend pas épuiser la question de ces instruments, au contraire802. Nous opérerons de manière ciblée, en repérant les instruments ou les structures qui pourraient être utiles à notre recherche, tout en ouvrant de nouvelles perspectives à une étude ultérieure, qui devrait être bien plus exhaustive, notamment en droit comparé ou dans le champ de l’accès numérique au patrimoine803. Malgré le caractère exemplatif de ce chapitre, nous garderons une attitude critique, restant pleinement consciente que si certains instruments permettent d’inclure davantage le citoyen ou « le privé » de manière générale, ils n’entraînent pas nécessairement un partage des charges en faveur d’une meilleure protection du patrimoine, poursuivant parfois d’autres finalités. Aussi la perspective inclusive que nous avons choisie pour rassembler ces outils pourrait-elle parfois occulter une certaine réalité dont sont teintés ces instruments, qui, malgré l’intégration de plusieurs acteurs et le partage de droits, ne poursuivent pas nécessairement une finalité de protection du patrimoine culturel. La privatisation de la politique patrimoniale entraîne certains risques et effets pervers, même s’il faut analyser ce phénomène de manière graduée, l’association du privé pouvant être réalisée de différentes manières et à différents niveaux. Plus fondamentalement, nous estimons que ces instruments, surtout issus du droit privé, ne pourraient se substituer à la réglementation de l’autorité dans le champ patrimoniale, qui reste essentielle. À notre estime, les instruments analysés interviennent avant tout en complément, afin d’améliorer la question de la charge du patrimoine. Le droit recèle bon nombre d’outils intéressants sur lesquels s’appuyer pour stimuler la créativité et la motivation des acteurs, sans sombrer dans des critiques trop idéologiques pour autant.

51749. Dans la première section, nous étudierons les possibilités offertes principalement en droit privé, belge et comparé, pour compléter notre modèle de droits et d’intérêts multiples sur le patrimoine culturel, la propriété culturelle d’intérêt partagé, par un volet plus concret, en nous appuyant notamment sur la figure du contrat et de son ressort volontaire, qui déjoue la logique unilatérale de l’interventionnisme étatique. La seconde section s’attachera à répertorier des outils pour partager la responsabilité, surtout au niveau financier, de la protection du patrimoine culturel, permettant de mieux associer le collectif dans toutes ses composantes.

Section 1. Des instruments de gestion et de transmission partagées du patrimoine

61750. L’augmentation de la charge normative du propriétaire, telle que nous l’avons constatée de manière nuancée, couplée à une certaine déresponsabilisation de l’État, inviterait à ce que les responsables du patrimoine fassent preuve de créativité, cherchant des instruments pour alléger la charge, tout en demeurant investis pour leur bien. Plusieurs outils juridiques existent pour penser un partage des charges804, notamment en scindant la gestion de la propriété du bien protégé, permettant de confier l’administration du bien à un gestionnaire, sans que le propriétaire ne doive s’en séparer ou que le gérant soit obligé de racheter le foncier. Le gestionnaire aurait alors l’obligation de conserver le bien protégé, dans le respect des législations patrimoniales. Entre le propriétaire et le gestionnaire s’instaure une relation contractuelle (contrat de bail, contrat d’occupation, etc.). Ce dédoublement de l’acteur propriétaire constitue une évolution marquante sur le terrain805, mais n’entraîne pas un changement de perspective en soi, dans la mesure où la logique exclusive entre le droit du propriétaire et le pouvoir de l’autorité publique continue à imprégner le droit du patrimoine culturel. L’apparition progressive de l’instrument contractuel dans la gestion du patrimoine mérite néanmoins qu’on s’attarde à ce ressort volontaire de la protection du patrimoine (§ 1).

7Cependant, d’autres instruments permettent de penser une répartition de la charge en intégrant une réflexion du tiers : la fondation en droit belge (§ 2) et le trust en droit anglo-saxon (§ 3). Ces deux figures impliquent qu’un patrimoine (au sens civil, mais cela peut comprendre un bien du patrimoine culturel) soit extrait du patrimoine du propriétaire, qui l’affecte – par la création d’une fondation ou d’un trust – à une finalité culturelle par exemple. La propriété de la fondation ou du trust est ainsi finalisée pour la protection du patrimoine culturel notamment, concrétisant ainsi en partie notre modèle de propriété culturelle d’intérêt partagé, dans lequel la propriété se voit d’emblée limitée par l’intérêt culturel. Le trust, en tout cas sous sa déclinaison de charitable trust, comporte par ailleurs une dimension collective, dans la personne du bénéficiaire du trust, même s’il ne dispose pas, contrairement au private trust, d’une action à l’encontre des gérants du trust (les trustees) si ces derniers n’administrent pas le bien conformément au trust. Sous ses diverses acceptions, le trust illustre, davantage que la fondation qui n’agit pas nécessairement pour le compte d’autrui, le modèle d’une propriété culturelle d’intérêt partagé.

81751. Ces deux outils permettent enfin de penser la transmission du patrimoine, et non leur seule gestion, car ils s’inscrivent dans la durée, dépassant le passage des générations. Transmission et gestion assurent ainsi la protection du patrimoine culturel, à travers cette variété d’outils.

§ 1. L’approche volontaire de la protection du patrimoine et l’outil contractuel

91752. La modalité d’intervention unilatérale choisie par le législateur pour protéger le patrimoine, au moyen de règles de police administrative, ajoute à la charge normative du propriétaire d’un bien protégé. Le ressort autoritaire s’inscrit en effet dans une perspective exclusive, où les intérêts individuels du propriétaire et les intérêts publics de l’autorité s’affrontent, tout en cherchant à déterminer un seuil de contrainte acceptable. Cependant, le législateur commence à s’intéresser à des instruments plus souples, ressortant de l’outil contractuel et cherchant à associer le propriétaire à la politique patrimoniale. On peut déjà noter un souci de collaboration dans les modalités participatives prévues dans les législations patrimoniales, incluant tantôt le propriétaire, tantôt le collectif (A). Par ailleurs, l’outil contractuel est mobilisé lors de la réalisation de travaux subventionnés par les pouvoirs publics, responsabilisant le propriétaire (B). Plus fondamentalement, la gestion du patrimoine culturel commence partiellement à passer par une contractualisation avec le privé, même s’il s’agit d’une évolution timide, impliquant une certaine privatisation qu’il convient d’évaluer de manière critique (C). Ces quelques ouvertures à une approche volontaire et inclusive du patrimoine pourraient être consolidées, tout en restant complémentaire à une politique unilatérale (D).

A. L’inclusion consensuelle par la participation

101753. Une première manière de déceler une approche plus consensuelle de la politique patrimoniale consiste à relever les outils de participation présents dans les différentes législations patrimoniales, diluant quelque peu l’action autoritaire des pouvoirs publics. Plusieurs instruments existent, comme nous l’avons déjà analysé dans le cadre de la responsabilité participative du patrimoine.

11Ainsi, la possibilité d’initier une demande de protection par le propriétaire ou le public, instaure une forme très légère de contractualisation, dans la mesure où l’autorité publique est liée par cette demande de protection806.

12Par ailleurs, l’enquête publique est prévue dans toutes les législations relatives au patrimoine immobilier, permettant d’inclure la collectivité à la protection. L’autorité n’est pas liée par les opinions émises lors de l’enquête, mais elle doit motiver si jamais elle s’en départit.

13Les différentes législations, tant pour le patrimoine immobilier que mobilier, prévoient enfin la consultation d’experts, siégeant dans des commissions consultatives, dont l’avis est parfois contraignant, comme pour la CRMS à Bruxelles.

141754. Aussi le principe de participation constitue-t-il une première étape dans la mise en œuvre d’une certaine forme de collaboration entre l’action publique et le propriétaire, ainsi que les citoyens. Elle reste néanmoins timide en droit du patrimoine culturel belge et ne modifie pas la police administrative unilatérale.

B. Le conventionnement des travaux pour le patrimoine

151755. La contractualisation du droit du patrimoine culturel se développe également au niveau de la gestion des travaux relatif aux biens protégés. Souvent, l’autorité publique veille à conclure des accords avec le propriétaire pour réaliser des travaux en échange de subventions. La progressive conventionnalisation des travaux pour le patrimoine signale une modification dans le rôle de l’État, transférant au propriétaire, devenu maître d’ouvrage, la responsabilité de gérer entièrement les travaux subventionnés. La montée en force du « conventionnement » du propriétaire marquerait la « prééminence de l’État stratège »807, qui ne prend plus directement sur lui la gestion des travaux, mais contrôle que celle-ci soit bien réalisée au moyen d’engagements contractuels avec le propriétaire-gestionnaire-maître d’ouvrage. La charge de conservation s’en trouve ainsi renforcée dans le chef du propriétaire, dans la mesure où l’accord conclu avec l’autorité permet d’aller plus loin dans les charges de gestion du patrimoine que l’arrêté de protection.

161756. En Région wallonne, l’outil conventionnel est mobilisé pour des travaux subventionnés pour le patrimoine exceptionnel808 ou si la fonction du monument est publique809. La Région flamande conditionne l’octroi de subsides à l’établissement d’un contrat de gestion entre l’autorité et le propriétaire ou le gestionnaire, reconnaissant d’ailleurs une scission entre ces deux derniers acteurs810. La Région de Bruxelles-Capitale prévoit l’intervention de la Région et de la commune dans les frais des travaux, sans pour autant lier cette intervention à un accord conventionnel avec le propriétaire, partageant ainsi la gestion avec le propriétaire811. La Communauté germanophone ne lie pas l’octroi de subsides à la conclusion d’un contrat entre le demandeur et l’autorité.

171757. Au niveau du patrimoine mobilier, la Communauté française et la Communauté germanophone ne prévoient pas l’instauration d’une relation conventionnelle entre l’autorité et le propriétaire en matière de travaux, alors que la Communauté flamande lie l’octroi d’une subvention augmentée de 50 % à 70 % ou à 80 % à la conclusion d’une convention entre le demandeur et l’autorité publique812. Le transfert de la charge de conservation vers le propriétaire serait moins marqué dans ce domaine qu’en patrimoine immobilier.

