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Protéger le patrimoine culturel : à qui incombe la charge ?

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Marie-Sophie de Clippele

Titre I. La charge du patrimoine culturel

Chapitre 2. Vers une propriété culturelle d’intérêt partagé

Texte intégral

11321. Dès la loi du 7 août 1931 sur la conservation des monuments et des sites, des mesures législatives de protection du patrimoine culturel limitent la propriété sur ces biens au bénéfice de l’intérêt général, et plus particulièrement celui de la conservation du bien, conçu comme composante du patrimoine culturel. Le propriétaire ne peut plus disposer de son bien classé comme il le souhaite – toute destruction est interdite et tout déplacement est soumis à l’autorisation préalable des autorités publiques – et il a l’obligation de le maintenir en bon état. En contrepartie des charges pesant sur son bien, le propriétaire peut obtenir des compensations tel l’octroi de subsides pour des travaux de rénovation ou de restauration. Des incitants fiscaux sont également mis en place afin d’encourager l’ouverture au public.

21322. Traditionnellement, le régime de propriété attaché aux monuments et sites a été analysé comme un régime de police administrative limité par l’ingérence publique et obligeant le propriétaire de composer avec ce dernier, sans pour autant quitter l’orbite du modèle classique de l’appropriation.

3En effet, la propriété, imprégnée du dogme moderne de l’appropriation, est loin d’être absolue, et les limites qui lui sont apportées éclairent d’un nouveau regard sa conceptualisation. Ces limites – centrées dans nos analyses autour de la charge normative pesant sur le propriétaire – sont parfois à ce point importantes qu’elles révèlent des instabilités inhérentes au modèle actuel, jusqu’à former des points de rupture vis-à-vis de celui-ci, invitant à le repenser pour mieux tenir compte des différents intérêts en présence. Pluralité d’intérêts et/ou pluralité de droits façonneraient alors un modèle soucieux de partager les prérogatives et les devoirs à l’égard du bien patrimonial, tout en veillant à ce qu’un « juste équilibre » soit maintenu. On rejoint ici le discours relatif aux communs et à la transpropriation, amplement analysé dans le chapitre précédent, et servant de cadre de référence théorique appliqué au patrimoine culturel.

41323. Le souci du temps présent apparaîtrait également. Il ne s’agirait plus seulement de conserver le passé pour l’avenir, dans lequel l’usage présent du bien est muselé puisque la personne qui use du bien protégé (le propriétaire) doit accepter l’héritage du passé et est contrainte de le conserver en bon état – c’est-à-dire avec le moins de modifications possibles – pour les générations suivantes, mais d’associer des intérêts collectifs, autres que celui de l’autorité publique, à l’usage du bien. Usage privatif et usage collectif entreraient dans les préoccupations d’un modèle de jouissance partagée du patrimoine, où à la valeur de conservation du bien s’adjoindrait la valeur d’usage. Réfléchir à l’intégration de la jouissance partagée dans les rapports exclusifs et antagoniques entre propriétaire et autorité publique implique d’examiner d’autres modèles existants de la propriété, afin de revisiter, de manière prospective, le modèle actuellement appliqué en droit belge du patrimoine culturel sous cet angle.

51324. Un terme qui revient souvent dans les différentes propositions de modèles propriétaires adaptés au patrimoine culturel, est celui de la « propriété culturelle ». Ses déclinaisons doctrinales sont toutefois multiples de sorte qu’il importe de les distinguer, tout en utilisant la notion de « propriété culturelle » pour développer notre propre compréhension de celle-ci. Ainsi pourrait-on considérer que la propriété culturelle serait simplement une dénomination pour un sous-genre spécifique de la propriété classique, une propriété à charge de protéger le patrimoine culturel (Section 1). Certains peuvent considérer qu’il s’agit d’une propriété collective, selon laquelle la culture appartient à tous, sans qu’un titulaire particulier ne s’en distingue (Section 2). D’autres encore voient entrer la propriété culturelle dans le modèle quelque peu féodal des propriétés simultanées : plusieurs propriétés, disposant de certains droits et obligations et coexistant sur un même bien, culturel par exemple, ouvriraient déjà la porte à une pluralité de titulaires et de droits, contrairement aux modèles précédents enfermés dans une perspective exclusive (individualiste ou collectiviste) (Section 3). Il nous semble que ce troisième modèle, basé sur des figures ayant existé dans le droit positif ou se développant actuellement, mérite d’être approfondi en y adjoignant une perspective assumée de partage et d’inclusion, deux concepts féconds pour traduire ce qui nous semble à l’œuvre au sein du patrimoine culturel (Section 4). Propriété culturelle, propriété d’intérêt partagé : un nouveau modèle que nous proposerons en guise de conclusion, à l’image d’un origami (Section 6).

61325. La propriété culturelle ainsi esquissée mérite qu’on s’attarde à un autre concept, celui de patrimoine. La notion est reprise par le droit pour désigner tantôt le lien entre une personne et ses biens, conférant un statut juridique à ce rapport, tantôt la qualification des biens disposant d’un intérêt lié à l’héritage et à la transmission (patrimoine naturel, culturel, etc.). Ces deux acceptions du patrimoine, moins éloignées qu’il n’y paraît, peuvent fonder un régime d’affectation, utile dans le modèle de la propriété culturelle (Section 5).

71326. Avant de procéder à l’analyse de ces modèles de propriété auxquels la propriété culturelle serait attachée, précisons que ce terme ne peut être confondu avec celui utilisé en anglais de « cultural property ». Traduction intuitive du français, « cultural property » désigne en réalité les choses matérielles présentant un intérêt culturel et protégées à ce titre et non le régime de protection, comme le définit l’article 1er de la Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, signé à La Haye (1954). La traduction française parle d’ailleurs de « biens culturels » pour désigner la « cultural property ».

  • 169 M. Frigo, « Cultural property v. cultural heritage: A “battle of concepts” in international law? », (...)
  • 170 J.H. Merryman, Thinking about the Elgin Marbles, 2e éd., op. cit.

81327. La distinction entre cultural property et cultural heritage n’est au demeurant pas anodine et résulte de traductions de l’anglais et du français dans les conventions internationales. Comme le pointe Manlio Frigo, « L’utilisation de cette terminologie pose effectivement des problèmes parce qu’il ne s’agit pas seulement d’un problème de traduction d’une langue dans une autre mais surtout parce qu’elle engendre une confrontation entre des traditions juridiques différentes à l’origine desdits concepts »169. Par ailleurs, la notion de cultural property peut également être utilisée dans la littérature anglo-saxonne dans le cadre des débats sur l’approche relativiste ou universelle du patrimoine culturel, pour signifier le lien culturel d’une communauté par rapport à son patrimoine, par opposition à la propriété juridique170.

Section 1. La propriété culturelle, une propriété exclusive ?

91328. Une première acception de la notion de propriété culturelle renverrait à la figure classique de la propriété, celle de l’appropriation. La propriété est « culturelle » dans le sens où elle subit des charges au nom de l’intérêt général de la culture, et plus particulièrement du patrimoine culturel, sans que son caractère absolu ni exclusif ne soit remis en question (§ 1). Dans la même logique propriétariste, mais en se dédoublant de la propriété des biens du patrimoine culturel, le terme a également été utilisé par Line Touzeau pour qualifier l’ensemble des règles d’intervention des autorités publiques dans la propriété. L’aspect « culturel » qui renvoie aux charges serait alors repris sous le vocable de la propriété, distincte de celle reconnue au propriétaire du bien et dont l’État intervenant pour le patrimoine est titulaire. Deux propriétés se chevaucheraient alors, la propriété classique et la propriété culturelle de l’État, toutes deux restant inscrites dans le modèle de l’appropriation (§ 2).

§ 1. Le modèle de la propriété à charge du patrimoine culturel

  • 171 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., p. 146.
  • 172 Ibid., p. 148.

101329. Dès les premières législations patrimoniales, le projet collectif passe par l’État et prend la figure de l’intérêt national ou public ; il s’agit d’une protection du patrimoine sous-tendue par la logique propriétaire, traduisant presque exclusivement un souci de conservation et de transmission (le volet « héritage » de la notion de patrimoine). Règne la logique de choses, axée autour de la « valeur d’existence »171. Dans notre deuxième partie de la thèse, au titre 2, nous distinguions ainsi au sein de l’État gardien du patrimoine culturel, d’une part la figure de l’État tutélaire à l’égard des propriétaires (collectivités, communes, particuliers), disposant d’un pouvoir de surveillance et de contrainte ; et d’autre part, la figure de l’État propriétaire qui se déploie sur les biens sous sa garde directe, et en particulier au travers de la domanialité publique. Au demeurant, la figure de la domanialité publique « s’impose progressivement comme forme possible de propriété culturelle affectée, en particulier pour les collections publiques des musées, des bibliothèques et services d’archives », soumise à un régime d’indisponibilité (supra)172.

11La notion de propriété culturelle s’inscrit ici dans la lignée de la propriété-appropriation, le titulaire de la propriété culturelle étant le propriétaire lui-même, personne publique ou privée, mais subissant des restrictions dans ses prérogatives au nom de l’intérêt culturel, d’où l’appellation particulière de propriété culturelle.

  • 173 A. Rey, J. Rey-Debove et P. Robert (eds.), Le Petit Robert : dictionnaire alphabétique et analogiqu (...)
  • 174 Onéreux : lat. onerosus, de onus, oneris « poids, charge » : 1° qui est à charge, qui est incommode (...)
  • 175 M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op (...)

121330. Ainsi, le législateur peut intervenir dans le droit de propriété et lui imposer le respect de l’intérêt général, tel que la protection du patrimoine culturel. Défini comme une charge, c’est-à-dire comme « ce qui pèse, est contraignant »173, et dont le mot « onéreux » constitue un synonyme évocateur174, la protection patrimoniale oblige le propriétaire. Dès la fin du xixe siècle, le législateur prévoit des restrictions au droit de propriété au nom de l’intérêt de protection patrimoniale et consacre un des premiers modèles de « propriété à charge » ou de « propriété sous servitude » (cette deuxième appellation renvoie à l’instrument restrictif principal : la servitude d’utilité publique). Les législations patrimoniales font apparaître, en primeur à cette époque, la question de l’intérêt collectif, à côté de l’intérêt individuel du propriétaire175 et obligent ce dernier à composer avec l’ingérence publique. Mais, face à la figure dominante de la propriété exclusive, cette dimension collective reste largement impensée.

  • 176 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., p. 150.

131331. La logique du droit du patrimoine culturel est donc conservatoire, centrée autour du devoir de conservation (juridique, matérielle, nationale) et imprègne la loi du 7 août 1931, ainsi que les législations successives adoptées par les entités compétentes. De la sorte, « d’autres fonctions telles que la mise à disposition et l’accès à la connaissance, sont inhibées dans les servitudes patrimoniales comme dans la domanialité publique culturelle »176. Cette « propriété sous servitude », ou propriété à charge, met l’accent sur le devoir de conservation qui établit à lui seul le seuil d’acceptabilité du collectif. En effet, autorisant « certaines entames » à la propriété (supra, Parties I et II de la thèse), ce seuil de la contrainte centré sur la conservation « en écarte d’autres », telle une servitude d’accès, non prévue par les législations de manière obligatoire (y compris pour la propriété publique), ou la question de l’usage ou de la gestion de ces biens.

  • 177 Ibid., p. 154.
  • 178 Ibid., pp. 151 et 154.

14En d’autres mots, la « propriété culturelle sous servitude est avant tout une propriété affectée à charge de transmettre » et de conserver, qu’il s’agisse d’une propriété publique ou privée177. Conservation et transmission chargent ainsi la propriété, remontant à cet égard aux racines de la notion de patrimoine, déjà perçu par les Romains comme héritage (collectif et familial) du passé à transmettre au futur. À l’inverse, la jouissance commune du patrimoine – souci du présent bien plus que du passé ou du futur – ne se retrouve pas reprise dans les charges affectant la propriété, démontrant sans doute « la force de résistance du modèle de la propriété privée ». L’intérêt collectif y est en quelque sorte mis à distance, y compris par le propriétaire public, qui, en affirmant sa prérogative propriétaire – s’inscrivant ainsi dans la figure classique de la propriété/appropriation –, « évacue toute discussion sur la question centrale du contenu de cette affectation à une utilité collective »178.

15La logique propriétaire et conservatoire imprègne donc le droit du patrimoine culturel, éloignant le collectif en faveur d’une perspective exclusive : le droit de propriété de l’un versus le pouvoir souverain d’intervention de l’autre pour la conservation des biens du patrimoine culturel.

  • 179 M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op (...)
  • 180 Ibid., p. 92.

161332. L’exclusivité du modèle de la propriété à charge écarte également la question de la jouissance partagée du patrimoine culturel, même s’il est par exemple possible de découpler la propriété et la possession, comme certains exemples l’ont démontré dans la pratique179. Ainsi, des statuettes Nok sont la propriété du Nigeria, mais se trouvent en prêt de longue durée au Musée du Quai Branly à Paris, plutôt que d’être restituée matériellement au pays d’origine ; de même, le prêt de longue durée à la Corée du Sud de manuscrits coréens Uigwe continuent d’appartenir au patrimoine culturel national français. Mais ces solutions en matière de partage des biens culturels en pratique, impliquant un démembrement de la propriété, ne changent pas pour autant les rapports de propriété existants où le modèle de l’appropriation domine180.

§ 2. La propriété culturelle comme qualification des règles de droit public intervenant dans la propriété à charge

  • 181 M. Cauvin, « Les risques liés à l’intervention publique », op. cit., pp. 219242.
  • 182 Ibid.

171333. Pour beaucoup d’auteurs, le concept de propriété culturelle vise « l’ensemble de règles disparates et hétérogènes qui forment le droit de l’intervention publique à destination des œuvres d’art »181 et du patrimoine culturel. En effet, dans une partie de la littérature francophone, la notion de propriété culturelle désignerait ainsi « ce lien particulier qu’entretient la puissance publique avec tous les biens publics ou privés qui se trouvent sur son territoire et présentent un intérêt culturel »182. Le titulaire de la propriété culturelle ne serait pas le propriétaire classique lui-même (la propriété culturelle désignant alors la propriété à charge du patrimoine culturel), mais l’autorité publique qui intervient en faveur de la protection du patrimoine.

181334. Toutefois, la qualification de propriété culturelle ne reflète pas un régime distinct de celui de la propriété classique, mais cherche plutôt à qualifier les règles de droit public s’appliquant dans le domaine du patrimoine culturel, sans y adjoindre un régime spécial pour autant, si ce n’est par l’imposition de charges à la propriété de ce patrimoine.

  • 183 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., pp. 210 et 292.

191335. Pour Line Touzeau, la notion de propriété culturelle ne signifie pas « la requalification des propriétés existantes, mais l’identification, dans l’analyse du droit positif, d’un nouveau droit public » en vue de « réaliser l’unité » entre les différents régimes de protection existants du patrimoine culturel (servitude, propriété publique, service public)183. Elle propose de recourir au modèle propriétaire pour qualifier l’ensemble des règles patrimoniales (rejetant les qualifications juridiques de la servitude administrative, de la police spéciale, du service public culturel ou du domaine public comme notion englobante) : celui de la propriété culturelle. Reprenant des éléments de la propriété civiliste, de la propriété publique et de la propriété littéraire et artistique (le droit d’auteur en droit belge), elle définit la propriété culturelle comme suit :

  • 184 Ibid., p. 283.

« Fondée sur l’intérêt public culturel, la propriété culturelle serait le lien d’appartenance juridiquement établi entre l’autorité administrative en charge de la protection du patrimoine culturel et l’objet protégé au titre du patrimoine culturel »184.

  • 185 Ibid., p. 283.

20Dans sa thèse de doctorat, Touzeau perçoit cette propriété comme une « propriété de droit public, parce que son titulaire est une personne publique, parce qu’elle confère des prérogatives de puissance publique, et qu’enfin elle repose sur l’existence d’un intérêt public », mais la propriété culturelle se distingue toutefois de la propriété publique traditionnelle car elle n’est pas que corporelle185. Elle protègerait en effet tant le bien corporel que l’œuvre de l’esprit, associant support et création, s’appliquant donc à un objet complexe, contrairement aux autres régimes de propriété.

  • 186 Ibid., pp. 283-84.
  • 187 Ibid., p. 292.
  • 188 Ibid., p. 269.

211336. De toute manière, « la propriété culturelle n’a pas vocation à évincer ces deux autres formes de propriété, mais à s’y ajouter », comme un régime spécifique de la propriété qui porte sur un bien déjà protégé par un autre régime de propriété (civiliste, public, littéraire et artistique)186. Cette propriété culturelle naîtrait de la décision finale de protection du bien au titre de patrimoine culturel, peu importe qu’il s’agisse d’un classement ou de l’inscription sur la liste de sauvegarde, tant qu’elle est définitive. Touzeau reconnaîtrait par ailleurs « un droit puissant à l’administration en charge du patrimoine, mais il nous semble que la notion décrit assez justement les pouvoirs effectivement exercés par cette administration »187. Par ailleurs, elle appuie son argument sur la plus-value de la notion pour donner plus de poids juridique aux mesures de protection : « L’hypothèse d’une propriété culturelle se défend aussi parce qu’elle peut se déduire des mesures de protection du patrimoine culturel, et parce qu’elle représente un atout pour cette protection, en lui donnant une légitimité plus importante et en visant un équilibre entre le propriétaire corporel, l’auteur et l’administration en charge du patrimoine culturel »188.

  • 189 Voy. notamment la thèse de Line Touzeau qui choisit de prendre cette position pragmatique en reconn (...)

