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Protéger le patrimoine culturel : à qui incombe la charge ?

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Marie-Sophie de Clippele

Titre I. La charge du patrimoine culturel

Chapitre 1. Revisiter le droit de propriété absolu mais limité

Texte intégral

  • 10 F. Krenc et B. Renauld, « Les limites du droit de propriété et l’expropriation », in D. Renders (di (...)

11238. La propriété recèle une certaine ambiguïté. Le dogme moderne de la propriété absolue, exclusive et individuelle, coulé dans un moule juridique, est reconnu comme un droit fondamental « comme les autres »10, consacré dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1789, dans notre Constitution belge ainsi qu’au niveau du droit européen des droits de l’homme et destiné à garantir à l’individu le respect de ses biens (Section 1).

  • 11 J. De Meyer, « Le droit de propriété dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’ho (...)
  • 12 Cet article n’ambitionne pas d’entrer dans la controverse relative à la nature du droit de propriét (...)
  • 13 F. Krenc et B. Renauld, « Les limites du droit de propriété et l’expropriation », op. cit., p. 63.
  • 14 Certains parlent d’une « désintégration de la forme classique de la propriété » où « la définition (...)

2Mais des restrictions peuvent être apportées à ce droit (Section 2). Ainsi, le droit de propriété est « moins évident »11 que d’autres droits fondamentaux car il peut être réduit ou anéanti au nom de l’intérêt général ou face aux droits sociaux et culturels qui exigent parfois une redistribution des richesses12. En effet, le droit de propriété est soumis, plus qu’un autre droit, aux « exigences de l’intérêt collectif »13, tel que la protection du patrimoine culturel. Le propriétaire doit en réalité composer avec la collectivité et il ne peut pas agir en maître absolu sur son domaine14. Cette première limite classique au droit de propriété – celle apportée par l’intérêt privé (voisinage, servitude de passage…) ou par l’intérêt général – en révèle d’emblée une deuxième, située aux confins et non plus au sein du dogme. La théorie de la fonction sociale de la propriété constitue en effet une limite plus forte au droit de propriété, en ce qu’elle offre une lecture socialisante de celle-ci et sort d’un schéma de principe et d’exception. Une limite supplémentaire à la propriété moderne est franchie par les théories récentes liées aux communs, conçus comme une sorte de « méta-régime » au-delà de la propriété publique et privée.

Section 1. Le dogme moderne de la propriété

  • 15 Voy. notamment M. Xifaras, La propriété, op. cit., ou J.-P. Chazal, « La propriété : dogme ou instr (...)

31239. « Je décide en seul maître de mon bien. » Cette phrase pourrait sortir de la bouche de n’importe quel quidam ayant l’intuition que la propriété lui donne le pouvoir absolu de ce qu’il considère comme sien. Mais au-delà du langage courant, exprimant en l’occurrence le pouvoir absolu de la possession, le langage juridique consacre également ce que certains appellent le « dogme propriétaire »15, qui a triomphé dès la Révolution française. Droit sacré, la propriété ainsi reconnue fait écho à une vision individualiste et capitaliste de l’homme, et pourrait être structurée en neuf traits (§ 2).

41240. Mais cette conception de la propriété ne reflète que le contexte de son temps (§ 1), intéressant à connaître pour mieux saisir les textes juridiques, ainsi que la vision d’une société sur son rapport aux choses.

  • 16 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », in B. Winiger et al. (eds. (...)
  • 17 C. Castoriadis, L’institution imaginaire de la société, Paris, Seuil, 1975.

5En effet, et pour le reprendre avec des termes évoqués dans un article avec François Ost et Delphine Misonne16, nous sommes convaincue qu’il n’y a pas de régime juridique par nature. Tout rapport aux choses est d’abord et surtout un rapport au sens et aux valeurs. Tout régime juridique est le résultat d’une projection culturelle de sens et de valeur, une « constitution imaginaire », comme le dit Cornelius Castoriadis17 ou, dans le vocabulaire de Pierre Bourdieu, une « lutte de classement », plutôt que le résultat nécessaire d’une destination naturelle. Les choses qui, dans l’histoire du droit, ont été réputées naturelles ou sacrées sont évidemment les choses les plus investies politiquement et culturellement. 

§ 1. La propriété comme appropriation et l’homme comme maître absolu des choses

A. Au commencement était le commun ou la propriété ?

  • 18 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 134-135.

61241. Sans doute, à l’origine, les choses étaient-elles données aux hommes en commun ; cet enseignement parcourt toute la tradition, du Lévitique à Locke18. « Les terres ne se vendront pas à perpétuité, car le pays est à moi ; étrangers et locataires vous êtes chez moi », aurait dit Yhavé (Lévitique, 25-23).

71242. Dans les Actes des Apôtres le message met l’accent sur le renoncement à la propriété et sur la pauvreté. Au chapitre 4.32 il est dit que : « tout était commun », « un seul cœur et une seule âme », « personne ne disait que ses biens lui appartenaient en propre ».

81243. Le thème de la pauvreté, du renoncement et du commun revient dans les écrits d’Augustin au ve siècle qui distingue les chrétiens ordinaires des perfectionnistes. L’historien Peter Garnsey résume la pensée augustinienne de la manière suivante :

  • 19 P. Garnsey, Penser la propriété : de l’Antiquité jusqu’à l’ère des révolutions, trad. A. Hasnaoui, (...)

« les riches peuvent garder leur fortune, à moins qu’ils n’aspirent à la perfection, auquel cas ils doivent renoncer à tout. Les biens terrestres sont un don de Dieu. Pour éviter que les riches n’éprouvent fierté et possessivité à l’égard de leurs biens, on doit leur rappeler qu’ils ne sont que locataires et gestionnaires de ces biens et non pas propriétaires. Seul Dieu a le dominium. En tout cas, l’Église, la société du Christ, doit être regardée comme le trésor ou le fiscus du Christ en ce monde »19.

9La propriété est donc admise mais demeure une relation juridique instrumentale, voire inférieure à celle de la mise en commun et du renoncement, comme s’il fallait accepter de devoir composer avec des hommes et des femmes imparfaits, possédant des richesses matérielles, qui doivent du coup bénéficier d’un titre de propriété pour les protéger.

  • 20 Les franciscains employaient, quant à eux, dès le xiiie siècle, le terme de « droits » dont ils se (...)

101244. Le décret de Gratien du xiie siècle reprend cette vision et déduit que « par loi de nature, tout est commun à tous » (Distinctio, 8), plaçant le commun avant le propre20.

  • 21 Ibid., p. 161.

111245. Cependant, certains canonistes après Gratien reconnaissaient un caractère normatif à la loi de nature ; la propriété privée y existait. Cette idée fut reprise par le pape Jean XXII, de manière stratégique, contre les franciscains, dans sa bulle Suia vir reprobus de 1328, dans laquelle il déclara qu’il fallait « concevoir le dominium qu’Adam avait reçu de Dieu non pas simplement comme une direction ou un contrôle sur le reste de la Création, mais également comme un droit de propriété »21. Selon lui, dans le jardin d’Éden (endroit mythique de l’avant-société), la propriété privée précède la propriété commune.

  • 22 Ibid., p. 161.
  • 23 Ibid., p. 162.

12Cette opinion fut fermement rejetée par Guillaume d’Ockham qui « réintroduisait des catégories juridiques ou quasi juridiques utilisées par le pape dans ses encycliques antérieures, comme par exemple l’usus facti, l’usage de facto »22. Pour Ockham, Adam se serait limité à un « usage de fait » sur les ressources de la terre sans détenir un droit de propriété ou un quelconque usage impliquant des droits23.

13Mais, en 1680, Robert Filmer, philosophe anglais, reprit les idées du pape Jean XXII pour défendre l’absolutisme royal, dans son ouvrage Patriarcha ou du pouvoir naturel des rois, en disant que Dieu avait donné à Adam et à sa lignée (les rois) un droit de propriété sur le monde. Ces écrits auraient à leur tour inspiré John Locke.

  • 24 J. de Saint-Victor, « Généalogie historique d’une “propriété oubliée” », in B. Parance et J. de Sai (...)
  • 25 Sur cette question, cf. F. Orsi, « Elinor Ostrom et les faisceaux de droits : l’ouverture d’un nouv (...)

141246. En effet, au courant du xviie siècle les réflexions autour du droit naturel de la propriété se multiplient. À vrai dire, quelques temps auparavant, le mouvement des enclosures (accaparement des communaux) avait démarré en Angleterre. Et si, en 1600, la moitié des terres arables du Royaume étaient encore en jouissance collective, il n’en restait plus qu’un quart en 1750 et presque plus aucune en 184024. Les Enclosure Acts de 1760 et de 1840 étaient passés par là, non sans susciter des résistances importantes et entraîner au passage la disparition de modes d’organisation originaux et de riches liens sociaux au sein de la paysannerie25.

151247. Dans ce contexte, le modèle de l’appropriation et la question du droit naturel de propriété demandaient à être pensés et développés.

  • 26 C’est dans ce sens courant qu’Éric Fabri et Annette Ruelle entendent la notion d’absolu, E. Fabri e (...)
  • 27 Selon Éric Fabri, Locke ne considérait pas la propriété comme un droit strictement individuel et «  (...)

161248. Ainsi, pour Grotius et Pufendorf, la propriété privée résultait d’un pacte, d’une sorte de convention tacite entre les hommes pour s’approprier les biens. Locke en revanche voyait dans la propriété un droit naturel dont le titre est conféré par son travail. Le philosophe anglais a argumenté sa vision de la propriété, que certains qualifieront ultérieurement d’« absolue » (c’est-à-dire sans aucune concession, restriction ni exception26)27, en trois parties reprise dans le cinquième chapitre du Second Traité du gouvernement civil, intitulé On Property.

  • 28 Ibid., p. 345.
  • 29 Ces différents arguments de la littérature anglo-saxonne sont repris d’Éric Fabri, lui-même les aya (...)

17Dans une première partie, Locke fonde « le droit à la propriété privée sur le travail individuel conformément à la loi naturelle », étant entendu que l’individu qui, dans l’état de nature travaille une chose inappropriée (alors donc encore propriété commune de la communauté humaine), « mélange » son travail (qui est sa propriété naturelle et inaliénable) à cette chose et se l’approprie ainsi par ce mélange28. Il s’agit de ce que la littérature anglophone appelle le Labour-Mixing Argument29 :

  • 30 J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. par B. Gilson, Paris, Vrin, 1977, §§ 27-30 e (...)
  • 31 J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. par J.-F. Spitz, Paris, PUF, 1994, § 31, p.  (...)
  • 32 Ibid., § 32, p. 25.

18« [...] chacun est propriétaire de sa personne. [...] Le travail de son corps et l’ouvrage de ses mains, pouvons-nous dire, sont vraiment à lui. [...] car ce travail étant sans nul doute la propriété du travailleur, nul autre que lui ne peut avoir droit sur ce à quoi ce travail s’adjoint, du moins là où ce qui est laissé en commun aux autres est suffisant et de même qualité »30. Cette dernière phrase limite ainsi le droit d’appropriation à ce qui est nécessaire pour l’homme, étant entendu qu’il doit laisser suffisamment de ressources en quantité et en qualité pour les autres. Une autre limite est par ailleurs précisée par Locke : les choses appropriées doivent être utilisées effectivement, car « Dieu n’a rien fait pour l’homme afin qu’il le gâche et le détruise »31. Ainsi justifie-t-il au demeurant l’appropriation de la terre : « La quantité de terre qu’un homme laboure, plante, amende et cultive et dont il peut utiliser le produit, voilà ce qui définit l’étendue de sa propriété. Par son travail, il l’enclot, pour ainsi dire, en la séparant de ce qui est commun »32.

19Dans une deuxième partie, Locke produit un argument distinct mais toujours lié au travail. Selon lui, le travail crée de la valeur et de ce fait, le travailleur peut légitimement s’approprier ce qu’il a créé par son travail. C’est là le Labour-Value Argument, développé aux paragraphes 40 à 44 du cinquième chapitre.

20Un troisième argument pour légitimer la propriété absolue peut enfin être tiré de son passage lié à l’invention de la monnaie (paragraphes 45 à 51) qui permet de s’approprier davantage et d’échanger un éventuel surplus inutile, sans enfreindre la loi naturelle qui interdit l’accumulation et le gâchis.

  • 33 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’inven (...)
  • 34 E. Fabri, « De l’appropriation à la propriété : John Locke et la fécondité d’un malentendu devenu c (...)

21L’argumentation lockéenne n’offre toutefois pas une définition positive de la propriété au sein de la société civile, et la situe à l’état de nature, comme une théorie légitimant l’appropriation avant l’institution du gouvernement (la société civile), gommant ainsi « les dimensions proprement conflictuelles et politiques »33. Pour Éric Fabri, il est plutôt question d’une théorie de l’appropriation que d’une théorie de la propriété à proprement parler34.

  • 35 J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. B. Gilson, Paris, Vrin, 1977, p. 90.