C. La gestion contractualisée du patrimoine culturel

181758. Par le ressort volontaire, l’autorité peut également associer le secteur privé, notamment le monde de l’entreprise, afin de partager la charge pour le patrimoine. N’y arrivant plus seul, l’État inviterait l’acteur issu du privé à participer à la gestion du patrimoine. Le Conseil de l’Europe, dans sa Stratégie 21, encourage d’ailleurs à « Faciliter et favoriser les partenariats (public et privé) pour des projets de conservation et de valorisation du patrimoine »813.

1. Le spectre de la privatisation

191759. L’ouverture à d’autres acteurs comporte toutefois certains risques en termes de protection du patrimoine, dans la mesure où les logiques sous-jacentes entre secteur public et secteur privé diffèrent fondamentalement, le premier agissant principalement dans l’intérêt général, alors que le second est tenu de réfléchir en termes de rentabilité et de profit. Le patrimoine culturel risque ainsi d’être intégré dans une vision marchande, supplantant ses besoins de conservation et de transmission. Mais cette vision dichotomique ne rend pas compte de la variété de pratiques et de possibilités d’inclusion du privé, sans pour autant sombrer dans une vision vorace et monétarisée du patrimoine.

201760. De nombreux auteurs se sont en effet inquiétés des mouvements de privatisation à l’égard du patrimoine, renforcés d’une part à la suite de la chute de l’Union soviétique dans les pays d’Europe orientale, et, d’autre part, en réaction à une diminution des budgets publics disponibles pour la culture et le patrimoine dans les pays d’Europe occidentale principalement814. Ainsi, a-t-on pu lire que l’Italie vendait son patrimoine en adoptant la loi 112/2002, dite « loi Tremonti » qui permet aux pouvoirs publics d’aliéner une partie de leur patrimoine culturel à des organismes privés815. De même, certains se sont offusqués de la possibilité de privatiser une partie des musées en France, en Espagne ou ailleurs, sacrifiant la culture sur l’autel du capitalisme et du profit816. D’autres pays ont relevé le défi de manière plus pragmatique, sans se préoccuper des conflits idéologiques, en osant privatiser une partie de leurs musées. Au Pays-Bas, une privatisation de six grands musées a été opérée dès 1994, sortant la gestion et le personnel de l’État, tout en gardant le financement public, résultant en un « grand succès » selon le directeur général du Musée national d’ethnologie de Leyden817.

21Outre-Manche et outre-Atlantique, les traditions sont fort différentes, et la collaboration entre le privé et le public est ancrée dans les mentalités, permettant par exemple d’offrir l’accès gratuit à certains musées et monuments, tout en les gérant par des structures privées818.

221761. Ainsi le spectre de la privatisation ratisse-t-il large, dans la mesure où, faute de définition en droit positif, le phénomène peut référer à « toute mission assumée en tout ou en partie par un acteur privé »819. La privatisation embrasse ainsi une réalité tant riche en potentiels de participation et d’intégration afin d’investir dans un patrimoine sous-financé, que pétrie du risque de dévier de l’objectif de protection patrimoniale pour satisfaire un appât du gain.

231762. Entre ces deux extrêmes, teintés d’idéologie, nous invitons à réfléchir à l’inclusion et la collaboration du collectif/privé en faisant sens de souplesse, pour chercher l’efficacité, sans perdre trop de légitimité. Aussi nous semble-t-il que le privé peut être intégré, à condition qu’il soit régulé et supervisé. L’image de l’État stratège réapparaît, dans laquelle il endosse le rôle de dirigeant, sans pour autant se ruiner en entretien du patrimoine, ni se déresponsabiliser de sa tâche de gardien patrimonial. Il inciterait à un usage du patrimoine et non à une exploitation de celui-ci820.

2. Les partenariats public-privé

241763. Un des exemples les plus parlants d’une collaboration encadrée entre le privé et le public est la figure des « partenariats public-privé » (P.P.P.), qui connaissent un succès considérable depuis une quinzaine d’années, tant en Belgique qu’ailleurs. Peu de définitions légales existent en droit positif belge, si ce n’est dans le décret flamand du 18 juillet 2003 relatif au partenariat public-privé, le précisant comme suit : « projets réalisés par des parties de droit public et de droit privé, conjointement, et dans le cadre d’un partenariat en vue d’obtenir une valeur ajoutée pour ces parties »821. Pour Diane Déom, il s’agit de manière plus large de l’« organisation complexe et durable de comportements concertés entre une personne de droit public et une entreprise privée »822.

251764. Les partenariats public-privé pourraient ainsi constituer un terrain fertile pour faire appel aux « bonnes volontés » voulant agir pour protéger le patrimoine, que ce soit par une gestion privatisée – et parfois plus professionnelle mais pas nécessairement – par un investissement financier, espérant alors un retour sur celui-ci, ou par d’autres modalités à convenir dans le partenariat. La liberté laissée aux partenaires en confectionnant un tel contrat permet une grande flexibilité, s’adaptant à chaque bien à restaurer et/ou à conserver. En même temps, l’autorité peut inclure des clauses veillant à garantir la protection du patrimoine, à maintenir l’accès du public selon des conditions convenues (gratuité ou non, etc.) ou encore à promouvoir le patrimoine vis-à-vis de divers publics, de manière à respecter le principe de démocratie culturelle.

261765. Certains exemples de P.P.P. existent en Belgique.

27Ainsi, la Flandre a réalisé une étude pour établir des dépôts de ses réserves muséales, notamment par des P.P.P.823.

28Par ailleurs, la Région wallonne contient dans son article 46 du nouveau Code du patrimoine des dispositions sensibles à l’accompagnement et à l’assistance du propréitaire, notamment par la recherche « d’investisseurs privés ou publics » pour l’acquisition ou la location de patrimoine ou par le « développement d’une stratégie commerciale », confirmant ainsi le mouvement de scission entre la propriété et la gestion du patrimoine, tout en s’ouvrant à une dynamique de partenariat avec le privé.

29L’État fédéral désire également s’inscrire dans une logique plus collaborative entre le public et le privé, en créant en 2017 une coupole publique-privée, le War Heritage Institute824, pour devenir propriétaire et pour gérer le Musée royal de l’armée ainsi que d’autres musées liés à la Défense dispersés dans le pays (le Fort de Breendonk, le site de Bastogne, ou encore le site dédié aux tranchées à Diksmuide)825. Il s’agit selon l’article 3, § 1^er, de la loi d’un « organisme de droit public », un parastatal de type B qui permet des partenariats entre le public et le privé. En effet, l’article 4, § 4, prévoit que :

« L’organisme peut développer toutes les activités qui se rapportent directement à son objet. Il peut notamment mener ses activités en association avec des structures publiques, des entités fédérales, fédérées, locales et internationales ou des structures privées nationales et internationales. À cette fin, l’organisme peut conclure des accords de collaboration avec ces différentes structures. »

30Cette nouvelle structure a toutefois suscité de vives réactions, notamment au sein du Musée royal de l’armée où son conserrvateur en chef n’a pas hésité à introduire un recours en annulation à l’encontre de la loi de 2017, arguant notamment de la « perte de l’identité et de la renommée internationale du MRA, ainsi que du démantèlement des collections de ce dernier »826. Le recours a toutefois été rejeté, dans un arrêt du 23 janvier 2019, de manière assez lacunaire, faute d’intérêt personnel de requérant, dans la mesure où « elle traduit un intérêt qui se confond avec l’intérêt général »827. La Cour des Comptes vient par ailleurs de publier un rapport en juillet 2020 fort critique de la gestion du personnel au sein de cette nouvelle coupole, pointant de nombreuses lacunes et défauts de fonctionnement828.

311766. Enfin, l’asbl Promethea, chargée de développer le mécénat d’entreprise dans le domaine du patrimoine et de la culture est « une illustration positive d’un PPP (partenariat public-privé) »829. Sa structure de décision et de financement réunit aussi bien des financements publics (Fédération Wallonie-Bruxelles, Région wallonne, Région de Bruxelles-Capitale, Loterie Nationale) que des apports issus du secteur privé au travers de son réseau de près de 100 entreprises membres.

321767. Toutefois, le secteur culturel demeure peu investi par les partenariats avec le privé. Cette modestie s’explique pour plusieurs raisons, notamment eu égard au fait que les P.P.P. se mettent en place à la suite d’un processus complexe, servant plus souvent la création de ressources nouvelles que la restauration de structures historiques et qui ont avant tout été mobilisés pour des opérations dans des domaines perçus comme prioritaires (transports, soin de santé, etc.)830. Contrairement à ces domaines, le patrimoine porte sur des projets plus « restreints et fragmentaires », dont le financement est moins certain et pour lequel on pourrait « avoir le sentiment que des compétences critiques pour la conservation n’existent pas dans des entreprises privées »831. Par ailleurs, une autre raison du manque de P.P.P. dans le domaine du patrimoine, est lié au secteur culturel dans son ensemble qui souffre d’une gestion généralement « déficitaire en ce sens que les produits de l’exploitation ne permettent pas de couvrir les charges de fonctionnement et d’investissement, ce qui nécessite des contributions publiques »832.

331768. Néanmoins, certaines structures de gestion partagée n’imposent pas d’équilibre financier et investissent dans le patrimoine, sans espérer un profit, comme les fondations ou autres fonds philanthropiques. Par ailleurs, le secteur patrimonial serait moins déficitaire que les autres domaines culturels, certains monuments rapportant « gros » en termes de rentrées touristiques et intéressant de ce fait les investisseurs soucieux de combiner action culturelle et profit. En ce sens, une collaboration stratégique entre partenaires publics et privés peut augmenter les revenus d’un monument ou d’un site culturel, surtout si ce dernier bénéficie d’une certaine envergure patrimoniale, le partenariat s’avère moins intéressant pour les « petits monuments », moins connus auprès du grand public. Par ailleurs, l’investissement stimule également l’économie locale par les rentrées touristiques, même si des voix critiques nuancent le propos. Ainsi, l’économiste Françoise Benhamou considère que le tourisme produit des effets ambivalents sur le patrimoine. D’une part, il crée des emplois, mais d’autre part, il engendre une hausse des prix de certains biens de consommation (cafés, restaurants, hôtels, parkings, etc.) et un attrait pour des activités éventuellement moins productives ou socialement moins utiles que d’autres833.

3. Le contrat de bail emphytéotique

341769. D’autres exemples existent de gestion contractualisée, comme le bail emphytéotique de biens publics, une figure par ailleurs proche des partenariats public-privé.