221337. L’État serait ainsi titulaire d’une sorte de « propriété éminente de l’État », eu égard à son ingérence dans la propriété, devenue, quant à elle, « utile »189. Il disposerait ainsi de certaines prérogatives, s’apparentant à la propriété civiliste :

  • l’abusus dans la mesure où il peut décider de la destruction du bien ainsi que de son aliénation ;

  • l’usus car l’État contrôle les usages du patrimoine protégé, qu’il s’agisse de travaux imposés ou interdits, tout en participant financièrement et/ou matériellement à la conservation de ce patrimoine.

  • 190 Mme Touzeau a concentré son objet de recherche sur le patrimoine architectural contemporain, ce qui (...)

231338. S’ensuivrait une triple titularité des droits de propriété sur l’objet patrimoine culturel : « le propriétaire corporel, qu’il soit une personne privée ou publique, exerçant son droit sur l’immeuble comme corpus ; l’auteur, exerçant son droit sur l’immeuble comme opus ; le propriétaire culturel, exerçant son droit sur l’immeuble dans cette double dimension ». Le titulaire d’un droit de propriété littéraire et artistique se comprend dans l’hypothèse où le bien protégé est relativement récent, de telle sorte que son créateur exerce encore son droit de propriété intellectuelle, ce qui n’est toutefois pas le cas de la plupart des biens protégés au patrimoine culturel190. La plupart du temps il serait donc plutôt question de deux titulaires : le propriétaire du bien matériel (corporel) en tant que tel et le propriétaire culturel, personnifiée en l’État. Cette double titularité nous replace dans le débat examiné en profondeur dans les deux parties précédentes de la thèse, celui d’un affrontement entre le propriétaire et l’autorité publique, l’un intervenant dans le droit de l’autre afin de mener sa politique publique en matière de monuments et sites et de biens culturels.

  • 191 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 329.

241339. Dans un deuxième temps, Line Touzeau s’intéresse à la recherche d’équilibre entre les droits de propriété, qui sont nécessairement en conflit, en partant des normes et jurisprudence existantes, puisque la propriété culturelle n’est « pas une création mais une requalification »191.

  • 192 Du fait de leur nature similaire, le droit de propriété corporel et la propriété littéraire et arti (...)

251340. Pour elle, ces trois droits de propriété sont égaux, sans que l’un ne prime nécessairement sur l’autre192. Pour rappel, le droit de la propriété littéraire et artistique s’applique uniquement pour les biens du patrimoine culturel auxquels les droits d’auteur sont encore applicables, c’est-à-dire une très petite minorité. Pour cette raison, nous n’examinerons que les conflits, pointées par l’auteure, entre la propriété corporelle et la propriété culturelle (sans inclure ceux relatifs à la propriété littéraire et artistique, moins pertinents dans notre champ de recherche).

  • 193 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 332.
  • 194 Ibid., pp. 332-337.

26N’établissant pas de hiérarchie entre la propriété corporelle et la propriété culturelle, Mme Touzeau recourt au principe de spécialité, selon l’adage specialia generalibus derogant, pour départager les conflits. La propriété culturelle, régime spécial pour les biens culturels, primerait de ce fait sur la propriété corporelle. Mais l’auteure estime qu’il est « malaisé » de consacrer la supériorité d’un droit de propriété par rapport à un autre193. C’est pourquoi elle propose de corriger le principe de spécialité par le mécanisme de conciliation des intérêts, selon le modèle de l’utilité publique qui met en balance intérêt privé et public, ainsi que selon la « théorie du bilan », celle-ci n’étant pas explicite pour le classement du patrimoine culturel, mais elle suppose que le juge opère une pesée des intérêts, entre intérêts privés du ou des propriétaires et intérêt général de la protection du patrimoine194. Ces modalités d’évaluation sont en effet reprises par les juridictions chargées de contrôler la proportionnalité des mesures d’intervention de l’autorité publique dans la propriété (supra).

271341. L’auteur répertorie ensuite les outils juridiques pour concilier les intérêts, partant principalement des instruments classiques du droit public, tout en incluant l’abus de droit, issu, quant à lui, du droit privé. Aussi retrouve-t-on d’une part des outils relatifs à la conservation du patrimoine culturel. Amplement commentés dans la première partie de la thèse, ces outils – tels que les autorisations, les sanctions pénales et administratives – permettent au propriétaire culturel d’exercer son contrôle sur les travaux modifiant le bien avec ou sans but patrimonial, et l’amènent à opérer une conciliation des intérêts, sachant que souvent l’intérêt collectif prime et que sa décision est la plupart du temps susceptible d’un recours administratif.

  • 195 Ibid., p. 347.

28D’autre part, des outils relatifs à l’accessibilité du monument impliquent également une mise en balance des intérêts, plutôt en faveur de l’intérêt privé cette fois, eu égard au principe « de l’absence d’obligation de principe de rendre l’œuvre accessible au public », qu’il s’agisse d’un accès direct (visite de l’édifice) ou indirect (diffusion de l’image)195. Le propriétaire culturel doit alors mettre en œuvre une politique de sensibilisation et d’incitation et rechercher l’accord du propriétaire corporel principalement par des mesures fiscales (voy. Partie I, Titre II, Chapitre 4).

291342. En jouant sur la notion de seuil d’acceptabilité de la contrainte, Line Touzeau dessine tout de même, par cette notion, un droit spécial pour les biens culturels : une nouvelle approche de la propriété, sans remettre cette dernière en cause.

301343. Dans la thèse de Line Touzeau, ainsi que dans les définitions que d’autres auteurs donnent de la propriété culturelle, le concept de propriété – même si décliné sous plusieurs régimes plus spécifiques, comme celui de la propriété culturelle – n’est pas réellement remis en cause en soi, et les scénarios restent dans la logique d’une propriété classique (le dogme moderne de l’appropriation) dans le chef du propriétaire du bien matériel. La propriété liée au patrimoine culturel n’est en réalité pas revisitée, en tout cas pas du côté du propriétaire corporel, mais la thèse de Line Touzeau apporte des enseignements très intéressants sur la propriété culturelle et notamment du pouvoir d’intervention de l’État, en tant que gardien du patrimoine. L’analyse se concentre en effet sur la qualification du régime de protection du patrimoine culturel et s’attache ainsi à qualifier les règles d’intervention de l’autorité publique. Le rôle de l’État, ou de l’autorité publique, est scruté afin de faire entrer ses interventions sous un même modèle d’intervention, celui de la propriété culturelle, sans toutefois mettre en question les ambiguïtés de la propriété de l’État, qui porte tant la casquette de propriétaire que de gardien. L’entrée par la propriété classique favorise cette ambiguïté, renforçant les possibilités de l’État « mauvais élève », dans la mesure où il édicte les règles en tant que gardien, et doit, en même temps, les suivre, ent tant que propriétaire. Pour ces diverses raisons, nous choisissons de ne pas retenir ce sens de la propriété culturelle, entendu comme une qualification unitaire des interventions étatiques en faveur de la protection du patrimoine culturel, même s’il constitue un terrain de réflexion très intéressant et fertile, d’autant plus quand l’exercice veille à s’inscrire dans le droit positif lui garantissant par là des répercussions concrètes et réalisables.

311344. Il nous semble plus intéressant d’utiliser la notion de propriété culturelle pour réfléchir de manière fondamentale à la relation entre la chose (le bien protégé) et les personnes chargées de sa protection (le propriétaire, l’autorité publique et le collectif), au risque de nous faire sortir du droit positif pour pénétrer les sables mouvants de la théorie prospective du droit. Mais, auparavant, d’autres modèles existants méritent d’être examinés.

Section 2. La propriété culturelle, une propriété collective ?

321345. Une autre acception de la propriété culturelle pourrait être liée à la notion de « propriété collective ». Le terme évoque davantage l’idée de jouissance commune que celui de propriété à charge ou de règles d’intervention publique, mais il demeure relativement marginal dans le système juridique actuel, attirant généralement des regards méfiants. Il s’agit en effet de se défaire des conceptions modernes d’une propriété absolue, exclusive et individuelle pour verser dans une propriété fondamentalement collective, mais parfois tout autant absolue et exclusive, et de raviver de ce fait des idéologies de collectivisation par un socialisme ou un communisme d’État dont l’échec retentit encore dans les mémoires.

331346. Certains exemples de propriété collective existent néanmoins et il convient de les passer brièvement en revue afin d’évaluer s’ils satisfont à la notion de propriété collective, et le cas échéant, s’ils peuvent être intéressants pour une propriété culturelle collective.

  • 196 Ibid., p. 319.
  • 197 C. Duvert, « La propriété collective », Les Petites Affiches, n° 90, 6 mai 2002, pp. 4-15, cité par (...)
  • 198 G. Cornu et al., Vocabulaire juridique, Thémis, Paris, PUF, 2011.

341347. Précisons d’emblée que nous entendons la propriété collective dans un sens relativement restreint, c’est-à-dire qu’il s’agit d’un droit de propriété détenu de manière collective par une communauté, qui en est exclusivement titulaire et dont la jouissance est commune. D’autres définitions de la propriété collective ont été avancées, restant plus dans le schéma de la propriété individuelle collectivisée. Ainsi désignerait-elle « les différentes formes de propriété dans lesquelles un ou plusieurs biens sont sous la maîtrise de plusieurs titulaires »196 et plus précisément une collectivité de propriétaires individuels sur un ou plusieurs biens. Selon cette acception, certaines figures connues du droit privé peuvent entrer dans la définition de propriété collective, entendue comme une maîtrise collective par des propriétaires qui « restent des propriétaires jouissant en théorie de toutes les prérogatives d’un propriétaire individuel »197 : la communauté légale, l’indivision, la mitoyenneté, la copropriété d’immeubles bâtis, l’œuvre de collaboration, etc. Concernant la copropriété, elle est en effet entendue comme « modalité de la propriété dans laquelle le droit de propriété sur une même chose ou un ensemble de choses appartient à plusieurs personnes dont chacune est investie privativement d’une quote-part accompagnée sur le tout, en concurrence avec les autres copropriétaires, de certains droits »198. Mais celle-ci n’est pas réellement collective dans la mesure où il s’agit d’un ensemble de droits privatifs s’exerçant sur les quotes-parts. Chacun garde son droit de propriété individuel sur une quote-part (souvent octroyé en proportion à son droit de propriété individuel dans l’immeuble d’appartements par exemple) et peut bloquer l’avancement des décisions par ce pouvoir individuel. Le souci collectif ne se trouve pas au centre des préoccupations de la copropriété, perçue comme une simple addition d’individualités. Cette figure n’est d’ailleurs pas utilisée lors de la création de potagers collectifs ou de jardins partagés car l’esprit poursuivi y est très différent.

  • 199 Article L.113-3 du Code de la propriété intellectuelle français et article XI.169 du Code de droit (...)
  • 200 G. Salord, « Propriété collective et exclusivité : proposition de conciliation des contraires », op (...)

351348. La figure de l’œuvre de collaboration semblerait plus prometteuse, entrant davantage dans l’idée que la propriété est collective car elle appartient à un groupe et non à un ou plusieurs individus. En effet, la propriété commune des auteurs sur l’œuvre de collaboration199 est, par nature, incompatible avec une appropriation individualiste et bénéficie d’une pluralité de titulaires exerçant une volonté collective sur un objet indivisible200. Selon Géraldine Salord, cette propriété commune est toutefois aussi exclusive et absolue que la propriété individuelle, ce qui lui fait conclure que l’exclusivité n’est pas l’apanage de l’individualisme (une seule personne propriétaire) et qu’il peut exister une pluralité de propriétaires sur un bien, tous également titulaires d’un même droit sur le tout. Cet « autre modèle propriétaire » est différent de celui qui nous intéresse, c’est-à-dire une pluralité de titulaires de droits diversifiés, de nature différente, sur la chose. Néanmoins, on pourrait y voir un point commun dans la mesure où dans ces exemples, la pluralité de titulaires entraîne inévitablement des ménagements réciproques, des limitations, et sans doute moins d’excès ou d’abus, par un mécanisme de contrôle mutuel.

  • 201 « Les biens communaux sont ceux à la propriété ou au produit desquels les habitants d’une ou plusie (...)
  • 202 Voy. N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », op. cit., ainsi que N. (...)
  • 203 M. Lesné-Ferret, « La terre et l’appropriation collective : approche historique », Centre d’études (...)
  • 204 Ibid.

361349. Là où on retrouve mieux le concept de propriété collective à notre sens est dans celle des biens communaux, repris à l’article 542 du Code civil201 et qui visent des biens appartenant collectivement à la commune, mais offerts en communauté202. En effet, les communaux ne sont pas du domaine public, où l’accès est ouvert à tous, mais sont « affectés aux membres de la communauté qui peuvent jouir de l’usus et du fructus »203. Il s’agit principalement de terres (les landes, marais, pâturages naturels, étangs, cours d’eau), de forêts ou de bétail qui sont laissés à la disposition collective pour « pallier la faible productivité de l’agriculture »204.

  • 205 Ibid.

37Deux catégories de biens communaux peuvent ainsi être distingués : ceux offrant une jouissance en commun, et ceux offrant une jouissance à titre individuel. D’un côté, est visé le droit de vaine pâture, selon lequel le bétail pouvait manger les graines restées sur le champ après la récolte. Ce droit favorisait l’accès aux terres à ceux qui n’en avaient, afin de nourrir leur bétail, tout en intéressant le propriétaire, dans la mesure où le bétail laissé en pâture faisait du fumier pour les champs. Ce système au bénéfice des deux parties (propriétaire et usager communal) entretenait la cohérence, la paix et la solidarité dans la communauté. Mais le droit de pâture est tombé en désuétude à la suite de l’amélioration des techniques agricoles et de l’essor du capitalisme, incitant à délimiter des lots pour que ce soit plus productif (cf. le mouvement des enclosures). Les droits de chasse et de pêche – principalement issus du droit coutumier – entrent dans cette même logique de limiter la liberté des exploitants, entrant en conflit avec les droits de propriété et ses attributs205.

  • 206 C.A., n° 44/99, arrêt du 20 avril 1999, B.5 : « L’article 542 du Code civil n’a pas pour effet d’ac (...)

38De l’autre côté, on retrouve les droits de glaner, le grappillage, le râtelage, autant de droits d’usage sur des biens communaux à jouissance individuelle, s’agissant de lots tirés au sort ou mis aux enchères. Leur nombre a toutefois drastiquement régressé. Même si ces sarts étaient vendus aux enchères, il y avait toujours un plafond pour éviter qu’un villageois n’achète trop de sarts206. Ces deux reliques du droit ancien, reprises dans le code civil, mais presque oubliées depuis, sont intéressantes en ce qu’elles reprennent une idée de jouissance partagée, mais restent limitées dans un cadre communal et essentiellement agricole ou forestier.

  • 207 Dans le premier projet du nouveau Code civil, les rédacteurs avaient inclus une table de concordanc (...)

391350. Le nouveau Code civil a cependant supprimé en douce cet article 542, sans que le législateur ne s’en justifie, si ce n’est qu’il aurait veillé à ne plus reprendre des articles soi-disant obsolètes. Il se pourrait que l’article 542 soit aspiré par le nouvel article 3.45 du Code civil qui reprend les biens appartenant au propriétaire public (domaine public et domaine privé)207, mais rien n’est moins sûr et la suppression des biens communaux sans aucune mesure de transition pourrait s’avérer problématique, notamment pour ce qui concerne certains droits de jouissance des riverains.

401351. Par ailleurs, la propriété communautaire des peuples autochtones constitue une autre illustration de propriété collective. Aucun exemple n’existe en Belgique, mais la France connaît le cas de la tribu Kanak qui dispose d’un droit de propriété collectif sur ses terres, reconnu par la Cour d’appel de Nouméa par ces termes :

  • 208 CA Nouméa, 22 août 2011, 10/00532, cité par M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intér (...)

« Attendu que le clan détenteur de droits d’une unité familiale élargie ne se résume pas à la somme des individualités qui le composent : qu’il défend des intérêts collectifs dignes d’être protégés », rappelant le préambule de l’accord de Nouméa, faisant valoir que « l’identité kanak était fondée sur un lien particulier à la terre. Chaque individu, chaque clan, se définissait par un rapport spécifique avec une vallée, une colline, la mer [...] »208. Le cas est intéressant mais reste limité, dans le droit positif actuel, à des situations exceptionnelles liées à une histoire particulière, celle d’un peuple autochtone.

  • 209 Ibid., pp. 96-98.
  • 210 M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op (...)

411352. Cependant, même si ces figures de propriété collective (œuvre de collaboration, biens communaux, propriétaire communautaire des peuples autochtones) se basent sur un intérêt commun et octroient des droits d’usage, des droits d’accès ainsi que des pouvoirs de gestion et d’exploitation, elles peuvent difficilement inspirer un modèle pour la propriété culturelle. La question qui revient sans cesse est celle du titulaire des droits collectifs de propriété : qui est l’entité commune et comment l’instituer comme titulaire de droits ? La délimitation de la collectivité pose en effet problème, surtout si elle est transfrontière et lorsqu’il s’agit de biens publics209. Par ailleurs, la prise de décision concernant la jouissance ou la disposition des biens se fait en commun, aucun individu n’ayant un droit supérieur aux autres car tous les droits sont concentrés dans l’entité commune210. Enfin, le modèle de propriété recherchée pour le patrimoine culturel entend regrouper des titulaires de droits de nature différente, ne formant pas de communauté unifiée, comme pour les communautés villageoises ou les peuples autochtones, ces derniers disposant au demeurant d’une personnalité juridique reconnue dans certains cas. Pour ces raisons, il nous semble que d’autres modalités sont plus intéressantes, moins radicales et en réalité moins exclusives que celle de la propriété collective où seule la communauté dispose de toutes les prérogatives.