221249. Mais, en même temps que Locke développe son argumentaire en faveur d’une théorie de l’appropriation, il estime qu’à l’origine, les hommes étaient copropriétaires des ressources sur terre et l’accord de tous les hommes était requis avant que quiconque puisse y avoir accès, rappelant alors cette vulgate : « Dieu a fait don de la terre aux enfants des hommes ; il l’a donnée en commun à l’humanité »35.

23Le dilemme lockéen – entre le droit naturel de propriété pour le fruits de son travail et les ressources communes données à tous – pourrait être résolu en reprenant la proposition du professeur de théologie, Thomas Rutherford (1712-1771), qui distingue, à partir des écrits de Locke, l’accès aux choses mobilières (les fruits de son travail) – auquel l’homme avait pleinement droit – d’une part, et l’accès aux immeubles (la terre donnée en commun) – pour lequel le consentement de l’humanité était requis – d’autre part.

  • 36 Fin xviiie-début xixe, Locke était utilisé par des radicaux anglais (Spence, Ogilvie, Thelwall) « p (...)
  • 37 Voy. J.-J. Rousseau dans son Discours de l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les homme (...)

241250. La réception des écrits de Locke sera très variée, ses écrits étant utilisés par les deux camps : soit pour justifier une propriété privée et fonder un libéralisme politique, soit pour justifier une propriété commune de la terre36. Des penseurs importants tels que Rousseau, Hume et Kant prirent toutefois leur distance vis-à-vis de celui à qui l’histoire décerne souvent la paternité du dogme actuel de la propriété37. Se détachant d’une vision iusnaturliste du droit de propriété, ils voient au contraire une origine sociale à la propriété privée, mise en place par des conventions humaines. La critique de Rousseau à cet égard est tout aussi célèbre :

  • 38 Second Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes (1754-1755). Dans s (...)

« Le premier qui, ayant enclos un terrain, s’avisa de dire : Ceci est à moi, et trouva des gens simples pour le croire, fut le vrai fondateur de la société civile. Que de crimes, que de guerres, de meurtres, que de misères et d’horreurs n’eût point épargnés au genre humain celui qui, arrachant les pieux ou comblant le fossé, eût crié à ses semblables : Gardez-vous d’écouter cet imposteur ; vous êtes perdus, si vous oubliez que les fruits sont à tous, et que la terre n’est à personne »38.

  • 39 « C’est une proposition synthétique a priori du droit que toute personne libre dispose d’un droit à (...)

25Pour Rousseau, la propriété est source d’inégalités, là où Kant – qui défend également une origine sociale et non naturelle à la propriété – voit dans la propriété la source de la volonté libre, rationnelle et autonome39.

  • 40 « Les récits de l’Âge d’or sont généralement pessimistes. Les hommes primitifs ont peut-être vécu u (...)
  • 41 J.-É.-M. Portalis, Discours de présentation au corps législatif, réédité dans Naissance du Code civ (...)

261251. En somme, il y a dans l’histoire des origines de la propriété comme une sorte de mauvaise conscience communautariste qui traverse la culture occidentale, qui fait l’objet de rappels réguliers, mais qui est aussi systématiquement refoulée dans les limbes d’un âge d’or révolu ou d’une utopie future très lointaine40. Lorsque Portalis prend la parole devant le corps législatif, le 17 janvier 1804, pour présenter le titre du Code civil relatif à la propriété, la vénérable doctrine est cette fois explicitement rejetée : « cette communauté, dans le sens rigoureux qu’on y attache, n’a jamais existé ni pu exister : les biens, réputés communs avant l’occupation, ne sont, pour parler avec exactitude, que des biens vacants »41. Autrement dit, ils sont livrés à la loi du premier occupant ; par l’occupation, ils deviennent propres à ceux qui s’en emparent. Le renversement est radical. Ce qui était commun, c’était la mise de fond avancée par la nature, mais, une fois le départ donné, c’est à celui qui le premier arrivera au but. Comme le diront les commentateurs du Code : « le paiement est le fruit de la course » et à partir de ce moment – le moment 1804 – le monde se mit à courir très vite…

B. L’évolution historique des modèles de la propriété

1. La propriété romaine : une relation d’appartenance exclusive mais non absolue

  • 42 Selon F. Zenati-Castaing et d’autres, la proprietas viserait la propriété au sens objectif, comme « (...)
  • 43 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’inven (...)
  • 44 Ibid., p. 105.
  • 45 Ibid., pp. 122-125.
  • 46 Ibid., pp. 121-122.

271252. Longtemps, les auteurs sont remontés au droit romain pour justifier le dogme moderne d’une propriété exclusive, absolue et unitaire. Mais cette paternité a été remise en cause au cours du xxe siècle par des auteurs comme Michel Villey, André-Jean Arnaud ou Frédéric Zénati-Castaing, qui questionnent parfois l’existence même d’une propriété à Rome. Certes, les Romains du droit classique connaissaient une figure forte de la propriété. Il est parfois question de qualifier cette propriété romaine par le dominium, pour certains auteurs, distincte de la proprietas42, alors que d’autres les considèrent comme « largement synonymes »43. Annette Ruelle préfère « éviter les présupposés que ces choix [entre les deux termes] impliquent » et « désigner la propriété romaine telle que la saisit dans les sources classiques le mot corpus, par le “propre” »44. Le propre à Rome serait donc le corpus, c’est-à-dire non la chose corporelle en raison de sa nature, mais un concept qualifiant juridiquement une relation exclusive entre la chose corporelle et la personne propriétaire45. Chose et propriété ne sont donc pas confondues. Par ailleurs, la propriété (corpus ou dominium selon les interprétations) se distingue des « droits » sur la chose, les iura, qui rassemblent, elles, toutes les prétentions relatives à une chose qui ne consiste pas à en affirmer le propre (le droit des créanciers-gagistes, des usufruitiers, etc.), de même qu’elle ne se réduit pas à la possession, qui relève de l’usage ou du simple fait d’avoir la chose et d’en jouir, sans disposer de la propriété46.

  • 47 Ibid., p. 125.

28Pour Ruelle, « la propriété romaine ne condense pas la somme des facultés sur une chose matérielle, dont le droit aurait à déterminer les parties et à apprécier l’étendue », mais elle « définit un espace de souveraineté où s’exerce un pouvoir discrétionnaire, la patria potestas du pater familias »47. Contrairement à la propriété moderne insufflée par Locke, la propriété romaine n’est pas absolue, mais exclusive.

  • 48 Ibid., pp. 126-127.
  • 49 Peter Garnsey estime quant à lui que les Romains disposaient bel et bien du concept de droit de pro (...)

291253. Michel Villey précise ainsi que la propriété n’est pas un ius, allant jusqu’à affirmer que les Romains « ne se préoccupait pas des droits mais uniquement des actions » (il cherche ainsi à démontrer que le droit subjectif était absent chez les anciens)48, et André-Jean Arnaud estime que l’article 544 du Code civil a échoué à transplanter la notion romaine de propriété49.

  • 50 Ibid., p. 274.

301254. Certains auteurs opèrent cependant un retour aux sources romaines. Ainsi, Peter Garnsey, professeur d’histoire à Cambridge, estime qu’il ne serait jamais venu à l’esprit des juristes du xiie jusqu’au début du xixe siècle (Accurse, Bartole, Doneau, Grotius, Pothier, Portalis) de dire que les juristes classiques romains qui élaborèrent un système juridique si complexe et si sophistiqué n’avaient ni concept de propriété ni idée du droit de propriété. Il conclut son récent ouvrage sur Penser la propriété par ces mots : « Si j’ai pu faire quelque chose pour favoriser un réexamen de la contribution du droit romain à la théorie des droits, alors cet ouvrage n’est pas vain »50.

  • 51 Il y a toutefois un doute si on peut l’assigner à Cicéron seul, plutôt qu’à Chrysippe et aux stoïci (...)
  • 52 T. Bénatouïl, « Les possessions du sage et le dépouillement du philosophe », Rursus-Spicae [en lign (...)

311255. Les Romains semblent en tout cas s’être intéressés à la question de la propriété et des communs. À cet égard, Cicéron a argué en faveur d’un droit de propriété individuel dans une citation concernant la situation d’un spectateur de théâtre, reprise de De finibus51 et très popualaire après chez Sénèque, Épictète, Thomas d’Aquin, Grotius, Pufendorf, Reid et Proudhon52.

32Influencé par la philosophie grecque et celles des valeurs aristocratiques romaines, Cicéron estimait en effet que la propriété est importante à défendre car, « [à] Rome, la propriété apportait statut social et prestige, en un mot dignitas ». Propriété et dignité faisaient ainsi bon ménage, l’un renforçant l’autre.

  • 53 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’inven (...)
  • 54 Ibid., p. 120.

331256. Le droit romain disposait d’un droit d’action reconnu à d’autres personnes que le maître de la chose (le dominus), repris sous le vocable plus général de l’actio in rem, également qualifiée de vindicatio, cette dernière étant ouverte tant au demandeur affirmant l’appartenance exclusive de la chose (le corpus ou le dominium), qu’aux demandeurs qui ne contestent pas la propriété de la chose (appartenant donc à autrui), mais se disent titulaires du droit (ius) d’y exercer une prérogative déterminée, tels que le droit d’usufruit, de servitude ou de gage53. Ius et actio in rem sont ainsi distincts, étant entendu que le premier, le « droit » « n’est utilisé que pour qualifier une prétention relative à une chose dont l’appartenance exclusive n’est pas remise en cause »54.

34Ainsi, les détenteurs d’un ius pouvaient-ils agir pour qu’une chose, tel un champ agricole, soit labourée par exemple, même si ces personnes ne disposent pas du dominium.

351257. L’évolution est intéressante à démontrer de manière schématique pour mieux saisir les rapports entre les personnes et les biens.

2. La propriété féodale divisée et la théorie des deux domaines

  • 55 L. Pfister, « Propriété divisée », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des bie (...)
  • 56 L. Pfister, « Propriété divisée », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des bie (...)

361258. Pendant la période féodale, l’absoluité de la propriété n’était pas revendiquée comme elle le sera par les modernes. Il était question d’un modèle où plusieurs actions et droits étaient reconnus sur un même bien, la propriété demeurant ainsi « accessible » à plusieurs55. Le concept de « propriété divisée » ou dissociée apparut, cette notion signifiant que « plusieurs droits, tous qualifiés de propriété mais attribués à deux ou plusieurs personnes, s’exercent simultanément sur une seule et même chose », elle serait caractéristique du rapport entre les personnes et les choses dans l’ancien droit56.

  • 57 Ibid., p. 970.
  • 58 Ibid.

37Principalement appliquée pour les fiefs (les tenures nobles) et aux censives (les concessions de terres à des roturiers), et ce à la différence des alleux – des terres appropriées exclusivement – ou des biens communaux – terres détenues par une communauté, la propriété divisée dissocie d’une part, le seigneur (dominus), qui était propriétaire de son royaume (« domaine éminent »), de ses vassaux, perçus comme des tenanciers ou concessionnaires (souvent des paysans), qui disposaient du pouvoir d’exploiter de manière utile le domaine, détenant ainsi le « domaine utile »57. Ce pouvoir leur permettait d’exploiter la terre, de la transmettre par décès ou entre vifs, étant entendu que le seigneur percevait des taxes ou des droits de mutation. Cette division procède d’une vision théologique médiévale selon laquelle le Seigneur (Dieu) aurait concédé la propriété de la terre (le « domaine éminent », le dominium dit directum par les glossateurs du xiie siècle) aux hommes, ces derniers pouvant en faire usage, comme des concessionnaires pour leur « domaine utile ». Contrairement à la notion romaine du dominium, axée sur l’exclusivité, le concept de domaine est donc scindé, non seulement en deux aspects distincts, mais en autant de fois qu’il y a de titulaires. Il y aurait ainsi autant de domaines, de concessions, qu’il y a d’usages d’un même bien. En d’autres mots, « il y a ou il peut y avoir autant de propriétés qu’il y a d’utilités du bien : le droit d’exploiter une terre, d’en percevoir les fruits naturels mais aussi le droit de percevoir une redevance et/ou des droits de mutation sont des propriétés »58. La propriété se résumerait ainsi à la jouissance ou l’usage d’un bien, bien plus qu’à une appartenance exclusive (le corpus [dominium] romain) ou à une puissance de maîtrise absolue (la propriété moderne).

  • 59 Ibid., p. 971.

381259. Progressivement, avec l’arrivée de la modernité, des auteurs des xvie et xviie siècles remettent toutefois en question ce modèle divis de la propriété pour reconnaître un droit de propriété, un dominium, plus véritable que les autres ; celui détenu par le concessionnaire, le « domaine utile ». Ce dernier consoliderait en effet ses droits en pouvant disposer immédiatement de la chose, malgré ses obligations à l’égard du seigneur, détenteur du domaine éminent et pourrait ainsi réunifier la propriété59. Les premiers jalons sont ainsi lancés pour construire un modèle d’une propriété unique, libre et exclusive, consacrée de manière radicale par les révolutionnaires français de 1789.