351770. Le droit d’emphytéose est un instrument ancien dans le droit civil belge, consistant à octroyer un droit réel à une autre personne que le propriétaire, par la conclusion d’un bail immobilier de très longue durée entre le propriétaire du tréfonds et l’emphytéote pour une durée de minimum 27 ans et maximum 99 ans (aujourd’hui modifiée à minimum 15 ans et maximum 99 ans, voire perpétuel en cas de domaine public)834. L’emphytéote peut alors user et jouir du bien, voire réaliser des modifications importantes, bien plus que l’usufruitier, et verse, en contrepartie, une redevance au tréfoncier (un « canon »).

36Un exemple intéressant de gestion contractualisée par emphytéose constitue la bibliothèque Solvay, bâtiment Art nouveau construit en 1902-1905 notamment par Henri Vandevelde et situé dans le parc Léopold à Bruxelles. Elle est la propriété de la Ville de Bruxelles qui signe un bail emphytéotique de 99 ans avec la Société de développement pour la Région de Bruxelles-Capitale (la SDRB, une institution publique pararégionale) en 1989, exécutant par ailleurs un accord-cadre avec l’Association Quartier Léopold, le Groupement des Investisseurs de l’Espace Léopold (la Banque d’Épargne et la Société Générale de Belgique) et la SDRB. Ils décident de rénover et de réaffecter le bien – classé depuis 1988 – pour un usage public permettant d’accueillir des activités pédagogiques, culturelles et scientifiques, tout en excluant tout usage commercial. Mais, malgré des restaurations importantes entièrement subsidiées par la Région bruxelloises, la gestion des lieux échoue – par une convention d’occupation conclue avec la SDRB – à une société anonyme, Edificio, qui décide d’en faire un lieu de prestige avec des événements privés. Les membres de l’association Quartier Léopold expriment leur mécontentement et dénoncent une violation de l’accord-cadre : « La bibliothèque Solvay est l’exemple même du détournement d’une action collective mené par le tissu associatif au profit d’activités d’intérêt privé, liées à la proximité immédiate des institutions européennes »835. Si les critiques reflètent un certain désinvestissement de l’État (la Ville de Bruxelles conclut un bail avec une institution pararégionale qui à son tour signe une convention d’occupation avec une société privée), il n’est pas évident d’en conclure une perte pour le patrimoine. La bibliothèque Solvay bénéficie en effet d’une aura importante et accueille de nombreux événements, faisant rayonner le patrimoine bruxellois auprès d’acteurs européens et internationaux. Edificio lui-même se défend de rendre « accessible au public ce précieux héritage culturel », préservant l’âme des lieux en l’ouvrant à la vie d’aujourd’hui836. Néanmoins, force est de constater que l’accès s’en trouve réduit, privatisant les lieux à des événements qui ne sont pas ouverts à tous.

371771. La France, qui connaît la même institution du droit d’emphytéose, a exploité cet instrument de manière intéressante, notamment dans le but de stimuler la restauration du patrimoine culturel. Ainsi, l’article L. 451-1 du Code rural837 admet qu’une personne morale de droit public puisse constituer des droits réels, concluant un bail emphytéotique à cette fin, avec un partenaire privé, en échange de la restauration du bien protégé. Normalement cela n’est pas possible pour les biens faisant partie du domaine public en vertu de son inaliénabilité, mais, pour des causes déterminées telles que la restauration ou la mise en valeur de ce bien public, un bail emphytéotique est admis. De la même manière, l’article L 2341-1 CGPPP inséré en 2006838, permet la conclusion d’un « bail emphytéotique administratif », ouvrant la possibilité de scinder la propriété et la gestion, en octroyant un droit d’emphytéose à un gestionnaire, chargé de restaurer le monument en question. Peu de cas existent toutefois en pratique, comme la restauration du fort du Petit Bé appartenant à la ville de Saint-Malo et loué en bail emphytéotique à un particulier pour 99 ans839. Par ailleurs, la loi du 23 juillet 2010 introduit le bail emphytéotique administratif de valorisation840, mise en œuvre notamment pour l’hôtel de la Marine841. L’État-propriétaire transfère sa charge de restauration à l’emphytéote, en échange d’un loyer modique, ce dernier pouvant alors récupérer une partie de ses frais en imposant des droits d’entrée sur le fort par exemple. Les obligations de ce bail peuvent toutefois peser plus lourd sur les épaules de l’emphytéote que celles découlant de la servitude de classement. Le bail emphytéotique administratif est également prévu pour les collectivités territoriales souhaitant en conclure avec des particuliers, entre autres à des fins de restauration patrimoniales842.

381772. Par ailleurs, le droit anglo-saxon recèle de nombreux instruments contractuels, mobilisant la volonté du propriétaire et du collectif, pour œuvrer à la protection du patrimoine culturel. Ainsi, les conservation easements ou preservation easements reposent sur l’établissement d’un contrat de servitude perpétuelle entre le propriétaire et le bénéficiaire (organisme public ou privés à but caritatif), en échange d’avantage fiscaux843. Les définitions varient selon les États américains, ou le droit anglais, mais le Uniform Conservation Easement Act (UCEA, 1981) tente d’offrir la compréhension suivante de ces servitudes, entendues comme :

« un droit réel sur un bien foncier qui impose des limites ou des obligations expresses, dont les objectifs comprennent la rétention ou la protection des valeurs naturelles, panoramiques ou des espaces ouverts de la propriété ; l’assurance de sa disponibilité à des fins d’utilisation agricole, forestière, récréative ou d’espace ouvert ; la protection des ressources naturelles, le maintien ou l’amélioration de la qualité de l’air ou de l’eau ainsi que la protection de l’aspect historique, architectural, archéologique ou culturel de la propriété ».

391773. Nous n’approfondirons pas ces outils, mais en notons la fécondité, tout en étant consciente des difficultés de transposition dans notre ordre juridique belge. Il s’agit en tout cas d’une piste intéressante à explorer dans une étude ultérieure, s’appuyant sur une méthodologie de droit comparé bien plus poussée.

401774. Ces différents instruments veillant à associer les partenaires à la gestion du patrimoine montrent la richesse des possibilités, mais invitent néanmoins à une certaine prudence. Il convient en effet de réfléchir à des directives pouvant accompagner la mise en œuvre de ceux-ci, notamment des partenariats public-privé, dont le potentiel est encore à démontrer. Des lignes directrices devraient ainsi couvrir des exigences en matière d’accès, de restauration, d’entretien, d’assurance, des normes de santé et de sécurité, etc.844. Par ailleurs, un élément essentiel pour le passage par l’outil contractuel, suppose de prévoir des mécanismes appropriés de contrôle, afin de garantir le respect du patrimoine culturel. Tout se joue en effet dans la régulation et la supervision de la privatisation, aussi partielle fût-elle.

D. Le ressort volontaire complémentaire pour inclure les acteurs du patrimoine

411775. La variété d’outils d’ordre conventionnel met en lumière une modalité de l’action publique intéressante, étant entendu qu’elle se développe en complément à une politique unilatérale, toujours nécessaire, mais accueillant davantage un point de vue inclusif. Nous ne prônons point un renversement de l’action publique, mais un déplacement du regard, de l’exclusif vers l’inclusif.

421776. La substitution de l’approche autoritaire par l’approche volontaire ne paraît en effet pas souhaitable, notamment eu égard à certaines difficultés que comporte le ressort contractuel. Ainsi, la relativité des contrats signifie que ceux-ci ne peuvent être opposés aux tiers, privant ces derniers du pouvoir de participer, et limitant les voies de recours, comme celui du recours en excès de pouvoir contre les décisions d’exécution du contrat845.

431777. Par ailleurs, il nous semble plus fondamentalement que l’action publique unilatérale demeure nécessaire pour veiller à la protection effective du patrimoine culturel. L’objectif des politiques patrimoniales reste en effet celui de la protection, et il suppose de réfléchir, au départ de celui-ci, aux modalités les plus efficaces pour le mettre en œuvre. En d’autres termes, une mesure de police limitant la propriété ne doit pas nécessairement être disqualifiée si elle s’avère plus efficace à exécuter la politique patrimoniale, par rapport à une mesure moins attentatoire au droit de propriété. On pourrait ainsi mesurer les différents moyens d’action selon un principe de subsidiarité fonctionnelle, opérant un contrôle de proportionnalité entre ceux-ci pour choisir l’instrument de police le plus adapté, unilatéral ou contractuel846. Il serait intéressant à cet égard de développer plusieurs critères et d’affiner l’objectif de protection patrimoniale afin de faciliter l’examen d’efficacité. Ainsi pourrait-on partir des différents instruments de protection existants (inventaire, liste de sauvegarde, classement), pour graduer l’intervention selon l’intérêt culturel du bien. En effet, plus l’intérêt culturel du bien est important et/ou rare (biens classés), plus une intervention unilatérale se justifie pour éviter la perte de ce patrimoine, alors que des biens de moindre importance (repris à l’inventaire ou sur la liste de sauvegarde) pourraient plus facilement dépendre du consentement du propriétaire. Dans le domaine du patrimoine culturel mobilier, la distinction est encore plus claire dans la mesure où les gouvernements flamand et germanophone travaillent avec une liste de biens culturels « exceptionnels » ou « précieux », pour lesquels ils interviennent de manière unilatérale, tout en étant plus souples pour les autres biens culturels.

441778. Notre réflexion graduelle trouverait par ailleurs un écho dans une approche combinatoire, entre intervention autoritaire et volontaire, par le développement d’instruments mixtes, à l’image de ceux pour la protection de sites « Natura 2000 ». Pour l’établissement de la protection de ces sites, le législateur régional dresse en effet le cadre minimal avec les obligations à suivre – la face autoritaire et unilatérale – tout en prévoyant d’établir avec le propriétaire un contrat de « gestion active » – la face volontaire ou contractuelle847. Par ailleurs, si la gestion n’est plus conforme au contrat, l’autorité conserve un pouvoir de contrôle et d’intervention étendu. L’instrument administratif mixte pourrait être intéressant pour la protection du patrimoine culturel, même s’il nous semble qu’il sera surtout efficace en cas de biens dotés d’un intérêt patrimonial important et/ou impliquant une gestion considérable. Les plans de gestion prévus dans les législations relatives aux monuments et sites démontrent déjà l’attention du législateur à certains biens et la volonté de responsabiliser le propriétaire. Retenons ainsi l’idée d’une combinaison entre l’exercice de prérogatives de puissance publique en amont (obligations minimales) et en aval (contrôle étendu), et l’établissement d’un contrat participatif de gestion active d’un site protégé.