Section 3. La propriété culturelle, des propriétés simultanées ?

  • 211 M. Lesné-Ferret, « La terre et l’appropriation collective : approche historique », Centre d’études (...)
  • 212 Ibid.
  • 213 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., pp. 321-323.

421353. Une troisième approche de la notion de propriété culturelle consisterait à l’inscrire dans ce qu’une jurisprudence datant du xixe siècle qualifie de « propriétés simultanées »211. Ce système reconnaît une coexistence de propriétés, sans pour autant remettre en cause la propriété en tant que telle. Il s’agit en réalité d’un terme qui englobe notamment celui de la propriété féodale divisée, commentée dans le chapitre précédent, et est centré autour de l’idée d’une pluralité de droits, de rapports et d’usagers sur un bien, doublant en quelque sorte la propriété romaine d’une théorie de la possession, « conçue comme la propriété en action, comme l’apparence du droit de propriété »212. Ainsi, dans le droit ancien, beaucoup de propriétés simultanées sont établies, soit entre le paysan et le seigneur, soit entre les membres de la communauté villageoise ou familiale par exemple, toutes mues par le sens de la solidarité entre les hommes et les générations213.

  • 214 En réponse à cette pratique vont toutefois se « multiplier les clauses de garantie d’exécution de l (...)
  • 215 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., pp. 321-322, l’auteur (...)
  • 216 M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 134, se référant à A. Degage, Le contrat d’affrairamentum à travers d (...)

431354. Au niveau de la communauté familiale, plusieurs mécanismes existent : la laudatio parentum suppose qu’il faut demander l’accord écrit des membres de la famille pour aliéner un bien foncier, chacun pouvant s’y opposer par la calumnia, priorité étant donnée à garder le bien dans le lignage ; la technique de « l’offre aux proches » remplace ce premier mécanisme à partir du xiiie siècle, fonctionnant comme un droit de préemption en faveur de la lignée familiale, c’est-à-dire l’intérêt du groupe familial ; le retrait lignager revient quant à lui à un droit de revendication auprès de l’acquéreur après la vente d’un bien pour exiger que le bien puisse retourner dans la famille, « réveillant » ainsi une propriété restée « latente » mais qui prime sur la maîtrise individuelle de l’acquéreur214 ; et enfin, l’affrèrement qui consiste en une propriété communautaire de type familial, le bien appartenant à la communauté et non à ses membres215. Ce dernier exemple constitue une figure contractuelle, où la gestion des biens mis en commun est optimisée par un partage des moyens afin de sécuriser l’entretien et l’administration du bien. Dans ce cas précis, il s’agit de contrats d’affrèrement, datant des xive-xve siècles et principalement conclus dans des zones rurales, isolées et moins sûres que les villes : « les “frères” qui n’ont aucun lien de sang, mais vivent comme tels, habitent sous le même toit, mangent le même pain, boivent le même vin, mettent en commun leur patrimoine afin de faire prospérer la communauté »216.

  • 217 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 322.

44La communauté villageoise dispose, quant à elle, de propriétés simultanées telles que la vaine pâture, commentée dans le cadre des biens communaux, et qui juxtapose les propriétés en organisant un ordre de priorité (d’abord les veuves et les orphelins) ; la maîtrise collective des terres en friche et des forêts217.

  • 218 Ibid., p. 322, citant A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, op. cit., n° 6.
  • 219 J.-F. Niermeyer, Mediae latinitatis lexicon minus, Leiden, 1984, cité par M. Lesné-Ferret, op. cit.(...)

451355. Par ailleurs, la figure de la saisine, entendue comme « le pouvoir de tirer profit d’une chose » telle qu’une terre, une taxe ou un produit de la terre, permet « des jouissances privatives et collectives » de manière simultanée, dans la mesure où pour ces biens « les utilités sont objet de propriétés fortement individualisées mais le tréfonds, support de ces propriétés-jouissances, est lui-même propriété commune et solidaire de tous »218. La notion d’utilité, utilitas, dont la variété est reconnue recouvre au demeurant plusieurs sens : jouissance, bien-fonds ou patrimoine ou droits d’usage219.

46De même, le bail à rente transfère la propriété au preneur du bail tout en prévoyant un droit de rétention de la propriété au profit du bailleur, qui peut alors imposer au preneur de maintenir la valeur du bien sous peine d’exiger le retour du bien.

  • 220 M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 134.
  • 221 Ibid. : « En effet les franchises organisent la mise en valeur des terres, les différentes formes d (...)

47D’autres figures d’ordre contractuel, tels que les donations, concessions de fief, abandons, ventes, baux emphytéotiques, constitutions de gage ou échanges montrent « l’enchevêtrement des pouvoirs exercés par des titulaires différents sur la même chose »220. La chose et ses multiples usages sont ainsi contrôlés, en suivant les coutumes des pays de droits écrit – ceux-ci recueillent tant un héritage de la propriété romaine que de la possession multiple d’ordre coutumier – et identifient de la sorte un « concept de propriété tourné vers le partage plutôt que l’exclusion »221.

  • 222 On retrouve toutefois une réminiscence de l’esprit de communauté familiale dans les articles 1048 e (...)

48La notion d’usage perdure encore dans le droit actuel, mais reste souvent dans l’ombre du modèle absolu de la propriété exclusive222.

  • 223 M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 139.

491356. Ces différentes figures de propriétés simultanées du droit féodal s’avèrent intéressantes pour réfléchir à une forme de propriété partagée entre plusieurs titulaires et plusieurs usages, dans le cadre d’une propriété culturelle. Les sortes de droits collectifs ne manquent pas et l’on peut répertorier de la manière suivante : « les biens qui ne sont à personne en particulier, les choses communes à tous, les choses publiques, les pâturages communs qui appartiennent aux communautés et sont réglementées par le droit coutumier, les terres qui appartiennent à des particuliers, sur lesquelles les droits de tous ou les droits de quelques-uns viennent limiter la propriété, comme les droits d’usage ou l’usufruit ou les servitudes réelles, les droits de voisinage ou les droits de gage ou d’hypothèque »223.

  • 224 J. Fromageau, « L’histoire du droit. L’évolution des concepts juridiques qui servent de fondement a (...)

50Ces droits multiples, d’usage surtout, coexistent sur un ou plusieurs biens et sont organisés à cette époque en s’adaptant « aux conditions d’exploitation et de conservation et prennent en compte la complémentarité des fonds et l’interdépendance des formes d’utilisation des ressources naturelles [...] Ils fixent les droits des différentes catégories d’usagers en les limitant aux besoins de chacun, compte tenu de la possibilité de production de l’espace sur lequel ils s’exercent. [...] Il n’y a pas vraiment de partage des choses, mais bien plutôt ordonnancement et hiérarchisation des fins [...]. L’espace est socialement qualifié, chacun des membres de la collectivité usagère fait un usage différent, circonstancié de cet espace en fonction de ses besoins et de ses activités »224. Loin de créer une confusion des droits ou des partages peu clairs, le droit ancien structure cette multiplicité afin d’organiser une vie en société solidaire et communautaire.

511357. Par ailleurs et pour rappel, le droit anglo-saxon reconnaît également des propriétés simultanées, distinguant par exemple pour la terre, une propriété foncière et pérenne de la Couronne, d’une part, et l’intérêt à durée limitée des propriétaires d’user de celle-ci, d’autre part. On entre là dans la théorie des bundles of rights, également féconde pour réfléchir à une propriété fonctionnelle, envisageant une pluralité de droits en fonction des titulaires.

521358. La propriété culturelle sous le modèle des propriétés simultanées peut donc ouvrir des pistes intéressantes et finalement peu éloignées de l’idée du partage et de la multiplicité, au cœur de la section suivante qui reprendrait ce que nous entendons par la propriété culturelle.

Section 4. La propriété culturelle, une propriété d’intérêt partagé

531359. Repartant des modèles propriétaires, dans lesquels la jouissance partagée est pensée et organisée, il devient plus aisé de conceptualiser un modèle adapté à la propriété du patrimoine culturel, la propriété culturelle. Certains auteurs, tels que Raymond Saleilles au xixe siècle (§ 1) ou Marie Cornu plus récemment (§ 2), se sont attachés à creuser la question de l’existence d’une propriété culturelle spéciale, quittant l’orbite du modèle classique de propriété. Nous recouperons brièvement ces acceptions avec la notion de transpropriation analysée dans le chapitre précédent (§ 3), avant de compléter, dans une section suivante, cette esquisse prospective par la figure du patrimoine, tout aussi féconde pour penser les relations entre les choses et les personnes.

§ 1. La propriété spéciale et supérieure des œuvres d’art

  • 225 R. Saleilles, « La législation italienne relative à la conservation des monuments et objets d’art : (...)

541360. Raymond Saleilles, n’hésitant pas à parler de « propriété spéciale », met en avant une « conception coutumière du droit de propriété », une sorte de propriété assouplie pour les œuvres d’art notamment, où le droit de propriété « au lieu d’être forcément l’incarnation du droit qui s’isole et se dégage de toute entrave, apparaîtrait, comme ce doit être le cas pour tous les rapports de l’homme vivant en société, comme dominé par le point de vue des nécessités sociales et de l’intérêt général »225.

  • 226 R. Saleilles, « La législation italienne relative à la conservation des monuments et objets d’art : (...)

55Concernant les œuvres d’art, Saleilles précise que « la protection des œuvres d’art aux dépens des droits absolus de la propriété privée, non seulement n’est pas contraire à l’idée de propriété, elle en est plutôt la conservation même, puisqu’elle est faite pour la garantie d’une propriété supérieure à la propriété privée, en ce sens que celle-ci n’a plus ici que les droits que l’autre lui laisse : cette propriété, c’est la propriété même qui reste à l’artiste sur son œuvre et sa pensée, propriété qu’il a confiée au public, et par suite à la société, en même temps qu’il livrait au commerce privé la propriété de l’objet matériel où son œuvre se trouve incarnée. Ce qui reste à la propriété privée se trouve donc subordonné au respect de cette propriété supérieure, réservée par l’artiste et passée de lui au public dont l’État est le représentant »226.

561361. Pour Saleilles, l’artiste doit pouvoir détenir un droit de propriété supérieur à celui du propriétaire de la chose, eu égard à son œuvre et sa pensée. Cela ne revient toutefois pas à reconnaître un droit de propriété intellectuelle sur l’opus de l’œuvre pendant une certaine durée, face au droit de propriété du corpus car il s’agit ici d’une propriété spéciale sur la totalité de l’œuvre et non limitée à l’aspect immatériel. Le juriste français prône par ailleurs une hiérarchie entre les droits de propriété, ce qui n’est pas le cas dans le droit positif actuel entre un droit de propriété matériel et un droit de propriété intellectuel. Selon lui, la propriété de l’artiste, spéciale par rapport à la propriété privée ordinaire, prime. Elle passe ensuite à la propriété du public, mais l’auteur parvient difficilement à penser cette figure collective, dépourvue de droits et de personnalité et la place d’emblée dans l’ombre de son représentant, l’État. En résulte une propriété publique de l’État sur les œuvres d’art, à caractère coutumier (en référence aux sources coutumières dans le droit ancien, par rapport aux sources écrites du droit romain) et surplombant la propriété privée et dans laquelle le public est assez absent.

57Saleilles ne développe toutefois pas le contenu de cette propriété culturelle spéciale, la rangeant simplement dans une autre catégorie que celle prévue dans le Code civil.

Figure 7 - La propriété culturelle spéciale selon Raymond Saleilles

Figure 7 - La propriété culturelle spéciale selon Raymond Saleilles

§ 2. La propriété culturelle spéciale et l’intérêt culturel juridiquement protégé

  • 227 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit.

581362. Poursuivant près d’un siècle plus tard les réflexions de Saleilles, Marie Cornu développe un modèle spécial pour la propriété culturelle (B), constatant un déplacement des valeurs au sein du patrimoine culturel, qui passent de la valeur d’existence et de conservation du passé pour le futur, au cœur de la propriété à charge, à la valeur d’usage, attentive aux droits des personnes et au temps présent227 (A).

A. Le glissement timide de la valeur de conservation à la valeur d’usage

  • 228 La notion de « communauté », souvent utilisée en droit international et en droit culturel, ne conna (...)
  • 229 A. Maget, Collectionnisme public et conscience patrimoniale : les collections d’antiquités égyptien (...)

591363. Les droits de l’homme annoncent ce glissement de valeur, de la conservation du passé à l’usage dans le présent, dans la mesure où, à côté du discours sur le droit au respect des biens, d’autres droits de l’homme, relativement nouveaux et portés par les « communautés »228, émergent et mettent en cause le modèle absolu et exclusif de la propriété. Les textes relatifs aux droits des peuples autochtones, dont le plus récent en date est la résolution de l’ONU relative à la déclaration des droits des peuples autochtones adoptée le 13 septembre 2007, prônent une jouissance commune de leurs biens, notamment de leur patrimoine culturel. Le curseur se déplace et l’on passe du droit des choses à un droit des personnes à ces choses229. Le « droit à » signifie que la jouissance sur ces biens patrimoniaux est partagée, notamment au travers des droits d’accès et des droits d’utilisation, et que la restitution de biens culturels appartenant au peuple autochtone peut être demandée. Ce discours, axé sur la personne plutôt que sur la chose, se retrouve également en matière de patrimoine culturel, et ce dans deux conventions récentes.

  • 230 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., pp. 154-155.

601364. La première, la Convention sur la sauvegarde du patrimoine immatériel, adoptée le 17 octobre 2003 au sein de l’Unesco, porte sur un objet nouveau : des pratiques, expressions ou savoir-faire à valeur culturelle, dont une grande partie est hors champ propriétaire. La nouveauté de cette Convention réside aussi dans le mode de désignation ou de qualification du patrimoine : est patrimoine immatériel ce qu’un groupe, une communauté reconnaît comme tel. Il n’est donc pas question de la valeur intrinsèque artistique ou historique qui fait le patrimoine, qui est à l’origine de sa désignation comme patrimoine, mais de la revendication d’un lien d’appartenance230. La Convention renforce la dimension relative à l’action humaine sur cette notion du patrimoine et établit ainsi un rapport nouveau entre patrimoine, société civile et État. Qui plus est, la dimension personnaliste et humaine du patrimoine immatériel rejaillit sur le patrimoine matériel, c’est-à-dire sur les objets et artefacts liés à ces expressions et pratiques.

611365. La seconde convention, la Convention-cadre sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, adoptée par le Conseil de l’Europe le 27 octobre 2005 à Faro définit le patrimoine comme « un ensemble de ressources héritées du passé, que des personnes considèrent, par-delà le régime de propriété des biens, comme un reflet et une expression de leurs valeurs, croyances, savoirs et traditions en continuelle évolution ». Le texte définit également une communauté patrimoniale de la manière suivante : « une communauté patrimoniale se compose de personnes qui attachent de la valeur à des aspects spécifiques du patrimoine culturel qu’elles souhaitent, dans le cadre de l’action publique, maintenir et transmettre aux générations futures ».

  • 231 Ibid., p. 157.
  • 232 Pour une étude approfondie de la juridicité du droit à la culture, voy. la thèse largement commenté (...)

621366. Ceci permet à Marie Cornu de conclure qu’« on glisse d’un droit des biens assis sur la notion d’intérêt général dont l’État serait le seul garant et plus encore le seul artisan, à un droit dans lequel le collectif est au cœur de la définition, donc au cœur du projet de protection »231. La protection du patrimoine culturel est portée par le discours des droits fondamentaux relatifs aux communautés et par les droits culturels ; ne tenant guère compte du rapport de propriété, il met plutôt l’accent sur le droit de participer librement à la vie culturelle232.

63Toutefois, cette perspective ne change pas fondamentalement le pouvoir de décision : c’est toujours l’État qui met en mouvement la protection. Reste aussi à surmonter les difficultés de définir le groupe, de le légitimer comme support de droits, de le doter de prérogatives, difficultés déjà relevées dans les sections précédentes et sur lesquelles nous reviendrons plus loin.

641367. Outre l’apparition des droits de l’homme, Marie Cornu décèle deux autres facteurs de changement dans la relation entre le patrimoine et la propriété, annonçant une attention nouvelle à la valeur d’usage.

  • 233 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., p. 158 (souligné par (...)
  • 234 E. Fagnoni, « Patrimoine versus mondialisation ? », Revue géographique de l’Est, 2013, vol. 53, nos(...)
  • 235 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit.
  • 236 Ibid.
  • 237 Ibid., p. 158.

651368. Premièrement, la préoccupation grandissante du développement durable au sein du droit de l’environnement est également mue par un souci de protection et de conservation, cherchant à « satisfaire les besoins, les usages des générations présentes tout en préservant ceux des générations futures en assurant la conservation et le renouvellement des ressources considérées »233. Ce faisant, développement durable et patrimoine, longtemps éloignés dans la mesure où les préoccupations culturelles n’entraient pas dans celles, sociales et économiques, portées par le droit de l’environnement, se rapprochent : le patrimoine devient un enjeu de territoire, voire un « partenaire de développement »234. Le développement territorial s’intéresse aux identités régionales et locales véhiculées par le patrimoine. Ainsi liés par un souci commun de transmission et de conservation, développement et patrimoine cherchent à « faire durer dans le temps des valeurs »235. Mais, malgré la diffusion du principe du développement durable, le patrimoine demeure concentré sur l’héritage à transmettre, occultant la protection dans le temps présent ainsi que la conception de « la ressource patrimoniale comme condition de développement », ancrée dans la vie quotidienne236. En effet, les dynamiques d’usage durable et de gestion en commun qui sous-tendent, dans le droit de l’environnement, le droit d’accès équitable, le droit à l’information ou encore le droit à la participation du public dans les processus décisionnels trouvent peu d’écho dans le droit du patrimoine culturel237.