3. La propriété moderne absolue

391260. Avec l’avènement de la révolution française, les deux attributs romains (le corpus [dominium] et la chose) ont été rassemblés en une figure, celle de la propriété devenue absolue. Le rapport de propriété et la chose ont été réunis en un seul objet : la propriété.

401261. Ce mouvement remonte déjà au xiie siècle et est à contrecourant de l’héritage des concepts romains. La propriété est identifiée à un ius par les glossateurs, réinventant ainsi les rapports entre les personnes et les choses. Le professeur de droit romain, Annette Ruelle résume cette évolution de la manière suivante :

  • 60 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’inven (...)

« Alors que le système romain des res était structuré par l’opposition du corpus aux iura, la nouvelle dogmatique déchoit la propriété de sa position de pierre d’angle du système des res : devenue droit elle-même, la voici qui prend rang dans la série des droits sur les choses, les iura in re, dont elle ne se distingue plus par principe, mais par l’étendue des prérogatives qui en dépendent sur une chose matérielle »60.

  • 61 Ibid., p. 19.
  • 62 M.-F. Renoux-Zagamé, Origines théologiques du concept moderne de propriété, Genève, Librairie Droz, (...)

41En d’autres mots, « la propriété devient un ius dont l’objet est une chose corporelle, elle est cloisonnée dans une définition positive, et sa conception procède à la manière dont les Romains se représentaient la possession, comme le fait d’avoir la chose et d’en jouir, d’en disposer parfaitement ». On retrouve ici les notions reprises dans l’article 544 du Code civil, dont les premières amorces remontent aux écrits de Bartole61. Depuis ses premières esquisses médiévales reprises par les modernes, la propriété sera considérée comme un droit, et non une relation d’appartenanceet même un droit subjectif au moment du passage à la modernité. Marie-France Renoux-Zagamé dresse le même constat en partant des « origines théologiques du concept moderne de propriété », dans la mesure où, la propriété moderne ne serait « que le réaménagement d’éléments empruntés à la théorie du domaine développée à la fin du moyen âge et au début des Temps modernes », une pensée développée d’abord au sein de l’Église et laïcisée ensuite par les penseurs modernes62.

421262. Ainsi et par ailleurs, la relation entre les personnes et les biens ont obtenu, selon certains, le statut d’un bien particulier. Cette réification du droit de propriété, l’éloignant de sa dimension sociale, sous-tendait une vision capitaliste du droit : la relation juridique peut donc être possédée comme un bien puisqu’elle ne se distingue plus de celui-ci.

431263. À côté du processus de réification de la propriété, celle-ci se trouve redéfinie selon un nouveau dogme issu de la modernité. Le dogme est directement issu de la Révolution française qui a fait de la propriété absolue la condition de la liberté : une propriété affranchie des rapports féodaux qui distinguaient le domaine utile du paysan, du domaine éminent du seigneur. Désormais seraient bannis ces rapports de dépendance personnelle, et concentrée en une seule main, celle du propriétaire souverain, toutes les prérogatives attachées à la maîtrise du bien. L’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 pourra dès lors qualifier cette propriété de « droit naturel et imprescriptible », à côté de la liberté, de la sûreté et de la résistance à l’oppression.

  • 63 Certains passages ci-dessous sont repris de F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et (...)

441264. Confirmé par le droit civil en 1804, l’article 544 du Code civil surdétermine en effet les attributs attachés à la propriété, puisque celle-ci est définie, à l’aide d’un double superlatif, comme « le droit d’user et de jouir des choses de la manière la plus absolue »63. Entre-temps remplacé par l’article 3.50 du nouveau Code civil qui ne reprend plus la notion d’absoluté, mais s’inscrit néanmoins dans ce même dogme d’appropriation (avec quelques inflexions cependant, que nous analyserons plus loin).

45S’en déduisent une possession et une maîtrise pleine et directe, réunissant dans les mains du propriétaire, de façon exclusive et, en principe perpétuelle, l’usus, le fructus, et l’abusus.

  • 64 P. Garnsey, Penser la propriété, op. cit., p. 265.

461265. Emmanuel Sièyes exerça une grande influence sur la rédaction de cet article en clamant que « [l]a propriété de sa personne est le premier des droits »64, déclinant diverses formes de propriétés. Jean-Étienne-Marie Portalis plaida quant à lui en faveur d’un droit naturel à la propriété :

  • 65 Loi sur la propriété, du 6 pluviose an 12 (27 janvier 1804), Motifs, ou Discours de M. Portalis, or (...)

« Ainsi le besoin et l’industrie sont les deux principes créateurs de la propriété. [...] Le principe du droit est en nous ; il n’est point le résultat d’une convention humaine ou d’une loi positive ; il est dans la constitution même de notre être, et dans nos différentes relations avec les objets qui nous environnent »65.

  • 66 G. Salord, « Propriété collective et exclusivité : proposition d’une conciliation des contraires », (...)

471266. Deux traits surtout, par leur radicalité et leur caractère potentiellement déplaisants, typifient ce modèle : le droit d’exclure les autres de toute forme d’accès à la ressource ou d’usage de celle-ci66, et le droit de laisser dépérir ou même de détruire la chose.

  • 67 J. de Saint-Victor, « Généalogie d’une “propriété oubliée” », in B. Parance et J. de Saint-Victor, (...)
  • 68 Cité par Jean-Pascal Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ? Ou comment la doctrin (...)
  • 69 M. Remond-Gouilloud, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’environnement, Paris, PUF, 1989  (...)

48Un célèbre jurisconsulte et magistrat du xixe siècle, Ch. Renouard, sacrant le « despotisme » propriétaire67, n’hésitera pas à écrire : « pour élever à sa hauteur le respect qui lui est dû, il faut aller jusqu’à dire que, oisive, stérile, mal exploitée, la propriété demeure sacrée au même titre et au même degré que si elle se répand en consommations utiles et en dépenses productives »68. Descartes enjoignait l’homme moderne, dans son fameux Discours de la méthode (1637), à se comporter « comme s’il était maître et possesseur de la nature ». La leçon sera entendue et même dépassée, la modernité laissant le plus souvent tomber le « si », de sorte que, en 1989 encore, M. Rémond-Gouilloud pourra entamer son essai sur le droit de l’environnement par ce titre, « Du droit de détruire », qui révèle, dans sa brutalité, l’essence absolutiste du modèle d’appropriation qui transforme les choses en « biens » susceptibles d’abusus et admet le propriétaire comme destructeur en puissance69.

491267. Ainsi profilé, le modèle de l’appropriation prend à la fois figure de dogme, sur le plan idéologique, et de paradigme, sur le plan épistémologique : deux manières de fausser la représentation de la réalité au profit d’une image idéalisée.

  • 70 M. Xifaras, La propriété, op. cit., p. 15.
  • 71 Ibid., p. 19.

501268. Dans sa thèse de doctorat, Mikhaïl Xifaras prône, quant à lui, que la propriété découlant du Code civil ne reflète pas une conception unique, « mais bien plutôt l’usage de diverses conceptions qui peuvent toutes s’en réclamer »70. Il en note trois : la maîtrise souveraine (droit absolu, c’est-à-dire réel, suprême, perpétuel et exclusif d’un sujet actif et libre sur une chose matérielle ou réifiée), l’appartenance patrimoniale (rapport d’identité originaire entre un propriétaire et son patrimoine) et la réservation de jouissance (privilège temporaire opérant la réservation privative de certaines jouissances)71.

  • 72 Ibid., p. 8.

51Mais Xifaras constate que « le droit des biens est en crise, et qu’aucune définition de la propriété ne parvient à décrire correctement l’ensemble du droit actuel »72. Le dogme unitaire serait donc abandonné, y compris par le capitalisme – qui voit plus d’avenir à réfléchir en termes de droits individuels et de libres conventions que de pouvoir absolu sur une chose – pour faire place à la notion de « faisceau de droit », le fameux bundle of rights tout droit importé des pays anglo-saxons ou encore à celle plus discutée des communs (infra).

4. La Property anglo-saxonne entendue comme un faisceau de droits

  • 73 D. Fincham, « Distinctiveness of Property and Heritage, The », Penn St. L. Rev., 2010, vol. 115, pp (...)

521269. À titre de comparaison, le droit anglo-saxon a moins « subi » cette influence romaine ou n’a pas à tout le moins suivi la lecture moderne de ce droit. Leur notion juridique de property n’est pas identique à celle de « propriété ». Si des juristes comme Blackstone au xviiie siècle l’interprètent comme un droit absolu, définissant la property comme une domination exclusive et despotique (« sole and despotic dominion »), les lectures modernes s’en détachent et voient plutôt la property comme un ensemble de relations juridiques entre personnes, c’est-à-dire comme un réseau de droits ou un « faisceau d’intérêts »73.

  • 74 J. Commons, The Distribution of Wealth, Londres, MacMillan & Co, 1893.
  • 75 W. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », The Yale Law J (...)
  • 76 F. Orsi, « Faisceau de droits (Bundle of Rights) », M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictio (...)
  • 77 D. Fincham, « The Distinctiveness of Property and Heritage », op. cit.

53Apparue sous l’impulsion des juristes réalistes américains, source de nombreuses controverses doctrinales et de luttes politiques, la théorie du faisceau de droits a connu un essor sous la plûme de l’économiste John Commons74 et du juriste Wesley Hohfeld75. Les deux auteurs se détachent fermement de la conception d’une propriété naturelle et absolue et défendent celle d’une propriété « distribuée et relative ». Elle désigne plutôt les relations entre des personnes et un bien, étant entendu que l’ensemble des droits peuvent être ramenés en une seule main. C’est ainsi qu’il faut comprendre la théorie du « faisceau de droits » (bundle of rights) ; comme une traduction d’une vision non unitaire de la propriété, désignant « une manière de concevoir la propriété en différents droits indépendants et dont la distribution aussi bien que la composition peuvent varier »76. Les différents droits peuvent ainsi porter sur le droit d’exclure, de posséder, d’user, de gérer, de recevoir des revenus et du capital, de maintenir, de transférer, de jouir sans durée déterminée, ainsi que sur l’interdiction d’utilisation abusive ou encore la responsabilité de l’exécution77.

  • 78 F. Orsi, « Faisceau de droits (Bundle of Rights) », op. cit., p. 548.

54La théorie sera reprise près d’un siècle plus tard par Elinor Ostrom et Schlager, sur lequel nous reviendrons lors de l’analyse de la perspective économique des communs78. L’intérêt de cette théorie est de pouvoir penser la propriété autrement et d’y inclure l’idée de partage, ce qui nous semble fécond pour la suite de nos réflexions, à condition de dépasser son ancrage dans la common law et de transposer celle-ci en droit continental.

55Notons cependant que cette théorie a fait l’objet de nombreuses appropriations, parfois dévoyées, notamment celle de la célèbre École néolibérale de Chicago qui a déterminé qu’il est bien plus efficace de rassembler tous les droits entre les mains d’une personne, et prônant ainsi une conception exclusive et individuelle.

Figure 5 - La property selon le droit anglo-saxon

Figure 5 - La property selon le droit anglo-saxon

§ 2. Les traits structurants du modèle de l’appropriation

  • 79 Th. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972.
  • 80 M. Xifaras, La propriété, op. cit., pp. 8 et 12.

561270. Au terme de l’évolution de la propriété vers son modèle moderne, qualifié de l’appropriation, force est de constater que ce dernier servira, en tant que paradigme au sens de Th. Kuhn79, pendant deux siècles de cadre de pensée quasi obligé de la doctrine française, avec les avantages de la cohérence et de l’économie de pensée, mais aussi, à la longue, un effet d’inertie et même de résistance à l’égard des « anomalies » que le terrain n’allait pas tarder de révéler. Si, bien entendu, les querelles de surface, sur des points de détails, n’ont jamais manqué, la doctrine n’a jamais réussi à amorcer de « révolution épistémologique » en ce domaine, alignant les exceptions (« hypothèses » ad hoc dans le langage de Kuhn) ou même les dénis de réalité (« obstacles épistémologiques », dans le langage de G. Bachelard) plutôt que de remettre en cause ses catégories héritées. Comme le note Mikhaïl Xifaras, « bien que la doctrine reconnaisse que le droit des biens est en crise, [...] la critique de la propriété n’est jamais parvenue à remettre en cause sa définition dogmatique »80. S’imposant comme le paradigme de tout type d’appropriation, son modèle le plus achevé (en ce sens, parfait) et, à ce titre, le seul vraiment satisfaisant, est celui qu’on décide de nommer « appropriation ». Ainsi, la propriété-appropriation est l’institution qui finit par gouverner l’ensemble du droit des biens ; mieux : le modèle qui irradie bien au-delà, comme cela apparaîtra avec la propriété intellectuelle ou la propriété des actions en société.

  • 81 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 137-141.