451779. Les quelques esquisses de pistes améliorant l’approche volontaire pour la protection du patrimoine nous semblent intéressantes à creuser à l’occasion d’une étude plus pointue sur le sujet. Elles permettent d’ouvrir le jeu des polices administratives unilatérales et d’y intégrer des instruments volontaires, améliorant le partage de la charge patrimoniale. Il s’agit à notre estime d’inclure tant le propriétaire, étoffant son image d’ambassadeur, fier d’agir pour la protection de son bien, que le collectif, prêt à investir dans le patrimoine en concluant des partenariats avec le propriétaire et/ou les autorités publiques.

461780. Par ailleurs, l’ouverture à une certaine conventionnalisation ne se base pas uniquement sur la volonté d’inclure et de coopérer, mais s’explique également par une modification de la vision de l’État, glissant subtilement d’un rôle d’intervention directe à celui d’une intervention indirecte, tout en consolidant son pouvoir de contrôle. L’État n’investirait plus tant lui-même directement dans la protection patrimoniale, mais imposerait des mesures à d’autres en gardant la main sur la stratégie et la mise en œuvre. Comme nous l’évoquions précédemment dans le cadre de la responsabilité de l’État, le mouvement de privatisation entraîne en effet une modification des rapports entre l’administration et les administrés, associant davantage ceux-ci aux politiques mises en place.

471781. Enfin, par l’action contractuelle, il est parfois possible, paradoxalement, de renforcer les mesures de protection, dans la mesure où les contraintes acceptées volontairement peuvent dans certains cas aller plus loin que celles imposées unilatéralement. La limite de l’exigible pourrait ainsi être plus souple qu’en cas d’imposition autoritaire, car soit les contraintes sont acceptées de manière consensuelle, soit elles sont demandées à l’initiative des propriétaires ou d’autres acteurs du collectif, et motivent ceux-ci à s’engager à les respecter. Au surplus, le fait que ces acteurs soient inclus dans les décisions favoriserait « l’optimisation des ressources internes et permettrait aussi de montrer un sens du leadership et de la responsabilité »848.

481782. Selon nous, miser sur l’inclusion de cet acteur propriétaire à la protection du patrimoine culturel entraînerait des effets positifs sur la mise en œuvre de la politique patrimoniale. Nous ne prônons pas pour autant une contractualisation de toute l’action publique pour le patrimoine, risquant d’ôter celle-ci de tout pouvoir utile si elle n’est que soumise au bon vouloir de ses destinataires. Nous pensons qu’un déplacement du regard pourrait éveiller une responsabilité plus forte auprès des différents acteurs et les inciter à agir volontairement pour le patrimoine culturel. L’outil contractuel constitue une première piste, qui doit évidemment être complétée par des outils incitatifs, principalement financiers, que nous analyserons à la section suivante. Avant cela, il est intéressant d’analyser des instruments de gestion partagée pour le patrimoine culturel.

§ 2. La fondation et le patrimoine partagé

491783. La fondation constitue une personne morale, créée par la volonté d’un ou de plusieurs fondateurs, personnes physiques ou morales, d’affecter un patrimoine à la réalisation d’un but désintéressé déterminé849.

50La poursuite d’une finalité non lucrative rapproche la fondation des associations sans but lucratif (ci-après, « asbl » ou « association »), mais elle s’en distingue par sa formation et son administration. Si l’association est formée par une convention entre associés qui décident de mettre ensemble des biens affectés à un but désintéressé, la fondation est constituée par la volonté unilatérale de son ou ses fondateur(s) d’affecter un patrimoine à une finalité désintéressée. La fondation porte en effet sur la gestion d’un bien et remplit essentiellement un rôle patrimonial, ce qui rend cette figure juridique intéressante pour notre recherche. L’asbl sera, quant à elle, moins choisie pour abriter un patrimoine culturel que pour veiller à la promotion d’un artiste ou d’un courant artistique, ou encore d’un monument ou d’un courant architectural, voire pour organiser des événements artistiques et culturels. Ainsi, la Fondation Magritte – qui porte mal son nom car il s’agit en réalité d’une asbl – chercher à « assurer la pérennité et la protection de l’œuvre et de la renommée de René Magritte »850, mais ne dispose d’aucune œuvre signée de l’artiste.

511784. Par ailleurs, la fondation, tout comme les asbl depuis le nouveau Code des sociétés et associations (« CSA »), peut exercer des activités industrielles ou commerciales, sans toutefois procurer un gain matériel à ses membres, restant une structure fondamentalement non lucrative. En effet, l’absence d’interdiction de réaliser des activités de commerce ou d’industrie, permet une gestion rentable et par conséquent plus stable et pérenne du patrimoine et de la finalité de la fondation. Ainsi, si une fondation détient un monument, elle peut développer des activités commerciales, comme la tenue d’un restaurant ou la vente d’objets-souvenirs, afin de financer la gestion et, de manière générale, la conservation de ce monument. Cependant, en pratique, les activités lucratives se limiteront à l’organisation d’événements ponctuels (concert, spectacle, vente occasionnelle, etc.)851.

521785. Enfin, à l’inverse de l’association, la fondation est dépourvue d’assemblée générale, de membres ou d’associés.

A. La fondation d’utilité publique et la fondation privée

531786. La fondation est distinguée en deux catégories en droit belge. La première porte sur les fondations d’utilité publique852, qui sont reconnues par le gouvernement fédéral et doivent satisfaire une des sept finalités énumérées dans la loi, tendant ainsi à la réalisation d’une œuvre à caractère philanthropique, philosophique, religieux, scientifique, artistique, pédagogique ou culturel. De nombreuses fondations d’utilité publique poursuivent un but de protection du patrimoine, devenant parfois également des musées dédiés au patrimoine d’un artiste ou d’un courant artistique.

541787. La seconde catégorie reprend les fondations privées, qui se retrouve également à l’article 11 : 1 du CSA. Les fondations privées ne nécessitent pas une reconnaissance du gouvernement, mais elles doivent toujours remplir un intérêt désintéressé, bien qu’il puisse revêtir un caractère plus privé. Les fondations privées pourraient ainsi être subdivisées en cinq types, selon leur mission : la défense de l’intérêt général (comme une fondation d’utilité publique), la représentation d’un personne vulnérable853, la certification de titres de société854, la gestion de patrimoine à des fins privées ou d’autres missions855. Ainsi, les fondations privées peuvent porter sur la restauration d’un bien du patrimoine culturel, la préservation d’une collection d’œuvres d’art ou le maintien de l’intégrité d’éléments de patrimoine856. Souvent, lors du décès d’un artiste, les héritiers décident de placer ses œuvres dans une fondation comme la Fondation Delvaux (1979) ou la Fondation Walter et Nicole Leblanc (2006). La mission de ces fondations est « de veiller aux intérêts de l’artiste, d’assurer la gestion de ses œuvres et de ses archives ainsi que de ses droits d’auteurs, mais aussi d’étudier et de promouvoir sa production à l’échelle nationale et internationale »857.

551788. Depuis l’adoption de la loi de 2002 permettant la création de fondations privées, qui a par ailleurs assoupli le régime des fondations d’utilité publique, celles-ci connaissent un certain succès eu égard à la facilité et la rapidité avec lesquelles elles peuvent être crées, étant donné qu’elles ne nécessitent pas d’être agréées par le gouvernement, même si elles doivent – tout comme les fondations d’utilité publique – être constituées par un acte authentique devant notaire858. Au surplus, une fondation privée peut décider de se convertir en fondation d’utilité publique ultérieurement859.

B. La fondation comme outil pour une propriété culturelle d’intérêt partagé

561789. Il est intéressant de remarquer que la fondation est, de manière générale, une « notion plutôt étrangère à la tradition civiliste » belge, ayant fait l’objet de certaines réticences notamment en raison de la scission du patrimoine que la création d’une fondation entraîne860. L’universalité et l’indivisibilité du patrimoine se trouvent en effet au cœur de la définition qu’en donne le Code napoléonien, s’appuyant sur la théorie personnaliste du patrimoine d’Aubry et Rau. La création d’une structure juridique distincte fait dès lors sortir une partie du patrimoine d’une personne pour l’affecter à une finalité désintéressée.

571790. C’est pourtant cet aspect qui nous intéresse dans la recherche d’instruments de partage de la charge pour la protection du patrimoine culturel. On retrouve en effet dans la définition de la fondation, davantage en droit français qu’en droit belge d’ailleurs861, les notions d’affectation et de finalité désintéressée qui rejoignent nos développements sur la notion de « patrimoine culturel partagé », renvoyant vers les concepts de patrimoine objectif ou de patrimoine d’affectation.

581791. La fondation permet de préserver un patrimoine, au sens du droit civil cette fois, afin de l’utiliser pour une certaine finalité désintéressée, comme la protection du patrimoine. L’objet de la fondation visant à protéger le patrimoine culturel peut ainsi revêtir deux aspects : d’une part, il peut contenir des biens du patrimoine culturel (biens culturels mobiliers, monuments, sites, etc.) qui lui sont affectés et qui, selon les statuts, doivent être préservés, l’objet étant dès lors directement la finalité de protection ; et d’autre part, la fondation peut également se voir affectée un patrimoine non doté d’un intérêt culturel (des biens mobiliers (titres, argent, etc.) et/ou des biens immobiliers), mais qui doit être mis au service d’un but de protection du patrimoine culturel (utiliser le patrimoine placé dans la fondation pour restaurer ou acquérir des biens du patrimoine culturel par exemple). La fondation contiendra dans le meilleur des cas les deux objets, tant un patrimoine culturel à préserver que les moyens financiers pour la conservation, dans la mesure où le second sert à assurer la protection du premier.

591792. Par ailleurs, la fondation, du fait de sa durée indéterminée, permet de penser la transmission du patrimoine culturel, en ce que la structure ne se trouve nullement soumise au passage des générations et peut perdurer, en principe, indéfiniment862. Elle échappe ainsi au règlement des successions et de la réserve héréditaire, comportant souvent un risque de dispersion du patrimoine (tant au sens civil que culturel). La récente modification du droit successoral en Belgique, élargissant la quotité disponible à une proportion fixe de 50 % de la succession, peu importe le nombre d’héritiers réservataires, pourrait quelque peu soulager le règlement de la propriété et la préservation d’un patrimoine culturel dans son intégrité863.