661369. En droit belge, certaines législations veillent davantage à inclure le principe de développement durable dans la mesure où certains codes sur l’urbanisme et l’aménagement du territoire consacrent un titre au patrimoine (le patrimoine immobilier en Région de Bruxelles-Capitale et en Région wallonne), même si les modifications récentes en Région wallonne scindent à nouveau les deux domaines, d’un côté le Code wallon du patrimoine, de l’autre le Code du développement territorial. Il n’empêche que territoire et patrimoine sont fort liés du fait de leur source législative commune, l’un pénétrant dans l’autre, ce qui n’est d’ailleurs pas nécessairement à l’avantage du patrimoine, qui doit alors composer dès le départ avec d’autres enjeux.

  • 238 Ibid., pp. 158 et 163.

67Malgré la perception de conservation intégrée du patrimoine dans d’autres politiques territoriales, surtout en droit wallon et bruxellois et uniquement pour le patrimoine immobilier, l’usage reste en réalité l’angle mort des législations patrimoniales. Nous suivons Marie Cornu qui invite à penser l’usage non comme une menace, mais comme un service au patrimoine, et à « sonder cette relation contemporaine de l’homme au patrimoine, [à] en questionner la dimension sociale »238.

681370. Deuxièmement, la logique d’un État gestionnaire progresse dans le champ patrimonial, le patrimoine constituant un business florissant, montrant la tension entre la valeur de culture et la valeur de marché. Les autorités publiques n’envisagent dès lors plus la protection du patrimoine culturel sous le seul angle de leur conservation, mais aussi de l’usage – au sens de la gestion économique cette fois – qu’il peut en être fait.

  • 239 Ibid., pp. 160-61.
  • 240 Ibid., p. 162.

69Se rapprochant davantage de la figure du propriétaire privé, l’État tient à l’œil un intérêt économique, l’incitant à gérer les collections publiques de manière plus dynamique, et partant plus profitable, parfois au mépris du principe d’inaliénabilité des collections239. Mais, en devenant plus gestionnaire que conservateur, l’État risque de perdre de vue l’idée de responsabilité qui est attachée à son rôle de gardien du patrimoine. Pire encore, cette nouvelle logique gestionnaire « fortement ancrée dans le droit de propriété fait que s’estompe l’idée que l’État finalement, même en sa qualité de propriétaire, représente un intérêt collectif et non le sien propre »240. Raison de plus, nous semble-t-il, de porter notre attention à ce tiers que constitue la communauté ou le collectif, et qui détient, à côté de l’État, un intérêt culturel collectif sur le patrimoine et pourrait davantage mettre en avant la valeur d’usage. Plus l’État délaisse son rôle de gardien, entrant dans des arguments économiques liés au budget et à la gestion des biens patrimoniaux pour justifier une diminution de sa responsabilité, plus il importe que la protection du patrimoine soit garantie par d’autres acteurs.

B. De la propriété à charge à la propriété spéciale du patrimoine culturel : les premières esquisses d’une jouissance partagée

  • 241 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 323.

701371. Ce glissement des valeurs, voire de paradigme, impacte le régime de propriété, qui mérite d’être revisité pour inclure la dimension de jouissance partagée. Imprégnée de la valeur d’usage et des préoccupations actuelles d’inclusion et de partage, la propriété culturelle serait alors « tout à la fois propriété privative et propriété ouverte. Grevée d’une sorte de servitude d’accessibilité dont le titulaire serait l’ensemble de la communauté, le public, la propriété culturelle doit, à notre sens, être considérée sous un double rapport dans sa dimension privative tout autant que dans sa destination collective »241, la dimension privative visant toute forme d’appropriation (publique ou privée), et la destination collective celle liée à l’intérêt culturel du bien.

71L’idée d’une propriété unique et spéciale au-delà du clivage public/privé est également prônée par Franck Biglione :

  • 242 F. Biglione, « Domanialité publique et protection des biens culturels », Légicom, n° 36, 2006, pp.  (...)

« Cette tendance au rapprochement des régimes juridiques des biens culturels publics ou privés paraît devoir progressivement donner naissance à une catégorie de biens autonomes, relativement unitaire, dans laquelle la qualité de la personne propriétaire est placée au second plan. [...] on peut se demander si la distinction propriété publique et propriété privée appliquée à certaines catégories de biens, notamment les biens culturels, est réellement pertinente. [...] Semble ainsi émerger un régime propre aux biens culturels qui sans être totalement uniforme tend à transcender la distinction propriété publique/propriété privée. Cette extension traduit une volonté d’unification des règles applicables à la protection de certains biens indépendamment de la personne du propriétaire »242. Il s’agit alors d’une propriété spéciale pour biens spéciaux : une propriété culturelle pour des biens d’intérêt culturel.

  • 243 « Biens culturels. Droit français », in M. Cornu, J. Fromageau, et C. Wallaert (dir.), Dictionnaire (...)

721372. En effet, Marie Cornu parle d’« une propriété spéciale en ce que son objet se définit relativement à une valeur culturelle quels qu’en soient les contours. L’élément distinctif est là : l’intérêt culturel. Notion à contenu variable sous ses multiples déclinaisons (intérêt historique, artistique, archéologique, scientifique et technique), elle irrigue l’ensemble du dispositif »243.

Figure 8 - La propriété culturelle selon Marie Cornu

Figure 8 - La propriété culturelle selon Marie Cornu
  • 244 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 497.
  • 245 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 280.
  • 246 Ibid., p. 281.

731373. Aussi, pour Marie Cornu, « la propriété culturelle semble ainsi se démarquer de l’idée d’une propriété au sens classique pour se rapprocher de la propriété incorporelle dans sa vocation personnaliste »244. Line Touzeau relève d’ailleurs la similitude entre le raisonnement de Marie Cornu par rapport à la protection du patrimoine culturel et la propriété littéraire et artistique en ce sens que c’est l’œuvre (opus) qui est protégée, passant notamment par la protection du support matériel (le corpus), leur dimension patrimoniale en quelque sorte, tout comme les règles patrimoniales protègent le bien culturel mobilier ou immobilier. Par ailleurs, la propriété littéraire et artistique a ouvert la reconnaissance de plusieurs propriétés sur un bien245. Pour elle, « il est remarquable que les règlementations patrimoniales partagent avec la propriété littéraire et artistique la prise en compte de la dimension opus des biens protégés, et que ces deux corps de règles pèsent sur la propriété corporelle. Intrinsèquement, l’immeuble protégé a donc une nature multiple, qui ne peut qu’accueillir de multiples propriétés »246. Mais la propriété littéraire et artistique se distingue de la propriété culturelle au sens de Touzeau, car « la valeur de l’œuvre n’est pas appréciée de manière identique dans les deux domaines » et parce que la première protège avant tout l’œuvre pour l’auteur et non pour l’intérêt public, contrairement à la propriété culturelle. Par ailleurs, la propriété culturelle est avant tout matérielle, là où la propriété littéraire et artistique protège l’immatériel, l’incorporel.

  • 247 Voy. surtout les recherches menées par Marie Cornu, depuis sa thèse en 1996 : M. Cornu, Le droit cu (...)

741374. Dans la définition que Marie Cornu donne de la propriété culturelle, l’élément clé est celui de l’intérêt culturel, perçu comme un intérêt culturel commun, venant se greffer sur la chose patrimoniale247. Si cet intérêt est mis en action par la puissance publique, à travers le classement du monument, il n’est pas une simple justification de l’action étatique, mais il pourrait ouvrir la voie à une nouvelle prérogative à la chose, ouverte à autrui, dont la teneur est encore à déterminer. Autrui n’est alors pas perçu comme le propriétaire ou comme l’usufruitier, mais comme un usager et un gardien, qui dispose de droits d’accès et d’usage ainsi que de cet intérêt commun. En ressort une figure de « patrimoine collectif » dont la collectivité est le bénéficiaire. Il y a là un renversement de perspective : du propriétaire soumis à certaines charges à la suite de la servitude qui lui est imposée (avec éventuellement des mécanismes d’indemnisation en cas de dommage), l’on passe aux droits d’autrui à l’accès, à l’usage et à la protection du patrimoine appartenant au propriétaire. Ces éléments relatifs à l’usage, à l’accès et à la jouissance collective viendraient ainsi s’agréger autour de la propriété culturelle, multipliant les droits sur le patrimoine culturel, et formant une propriété culturelle spéciale, que nous qualifions « d’intérêt partagé » et sur laquelle nous reviendrons dans la dernière section. D’autre part, la prise au sérieux de l’intérêt culturel, qui n’incomberait plus seulement à l’autorité publique, mais aussi à cet acteur collectif, renforce les prérogatives de ce dernier, malgré sa faiblesse juridique, ce que nous expliciterons dans le second titre de cette partie.

§ 3. La propriété culturelle et la transpropriation

751375. Dans le sillage de la propriété culturelle spéciale de Saleilles et de Cornu, dont nous retirons des réflexions intéressantes relatifs à l’usage collectif et à l’intérêt culturel commun, nous nous appuyons aussi sur le modèle prospectif de la « transpropriation », également caractérisée par l’idée de propriété partagée et par l’existence d’un intérêt commun.

761376. Le concept de transpropriation est en effet peu éloigné de celui développé par Marie Cornu, concernant la propriété culturelle « spéciale ». Par la transpropriation, nous pouvons davantage donner corps à la dimension « droits sur la chose », ce que Marie Cornu qualifie de « dimension privative », de la propriété culturelle, en ce que ce modèle accepte un partage de la propriété, qui nous intéresse dans la recherche d’une propriété culturelle d’intérêt partagé.

77Amplement commentée dans le chapitre précédent relatif aux communs, la transpropriation traduirait ce besoin de partage des droits et d’inclusion des acteurs-usagers. Malgré le caractère prospectif de la notion, certains instruments de droit positif la mettraient déjà en œuvre (dans le chapitre précédent, on a mentionné la protection du patrimoine culturel, l’archéologie, les souvenirs de famille, la fiducie, le Community Land Trust ou encore les médicaments génériques). Ce régime a par ailleurs été forgé par François Ost au départ d’analyses relatives au concept de patrimoine, pensé comme un « concept dialectique adapté à la complexité du milieu », et servant de modèle pour la protection de l’environnement. La transpropriation ouvrirait ainsi une dernière porte de notre recherche quant aux modèles de propriété culturelle, celle des concepts d’affectation et de patrimoine partagé.

Section 5. La propriété culturelle, un patrimoine partagé

  • 248 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Paris, PUF, 16 février 2013, p. 342.

781377. À côté des modèles proprement liés à la propriété, une autre piste intéressante pour penser la jouissance partagée du patrimoine culturel est de creuser la notion de patrimoine. Le patrimoine est « pluriel » dans la mesure où « ses différents sens ne sont pas réductibles les uns aux autres », variant en droit public et en droit privé, comme l’illustre le patrimoine civil et le patrimoine culturel (§ 1)248.

  • 249 Ibid.

79Par ailleurs, la notion de patrimoine ne serait « ni aussi stable ni aussi paisible qu’il y paraît à premier abord », passant d’une conception objective en droit romain (et encore en droit allemand aujourd’hui) à une conception subjective sous la plume d’Aubry et Rau, cette dernière étant partiellement remise en question actuellement pour réaccueillir une vision plus objective à travers le concept du patrimoine d’affectation (§ 2)249.

80Enfin, le patrimoine, loin d’être épuisé dans ses potentialités juridiques, constitue un concept riche pour penser notre modèle de propriété culturelle d’intérêt partagé, mobilisant les notions de conservation, de transmission et d’affectation (§ 3).

§ 1. Patrimoine(s), les acceptions différentes de la notion en droit privé et en droit public

  • 250 G. Cornu et al., Vocabulaire juridique.
  • 251 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 344.
  • 252 G. Cornu et al., Vocabulaire juridique.
  • 253 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 26.

811378. Au sens du droit privé, le patrimoine, depuis la célèbre théorie d’Aubry et Rau, renvoie à « l’ensemble des biens et des obligations d’une même personne (c’est-à-dire de ses droits et charges appréciables en argent) de l’actif et du passif envisagés comme formant une universalité de droit, un tout comprenant non seulement ses biens présents mais aussi ses biens à venir »250. Le patrimoine contient une fonction de responsabilisation importante dans la mesure où la personne doit répondre de tous ses actes en engageant son patrimoine251. Le patrimoine culturel, plutôt issu du droit public, consiste quant à lui en un « ensemble de biens communément reconnus comme ayant une valeur éminente. Ex. patrimoine mondial “culturel et naturel” comprenant des monuments, des ensembles architecturaux, des sites naturels dignes d’être conservés et transmis aux générations futures… »252. La distinction entre les deux notions du patrimoine, moins éloignées qu’il n’y paraît à première vue, se trouve dans trois aspects mis en avant par Marie Cornu : la nature de leurs éléments constitutifs, le lien formant l’unité patrimoniale ainsi que la matière qui en dicte les règles253.

A. Trois éléments distinguant le patrimoine civil et le patrimoine culturel

  • 254 Ibid., p. 27.

821379. Premièrement, les deux patrimoines s’opposent en ce que le patrimoine au sens du droit privé porte sur un actif (biens matériels, droits et créances) et un passif (dettes) identifiés, alors que les composantes du patrimoine culturel sont plus incertaines et évolutives (d’abord seulement les biens matériels [monuments, sites, biens culturels…], pour ensuite reconnaître le patrimoine immatériel [langue, traditions…]). Par ailleurs, le patrimoine culturel, malgré son hétérogénéité, ne comporte que des éléments actifs. S’agissant de cet actif, le patrimoine dispose d’une dimension économique, dans la mesure où ses éléments qui composent l’actif sont nécessairement appréciables en argent et excluent les choses extrapatrimoniales, contrairement au patrimoine culturel qui « n’est pas tout entier absorbé par le critère économique »254 et contient également des choses hors commerce tels que le savoir, le commun des idées et la langue, mais aussi des biens indisponibles en raison de leur appartenance au domaine public, tenant de la sorte en échec leur marchandisation.

  • 255 Aubry et Rau, Droit civil français, 7e éd., 1961, Librairies techniques, n° 6.
  • 256 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 28.
  • 257 Ibid., p. 29.

831380. Deuxièmement, le patrimoine est réputé constituer une unité, tant sous l’angle de l’universalité de droit – par la fameuse formule où l’actif répond du passif – que sous l’angle du titulaire – unité de la personne et du lien qui la rattache à cet ensemble de biens, selon la célèbre théorie subjective ou personnaliste d’Aubry et de Rau255. Le patrimoine culturel ne dispose ni de l’universalité de droit, étant « une simple collection d’objets reconnus ou non par le droit », une « universalité de fait », dont la cohérence se trouve dans l’intérêt culturel des biens qui y sont attachés256 ; ni d’une unité de la personne aux biens qui lui sont liées, étant donné qu’il rassemble des biens issus de patrimoines différents (public, privé…), impliquant des personnes différentes (physiques ou morales, publiques ou privées), de sorte que « la titularité est à la fois diversifiée et diluée, comme si l’essentiel était dans la chose plus que dans la personne »257. L’unité du patrimoine culturel réside bien plus dans son objet que dans son sujet, se rapprochant à cet égard de la conception allemande du patrimoine, davantage objective que subjective ; nous y reviendrons.

841381. Troisièmement, le patrimoine est fondamental en droit privé des biens, là où le patrimoine culturel résulte plutôt du droit public, chargé de transposer les politiques publiques patrimoniales en règles administratives.

B. Trois éléments similaires au patrimoine civil et au patrimoine culturel

  • 258 Ibid., pp. 30-31.

851382. Mais, si l’une constitue une notion juridique abstraite, au cœur du droit privé, et l’autre une valeur plus symbolique, protégée par le droit public, Marie Cornu constate que les deux notions du patrimoine jouissent également d’un fonds commun, celui de la transmission, du contenu évolutif et du lien avec les personnes258.

861383. S’agissant de la transmission, les deux patrimoines renvoient en effet du pont de vue étymologique à l’idée d’héritage, remontant au patrimonium romain qui traduisait déjà la logique de passage de générations. L’héritage porte tant sur celui reçu du passé, que celui à transmettre aux générations futures. Cette idée de transmission trouve écho dans le devoir de conservation du patrimoine culturel, ainsi que dans le principe de transmissibilité des biens du patrimoine à cause de mort, bien que les deux acceptions soient néanmoins distinctes.

  • 259 Ibid., p. 33.
  • 260 Ibid., p. 34.

87Le caractère évolutif du contenu des patrimoines se comprend aisément dans la mesure où ils ont tous deux « vocation à recueillir de nouveaux éléments, biens, droits ou valeurs – les constituants changent de l’un de l’autre – à en rejeter d’autres »259. Les biens pouvant entrer dans le patrimoine culturel se multiplient et/ou évoluent en permanence, même si certaines règles d’accès et de sortie (déclassement) sont établies par des législations. Ainsi certaines établissent-elles une date fixe considérant que les biens datant de la période précédente ou suivante à celle-ci peuvent entrer dans le patrimoine du pays (par exemple, en Grèce, la date butoir est 1815, tous les biens ultérieurs ne sont pas réputés disposer d’un intérêt culturel). De même, les biens entrant dans le patrimoine d’une personne peuvent bouger en permanence, faisant de ce patrimoine, tout comme du patrimoine culturel, un « réceptacle à contenu variable »260.