571271. Dans l’article coécrit avec François Ost et Delphine Misonne, neuf traits structurants à la base du modèle que nous avons appelé « appropriation » ont été dégagés, que nous énumérons ci-dessous, renvoyant pour le surplus à la publication81 :

  • le droit de propriété est un certain rapport aux choses ;

  • la propriété est le droit subjectif le plus abouti ;

  • le terreau principal de la propriété est matériel ;

  • le titulaire est un individu ;

  • le propriétaire est un individualiste possessif ;

  • la propriété est une liberté des modernes ;

  • la conception politique de la propriété : la vie bourgeoise ;

  • les modèles concurrents mais marginaux de l’appropriation ;

  • l’expropriation.

Section 2. Les limites de la propriété

581272. Dès le départ, la propriété n’est pas un droit aussi absolu que celui consacré dans les textes. Certaines limitations sont inhérentes et même reconnues dans le code civil (§ 1). Mais ces limitations ne remettent pas en cause le modèle. Si elles sont lues sous l’angle social, elles pourraient redessiner la vision libérale et reconnaître une propriété fonction sociale (§ 2). À l’heure actuelle, la propriété se voit également remise en cause par les théories relatives aux communs, qui sont parfois plus radicales que les remises en cause précédentes ou constituent parfois une simple relecture, apportant une nouvelle perspective sur des réalités opérantes dans notre système juridique (§ 3).

591273. Par ailleurs, avec l’adoption du nouveau Code civil qui entre en vigueur le 1er septembre 2021, deux évolutions intéressantes peuvent être notées quant aux limites apportées à la propriété.

601274. Premièrement, la définition de la propriété est modifiée par rapport au modèle classique de l’appropriation de l’article 544 de l’ancien Code civil. En effet, l’article 3.50 le définit comme suit :

« Le droit de propriété confère directement au propriétaire le droit d’user de ce qui fait l’objet de son droit, d’en avoir la jouissance et d’en disposer. Le propriétaire a la plénitude des prérogatives, sous réserve des restrictions imposées par les lois, les règlements ou par les droits de tiers. »

  • 82 Projet de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, préc., p. 126.
  • 83 Et de préciser : « En réponse au Conseil d’État, il peut être précisé que l’ajout des “droits des t (...)

61Dans son exposé des motifs, le législateur s’explique expressément de cette modification, qui supprime notamment les termes « de la manière la plus absolue » de l’article 544. Selon lui, la nouvelle définition, qui se veut « fonctionnelle », en décrivant les prérogatives du propriétaire, « correspond à l’évolution du droit de propriété intervenue au cours des dernières décennies, mettant sans cesse davantage l’accent sur l’impact social de l’exercice de la propriété »82. Concernant les droits des tiers, le législateur les entend au sens large, renvoyant « à tous les droits que peuvent avoir les tiers sur le bien d’autrui ». Les tiers eux-mêmes sont également défini de manière large, se rapprochant de notre acception du « collectif », et englobent « non seulement les personnes qui ont un lien contractuel avec le propriétaire (locataire, emphytéote, usufruitier, titulaire d’une servitude, emprunteur, superficiaire, etc.), mais également les tiers avec lesquels il n’a aucun lien juridique (autorité, voisins, etc.) »83.

  • 84 Voy. l’étude très intéressante à ce sujet de J. Van de Voorde, « Het nieuwe goederenrecht en het mi (...)

621275. Deuxièmement, la notion de res communes, reprises à l’ancien article 714 du Code civil semble être élargie dans le nouvelle acception84. En effet, l’article 714 du Code civil définissait celles-ci comme :

« Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d’en jouir. »

  • 85 Voy. l’article 3.57 du projet : « Les choses communes ne peuvent être appropriées dans leur globali (...)

63Avec le nouvel article 3.43 s’ajoute la prise en compte des générations futures dans l’intérêt général (ce qui n’était au demeurant pas prévu dans le projet de réforme déposé85), définies de la manière suivante :

« Les choses communes ne peuvent être appropriées dans leur globalité. Elles n’appartiennent à personne et sont utilisées dans l’intérêt général, y compris celui des générations futures. Leur usage est commun à tous et est réglé par des lois particulières. »

64Le législateur justifie cet amendement en mettant l’accent sur le climat et l’écologie, étendant ainsi les choses communes, au-delà des classiques eau, mer et air, aux semences et aux connaissances (bien immatériel) des sols :

  • 86 Doc. parl., Ch. repr., sess. 2019-2020, n° 0173/002, p. 5.

« L’évolution actuelle de la société est telle que l’on prête toujours plus attention aux biens communs ou collectifs. Le changement climatique et une prise de conscience écologique et sociale croissante au sein de la population poussent de plus en plus de citoyens à gérer en commun des biens tels que les semences, les connaissances ou l’utilisation des sols, en prenant en compte les intérêts des générations futures.
Par conséquent, il s’indiquerait, dans le cadre du droit des biens également, de préciser que les choses communes sont utilisées en prêtant attention à l’intérêt des générations futures »86.

651276. Deux premiers jalons seraient-ils lancés pour ouvrir le concept de propriété et offrir une reconnaissance étendue des biens communs ? Ces nouvelles ouvertures paraissent prometteuses, même s’il est encore trop tôt pour se prononcer, notamment en raison de l’adoption trop récente de celles-ci.

§ 1. Les limites au sein du dogme

  • 87 Certains passages ci-dessous sont repris de F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et (...)

661277. À aucun moment de l’histoire de la propriété, celle-ci n’a été aussi souveraine que le type idéal pourrait le donner à penser87. D’une part, des démembrements étaient prévus dans les premiers textes, infléchissant quelque peu la vision unitaire de la propriété (A). D’autre part, les limitations légales et jurisprudentielles également prévues par le Code civil se sont multipliées (B).

A. Les démembrements de la propriété

  • 88 L’on pense aux servitudes de passage, aux clôtures, aux plantations ou encore aux jours et vues pré (...)
  • 89 L’usufruit impose par nature un devoir de conservation et a été qualifié d’« institution sage » en (...)
  • 90 La copropriété ne constitue toutefois pas un exemple de propriété collective dans la mesure où il s (...)

671278. Certes, parmi les limitations existantes, on connaît celles qui, sans invalider le principe de maîtrise du propriétaire, puisqu’elles procèdent encore de sa libre volonté, consacrent cependant des démembrements de la maîtrise complète et de l’usage exclusif : on vise les conventions par lesquelles le propriétaire concède des servitudes sur son bien88, ou le grève d’usufruit89, ou encore l’affecte d’un droit d’usage, de superficie ou d’emphytéose. Il y a ensuite, sans qu’à nouveau cela n’invalide la théorie puisqu’il s’agit d’égalité de droits sur une même chose, les cas de copropriété 90– situations inconfortables, cependant, et le plus souvent provisoires, que le code tient en suspicion et dont il favorise la sortie.

681279. Ainsi, certains propriétaires de biens protégés concèdent des droits de superficie ou d’emphytéose à une personne morale, souvent une asbl, afin de limiter les droits de succession ou de donation, étant donné que l’asbl superficiaire ou emphytéote n’est pas redevable de ces taxes (voy. supra, le chapitre relatif à la fiscalité). Par ailleurs, la copropriété d’un bien protégé peut porter sur des parties classées (tel que le hall d’entrée ou la façade d’un monument) et les charges d’entretien incombent de ce fait à l’ensemble de la copropriété, chacun pour sa quote-part.

B. Les limites portées par la loi ou les règlements

  • 91 L. Millet, Contribution à l’étude des fonctions sociale et écologique du droit de propriété. Enquêt (...)

691280. En revanche, les innombrables cas de limitation légale ou réglementaire de l’usage de la propriété constituent incontestablement une entorse à la doxa. À vrai dire, le principe de ces limitations était inscrit dès l’origine au deuxième alinéa de l’article 544 : « pourvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements » et est au demeurant repris dans la nouvelle définition de la propriété à l’article 3.50 du nouveau Code civil, si ce n’est de manière encore plus marquée : « Le propriétaire a la plénitude des prérogatives, sous réserve des restrictions imposées par les lois, les règlements ou par les droits de tiers. » Le célèbre jurisconsulte Jean-Étienne-Marie Portalis lui-même veilla à nuancer d’emblée le double superlatif de la propriété la plus absolue par un « “mais” monumental, structurellement indissociable de ce droit »91 :

  • 92 Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété. Titre II, Livre II, du Code civil, présenté le (...)

« Mais comme les hommes vivent en société et sous des lois, ils ne sauraient avoir le droit de contrevenir aux lois qui régissent la société. Il est d’une législation bien ordonnée de régler l’exercice du droit de propriété comme on règle l’exercice de tous les autres droits. […] La vraie liberté consiste dans une sage composition des droits et des pouvoirs individuels avec le bien commun. […] Il faut donc des lois pour diriger les actions relatives à l’usage des biens, comme il en est pour diriger celles qui sont relatives à l’usage des facultés personnelles. On doit être libre avec les lois, et jamais contre elles. De là en reconnaissant dans le propriétaire le droit de jouir et de disposer de sa propriété de la manière la plus absolue, nous avons ajouté : pourvu qu’il ne fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements »92.

701281. Ses écrits révèlent une volonté de placer le bien public, l’intérêt général, au-dessus de celui du propriétaire privé. Peu d’auteurs, comme Laurent Millet, mettent toutefois en lumière ces passages qu’on pourrait trouver curieux si l’on s’arrête à l’image idéalisée, voire caricaturée, de Portalis comme le père du Code civil et surtout de la propriété-appropriation.

  • 93 On en trouve pourtant une illustration inscrite dans le Code civil lui-même, dès 1804, à l’article  (...)
  • 94 Cass., 6 avril 1960.

711282. En effet, outre le fait que ces interventions législatives sont longtemps restées rares, tout s’est passé comme si la doctrine avait refoulé ou occulté cette précision qui, pourtant, portait en germes les principes de politiques publiques interventionnistes soucieuses de finaliser l’usage des biens en considération des différentes facettes de l’intérêt général93. Ainsi, la théorie de l’abus de droit a permis assez tôt de concrétiser d’une certaine manière un souci plus social lors de l’exercice du droit de propriété. C’est par ailleurs ce même article 544 du Code civil qui servit d’assise à la construction jurisprudentielle de la théorie des troubles de voisinage signalant également, à partir de 196094, l’existence de points d’équilibre – et de la possibilité de leur rupture – dans la jouissance légale de propriétés voisines. À l’abri de la sacro-sainte séparation du droit public et du droit privé, la doctrine majoritaire continua cependant à entretenir le mythe de la forteresse propriétaire, sans se préoccuper vraiment des modifications du contexte politique et social environnant.

  • 95 M. Pâques, « Propriété, privations et servitudes de droit public. Quels biens, quel équilibre, quel (...)
  • 96 F. Zenati, « Le crépuscule de la propriété moderne. Essai de synthèse des modèles propriétaires », (...)
  • 97 La loi du 12 janvier 1993 contenant un programme d’urgence pour une société plus solidaire, dite lo (...)

721283. Mais le législateur a rapidement prévu des restrictions dans certains domaines, notamment au moyen de servitudes, qui se sont multipliées dès le xixe siècle. À côté de certains domaines plus classiques (transport, militaire, etc.), celui des monuments et des sites fait également l’objet de mesures de restriction par l’utilisation de servitudes. Par ailleurs, l’urbanisme et plus tard l’environnement sont d’autres domaines d’intervention bien connus où les servitudes d’utilité publique viennent restreindre les droits des propriétaires95, notamment par l’obligation d’obtenir une autorisation administrative avant de procéder à des travaux de construction (permis d’urbanisme) ou d’exploiter son bien (permis d’environnement). Encore d’autres exemples peuvent être trouvés dans le droit de propriété des actionnaires déconnecté du pouvoir de gestion96, ou encore la réquisition des logements inoccupés97.

731284. Le principe des limitations au droit de propriété trouve également un allié de poids dans le discours occidental sur les droits de l’homme.

  • 98 Article 1er, alinéa 2, du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’ (...)

741285. Le « droit au respect des biens » – un concept bien plus englobant que celui de propriété – qui y est consacré « ne porte pas atteinte au droit que possèdent les États de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général »98. Le bouclier dont certains pensent pouvoir se servir pour contrer les servitudes ou les restrictions qu’un pouvoir public leur impose au nom de l’intérêt de tous en devient singulièrement fragile. Les cas analysés dans la deuxième partie de la thèse, reflétant le raisonnement proportionnel mis en avant par le juge strasbourgeois, notamment en matière de patrimoine culturel, en témoignent.

751286. L’action interventionniste de l’État a au surplus augmenté à travers le temps, comme nous l’avons démontré pour le patrimoine culturel dans la partie II, invitant à prendre au sérieux ces limites et à s’intéresser à de nouvelles théories.

§ 2. Les limites aux confins du dogme : la fonction sociale de la propriété

  • 99 L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris, F. Alcan, 1 (...)
  • 100 M. Pâques, « Propriété, privations et servitudes de droit public ; Morceaux choisis », in P. Lecocq(...)

761287. Les limites ainsi conçues au sein du dogme de propriété restent dans une lecture libérale de celle-ci, c’est-à-dire qu’elles sont reléguées au rang d’exception face au principe. Différente est la lecture sociale de la propriété qui met plus l’accent sur « la fonction sociale du détenteur de la richesse »99, partant de l’idée selon laquelle « chaque propriétaire bénéficie d’un cadre de vie amélioré par cette restriction »100.