601793. Ainsi, si nous reprenons le modèle de la propriété d’intérêt partagé, la structure de la fondation pourrait en partie l’illustrer. Si le propriétaire particulier d’un monument décide de placer celui-ci dans une fondation privée à l’intention de sa famille par exemple864, le nouveau propriétaire – la fondation privée – se verrait limité en son principe par l’obligation de conserver le monument et de gérer celui-ci de manière désintéressée. La propriété est ainsi pétrie dès sa création d’un intérêt partagé, l’intérêt culturel, agissant en fonction de sa finalité assignée, la protection de ce patrimoine culturel, et affectant son capital à cette fin. Tant les missions de conservation et de transmission du patrimoine culturel se trouveraient remplies par la fondation. Par ailleurs, les statuts de la fondation ou les administrateurs peuvent prévoir des modalités d’accès au monument, notamment à l’égard de la famille grandissante avec le temps ou à l’égard du public de manière plus large. Tant que la fondation est privée, elle garde une grande liberté dans la confection de son rôle de gardien du monument, étant surtout obligée d’affecter son patrimoine au but de protection mais n’accordant pas nécessairement des droits d’usage et de jouissance collectifs à des tiers bénéficiaires (contrairement au trust, infra).

611794. Si l’intention est de créer une fondation d’utilité publique, l’envergure est plus large et viserait non plus la protection d’un monument ou d’un bien culturel mobilier en particulier, mais plutôt la protection du patrimoine culturel de manière plus générale, comprenant par exemple plusieurs biens du patrimoine culturel dans son patrimoine affecté ou cherchant à soutenir plusieurs projets patrimoniaux via le capital de départ. Ici aussi, une fondation d’utilité publique pourrait agir comme propriétaire limité à une action en faveur de l’intérêt culturel, veillant à ce que les biens qu’il détient soient protégés et accessibles au public (sa mission d’intérêt général étant au cœur de sa constitution, l’accès se retrouve souvent d’emblée dans les statuts de la Fondation865).

62Certaines fondations d’utilité publique sont également des musées, renforçant davantage les droits du collectif à l’accès, selon le choix du ou des fondateurs, comme la Fondation Folon, créée du vivant de l’artiste belge en 2000, qui expose plus 500 œuvres de l’artiste, mais dispose d’une collection de 4.561 œuvres (aquarelles, sérigraphies, gravures, affiches, objets détournés, vitraux, sculptures de Folon) qu’elle veille à conserver et à transmettre. La Fondation Folon poursuit par ailleurs un objectif social, en accueillant « chaque année des milliers de visiteurs rencontrant des fragilités mentales ou physiques »866.

631795. La plupart des fondations (d’utilité publique ou privées) agissent ainsi tant comme propriétaire de patrimoine que comme mécanisme de soutien, financier principalement, à la protection du patrimoine. La fondation revêt en effet une fonction philanthropique que nous approfondirons dans la section suivante.

C. Le développement progressif des fondations en Belgique

641796. Malgré la souplesse du régime et le contrôle administratif réduit pour les fondations privées, offrant une grande liberté à ses fondateurs, Antoine Vandenbulke constatait en 2016 (en s’appuyant sur des chiffres de fin 2012) que peu de fondations sont constituées en Belgique867. Selon lui, deux raisons pourraient expliquer le manque de succès des fondations, tenant d’une part en « l’absence d’incitant et d’intervention de l’État », et d’autre part, étant lié à un « contexte idéologique non forcément propice à l’émergence d’une philanthropie », contrairement aux États-Unis d’Amérique par exemple, cultivant bien plus la politique du soutien privé à la culture, par des donations, parfois faramineuses, à des institutions culturelles ou à des non profit organisations pour protéger le patrimoine culturel868.

651797. Par ailleurs, la pratique révèle certaines difficultés concrètes dissuadant les particuliers à y recourir : l’interdiction de gain matériel des administrateurs suppose qu’il faille trouver pour chaque fondation créée suffisamment de bénévoles pour gérer la fondation, ce qui est parfois moins facile que prévu, les fondateurs n’y songeant pas nécessairement ou souhaitant au contraire, rémunérer les administrateurs pour garantir un travail bien accompli. La fondation peut certes employer des salariés rémunérés, mais ils ne pourront siéger au conseil d’administration de la fondation. De plus, il arrive que la création de la fondation, du fait qu’une partie du patrimoine sorte de celui du fondateur, retire la possibilité pour ses ayant-droits d’y recourir en cas de nécessité, ce qui ne correspond pas nécessairement au souhait du fondateur, ne voulant pas laisser ses héritiers dans le besoin.

661798. Mais les choses seraient en train de changer. Certes, dans le rapport sur les fondations en Belgique de 2017, 1.751 fondations ont été comptabilisées fin 2015, dont 573 fondations d’utilité publique et 1.178 fondations privées, un montant relativement faible par rapport aux 122.710 associations belges869. Cependant, les conclusions du rapport se veulent optimistes, estimant que « le secteur est en plein évolution », connaissant un élan de croissance, ainsi qu’une diversification et une professionnalisation de ses modes d’action870. Le rapport s’appuie par ailleurs sur une enquête réalisée auprès de 227 fondations871, soit 20 % des fondations belges, afin de se rendre compte que le profil des fondateurs est relativement jeune, la majorité ayant entre 41 et 65 ans, et qu’il s’agit de plus en plus souvent de collectifs de fondateurs ou de partenariats avec d’autres types d’acteurs (bénévoles, autres fondations, autorités publiques, particuliers philanthropes, organisations sans but lucratif). La majorité des fondations œuvre pour l’intérêt général, qu’il s’agisse de fondations d’utilité publique ou de fondations privées, leur domaine de prédilection étant souvent l’art et la culture, ce qui laisse augurer de beaux jours à la protection du patrimoine par ce biais. Le poids économique des fondations n’est en outre pas négligeable, 82 d’entre elles doivent déposer leurs comptes à la Banque nationale de Belgique et leurs actifs totalisaient 2,9 milliards d’euros fin 2015872. Néanmoins, malgré le succès grandissant, un des enjeux des fondations serait de veiller à une meilleure gouvernance. La fondation ne disposant en effet pas d’assemblée générale, elle se trouve dépourvue d’un organe de contrôle plus démocratique de ses actions, contrairement aux asbl.

671799. Une des fondations les plus importantes dans le paysage culturel belge est la Fondation Roi Baudouin, qui œuvre notamment pour la protection du patrimoine architectural, du patrimoine mobilier, des sites culturels, l’archéologie et la création musicale873. À cet effet, elle a créé le Fonds du Patrimoine, chargé d’acquérir des œuvres d’art et d’autres objets témoins du passé belge, afin de les transmettre aux générations futures874. Par ailleurs, la Fondation Roi Baudouin accueille également toute une série de fonds hébergés, dénués de personnalité juridique, rencontrant de ce fait beaucoup de succès auprès de particuliers, dispensés de l’obligation de créer une entité juridique propre. Dans le rapport d’activité de la Fondation Roi Baudouin, sont énumérées les nombreux projets et fonds relatifs au patrimoine culturel architectural et mobilier875. La majorité de ces fonds opèrent comme outil philanthropique mais aussi comme instrument de gestion, de conservation et de transmission d’un patrimoine culturel et constituent des exemples d’une vision partagée de la propriété culturelle.

§ 3. Le trust anglo-saxon et les propriétés simultanées

681800. Le droit anglo-saxon s’appuie entre autres sur le trust comme outil pour protéger le patrimoine culturel. Cette figure juridique, sans traduction parfaite en droit continental, malgré les nombreuses tentatives876, s’inscrit dans la théorie du bundle of rights, soit du faisceau d’intérêt ou des propriétés simultanées sur un même objet. En ce sens, elle constitue un instrument fécond pour la propriété culturelle d’intérêt partagé, qui reconnaît une pluralité de droits et d’intérêts sur la chose.

A. La notion du trust

691801. Aucune définition légale n’existe en droit anglais ou américain des trusts. Sa création remonte au Moyen Âge où les tribunaux de l’Equity ont distingué le titre de propriété, existant sur la base des règles de la common law, de l’usage de cette propriété par le titulaire du trust (le trustee), soumis aux règles de l’Equity877.

701802. Dépourvu de personnalité juridique, le trust se caractérise par un rapport juridique triangulaire entre les divers acteurs. En effet, le trust repose, de manière générale, sur le schéma suivant : une personne, le constituant du trust (settlor of the trust) transfère des droits qui seront gérés par un ou plusieurs trustees conformément à la mission que le settlor avait confié, dans l’intérêt d’une ou plusieurs autres personnes, le ou les cestuis que trust878. Deux droits découlent ainsi du trust, d’une part, le trustee dispose d’un droit reconnu par les tribunaux de common law, alors que, d’autre part, le cestui que trust est titulaire d’un droit reconnu par les tribunaux d’Equity. Cette dualité de droits, reconnus devant deux corps de règles distincts, constitue un des obstacles majeurs à la transposition du trust en droit continental.

711803. La définition la plus utilisée du trust est celle formulée dans la Convention relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance de 1985, selon laquelle : « le terme “trust” réfère à la relation juridique créée par une personne – de son vivant ou à son décès –, le settlor, dont le patrimoine est placé sous le contrôle d’un trustee pour le bénéfice d’une bénéficiaire ou pour un objectif spécifique »879. Plusieurs caractéristiques sont ensuite précisées :

• le trust constitue un fonds séparé et qui ne fait pas partie du patrimoine propre du trustee ;

• le titre pour le patrimoine du trust est au nom du trustee ou au nom d’une autre personne agissant pour le compte du trustee ;

• le trustee a le pouvoir et le devoir, dans le respect pour lequel il est tenu responsable, de gérer, d’administrer ou de disposer du patrimoine en conformité avec les termes du trust et les devoirs spécifiques qui lui sont imposés par le droit.

72Au demeurant, le fait que le settlor se réserve certains droits et pouvoirs, ou le fait que le trustee dispose lui-même de droits en tant que bénéficiaire ne sont pas nécessairement contradictoires avec l’existence d’un trust. La Convention n’a pas été signée ni adoptée par la Belgique, mais la jurisprudence belge applique ses principes880.