  • 261 Ibid.

88Enfin, les deux notions de patrimoine entretiennent des liens étroits avec la personne, le patrimoine étant considéré comme une émanation de la personnalité de son titulaire, de sorte que « toute personne est nécessairement titulaire d’un patrimoine, quel qu’en soit le contenu », de la même manière que le patrimoine culturel – malgré sa pluralité de titulaires – pourrait être considérée, du fait de sa richesse collective, « la propriété de tous », une sorte de « quasi propriété » qui « trouve son fondement dans l’intérêt culturel des biens et des richesses qui y prennent rang »261. Il s’agit du versant « collectif » de la propriété culturelle, celui qui est affectée au collectif, à la manière d’un patrimoine affecté à la personne.

891384. Après ces prémices sur la notion de patrimoine, il est intéressant de reprendre les théories véhiculées autour du patrimoine, avant de mobiliser le concept de patrimoine de manière plus prospective, selon une logique inclusive, conciliant conservation et usage.

§ 2. Théories subjective et objective du patrimoine et le patrimoine d’affectation

  • 262 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 357.

901385. Ces dernières décennies, la théorie subjective ou personnaliste du patrimoine prônée par Aubry et Rau et innervant le droit civil français et belge, se trouve perturbée par l’apparition d’une vision plus objective du patrimoine perçue comme « entité active et passive organisée autour d’un but, d’une affectation, et non plus centrée sur la personne »262.

  • 263 F. Zenati, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ., 2003, p.  (...)
  • 264 Alois Brinz est étudié par M. Xifaras, La propriété, op. cit., pp. 293 et sv.
  • 265 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 358.

91Survient ainsi l’idée de patrimoines dits d’affectation263, pensée au sein de la doctrine allemande au xixe siècle, notamment par Alois Brinz264, qui ne prône plus l’unité du patrimoine, mais sa potentielle division en affectation diverses. La doctrine du Zweckvermögen (affectation à un but) ou du Sondervermögen (patrimoine séparé) suppose que le patrimoine renvoie à « des masses de biens » qui pourraient « exister en étant regroupées autour d’une finalité » et non autour d’une personne265.

921386. L’apparition du patrimoine d’affectation remet en question les fondements idéologiques sur lesquels repose la vision classique du patrimoine, comprenant les trois aspects suivants :

  • une conception individualiste selon laquelle le titulaire du patrimoine est une personne et non un groupe de personnes ;

  • une perspective subjective en ce que la personne est au centre de la notion ; et

    • 266 D. Hiez, Étude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, Paris, L.G.D.J., 2003, pp (...)

    une « croyance en la domination des hommes sur les choses »266.

  • 267 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 361.

931387. En droit français, le patrimoine d’affectation est introduit par l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, ensuite par la loi sur les fondations du 23 juillet 1987 et enfin par la loi sur la fiducie (loi du 19 février 2007). Mais les exemples restent volontairement limités, n’entraînant pas une refonte de l’ensemble du droit des biens pour autant. L’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, la fiducie de même que la communauté de biens et l’indivision seraient des cas qualifiés d’« affectations positives » selon J. Rochfeld, dans lesquels « le droit accepte qu’un patrimoine spécial se détache du patrimoine principal de la personne et s’associe à l’une de ses activités ou l’un de ses pans de vie »267.

941388. Le droit belge n’avait, jusqu’il y a peu, pas de reconnaissance législative concernant le patrimoine, mais le nouveau Code civil semble également ouvrir une brèche en faveur du patrimoine d’affectation, en insérant la définition suivante à l’article 3.35 :

« Le patrimoine d’une personne est l’universalité de droit comprenant l’ensemble de ses biens et obligations, présents et à venir.
Toute personne physique ou morale a un et, sauf si la loi en dispose autrement, un seul patrimoine. »

95Dans les travaux préparatoires, le projet de loi initial avait même prévu d’y introduire la fiducie (financière), ce qui n’a finalement pas été retenu, et le compte tiers, en précisant sa démarche de la manière suivante :

  • 268 Projet de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, Doc. parl., Ch (...)

« Ainsi qu’il ressort des dispositions suivantes, le point de départ est plus nuancé que précédemment. La personnalisation de la notion de patrimoine fait place jusqu’à un certain point à une fonctionnalisation de cette notion. Progressivement, la conception “subjective” du patrimoine – c’est-à-dire le lien entre le patrimoine et le sujet de droit – a fait place à une interprétation “objective”. Notre droit reconnaissait déjà plusieurs formes de patrimoines d’affectation, liés à une destination déterminée et qui ne font pas partie du droit de gage général des créanciers. L’introduction propose d’un concept de fiducie et du concept de compte tiers y contribue certainement »268.

  • 269 C. Jongmans, note sous Liège, 13 juin 1980, Rev. trim. dr. fam., 1980, p. 407.

961389. Pour rappel, certains exemples commentés dans des passages relatifs à la transpropriation peuvent également être qualifiés de patrimoine d’affectation. Ainsi en est-il de la figure de la fiducie ou encore de la propriété familiale sur les « souvenirs de famille » (bijoux, portraits ou tableaux de famille, lettre de noblesse, armes, documents ou manuscrits). Ces derniers forment une catégorie de biens particuliers, caractérisé par leur valeur morale et l’affectation familiale que leur donne le fondateur en les transmettant aux membres de sa famille269.

  • 270 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 327 et pp. 372 et sv. ; voy. égalemen (...)

971390. À côté des exemples de patrimoines d’affectation positives, J. Rochfeld reconnaît également les « affectations par retrait » qu’elle qualifie de « patrimoine de dignité ». Il s’agirait d’un patrimoine soustrait au droit de gage des créanciers et portant sur certains biens « en raison de la valeur qu’ils représentent, valeur sociale ou humaine pour l’essentiel », c’est-à-dire les biens qui « assurent à leur détenteur et à sa famille une vie digne », veillant à ce que leurs besoins primaires, tant matériels que psychiques, soient assouvis270.

  • 271 F. Zenati, « Le crépuscule de la propriété moderne. Essai de synthèse des modèles propriétaires », (...)

981391. Concernant le patrimoine culturel, celui-ci pourrait alors être perçu comme un patrimoine d’affectation étant donné que, comme se demande Manlio Frigo, « inscrire le bien propre d’un particulier dans l’un des patrimoines communs (de l’humanité, européen, national), n’est-ce pas l’affecter à un but déterminé, notamment de conservation en faveur des générations futures271 ? »

§ 3. La richesse du concept de patrimoine

  • 272 Il préfère parler de « milieu », « c’est-à-dire l’interaction de l’homme et de l’environnement », é (...)

991392. En reprenant les travaux de François Ost portant sur la notion de patrimoine au départ de la nature, il est intéressant de s’appuyer sur ses réflexions dans le cadre d’une recherche sur les régimes et les modèles attachés au patrimoine culturel. Le professeur de théorie du droit imagine ainsi un statut juridique pour le milieu272, entre droit privé et droit public, au-delà des notions d’appropriation, de contractualisation et de réglementation, et développe de manière créative et prospective celui de « patrimoine ». Aussi retiendrons-nous des éléments attachés par F. Ost à ce qu’il appelle un « concept dialectique adapté à la complexité du milieu », transposant certaines de ses réflexions et analyses au patrimoine culturel, comme un concept dialectique adapté à la culture afin de penser la complexité de la relation entre plusieurs acteurs de protection de ce patrimoine culturel.

  • 273 Notion introduite en 1982 par Axel Kiss, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », RCADI (R (...)
  • 274 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 381.
  • 275 Ibid., p. 382.
  • 276 C. Groulier, « Quelle effectivité juridique pour le concept de patrimoine commun ? », A.J.D.A., 200 (...)

1001393. La pensée du professeur se situe au demeurant dans les discours portés autour de la notion de « patrimoines communs », tel que le patrimoine commun de l’Humanité273, le patrimoine naturel, le patrimoine culturel ou encore le patrimoine génétique. Contrairement au patrimoine au sens du droit civil, les patrimoines communs s’attachent non à une personne mais à une communauté. Le patrimoine est aux mains d’un groupe (collectivité territoriale, nation, Humanité, générations futures…), mais dont les ressources peuvent être laissées aux mains d’un propriétaire individuel, chargé de transmettre et de conserver ce patrimoine au bénéfice de la communauté concernée274. Les patrimoines communs, comme le patrimoine culturel, sont en outre foncièrement solidaires et égalitaires entre les membres de la communauté, cherchant à satisfaire l’intérêt collectif, qui se trouverait alors entre l’intérêt individuel et l’intérêt général. Ils sont enfin « anti-économiques » dans la mesure où ils sont « constitués pour soustraire les ressources qu’ils intègrent (qu’elles soient naturelles, culturelles, etc.) à un usage désorganisé de tous [...], mais également à une circulation marchande ordinaire », comme c’est le cas des biens culturels (mobiliers)275. Mais l’effectivité juridique de ces patrimoines communs subit encore des controverses, même si certains auteurs comme Cédric Groulier penchent en faveur d’une reconnaissance juridique, à condition que la « médiation » de ce « principe fondateur » soit réalisée au sein de la législation (par la participation collective) et de la jurisprudence (en admettant l’intérêt à agir collectif)276.

  • 277 C. Le Bris, « Patrimoine commun de l’humanité », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictio (...)
  • 278 Ibid.
  • 279 M. Deffairi, « Patrimoine commun de la Nation (approche juridique) », in M. Cornu, F. Orsi et J. Ro (...)
  • 280 Article D.1.I, § 1er : « Le territoire de la Wallonie est un patrimoine commun de ses habitants. »

1011394. Ainsi, le régime du « patrimoine commun de l’humanité » en droit international, qui a connu un certain succès dans les années 1980-1990, mais qui est aujourd’hui considéré comme « désuète »277. Il s’agit d’un régime qui se rapproche de l’usufruit ou de la fiducie, mais qui s’en démarque en ce qu’il reconnaît un titre sui generis à l’humanité, lui permettant d’agir non seulement pour la protection des biens repris sous ce patrimoine commun (la lune, l’Antarctique, les fonds marins, etc.), mais aussi de poursuivre une « quête d’identité et de préservation de l’humanité »278. En droit français, on retrouve la notion de « patrimoine commun de la Nation », qui désigne « une universalité ou un ensemble de biens et de choses, matérielles ou immatérielles, qui présentent un intérêt collectif et qu’il importe de protéger et préserver pour en garantir la transmission »279. Contrairement au patrimoine commun de l’humanité, le patrimoine commun de la Nation peut porter sur des biens appropriés, et sur lesques les États peuvent exercer des pouvoirs souverains. Il ne comporte par ailleurs pas de régime juridique précis, restant dans les limbes du droit. Le « patrimoine commun » dans le Code wallon du développement du territoire280 fait référence à cette notion également.

  • 281 C. Le Bris, « Patrimoine commun de l’humanité », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictio (...)
  • 282 Ibid., p. 889.
  • 283 D. Misonne et M.-S. de Clippele, « L’actualité des communs à la croisée du droit de l’environnement (...)
  • 284 Dans l’affaire Erika, le pétrolier affrété par l’entreprise Total S.A., ayant fait naufrage le long (...)

1021395. Ce mouvement de « patrimonialisation », fort en vogue pendant les années 1980-1990 (les travaux de F. Ost sur lesquels nous nous appuyons datent de 1993), n’a toutefois pas connu le succès escompté, à tel point que certains auteurs considèrent qu’il s’agit d’une « notion du passé » pour penser les ressources naturelles et culturelles en commun281. Toutefois, nous pensons, avec Delphine Misonne, que parce que la notion de patrimoine « fait image »282 et parce qu’elle « est axée sur la solidarité, elle présente encore un potentiel d’attractivité, comme en témoignent les propositions régulièrement faites pour qualifier de “patrimoine commun” les ressources vitales telles que l’air et l’eau, ou de nouveaux espaces comme l’Arctique qui se libère de ses glaces »283 ou encore le recours à la notion de patrimoine littoral pour qualifier le préjudice écologique dans l’affaire Erika en France284. Elle fait par ailleurs sens dans le cadre de notre recherche sur le patrimoine culturel précisément, gardant ainsi une actualité et invitant à ce qu’on s’y attarde.

  • 285 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 310.

1031396. Par ailleurs, aux yeux de François Ost, le patrimoine est une notion complexe, visant un « ordre de réalité qui nous dépasse, qui nous est commun et qui nous est cher », une sorte de passé commun285. Il est par ailleurs « transhistorique », traversant les âges et les générations, y compris celles du futur.

  • 286 A. Chastel et J.-P. Babelon, La notion de patrimoine, 2e éd., op. cit.
  • 287 J.-P. Bady et al. (eds.), 1913, Genèse d’une loi sur les monuments historiques, op. cit.
  • 288 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 310.

1041397. Se référant à des auteurs déjà analysés dans cette thèse, tels Jean-Pierre Babelon et André Chastel286 ou Jean-Michel Leniaud287, F. Ost perçoit la richesse de la notion de patrimoine, tout comme celle de patrimonialisation qui consisterait en « une réappropriation collective du passé », une « sélection de représentations sociales »288. Par ailleurs, l’État n’est plus considéré comme le seul acteur agissant pour le patrimoine culturel, gardien du prestige national, mais fait place à la communauté patrimoniale, chargée de conserver le passé et d’élaborer ce projet, de concert avec l’ensemble des acteurs de cette communauté, en ce compris l’acteur public.

  • 289 F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit., p. 15

105Le patrimoine introduit « un “bougé” généralisé des catégories et classifications en présence », s’inscrivant à la fois « dans une logique pécuniaire et dans une rationalité symbolique », apparaissant « à la fois aliénable et inaliénable, dans et hors commerce, selon qu’on l’envisage sous l’angle du contenu ou du contenant, de la partie ou du tout »289. Cette complexité se remarque également dans le fait « qu’il se produit comme un faisceau d’intérêts, mais aussi comme un ensemble de charges, les uns répondant aux autres » ; le patrimoine doit en effet être protégé et géré, conservé et administré, comme nous l’avons vu dans les parties précédentes. En résumé, le patrimoine serait, pour François Ost, un concept prospectif fécond :

  • 290 Ibid., p. 16.

« Du local (“ma” propriété, “mon” héritage), il conduit au global (le patrimoine commun du groupe, de la nation de l’humanité) ; du simple (tel espace, tel individu, tel événement physique), il conduit au complexe (l’écosystème, l’espèce, le cycle) ; d’un régime juridique indexé sur des droits et obligations individuels (droits subjectifs d’appropriation et obligations correspondantes), il conduit à un régime qui prend en compte les intérêts diffus (intérêts de tous, y compris les générations futures) et les responsabilités collectives ; d’un statut axé principalement sur une répartition-attribution statique de l’espace (régime mono-fonctionnel de la propriété), il conduit à la reconnaissance de la multiplicité des usages dont les espaces et les ressources sont susceptibles, ce qui relativise nécessairement les partages d’appropriation »290.

1061398. Essentiellement hybride et conçu comme un lien entre les personnes et les biens, de même qu’entre la sphère publique et la sphère privée, le patrimoine désigne tant un ensemble de biens (l’actif et le passif, l’« avoir ») que le prolongement de la personnalité (la fonction symbolique du patrimoine, ressortissant de l’« être »).

  • 291 Ibid., p. 25.

1071399. Ainsi le patrimoine, oscillant entre l’être et l’avoir, la personne et les droits, est-il « tissé de droits privatifs, mais aussi d’usages collectifs, dans le prolongement des investissements symboliques et vitaux que l’humanité réalise sur cette nature qui lui donne à exister »291. Son contenu serait mixte, regroupant tant des droits patrimoniaux, dans le commerce, et des droits extrapatrimoniaux, hors commerce. Le patrimoine deviendrait plus fluide, plus mouvant qu’immobilier.

  • 292 « Art. 7 (2092). Quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir ses engagements sur tous (...)
  • 293 « À moins que la loi ou le contrat n’en dispose autrement, le créancier peut exercer son droit de r (...)
  • 294 F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit., p. 26 (...)

1081400. Par ailleurs, le patrimoine est censé faire répondre l’actif à du passif, comme le prévoient les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851292, dorénavant repris aux articles 3.35 et 3.36293 du nouveau Code civil, induisant de ce fait un système de « compensation pour toute perte de substance ou de qualité »294. Ce principe de compensation, utile pour la nature (on songe au système pollueur-payeur et aux mécanismes de solidarité internationale) ne l’est toutefois pas nécessairement pour le patrimoine culturel : il est en effet difficile de considérer les biens culturels comme « fongibles », caractéristique pourtant essentielle du concept de patrimoine. Les biens du patrimoine culturel sont au contraire protégés en raison de leur intérêt culturel intrinsèque et souvent rare, voire unique, à moins qu’il ne s’agisse de biens faisant partie d’une collection, auquel cas, la collection dispose de cet intérêt propre. Certes, il est important de ne pas figer la protection du patrimoine culturel et de ne pas s’enfermer dans sa muséification, laissant un certain dynamisme aux mesures de protection (accepter des modifications aux biens protégés, accepter l’éventuel déclassement de biens perdant leur intérêt culturel, etc.), mais la finalité même du patrimoine culturel se marie difficilement avec les idées d’interchangeabilité et fongibilité selon lesquelles toute perte soit compensée par un actif correspondant.

1091401. Un des traits principaux qui nous intéressent dans la notion de patrimoine « ostienne » constitue le fait que sur un même bien peuvent se superposer plusieurs patrimoines distincts renvoyant à des titulaires et des usagers différents. Pour reprendre les termes de François Ost :

  • 295 Ibid., p. 29.