A. La lecture sociale de la propriété…

  • 101 P. Ricœur, Langage politique et rhétorique, Lectures 1. Autour du politique, Paris, Seuil, 1991, p. (...)

771288. L’approche axée sur la fonction sociale de la propriété remet en cause la summa divisio entre droit public et droit privé, elle-même, entre autres, issue de l’opposition entre l’intérêt public et l’intérêt privé. Les charges imposées à la propriété au nom de l’intérêt public (ou privé) s’inscrivent, dans une certaine mesure, dans cette lecture de fonction sociale de la propriété, étant donné que, comme l’indique Paul Ricœur : « Il n’est pas licite que l’individu recueille les bénéfices de son appartenance à la communauté sans en payer les charges »101. Cette approche sociale donnerait en fait un poids plus général à ce que l’article 544 appelle « les lois et les règlements » qui peuvent limiter la propriété absolue mais toujours dans un schéma d’exception, alors que la vision d’une propriété fonction sociale offrirait une clé de lecture plus étendue aux limites que l’intérêt public peut apporter à l’intérêt privé. La fonction sociale de la propriété constituerait ainsi un « levier » et non une simple doctrine, qui présente et situe autrement le droit de propriété, mais n’entre pas pour autant dans le discours des communs.

  • 102 A. Chaigneau, « La fonction des communs en droit contemporain. Une introduction », in A. Chaigneau (...)
  • 103 L. Millet, « Mieux comprendre la fonction sociale du droit de propriété : un enjeu pédagogique », o (...)
  • 104 Ibid.

781289. L’usage de cette expression reste toutefois « timorée » en droit français (et en droit belge), car « le repoussoir de la propriété fonction sociale socialiste a longtemps fait écran à toute tentative de refondation »102. Pour Laurent Millet, la raison de cette crainte est plus culpabilisante : « La perception doctrinale de cette fonction sociale, majoritairement négative, est liée en grande partie à une sorte de péché d’orgueil qui se donne des allures épistémologiques »103. Selon lui cette attitude tient au positivisme juridique, donnant une « perception réductrice du droit » ayant pour effet « d’occulter certains éléments et à en sur-interpréter d’autres, à disqualifier le collectif au profit de l’individuel, à saper les conditions de possibilité du vivre ensemble et à dé-socialiser »104.

B. … à travers le temps

  • 105 N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », in B. Winiger et al. (dir.), (...)
  • 106 Ibid., p. 67.

791290. Quoi qu’il en soit, et en reprenant le fil de l’évolution des modèles de propriété, force est de constater que cette propriété fonction sociale remonterait en réalité à l’Antiquité grecque, qui interdisait la pleonexia, l’accumulation sans limites de possessions, ainsi qu’à l’époque romaine. Le droit romain imposait au propriétaire de faire fructifier son champ et d’améliorer sa terre (ius utendi ad meliorandum)105. La propriété bonitaire – qui apparaît à côté de la propriété quiritaire « officielle » – est acquise à la suite de l’usucapion de deux ans pour les immeubles, une durée très courte par rapport au dix-vingt-trente ans pour la prescription acquisitive actuelle. Cette propriété bonitaire « traduit une conception inavouée de la propriété fonction sociale » puisque « les besoins des non propriétaires doivent parfois limiter les droits du propriétaire »106.

  • 107 Ibid.
  • 108 C.A., 24 mars 2004, n° 54/2004, B.3 : « le droit d’habitation est un droit d’usage d’une maison d’h (...)

80Par ailleurs, les Romains parlaient de dominium pour désigner la propriété comme une déclinaison de domus, maison. Pour Nicolas Bernard, on pourrait trouver dans ce choix des termes « les prémices de cette idée d’une propriété limitée aux besoins essentiels, aux choses domestiques », résonant d’une certaine manière en écho à « deux de nos droits réels traditionnels : l’usage et l’habitation »107. Le droit d’usage est un droit d’usufruit limité aux besoins des bénéficiaires et des membres de sa famille, et le droit d’habitation un droit d’usage associé à une maison108.

811291. Au Moyen Âge apparaît la notion d’usage, issue de la théologie médiévale, et qui imprègne la notion de propriété divisée entre le « domaine éminent » du seigneur des lieux et le « domaine utile » cultivé par les paysans, agissant comme une sorte de concessionnaires. À cette époque, on voyait proliférer les propriétés juxtaposées et les privilèges seigneuriaux, de sorte que l’enchevêtrement de ces droits était bien loin du régime de l’exclusivité qui marque le modèle actuel de la propriété. Comme par effet de balancier, la Révolution française a cherché à s’affranchir de cette multiplicité de droits sur la propriété et rassembler ceux-ci entre les mains d’un seul maître, propriétaire absolu, favorisant celui qui dispose immédiatement de la chose, c’est-à-dire celui qui en a le pouvoir utile. En effet, le Code civil de 1804 reconnaît la possession, un état de pur fait engendrant des effets juridiques. La possession constituerait ainsi l’expression dans notre droit de l’usage, selon la perspective patrimoniale et économique du droit civil moderne.

  • 109 Voy. les propos de Locke à ce sujet, commentés dans la section 1, point A.
  • 110 N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », op. cit., p. 72.

821292. Le droit civil protège de la sorte le possesseur car, selon une philosophie tant médiévale que moderne109, la personne qui donne un usage effectif à une chose mérite d’être protégée par rapport à celle qui l’a laissée à l’abandon110.

  • 111 L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, op. cit., p. 147.
  • 112 Ibid., p. 150 (« il n’est pas douteux que la conception de la propriété droit subjectif disparaît p (...)
  • 113 N. Bernard, Précis de droit des biens, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2014, pp. 130-131 et les référen (...)
  • 114 R. Von Ihering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, t. III, Bol (...)
  • 115 A. Comte, Système de politique positive ou Traité de sociologie instituant la religion de l’humanit (...)
  • 116 F. Ewald, L’État providence, Paris, Grasset, 1986, p. 477.

831293. À la fin du xixe et au tournant du xxe siècle, la propriété fonction sociale est notamment pensée par Léon Duguit et Louis Josserand, supposant d’abandonner l’idée de la propriété comme droit subjectif et de réfléchir en termes de « droit-fonction » : la propriété est alors « la fonction sociale du détenteur de la richesse »111. Pour Duguit, « La propriété n’est plus le droit subjectif du propriétaire ; elle est la fonction sociale de la richesse »112. Josserand parle plutôt de l’abus de droit : « Toute prérogative, tout pouvoir juridique sont sociaux dans leur origine, dans leur essence et jusque dans la mission qu’ils sont destinés à remplir » [...] « les prétendus droits subjectifs sont des droits-fonctions ; ils doivent demeurer dans le plan de la fonction à laquelle ils correspondent sinon leur titulaire commet un détournement, un abus de droit ». Selon eux, il incombe au propriétaire de mettre sa richesse au service de la collectivité et de l’interdépendance sociale113. Pour Rudolf von Ihering, « la substance du droit serait non la volonté mais l’utilité »114 et Auguste Comte insiste sur la soumission à l’intérêt général115. Émile Durkheim développe quant à lui, la théorie de la division du travail social, selon laquelle l’individualisme renforce la cohésion sociale qui en retour consolide l’autonomie de l’individu. François Ewald le résume de la manière suivante : « Comme si la validité d’un droit dépendait d’un supplément : son adéquation aux exigences sociales »116.

C. … et à travers l’espace

  • 117 Voy. les nombreuses références aux Constitutions dans le monde citées par N. Bernard, Précis de dro (...)
  • 118 Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne du 23 mai 1949, article 14, 2.
  • 119 Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947, article 42, alinéa 2.
  • 120 Constitution du Royaume d’Espagne du 27 décembre 1978, article 33, 1 et 2.

841294. Mais la vision socialisante de la propriété n’a eu que peu d’échos dans le droit positif belge et français pour certaines raisons mentionnées ci-dessus. D’autres pays ont en revanche adopté cette conception de la propriété, allant jusqu’à l’inscrire dans leur Constitution117. Ainsi peut-on lire dans la Loi fondamentale allemande que « Propriété oblige. Son usage doit contribuer en même temps au bien commun »118, tandis que la Constitution italienne prévoit que « la loi fixe les limites de la propriété afin d’en assurer la fonction sociale et de la rendre accessible à tous »119 ; de son côté, la Constitution espagnole proclame : « le droit à la propriété et à l’héritage est reconnu. La fonction sociale de ces droits délimitera leur contenu, conformément aux lois »120. En exécution de ces pistes constitutionnelles, de nombreuses législations sont venues limiter le droit de propriété.

  • 121 C.J.U.E., 13 décembre 1979, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, C-44/79, § 20.

851295. La C.J.U.E. reconnaît, quant à elle, que des règles et pratiques constitutionnelles de certains États membres sont empreintes de la théorie de la socialisation de la propriété : « dans tous les États membres, de nombreux actes de législation ont donné une expression concrète à cette fonction sociale du droit de propriété. Ainsi, l’on trouve dans tous les États membres des législations relatives à l’économie agricole et forestière, au régime des eaux, à la protection du milieu naturel, à l’aménagement du territoire et à l’urbanisme, qui apportent des restrictions, parfois sensibles, à l’usage de la propriété foncière »121.

D. Les réticences à la théorie de la propriété fonction sociale

861296. Toutefois, certaines réticences peuvent également être émises à l’encontre de la propriété fonction sociale. Précisons cependant que tout dépend du contenu donné à cette fonction sociale, et il importe, en ce sens, de dissocier les notions sociales liées à la propriété de celle prônées dans les théories avancées par le socialisme ou par le communisme, toute la différence se trouvant dans la manière d’organiser l’intégration du collectif.

  • 122 N. Bernard, Repenser le droit au logement en fonction des plus démunis : un essai d’évaluation légi (...)
  • 123 J. Habermas, Droit et démocratie : entre faits et normes, Paris, Gallimard, 14 janvier 1997, p. 481 (...)
  • 124 J. Rawls, Théorie de la justice, Points, n° 354, Paris, Seuil, 1997, p. 92.
  • 125 Ibid., p. 92.
  • 126 H. Pauliat, Le droit de propriété dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’ (...)

87Quoi qu’il en soit, certaines mises en œuvre de la théorie « propriété fonction sociale » risquent peut-être d’écraser l’autonomie privée de l’individu, « dès lors que le droit subjectif se voit instrumentalisé par une instance extérieure »122. Plusieurs philosophes, tels que Habermas et Rawls, insistent sur l’importance de l’autonomie privée comme garantie de la liberté individuelle et du projet existentiel personnel123, Rawls n’hésitant pas à ranger le « droit de propriété personnelle » (rappel du habeas corpus) dans la catégorie des « libertés de base », tout en plaçant le « droit de posséder certaines formes de propriété (par exemple les moyens de production) » en dehors de ces libertés de base124. Le philosophe reconnaît par ailleurs que si le droit de propriété personnelle doit être reconnu de manière égale pour tous, « la répartition de la richesse et des revenus n’a pas besoin d’être égale » tant qu’elle est « à l’avantage de chacun » de même que les positions d’autorité et de responsabilité doivent demeurer accessibles à tous125. Hélène Pauliat se demande ainsi de manière assez radicale « [s]i le titulaire du droit de propriété doit employer sa chose à la satisfaction des besoins communs, où se situe son pouvoir sur ce bien ? », craignant que la notion de devoirs de l’individu ne supplante celle de droit, affaiblissant de ce fait le pouvoir de ce dernier126. Si elle laisse peu de place à un discours gradué, elle soulève une critique intéressante qui consiste à basculer dans le collectif jusqu’à diluer l’individu, entraînant des dérives importantes et parfois tragiques, comme l’histoire des peuples l’a parfois démontré.

  • 127 Ibid., p. 593.
  • 128 Voy. Habermas en ce sens, cité par Ibid., p. 593.

881297. Par ailleurs, un autre risque qu’encourt la propriété fonction sociale serait de faire oublier le rôle de « régulation d’intersubjectivité » du droit subjectif. En effet, « en même temps qu’il dessine les contours de l’autonomie privée, le droit subjectif contribue opportunément à enserrer celle-ci à l’intérieur de certaines limites, de manière à pouvoir permettre un usage égal des droits d’autrui »127. Un droit subjectif n’est pas absolu et l’individu titulaire de ce droit doit composer avec les droits subjectifs des autres, égaux au sien. En ce sens, la notion de droit subjectif, et partant celle de propriété, contient en son sein un facteur de relativisation en admettant qu’il faille subir des empiètements de la part de son voisin, garantissant ainsi les libertés subjectives des individus128.

  • 129 N. Bernard, Repenser le droit au logement en fonction des plus démunis, op. cit., p. 594.
  • 130 Ibid., p. 595.