731804. Malgré les tentatives de définitions, le trust demeure difficile à circonscrire tant sa nature est variable et souffre de multiples applications. Ainsi peut-on distinguer, selon le but poursuivi, le private trust, le charitable trust ou le public trust, chacun ayant certaines résonances dans notre système juridique de droit continental881. Dans notre optique de recherche d’instruments traduisant l’idée d’une propriété culturelle d’intérêt partagé, les trois catégories nous intéressent. Le private trust se révèle intéressant comme outil de gestion d’un patrimoine culturel particulier (suivant le schéma que nous venons d’expliquer), alors que le charitable trust convient mieux pour penser la protection plus générale du patrimoine culturel882. On retrouve un raisonnement similaire dans la distinction entre les fondations privées et les fondations d’utilité publique en droit belge. Le public trust mérite également quelques développements en ce qu’il contient l’idée de gardien du patrimoine public pour les générations futures.

B. Le private trust et la gestion du patrimoine culturel

741805. Le private trust est la forme la plus répandue des trusts (si l’on reprend la distinction en fonction de la finalité poursuivie) et correspond à la définition générale du trust que nous avons tentée de donner. Ainsi, ce qui typifie le private trust est la dualisation et la finalisation des droits de propriété, dans la mesure où le trustee dispose de la legal ownership, lui permettant de gérer les biens du trust avec diligence, et éventuellement d’en disposer, mais toujours dans le respect des conditions contenues dans le trust, et que le bénéficiaire détient l’equitable ownership, lui offrant la jouissance des profits du trust ainsi qu’un pouvoir de contrôle sur le trustee. Le droit des bénéficiaires suit d’ailleurs le bien en quelques mains qu’il passe, dans la mesure où, en cas de vente ou d’aliénation, le nouveau trustee du bien possède celui-ci grevé de cet equitable ownership. Le private trust est néanmoins établi pour une durée déterminée, en vertu de la rule against perpetual trust883.

751806. De nombreux monuments anglais ou américains font partie de private trusts, le settlor décidant que le trustee gère le bien pour le bénéfice de ses héritiers, souvent son fils ou son enfant aîné et ainsi de suite, afin de garantir que le monument demeure dans la famille. Le trust constitue ainsi un instrument de gestion et de transmission intéressant et largement utilisé outre-Manche et outre-Atlantique. Il se rapproche de notre figure de la fondation privée belge, si ce n’est que la fondation n’agit pas pour des bénéficiaires, qui ne disposent pas, à l’inverse des trusts, d’une action à l’encontre des gestionnaires. Sur ce point, le trust est plus intéressant que la fondation privée et permet de se rapprocher d’une propriété d’intérêt partagé, partageant dans son essence la propriété à l’égard du patrimoine. Cependant, le private trust intègre des bénéficiaires identifiés (héritiers, etc.) et ne s’ouvre pas au collectif de manière générale, gardant le bien en private trust dans le giron privé, même si des modalités d’accès peuvent être prévues. Pour cette raison, une autre forme de trust s’avère intéressante, celle de la charitable trust, œuvrant pour l’intérêt général, au bénéfice du public.

C. Le charitable trust pour la protection du patrimoine culturel

761807. Existant depuis la Charitable Uses Act de 1601, le charitable trust est une forme de trust irrévocable où le patrimoine est affecté à un « but de charité », c’est-à-dire à un but d’intérêt général884. En ce sens, le charitable trust se recoupe partiellement avec la fondation d’utilité publique, qui affecte également son patrimoine à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général. Les deux figures, davantage que la fondation privée qui peut agir pour des raisons de caractère privé, se rejoignent dans le principe de patrimoine affecté et de propriété finalisée pour la réalisation de l’intérêt général.

771808. Par ailleurs, le charitable trust se distingue du private trust, en ce que ses bénéficiaires se rapportent à un ensemble indéterminé de personnes, ce que nous pourrions appeler le collectif, c’est-à-dire tant les générations présentes que futures, les personnes intéressées par l’œuvre de charité, sans distinction géographique, etc. La littérature anglo-saxonne parle du « public benefit » du charitable trust, ce qui exclut que les bénéficiaires aient une relation connue (une « personal nexus ») avec les trustees, comme par exemple les enfants d’ouvriers travaillant dans une industrie de tabac, pour lesquels le patronat voulait agir pour leur éducation, quand bien même cela concerne 110.000 employés885. Le fait que les bénéficiaires doivent porter sur une catégorie indéterminée et non identifiable de personnes, leur enlève la possibilité d’agir en justice (en equity) à l’encontre du trustee en cas de manquement, cette tâche incombant alors à l’Attorney General of England and Wales, sorte de ministère public anglais. Le pouvoir des trustees est par conséquent plus étendu que pour les private trusts, subissant moins le contrôle des bénéficiaires, si ce n’est par le truchement de l’Attorney General ou par la Charity Commission, instituée en Angleterre en 2007, et vers laquelle les bénéficiaires peuvent également se tourner pour porter plainte, le cas échéant.

78Le charitable trust a en outre vocation à demeurer perpétuelle, veillant à la préservation permanente de la culture ou de la nature886. La majorité des musées anglais sont ainsi constitués sous la forme d’un charitable trust, y compris le British Museum, et leurs collections sont généralement inaliénables, limitant drastiquement leurs possibilités de restituer des biens culturels à des pays d’origine, si une telle demande est formulée887.

79La figure emblématique des charitable trusts constitue assurément le National Trust anglais, fondé en 1895, dans l’intérêt de la Nation, et reconnu d’utilité publique en 1907 par le National Trust Act888. Très populaire, le National Trust compte 5,1 millions d’adhérents, soit environ 9 % de la population anglaise et comprend 62.000 bénévoles889. Le trust possède 248.000 hectares de terrain, 780 miles de littoral et plus de 500 demeures historiques, parcs et jardins, anciens monuments et réserves naturelles, tous inaliénables, ce qui constitue la grande force de ce groupement caritatif890. Il constitue ainsi un acteur privé de taille pour la protection du patrimoine culturel, gérant et protégeant une partie importante du patrimoine culturel anglais et gallois.

801809. Ces trois caractéristiques (but d’intérêt général, au bénéfice du public, à durée perpétuelle) rendent le charitable trust attractif pour illustrer une propriété culturelle d’intérêt partagé.

81Le trust décloisonne les attributs de la propriété, selon la théorie anglo-saxonne du faisceau de droits (bundle of rights), confiant la gestion, l’administration et éventuellement la disposition des biens au trustee, alors que la jouissance appartient aux personnes bénéficiant de la gestion du trust. On retrouve l’idée d’une propriété finalisée dès le départ, pour réaliser une œuvre d’intérêt général, comme la protection du patrimoine culturel, rejoignant en cela la fondation d’utilité publique, voire la fondation privée si elle poursuit un objectif de protection culturelle.

82Cependant, le trust établit plus clairement une relation aux bénéficiaires, qui peuvent jouir du trust au moyen de leur equitable ownership, en écho à notre modèle du collectif disposant d’un droit fondamental d’usage, de jouissance et d’accès au patrimoine culturel. Ici toutefois, le charitable trust s’avère moins intéressant que le private trust, dans la mesure où les bénéficiaires ne disposent pas d’une action directe à l’encontre des trustees, si ce n’est par le truchement d’une commission spécialisée ou du ministère public anglais. Si, d’une part, le charitable trust permet de penser le bénéficiaire comme le collectif au sens large (un ensemble indéterminé de personnes, y compris les générations futures) et s’avère très intéressant de ce point de vue, il limite d’autre part, les modalités d’action de ces bénéficiaires, réservant celles-ci aux bénéficiaires connus dans le cadre d’un private trust. L’on comprend aisément les motifs de pareille restriction du droit d’action en justice, risquant de s’appliquer de manière potentiellement illimitée si tout bénéficiaire pouvait se saisir du juge pour veiller à la bonne gestion du charitable trust. La solution de passer par un intermédiaire judiciaire (l’Attorney General of England and Wales) ou gouvernemental (la Charity Commission) ne paraît pas dénuée de sens. Elle ne satisfait pas entièrement notre idée d’un droit fondamental au patrimoine culturel, mais constituerait une concrétisation de ce droit peut-être plus opérationnelle que par la reconnaissance élargie d’un effet direct ou par le contrôle de l’obligation de standstill de la majorité des déclinaisons du droit au patrimoine culturel.

83Enfin, le charitable trust s’inscrit dans la durée, perpétuelle qui plus est, ce qui renforce les garanties de protection du patrimoine culturel, tout en s’avérant fort contraignante, notamment pour la règle d’inaliénabilité. En droit belge, la fondation a également vocation à durer, même si une échéance peut être prévue dans les statuts. En ce sens, le charitable trust pourrait s’avérer un instrument fécond pour la propriété culturelle d’intérêt partagé, surtout eu égard au fait que le charitable trust peut poursuivre un intérêt culturel et s’adresse au collectif et non à quelques bénéficiaires (les héritiers souvent), mais certains aspects se détachent du modèle en ce qu’ils restreignent les possibilités d’action et manquent parfois de souplesse dans la disposition des biens.

841810. Nous pensons que la figure du trust pourrait être mobilisée à deux niveaux, un peu comme les fondations : le charitable trust pourrait fonctionner comme structure juridique pour la protection du patrimoine culturel, comme la fondation d’utilité publique, alors que certains biens spécifiques du patrimoine culturel sont protégés au moyen d’un trust privé, sans nécessairement porter sur l’ensemble du collectif, ni avoir vocation à durer perpétuellement. De la même manière, le patrimoine culturel peut déjà être protégé par des fondations privées, moins ouvertes que les fondations d’utilité publique, mais intéressantes en termes de gestion et de transmission.

851811. Reste une dernière figure intéressante dans la catégorie des trusts, le public trust, utilisé récemment en droit de l’environnement, mais portant également sur des biens relevant du patrimoine culturel.

D. Le public trust pour protéger les biens publics

861812. Le public trust vise « la gestion des biens publics dans l’intérêt et pour le bien des citoyens »891 et pourrait trouver un écho dans notre concept belge de la domanialité publique, consistant également à affecter des biens à l’usage de tous.