« À la logique mono-fonctionnelle et au partage exclusiviste qu’induit le régime de la propriété privée – et sa transposition politique, la souveraineté étatique – le patrimoine substitue une logique complexe qui prend en compte les usages multiples qu’entraînent les espaces et les ressources et met en places des réseaux de droits d’usage et de contrôle débordant les découpages issus de la propriété et de la souveraineté »295.

  • 296 Ibid., p. 29 (souligné par nous).
  • 297 Ibid., pp. 30-31.

110On retrouve ici le concept sorti de la plume du professeur de théorie du droit et pertinent à notre propre recherche, celui de la « transpropriation ». Selon l’auteur, « le propriétaire ou le souverain redevient un simple usager des biens qui sont confiés à sa maîtrise : comme un usager ordinaire, il ne pourra en jouir qu’à charge d’en conserver la substance et sous la menace d’être déchu de sa propriété en cas d’abus de la jouissance », il doit ainsi « agir comme un mandataire responsable, comptable désormais de sa gestion »296. Les notions de charge, d’usage, de mandataire, de responsabilité et de gestion trouvent écho dans notre propre conception du régime adapté au patrimoine culturel, c’est-à-dire une forme de « jouissance patrimoniale collective » où des « rapports d’intérêt transversaux par rapport aux droits de propriété sont alors consacrés au profit de la communauté, réalisant une forme de “transpropriation” »297.

1111402. La doctrine anglo-saxonne joue également sur ces termes, en faisant appel à la notion de steward, d’intendant, pour qualifier le rôle de gestionnaire selon la figure du trust que nous approfondirons dans le second titre.

  • 298 Ibid., p. 33.

1121403. Enfin, une dernière forme de complexité se trouve dans la dialectique entre le temps et l’espace ; le patrimoine se situant entre le local et le global, entre le passé, le présent et le futur, invitant à une solidarité entre générations. Le patrimoine est en effet une institution « transtemporelle », traversant les âges, veillant au passé pour mieux garantir le futur, à la fois ressource pour le présent et capital pour l’avenir ; ainsi qu’une institution « translocale », transcendant les espaces selon les biens considérés, transitant au travers des propriétés locales « dans la mesure où un intérêt plus général les finalise »298.

1131404. En résumé, le patrimoine incarne l’image du « trans », de la traversée, de l’au-delà et plus précisément dans notre cas, de l’interaction entre deux ou plusieurs âges et espaces, entre la personne et ses biens, entre des droits et des obligations, des prérogatives et des charges, ainsi que le partage entre des acteurs. Notion riche, historiquement chargée d’acceptions distinctes, le patrimoine contiendrait ainsi en lui-même un régime juridique, celui de la transpropriation, entre propriété privée et propriété publique, entre appropriation et expropriation. Nous sommes d’ailleurs au cœur de la pensée dialectique si chère au professeur Ost et à laquelle nous souscrivons pleinement.

  • 299 F. Ost se réfère aux ouvrages suivants pour le concept de « compromis paradoxal » : Y. Barel, Le pa (...)
  • 300 F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit., p. 40
  • 301 Ibid., p. 33.

114Patrimonialiser un bien serait alors transfigurer le bien : d’une chose ordinaire appropriable – une demeure – il serait alors transcendé, ou sublimé, par la protection d’un intérêt supérieur, affecté à une utilité collective – le patrimoine culturel justifiant le classement de la demeure en un monument. Ce régime juridique, relevant de la figure typique des grandes institutions sociales qualifiées par les théoriciens du système de « compromis paradoxal »299, suppose que des intérêts opposés, intérêt privé et intérêt collectif, s’attirent et se dépassent, « enchevêtrant les logiques privées et publiques au plus grand bénéfice des ressources elles-mêmes »300. Prendrait alors place un « dédoublement fonctionnel », le propriétaire disposant non seulement de ses prérogatives propriétariste mais devenant également gardien du patrimoine confié à sa charge301.

  • 302 Ibid., pp. 41-64.

1151405. Ainsi dessiné de manière prospective, le concept de patrimoine demande à ce que le droit en imagine aussi le régime juridique. Le droit positif actuel est, à cet égard, sensible aux éléments véhiculés par ce cadre conceptuel et certaines prémices peuvent déjà y être décelées, telles « l’idée de pérennité des biens collectifs, le principe d’égalité des usagers de ceux-ci, la règle de primauté de l’intérêt général sur les intérêts particuliers ». À ce titre, plusieurs exemples ont été étudiés par F. Ost pour démontrer la transposition de cette « matrice théorique », de cette « idée d’institution » qu’est le patrimoine en droit positif : le patrimoine commun de l’humanité en constitue assurément l’illustration la plus aboutie (le régime du droit de la mer et du droit de l’espace extra-atmosphérique sont très élaborés), alliant la volonté de coopérer pour un intérêt commun aux affrontements entre États souverains en compétition économique ; le droit du développement foncier, surtout le droit africain, élabore un modèle où la protection collective de la terre, du sol et des ressources naturelles priment sur les intérêts particuliers d’appropriation exclusive à des fins marchandes ; la théorie anglo-saxonne du trust constitue un régime juridique dans lequel certains biens sont affectés à l’usage et au bénéfice de tiers, les pouvoirs du propriétaire étant limités par la prise en compte de différents intérêts et usages (un autre cas de « compromis paradoxal »), devenant ainsi « une forme opératoire du modèle patrimoine » sur laquelle nous reviendrons ; les res nullius, res communes, l’usage et l’usufruit impliquent également des régimes juridiques favorables au patrimoine et pourraient être des figures à exploiter même si elles sont imprégnées de la logique d’appropriation du Code civil302.

Section 6. La propriété culturelle à l’image d’un origami

1161406. Si dans le droit belge actuel le propriétaire subit principalement la majorité des charges normatives liées à la protection du patrimoine culturel, cela tient au fait qu’il est le détenteur d’un droit individuel, exclusif et absolu sur les biens appartenant au patrimoine culturel. La réunion de tous les droits entre les mains d’une personne suppose que toutes les charges reviennent à cette même personne. Nous avons vu que la réalité n’est pas aussi simple et que les charges, même si elles sont unilatéralement imposées au seul propriétaire, ne peuvent être excessives. Cet argument de proportionnalité s’appuie précisément sur une vision selon laquelle la propriété ne peut – pas plus que les limitations d’intérêt général – s’exercer de manière excessive. L’un contrebalance l’autre. Les charges limitent la propriété, tout comme la propriété restreint l’ampleur des charges. Dans une matière aussi « chargée » que le patrimoine culturel, que reste-t-il alors précisément de la propriété, au sens d’appropraition ? N’est-il pas utile de réfléchir à d’autres modèles de celle-ci, plus représentatifs des droits et intérêts en présence sur le patrimoine culturel ?

117Au terme de notre exploration des modèles de propriété, à travers l’histoire du droit et à travers des concepts plus prospectifs, plusieurs enseignements peuvent en être tirés.

§ 1. La variété des modèles pour penser le rapport entre les personnes et les choses

1181407. Le premier enseignement confirme l’existence d’une variété de modèles quant au rapport entre les personnes et les biens, qui ne se limitent pas à l’appropriation exclusive et absolue entre l’individu et son bien. L’histoire nous enseigne que ce modèle individualiste fait plutôt figure d’exception, dominant surtout depuis la modernité, tout en étant d’emblée tempéré par des limites liées à la vie en société. Moins sacrée qu’il n’y paraît, la propriété moderne doit composer avec l’autre, ce qui ne semble d’ailleurs pas avoir échappé aux rédacteurs du Code civil, ni aux législateurs développant des règles de droit public pour veiller au respect de l’intérêt général (droit du patrimoine culturel, droit de l’environnement, droit de l’urbanisme, etc.), ni aux juges chargés de contrôler le juste équilibre entre droits individuels et intérêts collectifs.

1191408. Cependant, la propriété moderne, malgré sa relative malléabilité face au collectif, a ceci de problématique : elle se prétend absolue. Brandie en tant que dogme, elle se positionne d’emblée comme un droit absolu, avant d’accepter, dans un second temps, que des limites lui soient imposées. Ce point de départ radicalise les positions dans la mesure où la recherche d’une conciliation ne doit pas nécessairement avoir lieu, le propriétaire peut partir du principe que son droit sur son bien est intégral. Toute intervention est, du coup, perçue comme une ingérence et l’accueil ne peut en être que négatif vu la logique sous-tendue par le modèle de l’appropriation.

120L’analogie pourrait être réalisée avec le concept de souveraineté et le principe coutumier de non-ingérence d’autres États dans la souveraineté nationale : certains États sont en effet réticents à ce que d’autres États interviennent dans leurs affaires internes et campent sur des positions radicales, ayant parfois des conséquences potentiellement désastreuses pour la population.

121Cette radicalité, liée à la notion même d’« absolu », rassure par sa simplicité : la règle reconnaît sans ambages que le titulaire du droit de propriété dispose de la maîtrise absolue sur sa chose.

122Mais de la même manière, et pour revenir au concept de souveraineté, l’autorité publique dispose-t-elle de la puissance publique, elle aussi « absolue », pour intervenir dans ce droit de propriété au nom de la protection du patrimoine culturel.

123Le droit absolu face à la puissance publique absolue, cela résonne comme un choc des titans. La conception de rapports absolus ne peut en effet que susciter des logiques d’affrontement, où règnent des rapports de force basés sur l’exclusion. Si nous voyons certains avantages à cette perspective, notamment en termes de clarté, de prévisibilité et de protection des droits, nous pensons qu’elle peut devenir stérile, dans la mesure où elle est coincée dans des affrontements et des mises en balance qui limitent les pouvoirs de chacun (propriétaire et autorité publique) bien plus qu’ils ne les dynamisent, au sens anglais de empower.

  • 303 Voy. à ce sujet les propositions radicales de Serge Gutwirth et d’Isabelle Stengers, invitant les j (...)

1241409. C’est pourquoi nous nous sommes employée à démontrer que ce dogme doit être relativisé, voire revisité, en explorant d’autres modèles propriétaristes d’hier et d’aujourd’hui, voire de demain303. L’intérêt général, la fonction sociale de la propriété ou la théorie des communs infusent le modèle actuel. Ils le modifient de l’intérieur ou de l’extérieur et permettent de faire bouger les lignes.

§ 2. Penser le partage au sein de la propriété

1251410. Aussi le deuxième enseignement se situe-t-il dans la prolongation du premier : si de multiples modèles propriétaristes existent, le partage peut être pensé. Comment pourrait-il d’ailleurs en aller autrement, dans la mesure où l’humain fonctionne bien plus en société qu’en îlot séparé, malgré les mythes véhiculés par certains courants néolibéraux forçant une image robinsonienne d’être-au-monde ? Ce partage invite à adopter une logique d’inclusion plutôt que d’exclusion : pas de clash entre droits et pouvoirs absolus, mais un partage des droits et des intérêts dans un esprit inclusif.

§ 3. Le modèle de la propriété culturelle d’intérêt partagé

1261411. En ressort un troisième enseignement : le droit du patrimoine culturel forme un excellent laboratoire pour penser une propriété d’intérêt partagé. Portant sur des biens « pétris » d’un intérêt collectif culturel, il doit composer avec l’autre, en raison de sa valeur historique, artistique, culturelle, technique, scientifique, voire sociale. Ce faisant, le régime de la propriété culturelle, terme doctrinal, pourrait renvoyer à un modèle de jouissance partagée.

1271412. Plus précisément, pourrait être reconnu sur le bien du patrimoine culturel :

  • un droit de propriété, mais dont l’essence réside dans le fait qu’il soit partagé dès sa conception – et non absolu –, soit en raison de la fonction sociale de la propriété (à un premier niveau, déjà reconnu dans divers pays et dans la jurisprudence strasbourgeoise), soit en raison de l’application de la théorie des communs et de la transpropriation (à un second niveau et plus prospectif, examiné dans ce chapitre) ; il s’agit dès lors d’un droit de propriété culturelle, en raison de sa finalité ;

  • des droits d’accès, d’usage et de jouissance découlant du droit fondamental au patrimoine culturel, détenu par le collectif, dans son rôle d’usager du patrimoine ;

  • ainsi qu’un intérêt culturel au nom duquel l’autorité publique, mais aussi le collectif, dans son rôle de participant, intervient pour la protection du patrimoine culturel.

1281413. Ainsi conçue, la propriété culturelle ne se situerait plus dans un affrontement entre le droit de propriété et la puissance d’intervention publique, mais serait dépassée par une logique « transcendante » de partage et d’inclusion.

1291414. Nous pourrions illustrer cette nouvelle lecture au travers de l’image d’un origami, qui est une technique japonaise de pliage de papier, où le papier plat en 2D est plié pour devenir une forme en 3D. L’on passe du bidimensionnel au tridimensionnel, où deux éléments ne restent pas en face-à-face mais se renforcent au contraire dans un esprit créatif et fécond pour entrer dans une logique à trois. Pour le dire en chiffres : « 1 + 1 = 3 ». De simple feuille de papier en deux couleurs, l’origami en ressort une figure de grue, prête à s’envoler sous cette forme tierce, plutôt que de rester couchée sur le sol.

1301415. On le voit dans la propriété culturelle d’intérêt partagé, elle ouvre la réflexion au tiers, faisant apparaître celui qui se trouve parfois à l’arrière-scène, derrière le propriétaire et l’autorité publique : le collectif. Sujet vague du droit, la collectivité ou la communauté légitime toutefois les actions menées par les autorités pour le patrimoine. L’État ne protège en effet pas le patrimoine pour lui-même, il agit au nom du public qu’il représente. Tapie dans l’ombre, le collectif justifie le partage des droits et des obligations, l’inclusion des intérêts et des responsabilités de ces acteurs. Il fait passer une logique de duel à une logique de trio, bien plus intéressante pour penser l’interaction et la relation inclusive.

1311416. Par ailleurs, ce tiers collectif s’intègre tant dans le versant des droits dévolus au propriétaire, en revendiquant des droits d’accès, de jouissance et d’usage, au nom du droit fondamental au patrimoine culturel, que dans celui de l’intérêt culturel que l’autorité publique défend, en participant également à la protection du patrimoine. Le collectif « prend » en effet tant du côté du propriétaire que de celui de l’autorité publique. La tiercisation est en ce sens double, s’investissant dans chacun des deux acteurs en opposition, pour les transcender ensemble. Le rôle hybride du collectif nous semble clairement repris sous le vocable d’« usager-participant », dans la mesure où le collectif est, d’une part, titulaire d’un droit d’accès et d’usage collectif au patrimoine culturel et, d’autre part, détenteur d’un intérêt culturel à participer à la protection du patrimoine (infra). Nous verrons par ailleurs que ses modalités d’action en justice, bien que timides, commencent à s’élargir en droit belge.

Figure 9 - La propriété culturelle d’intérêt partagé et ses acteurs

Figure 9 - La propriété culturelle d’intérêt partagé et ses acteurs

Figure 10 - La propriété culturelle d’intérêt partagé (distinction entre droits sur la chose et intérêt à la chose)

Figure 10 - La propriété culturelle d’intérêt partagé (distinction entre droits sur la chose et intérêt à la chose)

§ 4. L’application du modèle en patrimoine architectural et mobilier

1321417. Plus concrètement, notre modèle d’une propriété culturelle d’intérêt partagé invite à un déplacement du regard, pour voir le versant du dialogue et du partage des tâches entre les acteurs, tant pour le patrimoine architectural que pour les biens culturels mobiliers.

1331418. Ainsi, une personne physique ou morale, publique ou privée, est titulaire d’un droit de propriété culturelle sur un monument protégé, un château, une église ou une ferme ancienne par exemple. Mais cette propriété serait pensée, en son principe, pour garantir la protection du patrimoine culturel et non comme limitée par une ingérence étatique. Le propriétaire ne peut en effet en faire ce qu’il veut de manière absolue, mais doit veiller à maintenir le bien en bon état, comme le prévoient déjà l’ensemble des législations relatives au patrimoine culturel immobilier. Cependant, à la différence des textes existants qui partent du principe d’une propriété absolue dans laquelle la puissance publique intervient, il s’agit de composer dès le départ avec d’autres droits et intérêts sur le château, l’église ou la ferme classée.

134Ainsi, d’une part, le collectif peut faire valoir un droit au patrimoine culturel, demandant l’accès et l’usage collectif au monument protégé, même si nous verrons dans les prochains chapitres que ce droit fondamental souffre d’une faible force normative et d’une justiciabilité limitée. D’autre part, l’intérêt culturel de l’autorité publique justifie l’action étatique pour protéger le patrimoine culturel, mais suppose qu’ici aussi soit tenu compte de l’intérêt du propriétaire et de l’intérêt culturel qui est également détenu par le collectif. Aussi les législations pourraient-elles davantage veiller à inclure le propriétaire dans la politique de protection, afin d’augmenter sa volonté de coopérer, tout comme le collectif pourrait être associé à certaines prises de décision.

  • 304 Voy. l’étude récemment défendue sous la forme d’une thèse de doctorat et dont l’auteur a présenté c (...)

135De la sorte, des affrontements n’auraient plus lieu en aval, par la voie juridictionnelle, mais en amont, en misant sur une collaboration entre le propriétaire et l’autorité publique, et dans la mesure du possible, le collectif. Les discussions entre les différents acteurs qui partagent des droits et des intérêts sur le monument en question ne se règleraient pas sur le mode exclusivement unilatéral, mais intégreraient d’emblée les droits et les intérêts des différents acteurs. De la pratique ressort en effet le besoin de communication, surtout entre le propriétaire privé et l’autorité publique304.