891298. Enfin, il importe d’avertir de la difficulté de « percer l’intention réelle d’un individu dans la conduite de son action »129 : agit-il pour le bien commun ? si oui, quel est ce bien commun ? si non, que faire de son action mue par un intérêt individuel plutôt que commun ? Nicolas Bernard relève à juste titre que « la théorie de la propriété fonction sociale risque de verser dans un essentialisme de mauvais aloi, comme si chaque droit était pourvu d’une finalité précise »130.

901299. Ces risques liés à la théorie de la propriété fonction sociale montrent finalement l’importance de garder à l’esprit un certain équilibre lors de la confection de pareilles lectures socialisantes de la propriété : si un plus grand souci social et collectif mérite d’être introduit au sein du dogme propriétariste, il ne faut pas pour autant effacer celui de l’individu.

E. La propriété fonction sociale apparaît dans le droit positif belge

  • 131 N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », op. cit., p. 129.
  • 132 Ibid., p. 129.
  • 133 Ibid., p. 130.

911300. De cette perspective sociale, Nicolas Bernard conclut à un besoin de revitalisation de la propriété : « il serait abusif en effet de regarder l’évolution du droit de propriété comme un simple délitement de l’attribut ou comme une négation même des prérogatives du verus dominus »131. L’auteur décèle l’« émergence d’une nouvelle forme de la propriété, revitalisée : c’est qu’il importe de protéger aussi l’incontestable valeur créée par celui qui exploite le bien »132. Il parle d’un « processus dynamique de recomposition » et non d’un « mouvement linéaire d’érosion ». Sociale, « [l]a propriété ne se collectivise aucunement ; simplement s’emploie-t-elle à tenir compte davantage des besoins d’autrui »133.

921301. Il est intéressant à cet égard de noter la référence explicite à la fonction sociale dans les travaux préparatoires du nouveau Code civil, s’agissant de la nouvelle définition de la propriété.

931302. Cette idée de revitalisation et de recomposition rejoint notre propos de revisiter le droit de propriété, sans le remettre en question de manière radicale, mais en tenant compte de manière sérieuse des changements qu’il subit. Nous y reviendrons dans le paragraphe suivant ainsi que dans le deuxième chapitre du présent titre.

§ 3. Les limites au-delà du dogme : le « méta-régime » des communs et le modèle de la transpropriation

941303. Au-delà des limites pensées au sein du dogme moderne de la propriété, se profile un nouvel espace, cherchant à dépasser les frontières de la propriété, publique ou privée, et développant un régime « méta » pour des biens non propres, mais communs.

  • 134 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 153-167.

951304. Nous renvoyons aux éléments développés dans l’article coécrit avec F. Ost et D. Misonne sur la question des biens communs134, en nous concentrant sur le modèle de la transpropriation, intéressant pour notre thèse sur le patrimoine culturel. Le chapitre suivant poursuivra les réflexions entamées ci-dessous de manière générale pour les communs pour les appliquer au patrimoine culturel, lui-même considéré comme « commun ».

96Voici de manière schématique la comparaison entre les deux modèles de propriété, pour lesquels nous renvoyons à notre contribution pour de plus amples informations :

Tableau 2 - Sept traits comparatifs entre les modèles de l’appropriation et de la transpropriation

Appropriation

Transpropriation

Relation

Rapport aux choses

Rapport aux hommes

Droit

Droit subjectif

Intérêt juridiquement protégé

Objet

Matériel (corporel)

Matériel et immatériel

Titulaire

Individu

Communauté

Sujet type

Individualiste possessif

Usager participatif/internaute branché

Philosophie de la liberté

Liberté des modernes

Liberté des anciens

Conception politique

Vie bourgeoise

Vie en commun

  • 135 F. Ost, La nature hors la loi : l’écologie à l’épreuve du droit, Paris, La Découverte, 2003.

971305. Le terme « transpropriation » a été forgé par François Ost dès 1995 et vise une « concession d’usages multiples à une multiplicité de titulaires »135. Il désigne les situations complexes où l’on assiste à « la superposition, à propos d’une même ressource, d’un même bien ou d’une même portion de territoire, de plusieurs régimes juridiques distincts. Tantôt s’enchevêtrent propriété privée et patrimoine commun, tantôt les mêmes espaces sont placés sous souveraineté nationale, au titre du domaine public, et font simultanément l’objet de l’application du régime du patrimoine commun de l’humanité ».

  • 136 Ibid., p. 323.
  • 137 La préservation de la plupart des ressources relevant du patrimoine mondial de l’humanité est, aujo (...)

98Jeté comme un nimbe abstrait sur les biens les plus variés, la transpropriation « impose une logique complexe qui prend en compte les usages multiples que permettent les espaces et les ressources, et met en place des réseaux de droits d’accès, d’usage et de contrôle débordant les découpages issus de la propriété autant que de la souveraineté »136. Il en résulte qu’à l’égard de ces biens transpropriés (on mesure la différence avec la situation d’« expropriation »), le propriétaire ou le souverain seront désormais tenus d’agir comme des dépositaires responsables, comptables de leur usage et leur gestion : les particuliers à l’égard de la collectivité, l’État à l’égard de la communauté internationale137.

  • 138 Droits réels au profit de la biodiversité : comment le droit peut-il contribuer à la mise en œuvre (...)
  • 139 J. Rochfeld, « Quels modèles pour construire des “communs” ? », in B. Parance et J. de Saint-Victor(...)
  • 140 J. Rochfeld, « Quels modèles… », op. cit., p. 100.
  • 141 X. Boiy, Le corps solidaire, Journal international de bioéthique, 2014, p. 157.

99Ce concept de « transpropriation », qui suggère un principe général de gestion du patrimoine plus qu’une institution déterminée et est, à ce titre, susceptible de bien des modulations et d’applications différenciées, a reçu un accueil plutôt favorable en doctrine, au titre précisément d’instrument prospectif. « Construction principalement conceptuelle, encore assez peu exploitée par la doctrine juridique », la transpropriation s’avère « riche de promesses », notamment pour « renouveler la protection de l’environnement », a-t-on écrit138. Judith Rochfeld, qui se réfère positivement à la notion, estime qu’elle n’est pas dénuée « d’applications pratiques »139 et souligne l’intérêt d’un mécanisme « qui n’est pas sans rappeler l’Ancien Régime et ses superpositions d’utilités sur un même bien, selon les usages exercés », permettant d’articuler un droit de propriété (responsabilisé et finalisé) avec des usages complémentaires et ce, en vue d’un accès élargi de la ressource, ainsi que d’une meilleure garantie de sa conservation et transmission140. Application a été faite récemment du concept à la question de l’accès de tous aux ressources biologiques détenues par les bio-banques141.

  • 142 F. Orsi, « Réhabiliter la propriété comme bundle of rights », op. cit., p. 384.

1001306. Souvent, le principe de la transpropriation est à l’œuvre sans qu’il soit expressément nommé. Ainsi Fabienne Orsi souligne la fécondité de la perspective voisine, celle du bundle of rights, qui « donne corps à l’idée selon laquelle la propriété ne peut se concevoir que comme partagée entre plusieurs acteurs » et qui « autorise à penser des formes de propriété partagée au sein d’une même communauté, mais aussi des formes de propriété où la distribution des droits s’opère entre l’autorité publique et une communauté ou encore entre communautés et individus ou bien encore entre État et individus »142.

  • 143 Judith Rochfeld fait le même constat, à propos notamment des notions de « biens publics mondiaux » (...)
  • 144 A. Chaigneau, « Des droits individuels sur des biens d’intérêt collectif, à la recherche du commun  (...)

1011307. Dans le même sens, Aurore Chaigneau, avisée du fait de la difficulté de réaliser une véritable collectivisation des ressources143, se propose d’explorer la voie qui « consiste à imaginer des limitations nouvelles au droit du propriétaire, autre que celle de l’ordre public, pour dissocier par exemple différentes utilités du bien et les répartir entre différents bénéficiaires reconnus comme des titulaires à part entière »144.

  • 145 Ibid.

102Cette perspective se justifie également par deux autres considérations. D’une part, on peut faire remarquer que les qualités d’une chose ne sont pas nécessairement réductibles à celles dont le propriétaire entend tirer avantage ; ainsi un immeuble « peut servir à la fois d’habitation, d’activité économique, d’écosystème, de lieu d’usages permanents ou ponctuels et de patrimoine culturel et historique à une collectivité »145. Par ailleurs, il est de bon sens d’observer qu’on raisonne très rarement tabula rasa, de sorte que les biens dont on se préoccupe sont très généralement déjà appropriés par des personnes privés ou déjà affectés à l’utilité publique. Dans ces cas, les mécanismes de transpropriation s’avèrent à la fois bien plus réalistes, et aussi plus responsabilisants que les procédures d’expropriation, ou en cas de domanialité publique, le rappel incantatoire des responsabilités de l’État.

Figure 6 - Transpropriation en cas de bien commun

Figure 6 - Transpropriation en cas de bien commun

A. La transpropriation dans le droit positif

1031308. Certes, cette construction conceptuelle traduit une réalité déjà relativement ancienne ; un des premiers exemples de sa mise en application remonte au début du xxe siècle et concerne précisément les immeubles classés monuments historiques et les mobiliers qui en font partie intégrante, sur lequel nous reviendrons de manière approfondie dans la section suivante.

  • 146 La Cour de cassation estime que l’article 4, § 2, du décret flamand du 30 juin 1993, portant protec (...)

1041309. Dans le sillage des monuments classés au patrimoine culturel, l’archéologie constitue également un domaine dans lequel le propriétaire du sol – au-dessus duquel se trouvent des objets archéologiques – est limité dans ses attributs. Plusieurs dispositions légales prévoient ainsi que le propriétaire est obligé d’autoriser des fouilles archéologiques, et ce pour un temps déterminé, malgré l’obtention d’un permis d’urbanisme. La jurisprudence a en revanche estimé que le droit d’ingérence des autorités publiques ne saurait aller jusqu’à forcer le propriétaire à réaliser lui-même des fouilles archéologiques à ses frais en cas d’inaction de l’autorité publique endéans le délai légal146.

  • 147 Cf. à ce sujet, un article récent du Dictionnaire comparé du droit du patrimoine culturel, Paris, C (...)
  • 148 C. Jongmans, note sous Liège, 13 juin 1980, Rev. trim. dr. fam., 1980, p. 407.
  • 149 Cf. Trib. gr. inst. Paris, 9 juin 1971, G.P., 1971, II, p. 644.

1051310. L’idée de propriété affectée à un intérêt collectif se retrouve également dans ce que la jurisprudence et la doctrine appellent les « souvenirs de famille »147. Souvent oubliée par les juristes, la propriété familiale sur les « souvenirs de famille » porte notamment sur des bijoux, portraits ou tableaux de famille, lettre de noblesse, armes, documents ou manuscrits. Ils forment une catégorie de biens particuliers, caractérisés par leur valeur morale et par l’affectation familiale que leur donne le fondateur en les transmettant aux membres de sa famille148. « Les souvenirs de famille forment un ensemble indissociable et ne perpétuent convenablement la mémoire et la tradition de la lignée qu’à la condition de n’être pas dispersés entre plusieurs attributaires »149. Contrairement au régime d’indivision qui rassemble des droits de propriété individuels, il s’agit ici de reconnaître un membre de la famille comme gardien-dépositaire – souvent l’aîné – chargé de garder ces objets pour la famille, cette dernière disposant d’un droit moral sur ces choses, sous la forme d’un droit d’accès ou d’un droit d’interdire ou inversement de demander copie.

  • 150 Cf. l’article 2015 du Code civil français qui précise : « Seuls peuvent avoir la qualité de fiducia (...)
  • 151 Le nouveau Code civil belge a failli adopter des règles similaires pour une fiducie financière, mai (...)
  • 152 Cf. l’instrument des paiements pour services environnementaux (PSE) étudié dans le rapport : Droits (...)

1061311. Un autre exemple de mise en application de la transpropriation se trouve encore dans la redécouverte de la figure de la fiducie. Apparentée au trust anglo-saxon, la fiducie est une institution juridique consistant pour une personne, le fiduciant ou constituant (settlor), à remettre à une autre personne, le fiduciaire (trustee), un bien pour qu’elle le gère d’une manière convenue à l’avance, avant de le restituer à une troisième personne, le bénéficiaire (beneficiary) à l’échéance d’un délai déterminé. Le fiduciant peut également être le bénéficiaire. Le fiduciaire agit ainsi comme un steward, gérant ou régent de la partie de son patrimoine affectée au fiduciant. Actuellement, seule la fiducie financière a été consacrée aux articles 2011 et suivants du Code civil français150 (et non en droit belge qui l’applique en pratique, mais sans définition légale151), sans prévoir un régime pour la fiducie foncière. Celle-ci, dans l’hypothèse où elle serait reconnue en droit positif, serait intéressante dans le cadre de la propriété partagée car elle permet d’organiser contractuellement un transfert de propriété temporaire et conditionné, à des fins de bonne gestion foncière ou de protection de l’environnement152, ou encore à des fins de maintien des activités agricoles ou de construction des logements sociaux.