871813. Ancien concept s’appliquant à des biens publics, « la théorie du public trust attribue au public des droits sur le domaine comme les rivages ou les rivières, droit qu’aucun droit de nature privé (celui du Roi ou de toute autre personne privée) ne peut remettre en question »892. Le Roi ou l’État est perçu comme le trustee des biens publics, il doit les gérer mais non se les approprier. Les pouvoirs publics sont en ce sens redevables d’une obligation fiduciaire envers le public, dont certains retentissements peuvent encore être perçus aujourd’hui, notamment la « local authority fiduciary duty to rate-payers », instaurant une obligation fiduciaire des autorités publiques locales à l’égard de leurs contribuables. Le public trust serait ainsi un « compromis paradoxal », en ce sens qu’il limite le pouvoir du propriétaire et la politique de l’administration, tout en prenant en compte les différents intérêts et usages, concrétisant de la sorte l’intérêt général893.

881814. Aux États-Unis, le public trust s’étend sur des espaces maritimes, naturels ou côtiers, gérés par les États et non l’État fédéral. Le public dispose de certains droits qu’il peut faire retentir en justice, ce qui explique tout l’intérêt de passer par la doctrine du public trust, plutôt que par un régime de propriété publique pour lequel l’intérêt à agir est bien plus difficile à prouver dans le chef du public. Ainsi, le public bénéficie de plusieurs intérêts, perçus comme des « servitudes », qui matérialisent leur droit découlant du public trust, et peuvent porter entre autres sur la navigation, la pêche, le droit de collecter le sable et les pierres ou encore la conservation et l’esthétique d’un rivage par exemple.

89Par ailleurs, les public trusts prévoient un droit d’accès aux parcelles du domaine public, même si ce droit n’est pas reconnu de manière générale et abstraite, mais en fonction de chaque espace en particulier, ce qui peut comporter certains inconvénients, tout en permettant une grande souplesse et adaptabilité pour chaque terrain.

90Enfin, les biens du public trust sont réputés inaliénables, en tout cas selon la majorité des États américains.

911815. La notion de public trust a été mobilisée en droit de l’environnement, à partir des années 1960, notamment par Joseph Sax, cherchant à faire peser sur les autorités, non une simple règle d’inaliénabilité, mais aussi « un devoir positif de gérer ces biens dans l’intérêt du public et des ressources naturelles »894. L’on pourrait ainsi imaginer qu’un État américain agisse à l’encontre d’une entreprise ou d’une industrie qui porte atteinte au patrimoine maritime ou côtier de cet État, préjudiciant ainsi les bénéficiaires du public trust. L’État dispose en effet d’un droit d’action en tant que trustee de ce patrimoine maritime ou de cette côte protégée par exemple, dotant cette figure d’une effectivité intéressante et prônant l’image de l’État gardien-défenseur des intérêts collectifs pour jouir des ressources naturelles et culturelles. Cependant, l’appel à l’activisme environnemental par l’invocation du public trust n’aurait pas résonné bien loin en dehors de la doctrine, les juges ne l’ayant que peu appliqué895.

92Par ailleurs, il nous semble que les deux premières figures du trust connaissent une application bien plus large et par conséquent plus utile pour penser une propriété culturelle d’intérêt partagé.

E. Le trust reconnu en droit international privé belge et la figure proche de la fiducie

931816. Les figures du trust contiennent de nombreux éléments intéressants, mais ne connaissent pas de pendant à l’identique en droit belge, même si les fondations ou le domaine public s’en approchent. Reconnu en droit belge, en vertu des règles du droit international privé, un trust ne peut toutefois pas être créé sur la base du droit belge. Il n’est en effet pas possible de fonder un trust devant un notaire belge pour des biens situés en Belgique. Selon le notaire honoraire Luc Weyts, le trust doit être reconnu dans notre droit continental, moyennant le respect des règles de l’ordre public belge et notamment la règle de la réserve héréditaire, le trust ne pouvant avoir pour effet de déshériter entièrement un héritier au profit d’un autre, nommé bénéficiaire du trust896.

941817. Le droit continental connaît toutefois une figure très proche du trust, celle de la fiducie. Non définie en droit belge897, mais néanmoins reconnue, la fiducie est « un acte juridique par lequel une personne, le fiduciaire, rendu titulaire d’un droit patrimonial, voit l’exercice de son droit limité par une série d’obligations, parmi lesquelles figurent généralement celle de transférer le droit au bout d’une certaine période, soit au fiduciant, soit à un tiers bénéficiaire »898.

95Il s’agit en réalité d’une institution juridique ancienne, remontant à la fiducia romaine et trouvant une traduction dans le trust anglo-saxon, prenant tous racine, au sens étymologique, dans la notion de confiance. Il faut en effet se baser sur des relations de confiance pour oser conférer ses avoirs à un autre. Cependant, contrairement au trust, la fiducie repose sur des relations contractuelles et non sur un démembrement de la propriété, pour permettre d’affecter le patrimoine. Elle est de ce fait plus facilement compatible avec notre système juridique continental. La littérature distingue deux types de fiducie, celle servant comme outil de sûreté (« fiducie-sûreté »)899, et celle permettant la gestion et la transmission d’un patrimoine (« fiducie-gestion »). Cette deuxième forme de fiducie nous intéresse en ce qu’elle permet au fiduciant de confier à un tiers, le fiduciaire, la gestion d’un patrimoine, soit dans son propre intérêt (la fiducie-gestion pour le compte du fiduciant), soit dans l’intérêt de bénéficiaires déterminés auxquels ce dernier remettra les biens à un moment donné (la « fiducie-libéralité »)900. Ainsi pourrait-on imaginer un propriétaire d’un monument ou d’une collection d’art confier la gestion de ces biens à une personne de confiance pour qu’il administre les biens au bénéfice des héritiers, à une organisation ou une fondation culturelle, ou à d’autres personnes déterminées par le pacte de fiducie.

96En France, ce système de fiducie-libéralité n’est toutefois admis que dans la mesure où il ne cherche pas à éviter les droits de succession, passant par un tiers pour faire sortir une partie de son patrimoine de la succession. L’article 2013 du Code civil français précise en effet que « [l]e contrat de fiducie est nul s’il procède d’une intention libérale au profit du bénéficiaire ». Le droit belge ne prévoit rien pour les fiducies, mais il se pourrait qu’un raisonnement analogue soit appliqué en cas de fiducie-libéralité901, réduisant sensiblement le potentiel de cet instrument pour penser la transmission du patrimoine culturel.

97En Belgique, la figure de fiducie-libéralité a failli être adoptée, reprise aux articles 3.38 à 3.51 du projet du Code civil902, et inspirée du droit français et québecquois, mais elle n’a finalement pas été retenue903.

981818. Cela étant et malgré la tentative belge avortée, la fiducie contient des éléments très intéressants, proches du trust, où le patrimoine est affecté à un but conclu dans le pacte de fiducie, comme la protection d’un monument ou d’une collection d’art, et contraint le fiduciaire, agissant comme un steward, gérant ou régent de la partie de son patrimoine affectée au fiduciant. Passer par la fiducie pour mieux se rapproche du trust et concrétiser ainsi une propriété culturelle d’intérêt partagé serait ainsi une piste féconde à suivre. Peut-être pour une prochaine réforme…

Section 2. Des instruments de financement partagé du patrimoine

991819. Après avoir brièvement passé en revue quelques instruments qui permettent de penser des modalités partagées de la propriété culturelle, il est intéressant de se pencher sur des mécanismes de partage de la charge, principalement financière, de la protection du patrimoine. Nous avons en effet constaté, dans les deux premières parties de cette thèse, que les instruments de soutien à la protection du patrimoine, par l’aide publique directe (les subventions et les primes) et par l’aide publique indirecte (les incitants fiscaux), ne suffisent pas toujours à compenser la charge imposée au propriétaire de maintenir son bien en bon état. Le contexte actuel n’est par ailleurs pas propice à la dépense publique en matière de patrimoine culturel, étant marqué par une crise budgétaire ainsi que par un manque de volonté politique pour investir prioritairement dans le champ de la culture et du patrimoine.

1001820. L’appel à d’autres ressources financières constituerait ainsi une conséquence logique de la réduction des budgets des autorités publiques, venant partager la charge de la protection du patrimoine culturel904. Ces sources émaneraient non plus de l’autorité publique, mais de l’acteur collectif, c’est-à-dire de particuliers ou d’entreprises mécènes, mais aussi des associations, des fondations ou des fonds philanthropiques, et récemment du public de manière générale par l’apparition du crowdfunding.

1011821. Il existe en effet une pluralité de modes de soutien à la protection du patrimoine, permettant de penser une nouvelle répartition de la charge, notamment à l’aide d’instruments financiers philanthropiques et participatifs. Il s’agit de ventiler la charge entre le propriétaire, l’autorité publique et le collectif au sens large, sans pour autant que ce partage ne résulte en un désinvestissement complet de l’un des acteurs. Il ne faudrait pas que le propriétaire ne prenne plus soin de son bien, ou, pire, spécule sur sa plus-value grâce aux travaux qui seraient entièrement financés par les pouvoirs publics et le collectif. De la même manière, l’autorité publique ne pourrait davantage diminuer les budgets déjà serrés pour remplir son rôle de gardien du patrimoine, en s’appuyant trop largement sur le financement privé et alternatif ou en chargeant excessivement le propriétaire. Enfin, il convient de rester vigilant si l’on bascule dans un système de financement par le privé/collectif pour la protection du patrimoine, cela pourrait aller de pair avec un pouvoir de contrôle croissant du collectif, et surtout du collectif « investisseur », qui ne représente pas nécessairement toute la communauté patrimoniale. Celui qui finance la protection du patrimoine, renforce sa capacité d’exercer un pouvoir de contrôle à l’égard du patrimoine et peut influencer les décisions de protection, de refus de protection ou de déclassement par exemple.

102Eu égard à ces risques de dérives, nous prônons une répartition soucieuse du « juste équilibre » de la charge financière, incitant chacun à participer selon ses prérogatives, qui peuvent évoluer, dans l’esprit d’une tripartite interactive et dynamique. La responsabilité du propriétaire et les mesures d’aide publique directe et indirecte ont déjà largement été commentées, de même que les possibilités d’investissement du secteur privé905 par des partenariats public-privé ou par des baux emphytéotiques. Aussi proposons-nous de brièvement esquisser les financements d’ordre philanthropique (§ 1) et participatif (§ 2), ouvrant surtout des portes à des recherches ultérieures, bien plus approfondies sur le sujet906.