1361419. Plusieurs outils juridiques intéressants existent pour concrétiser le partage des droits et des obligations. Ils forment l’objet du prochain titre, qui cherchera à explorer le potentiel de l’instrument contractuel, mobilisant le ressort volontaire du propriétaire et/ou du collectif, tout en intervenant de manière complémentaire à la police administrative unilatérale. Ainsi, une convention conclue entre le propriétaire et l’administration pourrait-elle prévoir des modalités d’accès et d’usage en faveur du public, tout en restant proportionnée et respectueuse des droits du propriétaire. Des instruments de gestion partagée méritent également d’être étudiés en ce qu’ils permettent de penser un patrimoine finalisé pour la protection du patrimoine, par la création d’une fondation, et/ou le partage des droits et des responsabilités du propriétaire-gestionnaire et du bénéficiaire-collectif, par l’établissement d’un trust. Le législateur pourrait encourager le développement de tels outils, notamment par des partenariats entre le public et le privé, ou par la transposition du trust en un outil équivalent en droit belge, investissant la figure de la fiducie.

1371420. Néanmoins cette nouvelle perspective d’une propriété finalisée ne pourrait avoir pour effet d’enlever au propriétaire des pouvoirs d’agir lorsque la charge qui lui est imposée s’avère excessive. Ce n’est pas parce que la propriété n’est plus absolue, que la charge pourrait devenir plus lourde, comme si la réduction de son pouvoir signifierait une tolérance plus élevée à la contrainte. Il s’agit, à l’inverse, de prendre au sérieux, par ce modèle, l’ensemble des restrictions qui s’imposent à la propriété, et de lui offrir un paradigme plus positif que celui de la « propriété à charge », axé non sur les limites de l’exigible, mais sur le partage et l’inclusion.

1381421. Pour revenir à l’intérêt culturel, ce dernier suppose qu’il faut inclure le collectif non seulement dans les politiques patrimoniales, mais aussi dans le versant des charges/responsabilités, et de l’inviter à investir dans la protection du patrimoine, à côté des aides publiques directes (subventions) et indirecte (fiscalité). À nouveau, dans le prochain titre, un volet sera consacré à l’étude d’instruments permettant de partager la charge financière, par l’investissement privé, le mécénat, ou le crowdfunding, chacun impliquant une prise de responsabilité du collectif pour la protection du patrimoine.

1391422. Concernant le patrimoine culturel mobilier, le modèle de la propriété culturelle d’intérêt partagé paraît plus difficile à mettre en œuvre si le bien culturel protégé se trouve en mains privées. Certes, les limites imposées au propriétaire d’un tableau ou d’une statue protégés s’inscrivent dans l’idée d’une propriété finalisée, le propriétaire étant, tout autant que pour le patrimoine immobilier, tenu de maintenir ces biens culturels mobiliers en bon état. Cependant, l’accès et l’usage collectif de ce bien qui découlent du droit fondamental au patrimoine culturel s’opposent davantage au respect de la propriété que l’accès à un monument ou à un site protégé. Non visible de l’extérieur, à l’inverse d’un bâtiment ou d’un site, l’œuvre d’art, pour être rendue accessible, signifie d’entrer dans l’intimité de la personne hébergeant celle-ci, dans la mesure où la plupart des meubles classés se trouvent à l’intérieur et supposent que le visiteur pénètre dans les lieux qui les accueillent. C’est une des raisons qui explique le très faible nombre de biens culturels privés qui font l’objet d’une protection en Belgique. Des solutions pourraient cependant être trouvées du côté du prêt temporaire à des institutions à accès publique, garantissant l’anonymat du propriétaire tout en permettant au collectif d’en jouir, ou de la numérisation de certaines de ces œuvres et de leur accès en ligne.

140S’agissant des biens culturels appartenant à l’État, exposés dans des musées ou ailleurs, ou à d’autres entités publiques (communes, etc.), la question de l’accès fait davantage partie de leur mission de service public, surtout s’il s’agit de biens dans le domaine public. Néanmoins l’accès à des biens culturels dans le domaine privé de l’État, ou par exemple l’accès à des œuvres se trouvant dans les réserves muséales, devrait davantage être pensé en lien avec le droit fondamental au patrimoine culturel, renforçant l’obligation de veiller à un usage et une jouissance collective. La composition entre les différents droits à la chose patrimoniale pourrait être facilitée par l’utilisation d’une variété d’instruments déjà existant dans le droit privé (contrat, fondation, trust) que nous approfondirons dans le prochain titre.

1411423. Concernant les intérêts à la chose, tant l’autorité publique que le collectif veillent à ce que l’intérêt culturel soit respecté, le premier en établissant des règles encadrant les droits au bien protégé, tout en assurant le contrôle du respect de ces règles, et le second participe à la politique patrimoniale établie, tout en investissant également dans la protection patrimoniale. L’on pourrait voir dans les efforts récents du AfricaMuseum à Tervuren de faire participer la diaspora congolaise à la décolonisation du musée une tentative fructueuse d’inclure le collectif, même s’il ne s’agit que du début d’un long processus, face auquel les critiques ne manquent pas. Par ailleurs, les opérations de mécénat et de financement participatif pour la restauration d’un tableau par exemple portent souvent sur des biens culturels mobiliers.

§ 5. Risques de déresponsabilisation et de conflits

A. Départager sans déresponsabiliser

1421424. Au-delà de l’image de l’origami pour introduire une nouvelle lecture des rapports juridiques, il importe d’envisager les risques de pareille construction et de réfléchir à comment « départager » précisément les différents droits et intérêts reconnus.

1431425. En effet, le partage ne peut signifier une dilution des prérogatives et des responsabilités au point où plus personne ne prend soin du patrimoine culturel. On renvoie au risque pointé dans la célèbre tragédie des communs, critiquable par ailleurs, même si l’argument de l’individu perdu dans le collectif mérite d’être souligné.

Figure 11 - Conflits entre les acteurs de la propriété culturelle d’intérêt partagé

Figure 11 - Conflits entre les acteurs de la propriété culturelle d’intérêt partagé

1441426. Il s’agit d’une préoccupation à prendre en compte lors de la réflexion des outils facilitant le partage des charges, qui devraient être encadrés par le législateur et contrôlés par l’administration et in fine par le juge. Il nous semble que la solution la plus efficace pour éviter que le patrimoine ne sorte perdant d’un partage des tâches est de combiner les approches autoritaires – par un cadre légal clair et un contrôle effectif – et volontaires – par la mobilisation d’outils conventionnels. La combinaison varierait par ailleurs selon les besoins du patrimoine à protéger, notamment selon sa nature mobilière ou immobilière et selon son intérêt culturel important ou moins important.

B. Les potentiels conflits liés au partage des droits et intérêts

1451427. Par ailleurs, des conflits peuvent exister, tout partage entraînant d’office, à l’inverse des relations exclusives et absolues, un certain seuil de tolérance. Plusieurs scénarios de contentieux potentiels sont à distinguer dans le cadre de la propriété culturelle d’intérêt partagé.

1. La concordance pratique entre le droit de propriété et le droit au patrimoine culturel

1461428. Premièrement, le conflit entre le droit de propriété et les droits d’accès, d’usage et de jouissance découlant du droit fondamental au patrimoine culturel, oppose deux droits fondamentaux.

  • 305 S. van Drooghenbroeck, « Horizontalisation des droits de l’homme », F. Ost et al. (éd.), La respons (...)
  • 306 Ibid., p. 384.
  • 307 Ibid., p. 384.

147Lorsque deux droits s’affrontent, soit une hiérarchisation a été mise en place, ce qui demeure très complexe et discutable dans le cas des droits fondamentaux, soit une mise en balance doit être opérée, dans laquelle des concessions sont apportées de part et d’autre, si le premier ne l’emporte pas sur le second. En effet, plutôt que de céder à la logique sacrificielle de la hiérarchie entre les droits, selon laquelle un droit fondamental supplanterait l’autre, il incombe de rechercher une « concordance pratique » entre ces droits, dans la mesure où « aucun des deux droits n’a vocation à se voir a priori sacrifié au profit de l’autre »305. Il ne s’agit pas, selon les termes de Sébastien van Drooghenbroeck, d’une « baguette magique », mais d’un « horizon régulateur » qui s’imposerait à « l’activité interprétative », invitant à la créativité et à l’imagination306. Il incombera in fine au juge à chercher à arbitrer entre ces droits en conflit, et de trouver une « combinaison optimisante » dans laquelle un droit ne s’efface pas devant l’autre, mais qui peuvent être combinés d’une telle manière que l’objectif poursuivi est respecté, « quitte à devoir remodeler, en les limitant l’une et l’autre, les prétentions contradictoires »307. Aussi le rôle du juge serait-il essentiel pour opérer une mise en balance efficace et pragmatique.

  • 308 Ibid., p. 388.

148En même temps, il importe de veiller à la sécurité juridique et la prévisibilité du raisonnement juridictionnel par un « encadrement législatif suffisamment dense »308. En d’autres mots, le législateur pourrait intervenir en amont, en précisant dans les législations patrimoniales l’articulation à opérer entre le droit de propriété et les droits d’accès, d’usage et de jouissance du collectif. Il pourrait insuffler une dynamique inclusive en s’appuyant sur une série d’outils que nous examinerons dans le titre suivant (contrat, fondation, trust). En aval, il appartiendrait au juge de procéder à un contrôle de proportionnalité, mettant en balance les deux droits, tout en sachant que, dans la balance en l’état actuel du droit, le droit de propriété pèse plus lourd que le droit au patrimoine culturel, la justiciabilité de ce dernier droit étant bien plus faible.

149Dans le cas de l’affrontement entre le droit individuel de propriété et le droit collectif au patrimoine culturel, on pourrait imaginer que les deux puissent coexister grâce à la finalité patrimoniale qui rassemble ces droits à la chose, propriété culturelle et accès collectif. La concordance pratique entre ces deux droits veillerait à protéger le patrimoine de la manière la plus efficace, permettant un accès mesuré pour faire jouir le public du monument, tout en préservant le propriétaire d’un afflux ingérable, voire nocif pour la conservation du bien lui-même.

2. Le juste équilibre entre le droit de propriété et l’intérêt culturel

  • 309 S. van Drooghenbroeck, « Conflits entre droits fondamentaux, pondération des intérêts : fausses pis (...)

1501429. Ensuite, le propriétaire (tant public que privé) peut entrer en conflit avec l’autorité publique, comme nous l’avons déjà amplement analysé dans la partie précédente, opposant le droit de propriété à l’intérêt général pour le patrimoine culturel. Le juge examinera alors dans quelle mesure le droit subjectif subit une atteinte disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi par l’intérêt culturel défendu par l’autorité publique. La clé d’analyse de la proportionnalité s’inscrirait plus dans un schéma de « priorité au droit » (priority-to-right) que dans celui de la concordance pratique, comme pour un conflit entre deux droits. En effet, le raisonnement de la proportionnalité s’appliquerait, toujours selon Sébastien van Drooghenbroeck, tant pour des conflits entre deux droits fondamentaux que des conflits entre un droit fondamental et un intérêt, contrairement à d’autres qui cantonnent l’examen de proportionnalité aux conflits entre un droit fondamental et un intérêt309. Ainsi le juge partirait-il du principe que la propriété, en tant que droit fondamental, mérite une certaine protection et que l’ingérence dans le droit de propriété au nom de l’intérêt culturel doit rester proportionnée et ne peut engendrer des charges excessives, sous peine de devoir indemniser le propriétaire.

  • 310 Il s’agit par exemple de l’intérêt de protéger la santé et l’environnement, dont la protection peut (...)

151Cependant, et de manière paradoxale, certains auteurs ont remarqué que l’analyse de la proportionnalité permet parfois une ingérence plus importante dans le droit fondamental que lors de la mise en balance entre deux droits, dans la mesure où l’intérêt collectif est dispensé de la nécessité de démontrer le respect d’un juste équilibre, se contentant de démontrer « qu’ils ne portent pas une atteinte intolérable et démesurée aux autres droits en présence »310. Aussi pourrions-nous dire que l’intérêt culturel, davantage que le droit au patrimoine culturel, forcerait en quelque sorte le droit de propriété à accepter le partage et ferait primer celui-ci sur la propriété. L’état de la jurisprudence actuelle, surtout auprès du juge strasbourgeois, ne va toutefois pas (encore) dans ce sens, accordant une prépondérance au droit au respect des biens face aux charges excessives que pourrait entraîner la protection de l’intérêt culturel.

3. La gestion entre plusieurs intérêts culturels

  • 311 Comme la résidence secondaire d’Adolf Hitler, le Berghof, qui suscite un certain intérêt auprès d’u (...)
  • 312 F. Ost, Entre droit et non-droit : l’intérêt. Essai sur les fonctions qu’exerce la notion d’intérêt (...)

1521430. D’autres conflits peuvent également naître entre l’autorité publique et la collectivité, si cette dernière estime par exemple que l’autorité publique n’agit pas ou pas assez dans l’intérêt culturel, ou qu’elle ne remplit pas ses obligations liées au droit fondamental au patrimoine culturel. L’action de l’asbl Pétition-patrimoine (infra) illustre ce rôle de gardien contestataire du patrimoine, parfois dévolu aux acteurs du collectif. À l’inverse, l’autorité publique pourrait estimer que le collectif agit pour la protection d’un certain type de patrimoine qui serait contestable (le patrimoine de guerre, compliqué à gérer avec les différents groupes qui ont été mêlés au conflit, ou le patrimoine à la glorification d’une certaine idéologie ou d’une personnalité contestée311), ou d’une certaine manière (activisme violent, etc.) qui n’entre pas dans sa politique patrimoniale. Ainsi, le conflit entre les intérêts détenus tant par l’autorité publique que par le collectif appelle à un modèle de gestion ou de pondération de ceux-ci, plutôt qu’à un mode d’adjudication des droits subjectifs312.

1531431. Enfin, la collectivité ne constitue pas un bloc homogène, où tous les membres ont une vision identique de la protection du patrimoine. Des dissensions peuvent ainsi apparaître entre communautés, ou au sein de celles-ci, l’identification du patrimoine à protéger ou les modalités de protection ne faisant pas nécessairement consensus, en particulier en cas de patrimoine religieux ou lorsqu’il est question de protéger une histoire difficile, représentant un passé empreint d’hostilités (guerres civiles, religieuses, mondiales, etc.). Plusieurs intérêts peuvent ainsi s’affronter, aussi entre acteurs du collectif issus de la société civile à l’encontre de ceux du secteur privé, ne visant pas à protéger le patrimoine de la même manière ou avec les mêmes moyens. Les contentieux judiciaires sont toutefois plus rares, et les conflits se règlent plutôt dans d’autres arènes que celle des juridictions, par la voie médiatique ou politique.

*

1541432. Si ce modèle de la propriété culturelle d’intérêt partagé assume bien plus la dimension collective que celui de la propriété à charge, il importe de ne pas surévaluer le collectif et de demeurer attentif aux réticences que nous avons évoquées dans la propriété fonction sociale (dilution de l’autonomie de l’individu et de son pouvoir subjectif, perte de régulation des rapports interpersonnels, impossibilité de connaître la volonté réelle de l’individu visant à réaliser l’intérêt général).

155Tant nous sommes convaincue de l’apport enrichissant d’une perspective inclusive, fût-ce pour mieux rendre compte de la réalité des rapports humains dans le secteur du patrimoine culturel, tant nous sommes persuadée que le rôle de l’individu propriétaire demeure essentiel pour contrebalancer un poids du collectif parfois moins au service du patrimoine qu’initialement voulu. En effet, le collectif peut ne pas être au courant de l’ensemble des charges liées à la protection du patrimoine culturel ou décider de protéger ou de ne pas protéger des biens dans une perspective temporelle trop limitée (cf. l’exemple de l’Art nouveau belge qui n’était pas du tout appréciée à son époque ou du patrimoine industriel valorisé que des décennies après son utilisation). Le rôle du propriétaire-gardien, des experts patrimoniaux et de l’autorité publique demeure à cet égard essentiel. Nous y reviendrons pour déterminer les responsabilités partagées entre ces acteurs dans le chapitre suivant.

  • 313 Cette expression fait référence à l’ouvrage suivant : F. Ost et al. (éd.), La responsabilité, face (...)

1561433. Ainsi, si nous avons tenté de modeler une propriété revisitée, transpropriée, sous le sigle du partage et à l’image tridimensionnelle d’un origami, peut-être est-il intéressant d’aborder la question par l’autre bout et de d’interroger le versant des devoirs plutôt que des droits, des responsabilités plutôt que des intérêts. Pensée de manière complémentaire, la voie de la responsabilité, partagée elle aussi, ouvre des potentiels juridiques intéressants à exploiter et demande peut-être moins d’entrer dans les sphères prospectives de l’imaginaire juridique, cherchant moins à modifier un modèle existant dans le droit positif qu’à le compléter en enrichissant un versant peu étudié, la « face cachée » du droit de propriété313.

Notes

169 M. Frigo, « Cultural property v. cultural heritage: A “battle of concepts” in international law? », IRRC, juin 2004, vol. 86, n° 854, pp. 367378.

170 J.H. Merryman, Thinking about the Elgin Marbles, 2e éd., op. cit.

171 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., p. 146.

172 Ibid., p. 148.

173 A. Rey, J. Rey-Debove et P. Robert (eds.), Le Petit Robert : dictionnaire alphabétique et analogique de la langue française, Paris, Le Robert, 2014.

174 Onéreux : lat. onerosus, de onus, oneris « poids, charge » : 1° qui est à charge, qui est incommode, pénible. « La société est fondée sur un avantage mutuel, mais lorsqu’elle me devient onéreuse, qui m’empêche d’y renoncer ? » (Montesquieu) - DR : à titre onéreux : sous la condition d’acquitter une charge, une obligation ; 2° qui impose des frais, des dépenses, qui est cher (cher, coûteux, lourd, dispendieux), Ibid., p. 1742.