  • 153 Cf. l’étude réalisée par N. Bernard, G.D. Pauw et L. Géronnez, « Coopératives de logement et Commun (...)
  • 154 « En un peu plus de mots | In wat meer woorden », Community Land Trust Bxl, disponible sur https:// (...)
  • 155 Le CLT bruxellois s’est développé de la manière suivante : « Deux structures forment ensemble le CL (...)
  • 156 « Vision & Mission | Visie & Missie », op. cit.

107Ce dernier cas de figure trouve écho dans l’action des Community Land Trust, instrument venu des États-Unis et transposé en Région bruxelloise153 ; il aurait été développé en réaction à cinq aspirations non rencontrées par la propriété du foncier : son prix élevé (d’où l’inégalité d’accès), la sécurité d’occupation (non garantie si défaut de remboursement de l’hypothèque, cf. la crise des subprimes), la spirale spéculative (plus-value de revente pas taxée), les aides publiques axées sur la propriété et non sur la location154. Ici, le Community Land Trust se porte lui-même acquéreur du bien qui devient inaliénable et terrain collectif, et il concède ensuite un droit de superficie sur le dessus, sorte de quasi-propriété individuelle155. Ce droit de superficie est non pécuniaire et renouvelable après cinquante ans. En cas de revente du droit de superficie, 75 % de la plus-value est captée par le Community Land Trust qui l’affecte au prix d’achat du suivant, de sorte que les prix ne s’envolent pas et que les biens restent abordables, génération après génération156. Cet instrument montre qu’il n’est pas toujours nécessaire d’inventer de nouveaux droits, parfois il suffit d’exhumer les droits existants. Il s’agit effectivement plutôt d’une intelligente politique publique du logement dont plusieurs aspects relèvent de la transpropriation ; une transposition pratiquée à partir du droit public, plutôt que l’élaboration d’une propriété commune à proprement parler.

  • 157 « La sélection des médicaments essentiels », Perspectives politiques de l’OMS sur les médicaments, (...)
  • 158 Cf. à ce sujet l’excellente thèse de D. De Beer, Brevet, santé publique et accès aux médicaments es (...)
  • 159 L’article 31 des ADPIC est, en effet, le plus long de tout l’accord et prévoit une multitude de con (...)
  • 160 Le système des licences obligatoires existait déjà bien avant la Déclaration de Doha et visait alor (...)
  • 161 Le Chapitre 5 de la Déclaration précitée est éloquent à cet égard, consacrant la liberté de chaque (...)
  • 162 J. Rochfeld, « Quels modèles », op. cit., pp. 126-127.

1081312. Outre l’intérêt culturel ou environnemental, un bien peut encore être marqué par l’intérêt collectif de la santé. Ainsi en est-il des médicaments dits « essentiels », c’est-à-dire « ceux qui satisfont aux besoins prioritaires de la population en matière de soins de santé »157. Bien que toujours soumis à des brevets, ces médicaments sont considérés tellement essentiels pour la santé publique d’un pays – surtout pour les pays pauvres pour qui l’accès au marché de ces médicaments antirétroviraux est difficile – que l’accès à ceux-ci peut se faire à l’encontre du propriétaire détenteur d’un brevet sur le médicament158. Aussi, la déclaration ministérielle de Doha de novembre 2001 « sur l’Accord sur les Aspects du droit de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et à la santé publique » (adoptée dans le cadre de l’OMC) préconise-t-elle, en son article 31159, l’usage de « licences obligatoires »160 concédant à un tiers, en tout ou en partie, les droits d’exploitation sur ces médicaments essentiels, sans que l’autorisation du détenteur du brevet soit requise à cette fin161. Les pays sont invités à déterminer des listes de médicaments essentiels, en s’inspirant de celle de l’OMS qui en a répertorié environ 350. Il faut noter cependant qu’en même temps, les ADPIC mettent fin à la possibilité qu’avaient les pays du Sud de copier librement les molécules thérapeutiques, pour les médicaments génériques, destinées à leur marché intérieur et rendent au surplus l’utilisation de ces médicaments génériques difficile. Le bras de fer se poursuit néanmoins car la mise en œuvre des ADPIC et du système des « licences obligatoires » rencontre des difficultés et est remise en question au vu de la multiplication d’accords bilatéraux venant renforcer les exigences de respect des propriétés industrielles entre les États-Unis, notamment, et divers autres pays162.

  • 163 J. Rochfeld, « Quels modèles », op. cit., pp. 126-127 ; D. De Beer, op. cit., p. 473.

109Même si l’effectivité du système est remise en question par des traités bilatéraux renforçant la propriété industrielle sur ces médicaments, notamment entre les États-Unis et d’autres pays,163 il n’en demeure pas moins une application de la transpropriation et de la reconnaissance d’une destination collective des biens affectés à la servir.

B. La transpropriation à l’aune des théories économiques

  • 164 E. Ostrom, Gouvernance des biens communs. Pour une nouvelle approche des biens communs, trad. L. Ba (...)

1101313. Les travaux célèbres d’Elinor Ostrom étudient de nombreux cas pratiques que l’on pourrait considérer comme illustrant pleinement la transpropriation164, au départ de recherches portant précisément sur la gouvernance des biens communs par des communautés d’usagers.

  • 165 F. Orsi, op. cit., p. 381.

1111314. E. Ostrom s’est en effet intéressée à ce qu’elle appelle des « pool communs de ressources » (PCR), c’est-à-dire des ressources naturelles utilisées en commun par plusieurs individus, leur nombre variant entre 50 et 15.000. Plusieurs expériences ont été documentées : la gestion en commun de la pêche littorale en Turquie, le système d’irrigation géré par des agriculteurs, les forêts communales, les territoires de chasse et de pâturage, etc. Tout comme les monuments classés ou les médicaments essentiels, les PCR portent davantage sur des ressources matérielles rares ou en voie de raréfaction que sur des ressources sujettes à l’abondance. Dans ces conditions, les utilisateurs peuvent se nuire gravement les uns aux autres car, tels des biens « rivaux », la consommation par un individu d’une partie de ces biens prive les autres de la jouissance des mêmes biens et l’exclusion d’utilisateurs potentiels est difficile165. Ainsi, les PCR partagent à la fois certaines caractéristiques des biens privés et des biens publics.

  • 166 B. Coriat, « Le retour des communs », op. cit., p. 32.

1121315. Dans ses éminents travaux et en lien aux PCR, E. Ostrom ouvre la « boîte noire » de la propriété, autorisant une vivifiante relecture en termes de « droits » (ou attributs), de « niveaux », de « détenteurs » de chacun de ces droits et de « régimes types ». Comme le souligne à juste titre B. Coriat166, la contribution essentielle d’E. Ostrom est ici d’avoir travaillé à montrer qu’entre le « droit exclusif » attaché à la propriété privée et le « bien public » ouvert à tous, il existe une très grande variété de situations dans lesquelles des « bundles of rights » sont distribués entre différents partenaires associés dans le partage du bénéfice d’une ressource donnée.

1131316. Concernant la lecture de la propriété sous l’angle des droits, l’on rappellera très brièvement ici qu’E. Ostrom propose un régime décomposé en cinq attributs que sont :

  • l’accès (à la ressource) ;

  • le prélèvement (soit la possibilité de se servir, d’utiliser) ;

  • la gestion ;

  • l’exclusion ; et

  • l’aliénation.

114Ils sont indépendants, quoique souvent cumulés, et relèvent de deux niveaux différenciés, hiérarchiquement organisés. Le premier niveau est inférieur, « opérationnel », et reprend les droits à l’accès et au prélèvement. Le niveau supérieur, dit de choix collectif, rassemble les règles qui seront appliquées au niveau opérationnel. On y trouve :

  • les droits de gestion, qui visent à fixer les conditions du prélèvement, à réguler l’utilisation de la ressource et à permettre les changements nécessaires à son amélioration ;

  • les droits d’exclusion qui déterminent qui va bénéficier du droit d’accès et comment ce droit d’accès peut être transféré ; et

  • les droits d’aliénation consistant à vendre ou à céder entièrement l’un ou les deux droits d’exclure et de gestion.

115Ces cinq types de droits sont susceptibles d’être détenus par quatre catégories de détenteurs dont le pouvoir varie en fonction de régimes types :

  • le propriétaire (owner) détient les cinq droits ;

  • le propriétaire sans droit d’aliénation (proprietor) dispose de tout, sauf du droit d’aliéner ;

  • le détenteur de droits d’usage et de gestion (claimant) dispose, quant à lui, des trois premiers droits, soit de la gestion, de l’accès et du prélèvement ;

    • 167 Il en résulte que les participants aux communs détiennent des droits inégaux, comme le souligne B. (...)

    et enfin, l’utilisateur autorisé (authorized user) ne dispose que des deux premiers attributs de la propriété qui, rappelons-le, ne relèvent pas du même niveau hiérarchique que les trois autres167.

  • 168 E. Ostrom, Gouvernance des biens communs, op. cit., p. 342.

1161317. Pour E. Ostrom, en matière de propriété commune « un groupe d’individus est considéré comme partageant des droits de propriété commune lorsque ces individus ont au moins formé des droits collectifs de gestion et d’exclusion en relation avec un système de ressources défini et des unités de ressources produites par ce système »168. Très souvent, il s’agit de communal proprietorship, parfois de communal ownership. La théorie de E. Ostrom distinguant deux niveaux de droits relève d’une perspective institutionnaliste productrice de règles – et nous rappelle quelque peu les normes primaires et secondaires de H. Hart : le choix collectif détermine les règles d’exercice des droits (accès et prélèvement) au niveau institutionnel. Le parallèle avec la distinction usus et fructus d’une part et abusus d’autre part est également assez frappant, même s’il s’agit surtout ici de désarticuler ces dimensions pour en réinventer les configurations.

Section 3. La propriété modulée et modulable

1171318. Au terme de cette large exploration du concept de propriété, force est de constater la variété des acceptions qu’il peut revêtir, selon les époques ou selon l’ordre juridique dans lequel il est façonné. Déjà, à l’origine, les penseurs divergent quant à savoir si la propriété était absolue et privée ou si, au contraire, elle était conjuguée au pluriel, partagée entre tous. Le mythe de l’âge d’or a ainsi servi à justifier des théories pour une propriété par nature privée ou par nature collective (effaçant parfois le terme de propriété pour ne parler que du « commun »). Les concepts de la propriété évoluent également dans le temps, traversant une Antiquité romaine moins attachée au droit de propriété absolu que les glossateurs ne l’affirmaient des siècles plus tard ; un Moyen Âge reconnaissant une propriété bicéphale, entre celle, éminente, du seigneur, et celle, plus utile, des vassaux ; et une modernité consacrant une propriété sacrée et absolue, dévolue à l’individu nanti. Par ailleurs, la propriété continentale a évolué différemment de la property anglo-saxonne, qui reconnaît, quant à elle, un faisceau de droits sur un même bien et non un droit absolu.

1181319. Par-delà les variations spatio-temporelles, le dernier modèle actuellement consacré en droit belge, celui de l’appropriation, fait, lui aussi, l’objet de modulations, selon des limites apportées en son sein, par la loi et au nom de l’intérêt général, ou selon des lectures sociales de celle-ci, infléchissant de manière plus importante les attributs attachés à cette propriété exclusive et individuelle. Enfin, l’apparition, ou la réapparition, de la notion de commun offre un dernier espace de transformation de la propriété, qui se voit, une fois de plus, modulée en une nouvelle forme, invitant à l’inclusion, au partage, à l’accès et au collectif. À cet égard, le nouveau Code civil nourrit de nouvelles pistes fécondes.

1191320. La propriété parcourt ainsi un chemin sinueux, changeant au gré des courants et embrassant de nouveaux horizons en fonction de son contexte. La démonstration du caractère conjoncturel et, partant, modulable de la propriété, à l’inverse d’une démarche dogmatique, permet non seulement un décentrement, mais aussi une dissociation entre la propriété et l’usage. Aussi pouvons-nous penser une propriété revisitée pour le patrimoine culturel. Enrichie des enseignements tirés des modèles des différentes époques ainsi que d’idées plus prospectives, la propriété, que nous qualifierons de « culturelle », du patrimoine culturel forme l’objet du prochain et deuxième chapitre.

Notes

10 F. Krenc et B. Renauld, « Les limites du droit de propriété et l’expropriation », in D. Renders (dir.), L’expropriation pour cause d’utilité publique, Bruxelles, Bruylant, 2013, p. 63.

11 J. De Meyer, « Le droit de propriété dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », in S. Marcus Helmons (éd.), Le droit de propriété en Europe occidentale et orientale. Mutations et limites d’un droit fondamental, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 55.

12 Cet article n’ambitionne pas d’entrer dans la controverse relative à la nature du droit de propriété, amplement commentée dans de nombreux ouvrages. Voy. notamment G. Haarscher, « Le droit de propriété est-il un droit de l’homme ? », in S. Marcus Helmons (éd.), Le droit de propriété en Europe occidentale et orientale. Mutations et limites d’un droit fondamental, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 9-15.