§ 1. Le financement philanthropique et l’absence de législation pour le mécénat

1031822. Depuis tout temps, les arts et la culture bénéficient de soutien de personnes privées généreuses de financer ce domaine, sans attendre de contrepartie, si ce n’est la satisfaction personnelle procurée par le plaisir de donner. Souvent, l’on qualifie les particuliers purement désintéressés de philanthropes, alors que le mécénat s’appliquerait davantage aux entreprises, attendant un certain retour, surtout en termes de renommée, en finançant des projets culturels907. Le mécénat se distingue par ailleurs du sponsoring ou parrainage, qui s’inscrirait dans une logique de rentabilité, en concluant un contrat d’affaire avec le partenaire parrainé et espérant un retour économique908. Les distinctions ne sont toutefois pas claires, notamment eu égard à l’absence de cadre légal pour préciser ces notions.

1041823. Le droit belge ne prévoit en effet aucune législation spécifique pour le mécénat. Il convient dès lors de considérer les mécènes, tout comme les philanthropes, comme des donateurs, versant des libéralités à certaines institutions, pour lesquelles le législateur prévoit des déductions fiscales. En effet, l’article 145/33 du CIR pour les particuliers, et les articles 199 et 200 du CIR pour les sociétés, admettent que les dons faits à certaines institutions (qui disposent de la personnalité juridique ; qui ne poursuivent pas de but de lucre et qui ne dépensent pas plus de 20 % de leurs ressources aux frais d’administration générale909) soient déductibles des impôts sur le revenu des personnes physiques ainsi que de l’impôt pour les sociétés. Moyennant le respect de certaines conditions (dons en argent, sauf certaines exceptions notamment pour les œuvres d’art910 ; dons de minimum 40 €911 ; attestation reçue du gouvernement ; dons effectués à une institution agréée), la réduction d’impôt est de 45 % du montant effectivement versé.

1051824. Par ailleurs, le fisc a énuméré dix catégories d’institutions bénéficiant de l’agrément fiscal pour recevoir des libéralités, dont « 5° les institutions culturelles » et « 9° les institutions qui ont pour but la conservation ou la protection des monuments et sites »912. La procédure pour obtenir un tel agrément est toutefois complexe, de sorte que peu d’institutions liées au patrimoine en bénéficient, un certain nombre étant abritées par la Fondation Roi Baudouin pour éviter cette charge administrative913. En effet, le Centre de philanthropie de la Fondation Roi Baudouin héberge plusieurs types de fonds philanthropiques, qui peuvent également accorder la déduction fiscale à leurs donateurs. Ainsi peut-on distinguer les fonds nominatifs, créés par des particuliers, des familles, des associations, des fondations privées ou d’utilité publique pour s’engager de manière structurelle dans un projet ou un événement social, culturel ou autre ; des fonds d’entreprises qui cherchent à investir dans des projets pour stimuler leur responsabilité éthique ou sociale ; des fonds « Amis de » ou des charity accounts, rassemblant des philanthropes ou des entreprises qui désirent concrétiser ensemble et de manière durable leur sympathie pour une association ; etc.914.

1061825. Mis à part l’incitant fiscal à verser des dons à certaines institutions de protection du patrimoine culturel, en ce compris des fondations privées, d’autres outils ne sont toutefois pas prévus par le législateur. Le mécénat s’exerce, en droit belge, par le versement de dons déductibles, sans prévoir un régime incitatif particulier, distinct de la philanthropie par exemple. Le législateur belge pourrait s’inspirer du droit français, qui dispose depuis 1987 d’une loi mécénat, réformée en 2003915, et connaissant un succès considérable916, malgré de récentes critiques917. Il s’agirait d’une piste à explorer de lege ferenda, malgré les difficultés inhérentes au paysage institutionnel belge dans lequel les compétences fiscales et culturelles/patrimoniales sont disséminées entre les entités fédérées et l’État fédéral, ne facilitant pas l’établissement d’une politique publique globale sur la question.

1071826. Plusieurs organisations belges invitent à adopter un régime stimulant le mécénat, notamment en faveur du patrimoine culturel. Ainsi, l’asbl Promethea, travaillant par ailleurs dans le cadre d’un P.P.P., prévoit « le développement du mécénat d’entreprise dans le domaine de la Culture et du Patrimoine », en favorisant « les échanges entre les différents acteurs du mécénat issus du monde politique, économique et culturel tout en accompagnant les entreprises dans leur stratégie de mécénat »918. Par ailleurs, la nouvelle Agence Wallonne du Patrimoine recourt également, avec l’aide de Promethea, au mécénat pour contribuer à la restauration et à la conservation du patrimoine, établissant même un lien avec des mécènes américains en signant une convention avec la King Baudouin Foundation United States afin de « relancer des initiatives sur un site pionnier qui a déjà bénéficié de dons américains : les ruines du château féodal de Walhain, qui reçoit presque chaque été une équipe d’archéologues d’une université américaine »919.

1081827. L’encouragement par l’État fédéral d’une activité de mécénat belge constituerait, à notre estime, un stimulant important pour la prise en charge partagée du patrimoine culturel.

§ 2. Les promesses du financement participatif

1091828. Depuis quelques années, le financement participatif, également appelé crowdfunding (littéralement « financement par la foule »), connaît un succès grandissant, même s’il reste peu développé en Belgique, par rapport à ses pays voisins920.

110Le financement participatif a été défini comme un « mode de financement alternatif issu de la pratique qui consiste pour une entreprise, un commerçant, un entrepreneur, un inventeur ou un artiste, à s’adresser au public en général, par quelque moyen que ce soit mais le plus souvent par le biais d’une plateforme internet, afin de recueillir tout ou partie des fonds nécessaires à la protection d’une invention, à la création, à la fabrication ou à la commercialisation d’un bien, d’un service ou d’une production culturelle, ou encore au développement d’une activité commerciale existante ou à naître »921.

1111829. Le crowdfunding signifie dès lors avant tout une méthode de collecte de ressources financières, qui se veut participative, en invitant le public de manière large. Elle passe la plupart du temps par des plates-formes sur internet, sur lequel le public peut se rendre et décider de financer un projet. Ces plates-formes en ligne se multiplient, tant en Belgique qu’ailleurs. En France, une plateforme spécialement consacrée au financement participatif pour le patrimoine culturel a été créée par une start-up, au nom chevaleresque de Dartagnans922, qui a d’ailleurs accompagné la restauration de la Tour d’Enghien du château d’Havré à Mons en Belgique923.

1121830. Cependant, il convient de distinguer la méthode de levée de fonds – par les plates-formes de financement participatif – de son traitement juridique. En effet, plusieurs manières existent de gérer ces fonds collectés924.

113Premièrement, les versements du public peuvent être traités comme des dons, sans retour financier, mais parfois en échange d’avantages en nature, comme par exemple une visite privée dans le monument financé ou le nom des donateurs repris sur une plaque à côté du tableau restauré.

114Deuxièmement, le financement peut être qualifié d’un investissement participatif au capital, où le public participant devient actionnaire du projet financé et reçoit des actions en échange, espérant obtenir un bénéfice en retour de son investissement.

115Enfin, le crowdfunding peut prendre la forme d’un prêt à intérêt participatif, où les financeurs doivent récupérer leur mise après un certain terme. Les deux dernières formes de financement participatif, et particulièrement celle de l’investissement, ont récemment été régulées par la loi du 16 décembre 2016 organisant la reconnaissance et l’encadrement du crowdfunding, afin d’offrir un cadre juridique à ces plates-formes et de veiller à protéger quelque peu les investisseurs925.

1161831. La première forme de crowdfunding, que l’on pourrait qualifier de mécénat participatif, nous intéresse particulièrement dans le domaine du patrimoine culturel. En effet, la plupart des financements collectifs pour le patrimoine se fait par dons, plutôt que par investissement ou prêt, même s’il arrive que des collectivités de personnes rachètent un monument à restaurer, et deviennent copropriétaires de celui-ci, investissant de la sorte dans le patrimoine926. Par ailleurs, le crowdfunding philanthropique bénéficie d’un incitant fiscal par la mesure prévue pour les dons et l’agrément que les institutions doivent obtenir pour pouvoir octroyer une déduction fiscale aux donateurs participatifs. Il serait peut-être intéressant de développer des leviers fiscaux plus ciblés pour stimuler ce mécénat participatif. Il y aurait là encore un terrain en friche pour motiver le collectif dans toute sa généralité à participer financièrement à la conservation patrimoniale. La pratique révèle un engouement encore timide du public belge, mais qui prend progressivement en importance, doublant de volume en un an de temps, passant de 11 millions en 2016 à 22 millions d’euros en 2017, et poursuivant sa montée, surtout pour les prêts927.

1171832. Ainsi, de plus en plus d’exemples existent de monuments, d’œuvres d’art928 ou parfois de petit patrimoine local929 ayant bénéficié d’un financement participatif pour être restaurés930. Même les pouvoirs publics y font appel, comme la Région wallonne qui a pu financer des travaux complémentaires au château de Thoz à Mettet en passant par une plateforme de crowdfunding « My Major Company », récoltant 3.000 €. La Région flamande semble également vouloir explorer cette piste du financement alternatif via la crowdfunding ou une loterie patrimoniale, selon la déclaration de politique patrimoniale 2019-2024 du ministre compétent931.

118La recherché de fonds auprès du collectif par l’autorité publique pourrait néanmoins être interprétée comme un double financement du public (tant par ses contributions générales que par le crowdfunding), et partant comme un certain désengagement de l’État. Rappelons toutefois la crise budgétaire auquel l’autorité publique fait face et le manque de volonté politique d’investir prioritairement dans le patrimoine, obligeant les propriétaires publics à aller chercher du financement ailleurs. En ce sens, le financement participatif constitue un outil intéressant et utile à la prise en charge du patrimoine, mais doit continuer à demeurer complémentaire à une politique de soutien public.

1191833. Le financement participatif pour le patrimoine culturel s’avère, en somme, pertinent en cas de travaux pas trop importants, voire en cas d’urgence, lorsque le propriétaire ne peut attendre l’octroi de subventions publiques. Il permet par ailleurs une implication citoyenne forte et est relativement facile à mettre en œuvre. Toutefois, le crowdfunding convient pour des projets peu risqués, signifiant en outre une certaine perte de gouvernance pour les pouvoirs publics qui associent le collectif à la protection du bien.