175 M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op. cit.

176 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., p. 150.

177 Ibid., p. 154.

178 Ibid., pp. 151 et 154.

179 M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op. cit., pp. 92-93.

180 Ibid., p. 92.

181 M. Cauvin, « Les risques liés à l’intervention publique », op. cit., pp. 219242.

182 Ibid.

183 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., pp. 210 et 292.

184 Ibid., p. 283.

185 Ibid., p. 283.

186 Ibid., pp. 283-84.

187 Ibid., p. 292.

188 Ibid., p. 269.

189 Voy. notamment la thèse de Line Touzeau qui choisit de prendre cette position pragmatique en reconnaissant l’existence d’une « propriété culturelle », Ibid.

190 Mme Touzeau a concentré son objet de recherche sur le patrimoine architectural contemporain, ce qui explique son intérêt pour l’inclusion du droit d’auteur.

191 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 329.

192 Du fait de leur nature similaire, le droit de propriété corporel et la propriété littéraire et artistique sont tous deux des droits de propriété à rang constitutionnel ainsi que des droits fondamentaux. La propriété culturelle découle du droit à la culture, mais aussi un droit de propriété fondamental et est donc de rang égal aux deux autres.

193 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 332.

194 Ibid., pp. 332-337.

195 Ibid., p. 347.

196 Ibid., p. 319.

197 C. Duvert, « La propriété collective », Les Petites Affiches, n° 90, 6 mai 2002, pp. 4-15, cité par Ibid., p. 319.

198 G. Cornu et al., Vocabulaire juridique, Thémis, Paris, PUF, 2011.

199 Article L.113-3 du Code de la propriété intellectuelle français et article XI.169 du Code de droit économique belge.

200 G. Salord, « Propriété collective et exclusivité : proposition de conciliation des contraires », op. cit., pp. 196-197.

201 « Les biens communaux sont ceux à la propriété ou au produit desquels les habitants d’une ou plusieurs communes ont un droit acquis. »

202 Voy. N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », op. cit., ainsi que N. Vivier, Propriété collective et identité communale. Les Biens communaux en France 1750-1914, Paris, Publications La Sorbonne, 1998, 351 p.

203 M. Lesné-Ferret, « La terre et l’appropriation collective : approche historique », Centre d’études sur la coopération juridique internationale (éd.), Les modèles propriétaires au xxie siècle, op. cit., p. 142.

204 Ibid.

205 Ibid.

206 C.A., n° 44/99, arrêt du 20 avril 1999, B.5 : « L’article 542 du Code civil n’a pas pour effet d’accorder aux habitants d’une commune, à titre personnel, un droit de propriété ou un droit de jouissance. Les biens communaux sont en réalité la propriété des communes ou des sections de communes.

En transférant la propriété et la jouissance sur ces biens communaux d’une section de commune à une commune, le législateur n’a pas porté atteinte au droit de propriété tel qu’il est reconnu par l’article 16 de la Constitution et par l’article 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme. Ces dispositions ne peuvent, en effet, être invoquées au profit de personnes de droit public qui ont été supprimées par le législateur » ; ainsi que B.7 : « Les droits d’usage accordés aux habitants sont des droits qui s’exercent en nature et qui ne donnent pas lieu en tant que tels à une répartition de sommes d’argent. La Cour rappelle que, comme l’a révélé l’analyse des travaux préparatoires, le législateur n’a pas voulu porter atteinte aux droits d’usage exercés ut singuli.

La Cour observe en outre que la suppression du caractère exclusif de ces droits n’est pas obligatoirement subordonnée à une indemnisation. En effet, une telle mesure ne constitue pas une expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution, étant donné qu’il ne s’agit pas d’un transfert ni d’une privation de propriété au sens de l’article 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme.

Par ailleurs, eu égard au but d’égalité et de solidarité qu’il poursuit, le législateur ne viole pas les articles 10 et 11 de la Constitution en décidant de ne pas réserver les droits d’usage aux habitants des anciennes sections de communes. »

La Cour dénie donc tout caractère de propriété exclusive aux biens communaux, il s’agit d’un collectif doté de droits de jouissance communs.

207 Dans le premier projet du nouveau Code civil, les rédacteurs avaient inclus une table de concordance où l’on aperçoit que l’article 542 ancien est repris à l’article 3.59 en projet (qui est devenu 3.45, mais qui a également sensiblement été modifié entre le premier projet et la version adoptée), voy. projet de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, Doc. parl., Ch. repr., sess. 2018-2019, 31 octobre 2018, n° 3348/001, p. 603.

208 CA Nouméa, 22 août 2011, 10/00532, cité par M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op. cit., p. 96.

209 Ibid., pp. 96-98.

210 M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op. cit., p. 98.

211 M. Lesné-Ferret, « La terre et l’appropriation collective : approche historique », Centre d’études sur la coopération juridique internationale (éd.), Les modèles propriétaires au xxie siècle, op. cit., p. 133.

212 Ibid.

213 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., pp. 321-323.

214 En réponse à cette pratique vont toutefois se « multiplier les clauses de garantie d’exécution de l’obligation [...] destinée à protéger l’acquéreur ». Par ailleurs, « aujourd’hui, il est tentant de rapprocher ces clauses du droit de rachat en faveur des associés stipulés dans les actes de société ou du droit de préemption actuel, même su les principes fondamentaux ne sont pas similaires », M. Lesné-Ferret, « La terre et l’appropriation collective… », op. cit., p. 136.

215 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., pp. 321-322, l’auteur se référant principalement à l’ouvrage suivant : A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, Droit fondamental, Paris, PUF, 1989.

216 M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 134, se référant à A. Degage, Le contrat d’affrairamentum à travers deux juristes méridionaux du xve siècle : Jean Barbier et Étienne Marcillet, thèse (droit), Montpellier, 1971.

217 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 322.

218 Ibid., p. 322, citant A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, op. cit., n° 6.

219 J.-F. Niermeyer, Mediae latinitatis lexicon minus, Leiden, 1984, cité par M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 132.

220 M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 134.

221 Ibid. : « En effet les franchises organisent la mise en valeur des terres, les différentes formes d’appropriation, en même temps que des chartes, particulièrement pittoresques ou représentatives de la pratique, mettent en scène différents modèles d’appropriation en commun. »

222 On retrouve toutefois une réminiscence de l’esprit de communauté familiale dans les articles 1048 et suivants du Code civil permettant des dispositions en faveur des petits-enfants du donateur ou testateur, ou des enfants de ses frères et sœurs.

223 M. Lesné-Ferret, op. cit., p. 139.

224 J. Fromageau, « L’histoire du droit. L’évolution des concepts juridiques qui servent de fondement au droit de l’environnement », in A. Ch. Kiss (dir.), L’écologie et la loi. Le statut juridique de l’environnement, Paris, L’Harmattan, 1989, pp. 27‑49, cité par L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 324.

225 R. Saleilles, « La législation italienne relative à la conservation des monuments et objets d’art : étude de droit comparé », Revue bourguignonne de l’enseignement supérieur, 5, no 1 (1895), p. 3, cité par N. Wagener, Les monuments historiques au service d’une relecture de la propriété : le projet de Raymond Saleilles, in J.-P. Bady et al. (dir.), 1913, Genèse d’une loi sur les monuments historiques, Travaux et documents/Comité d’histoire du ministère de la Culture et de la Communication, 34, Paris, La Documentation française, 2013, pp. 238-239.

226 R. Saleilles, « La législation italienne relative à la conservation des monuments et objets d’art : étude de droit comparé », Revue bourguignonne de l’enseignement supérieur, 5, no 1 (1895), pp. 3-40, cité par Ibid., pp. 240-241.

227 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit.

228 La notion de « communauté », souvent utilisée en droit international et en droit culturel, ne connaît pas encore de définition claire, le flou qui l’entoure est propre à son indétermination, nous y reviendrons dans le titre suivant.

229 A. Maget, Collectionnisme public et conscience patrimoniale : les collections d’antiquités égyptiennes en Europe, Paris, L’Harmattan, 2009.

230 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., pp. 154-155.

231 Ibid., p. 157.

232 Pour une étude approfondie de la juridicité du droit à la culture, voy. la thèse largement commentée dans la première partie de la thèse de C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit.

233 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit., p. 158 (souligné par nous).

234 E. Fagnoni, « Patrimoine versus mondialisation ? », Revue géographique de l’Est, 2013, vol. 53, nos 3‑4, pp. 1‑17, p. 5.

235 M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit.

236 Ibid.

237 Ibid., p. 158.

238 Ibid., pp. 158 et 163.

239 Ibid., pp. 160-61.

240 Ibid., p. 162.

241 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 323.

242 F. Biglione, « Domanialité publique et protection des biens culturels », Légicom, n° 36, 2006, pp. 64-74, p. 73. F. Biglione, « Domanialité publique et protection des biens culturels », in J.-M. Bruguière et K. Favro (eds.), Les biens culturels, 36, Légicom, Paris, Victoires Éditions, 2006, pp. 65‑74.

243 « Biens culturels. Droit français », in M. Cornu, J. Fromageau, et C. Wallaert (dir.), Dictionnaire comparé du droit du patrimoine culturel, Paris, CNRS Éditions, 2012, p. 260.

244 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 497.

245 L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain, op. cit., p. 280.

246 Ibid., p. 281.

247 Voy. surtout les recherches menées par Marie Cornu, depuis sa thèse en 1996 : M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit. Jusqu’à des articles récents : M. Cornu et M.-A. Renold, « La mise en forme d’un intérêt commun dans la propriété culturelle », op. cit. ; M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », op. cit. 

248 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, Paris, PUF, 16 février 2013, p. 342.

249 Ibid.

250 G. Cornu et al., Vocabulaire juridique.

251 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 344.

252 G. Cornu et al., Vocabulaire juridique.

253 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 26.

254 Ibid., p. 27.

255 Aubry et Rau, Droit civil français, 7e éd., 1961, Librairies techniques, n° 6.

256 M. Cornu, Le droit culturel des biens, op. cit., p. 28.

257 Ibid., p. 29.

258 Ibid., pp. 30-31.

259 Ibid., p. 33.

260 Ibid., p. 34.

261 Ibid.

262 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 357.

263 F. Zenati, « Mise en perspective et perspectives de la théorie du patrimoine », RTD civ., 2003, p. 607.

264 Alois Brinz est étudié par M. Xifaras, La propriété, op. cit., pp. 293 et sv.

265 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 358.

266 D. Hiez, Étude critique de la notion de patrimoine en droit privé actuel, Paris, L.G.D.J., 2003, pp. 39 et sv., cité par J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 347.

267 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 361.

268 Projet de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, Doc. parl., Ch. repr., sess. 2018-2019, 31 octobre 2018, n° 3348/001, p. 81.

269 C. Jongmans, note sous Liège, 13 juin 1980, Rev. trim. dr. fam., 1980, p. 407.

270 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 327 et pp. 372 et sv. ; voy. également J. Rochfeld, « Du patrimoine de dignité », RTD civ., 2003, p. 743.

271 F. Zenati, « Le crépuscule de la propriété moderne. Essai de synthèse des modèles propriétaires », Centre d’études sur la coopération juridique internationale (éd.), Les modèles propriétaires au xxie siècle, op. cit., p. 253.

272 Il préfère parler de « milieu », « c’est-à-dire l’interaction de l’homme et de l’environnement », étant donné que ce concept se trouve entre objet et sujet et se prête mal à des régimes ou des statuts juridiques », F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit.

273 Notion introduite en 1982 par Axel Kiss, « La notion de patrimoine commun de l’humanité », RCADI (Recueil des cours de l’Académie de droit international), vol. 175, pp. 99-256.

274 J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, op. cit., p. 381.

275 Ibid., p. 382.

276 C. Groulier, « Quelle effectivité juridique pour le concept de patrimoine commun ? », A.J.D.A., 2005, pp. 10341042.

277 C. Le Bris, « Patrimoine commun de l’humanité », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 892.

278 Ibid.

279 M. Deffairi, « Patrimoine commun de la Nation (approche juridique) », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 894.

280 Article D.1.I, § 1er : « Le territoire de la Wallonie est un patrimoine commun de ses habitants. »

281 C. Le Bris, « Patrimoine commun de l’humanité », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 893.

282 Ibid., p. 889.

283 D. Misonne et M.-S. de Clippele, « L’actualité des communs à la croisée du droit de l’environnement et de la culture », Dossier Actualité des Communs, R.I.E.J., 2018, pp. 78-79.

284 Dans l’affaire Erika, le pétrolier affrété par l’entreprise Total S.A., ayant fait naufrage le long des côtes en Bretagne en 1999, a été condamné par la Cour d’appel de Paris et confirmé par la Cour de cassation pour avoir causé un préjudice écologique, notamment au patrimoine littoral français, Cass. fr., 25 septembre 2012, n° 3439.

285 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 310.

286 A. Chastel et J.-P. Babelon, La notion de patrimoine, 2e éd., op. cit.

287 J.-P. Bady et al. (eds.), 1913, Genèse d’une loi sur les monuments historiques, op. cit.

288 F. Ost, La nature hors la loi, op. cit., p. 310.

289 F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit., p. 15.

290 Ibid., p. 16.

291 Ibid., p. 25.

292 « Art. 7 (2092). Quiconque est obligé personnellement est tenu de remplir ses engagements sur tous ses biens mobiliers ou immobiliers, présents et à venir.

Art. 8. (2093). Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. »

293 « À moins que la loi ou le contrat n’en dispose autrement, le créancier peut exercer son droit de recours sur tous les biens de son débiteur. [...] »

294 F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit., p. 26.

295 Ibid., p. 29.

296 Ibid., p. 29 (souligné par nous).

297 Ibid., pp. 30-31.

298 Ibid., p. 33.

299 F. Ost se réfère aux ouvrages suivants pour le concept de « compromis paradoxal » : Y. Barel, Le paradoxe et le système. Essai sur le fantastique social, Paris, 1979, pp. 225 et sv. ; M. van de Kerchove et F. Ost, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, 1992, Ibid., p. 38, à la note de bas de page n° 42.

300 F. Ost, « Le patrimoine, un concept dialectique adapté à la complexité du milieu », op. cit., p. 40.

301 Ibid., p. 33.

302 Ibid., pp. 41-64.

303 Voy. à ce sujet les propositions radicales de Serge Gutwirth et d’Isabelle Stengers, invitant les juristes à imaginer un nouveau récit en droit pour penser les commons – en tant que propriété générative et non extractive comme elle est modelée dans le droit actuel, à l’image du propriétaire souverain – ainsi qu’un droit au commoning, S. Gutwirth et I. Stengers, « Le droit à l’épreuve de la résurgence des commons », Revue juridique de l’environnement, 2016, n° 2, pp. 306‑343.

304 Voy. l’étude récemment défendue sous la forme d’une thèse de doctorat et dont l’auteur a présenté certains aspects lors de présentations ciblées, notamment la relation des propriétaires privés à la gestion de leur bien et leurs contacts avec l’administration, en ce sens, N. Van Roy, « Hoe gaan privé-eigenaars om met het onderhoud van hun historisch pand? », Anvers, 4 décembre 2018. N. Van Roy, Quality improvement of repair interventions on built heritage. A framework for quality improvement based on stakeholder collaboration through knowledge sharing and continuous care, Leuven, KULeuven, 12 décembre 2018.

305 S. van Drooghenbroeck, « Horizontalisation des droits de l’homme », F. Ost et al. (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, op. cit., p. 384.

306 Ibid., p. 384.

307 Ibid., p. 384.

308 Ibid., p. 388.

309 S. van Drooghenbroeck, « Conflits entre droits fondamentaux, pondération des intérêts : fausses pistes (?) et vrais problèmes », in J.-L. Renchon (éd.), Les droits de la personnalité, Actes du Xe colloque de l’Association « Famille & Droit » Louvain-la-Neuve, 30 novembre 2007, Famille & Droit, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 299‑346.

310 Il s’agit par exemple de l’intérêt de protéger la santé et l’environnement, dont la protection peut être plus efficace que s’il était consacré en un droit fondamental par la Convention européenne des droits de l’homme, voy. D. Misonne et F. Ost, « L’illusion du juste équilibre ou la variabilité de la jurisprudence du juge européen portant sur la balance des intérêts entre environnement en enjeux économiques », in Pour un droit économique de l’environnement : mélanges en l’honneur de Gilles J. Martin, Paris, Éditions Frison-Roche, 2013, pp. 347‑362, et en particulier p. 358.

311 Comme la résidence secondaire d’Adolf Hitler, le Berghof, qui suscite un certain intérêt auprès d’un certain public.

312 F. Ost, Entre droit et non-droit : l’intérêt. Essai sur les fonctions qu’exerce la notion d’intérêt en droit privé, t. II, « Droit et intérêt », Bruxelles, FUSL, 1990, pp. 158-159.

313 Cette expression fait référence à l’ouvrage suivant : F. Ost et al. (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, op. cit.

Table des illustrations

Titre Figure 7 - La propriété culturelle spéciale selon Raymond Saleilles
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Titre Figure 8 - La propriété culturelle selon Marie Cornu
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Titre Figure 9 - La propriété culturelle d’intérêt partagé et ses acteurs
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Titre Figure 10 - La propriété culturelle d’intérêt partagé (distinction entre droits sur la chose et intérêt à la chose)
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Titre Figure 11 - Conflits entre les acteurs de la propriété culturelle d’intérêt partagé
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