13 F. Krenc et B. Renauld, « Les limites du droit de propriété et l’expropriation », op. cit., p. 63.

14 Certains parlent d’une « désintégration de la forme classique de la propriété » où « la définition absolutiste et matérielle de la propriété serait incapable de rendre compte [...] des rapports de droit qui unissent actuellement les hommes et leurs richesses, devenus trop irréductiblement complexes pour être ramenés à un paradigme unique », M. Xifaras, La propriété, Étude de philosophie du droit, Paris, PUF, 2004, p. 9.

15 Voy. notamment M. Xifaras, La propriété, op. cit., ou J.-P. Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ? Ou comment la doctrine s’interdit de penser le réel », R.T.D.C., 2014, pp. 763‑794.

16 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », in B. Winiger et al. (eds.), La propriété et ses limites/Das Eigentum und seine Grenzen : Congrès de l’Association suisse de Philosophie du Droit et de Philosophie sociale, 26 septembre 2015, Université de Genève/Kongress der Schweizerischen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie, 26 September 2015, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Beiheft, n°, 154, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2017, pp. 131‑172.

17 C. Castoriadis, L’institution imaginaire de la société, Paris, Seuil, 1975.

18 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 134-135.

19 P. Garnsey, Penser la propriété : de l’Antiquité jusqu’à l’ère des révolutions, trad. A. Hasnaoui, Paris, Les Belles Lettres, 2013, p. 117.

20 Les franciscains employaient, quant à eux, dès le xiiie siècle, le terme de « droits » dont ils se défont pour affirmer leur vœu de pauvreté radicale : « Nous avons, revendiquaient-ils, tout abdiqué : la propriété (dominium), la possession, l’usufruit et le droit d’usage (ius utendi). D’autres peuvent avoir ces droits, mais pas nous. » La querelle entre l’ordre monacal et la papauté autour de la pauvreté serait d’ailleurs considérée comme « le creuset de la théorie des droits subjectifs », influançant le développement de la théorie des droits, tels que le droit de propriété, Ibid., p. 124.

21 Ibid., p. 161.

22 Ibid., p. 161.

23 Ibid., p. 162.

24 J. de Saint-Victor, « Généalogie historique d’une “propriété oubliée” », in B. Parance et J. de Saint Victor, Repenser les biens communs, Paris, CNRS Éditions, 2014, p. 70 ; référence aux analyses de K. Polanyi, La grande transformation. Aux origines politiques et économiques de notre temps (1944), Paris, Gallimard, 1983, pp. 59 et sv.

25 Sur cette question, cf. F. Orsi, « Elinor Ostrom et les faisceaux de droits : l’ouverture d’un nouvel espace pour penser la propriété commune », Revue de la régulation, 2013, vol. 14, p. 6.

26 C’est dans ce sens courant qu’Éric Fabri et Annette Ruelle entendent la notion d’absolu, E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », in D. Misonne, F. Ost et M.-S. de Clippele (dir.), Actualité et vitalité de la notion des communs, R.I.E.J., 2018, vol. 2, n° 81, p. 109.

27 Selon Éric Fabri, Locke ne considérait pas la propriété comme un droit strictement individuel et « absolu », mais plutôt attaché à la famille (le rapprochant ainsi de la conception romaine de la propriété, même si, dans ce dernier cas, seul le pater familias était titulaire de droits). Pour Fabri, l’objectif principal poursuivi par le philosophe n’était pas de développer une théorie fondamentale de la propriété ni de « légitimer la morale capitaliste ou l’appropriation illimitée de biens précédemment communs (quoique ces réflexions sur la monnaie puissent le laisser croire), mais bien plutôt de poser les fondations de sa théorie du droit de résistance, ce qui explique également pourquoi le cinquième chapitre ouvre pratiquement le Second Traité », E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », op. cit., p. 132 ; voy. également E. Fabri, « De l’appropriation à la propriété : John Locke et la fécondité d’un malentendu devenu classique », Philosophiques, 2016, vol. 43, n° 2, pp. 343‑369.

28 Ibid., p. 345.

29 Ces différents arguments de la littérature anglo-saxonne sont repris d’Éric Fabri, lui-même les ayant empruntés aux analyses de Waldron et Simmons, entre autres : J. Waldron, The Right to Private Property, Oxford/New York, Oxford University Press, 1988, pp. 184-194 ; J. A. Simmons, The Lockean Theory of Rights, Princeton, Princeton University Press, 1992, pp. 222-306, E. Fabri, « De l’appropriation à la propriété : John Locke et la fécondité d’un malentendu devenu classique », op. cit., p. 346, note de bas de page n° 5.

30 J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. par B. Gilson, Paris, Vrin, 1977, §§ 27-30 et § 40.

31 J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. par J.-F. Spitz, Paris, PUF, 1994, § 31, p. 24.

32 Ibid., § 32, p. 25.

33 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », op. cit., p. 131.

34 E. Fabri, « De l’appropriation à la propriété : John Locke et la fécondité d’un malentendu devenu classique », op. cit., pp. 353-364.

35 J. Locke, Deuxième traité du gouvernement civil, trad. B. Gilson, Paris, Vrin, 1977, p. 90.

36 Fin xviiie-début xixe, Locke était utilisé par des radicaux anglais (Spence, Ogilvie, Thelwall) « pour défendre les travailleurs pauvres et réclamer un accès commun à la terre. Il était également repris par des ouvrages plus “subversifs” de Proudhon et Marx », P. Garnsey, Penser la propriété, op. cit., p. 177.

37 Voy. J.-J. Rousseau dans son Discours de l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes (1754-55) : « Ils avaient beau dire : C’est moi qui ai bâti ce mur ; j’ai gagné ce terrain par mon travail. Qui vous a donné les alignements, leur pouvait-on répondre, et en vertu de quoi prétendez-vous être payés à nos dépens d’un travail que nous ne vous avons point imposé ? », cité par Ibid., p. 176. Il manque en effet chez Locke une justification de la première acquisition, sur laquelle Kant va se pencher.

38 Second Discours sur l’origine et les fondements de l’inégalité parmi les hommes (1754-1755). Dans son État idéal (Contrat social), Rousseau garde un système de propriété privée en place et le droit du premier occupant préservé, mais le soumet à diverses conditions : que le terrain ne soit pas déjà pris ; que ne soit détenu que ce qui est nécessaire à la subsistance ; que la terre soit travaillée.

39 « C’est une proposition synthétique a priori du droit que toute personne libre dispose d’un droit à la propriété privée. Puisqu’il s’agit d’une loi universelle, tout autre individu est placé dans l’obligation de s’abstenir d’utiliser certains objets extérieurs, et l’individu s’impose à lui-même une obligation réciproque de respecter les droits des autres sur les objets extérieurs de leur choix », P. Garnsey, Penser la propriété, op. cit., p. 199.

40 « Les récits de l’Âge d’or sont généralement pessimistes. Les hommes primitifs ont peut-être vécu un temps heureux et en harmonie avec la nature, mais ils ont été déchu de cet état privilégié, sans possibilité de retour », Ibid., p. 148.

41 J.-É.-M. Portalis, Discours de présentation au corps législatif, réédité dans Naissance du Code civil, Paris, Flammarion, 1989, p. 285.

42 Selon F. Zenati-Castaing et d’autres, la proprietas viserait la propriété au sens objectif, comme « la qualité de la chose d’être propre à quelqu’un », alors que le dominium serait son sens subjectif entendu comme « maîtrise juridique, ou synthèse des prérogatives sur la chose ». Annette Ruelle relève toutefois que la notion de dominium ne pénètre « le lexique du droit qu’à la fin du dernier siècle de la République où il qualifie techniquement le pouvoir de disposition juridique de la chose, sous l’angle de l’inaliénabilité », se référant aux choses appropriées par le pater familias, et ressortissant à la potestas, comme une forme de puissance sur les choses (en ce compris les esclaves). La proprietas apparaît de manière plus tardive chez Gaius, mais ne sera jamais généralisée, voy. E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », op. cit., p. 105 et la note de bas de page n° 18, ainsi que la p. 107.

43 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », op. cit., p. 107.

44 Ibid., p. 105.

45 Ibid., pp. 122-125.

46 Ibid., pp. 121-122.

47 Ibid., p. 125.

48 Ibid., pp. 126-127.

49 Peter Garnsey estime quant à lui que les Romains disposaient bel et bien du concept de droit de propriété, en tant que partie d’un ensemble de droits légaux positifs appartenant à un citoyen, P. Garnsey, Penser la propriété, op. cit., pp. 212 et 214.

50 Ibid., p. 274.

51 Il y a toutefois un doute si on peut l’assigner à Cicéron seul, plutôt qu’à Chrysippe et aux stoïciens.

52 T. Bénatouïl, « Les possessions du sage et le dépouillement du philosophe », Rursus-Spicae [en ligne], 3 | 2008, en ligne depuis le 15 février 2008, consulté le 10 janvier 2018, http://journals.openedition.org/rursus/213 ; voy. aussi P. Garnsey, Penser la propriété, op. cit., p. 143.

53 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », op. cit., p. 120.

54 Ibid., p. 120.

55 L. Pfister, « Propriété divisée », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des biens communs, Quadrige, Paris, PUF, 2017, p. 969 ; voy. aussi la perspective historique fournie par M. Lesné-Ferret, « La terre et l’appropriation collective : approche historique », in Centre d’études sur la coopération juridique internationale (éd.), Les modèles propriétaires au xxie siècle, Actes du colloque international organisé par le CECOJI à la Faculté de droit et des sciences sociales de l’Université de Poitiers, 10 et 11 décembre 2009 : en hommage au professeur Henri-Jacques Lucas, Paris, L.G.D.J., 2012, pp. 133-146.

56 L. Pfister, « Propriété divisée », in M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 969.

57 Ibid., p. 970.

58 Ibid.

59 Ibid., p. 971.

60 E. Fabri et A. Ruelle, « Le plus absolu des droits, entre désir idéel et idéal d’autonomie. L’invention de la propriété des anciens comparée à celle des modernes », op. cit., p. 127.

61 Ibid., p. 19.

62 M.-F. Renoux-Zagamé, Origines théologiques du concept moderne de propriété, Genève, Librairie Droz, 1987 (4e de couverture).

63 Certains passages ci-dessous sont repris de F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 135-136.

64 P. Garnsey, Penser la propriété, op. cit., p. 265.

65 Loi sur la propriété, du 6 pluviose an 12 (27 janvier 1804), Motifs, ou Discours de M. Portalis, orateur du Gouvernement, J.-B. Sirey, Recueil général des lois et des arrêts en matière civile, criminelle, commerciale et de droit public depuis l’avènement de Napoléon, Lois et décisions diverses, t. VII, 1807, p. 449.

66 G. Salord, « Propriété collective et exclusivité : proposition d’une conciliation des contraires », in Les modèles propriétaires, Actes du colloque international organisé par le CECOJI en l’honneur du professeur H.-J. Lucas, Paris, L.G.D.J., 2012, p. 193 : « l’essence du droit de propriété se trouve dans le pouvoir d’exclure, corollaire indissociable de l’absolutisme ».

67 J. de Saint-Victor, « Généalogie d’une “propriété oubliée” », in B. Parance et J. de Saint-Victor, Repenser les biens communs, Paris, CNRS, 2014, pp. 51-79.

68 Cité par Jean-Pascal Chazal, « La propriété : dogme ou instrument politique ? Ou comment la doctrine s’interdit de penser le réel », 2014-12, Rev. trim. dr. civ., p. 774.

69 M. Remond-Gouilloud, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’environnement, Paris, PUF, 1989 : « maître absolu de la nature, l’homme occidental croit avoir sur elle tous les droits, jusqu’à celui de la détruire » (4e de couverture).

70 M. Xifaras, La propriété, op. cit., p. 15.

71 Ibid., p. 19.

72 Ibid., p. 8.

73 D. Fincham, « Distinctiveness of Property and Heritage, The », Penn St. L. Rev., 2010, vol. 115, pp. 645 et sv., et en particulier p. 647, se référant aux travaux de W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 1765, repris dans D. S. Berkowitz et S. E. Thorne (dir.), 3e éd., Oxford, 1979.

74 J. Commons, The Distribution of Wealth, Londres, MacMillan & Co, 1893.

75 W. Hohfeld, « Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning », The Yale Law Journal, 1913, pp. 16-59.

76 F. Orsi, « Faisceau de droits (Bundle of Rights) », M. Cornu, F. Orsi et J. Rochfeld (eds.), Dictionnaire des biens communs, op. cit., p. 547.

77 D. Fincham, « The Distinctiveness of Property and Heritage », op. cit.

78 F. Orsi, « Faisceau de droits (Bundle of Rights) », op. cit., p. 548.

79 Th. Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, 1972.

80 M. Xifaras, La propriété, op. cit., pp. 8 et 12.

81 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 137-141.

82 Projet de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, préc., p. 126.

83 Et de préciser : « En réponse au Conseil d’État, il peut être précisé que l’ajout des “droits des tiers” n’est pas superflu : un propriétaire doit respecter non seulement les restrictions du droit objectif mais également celles des droits subjectifs. Les règles de responsabilité offrent uniquement une assise à l’obligation secondaire de dédommagement/réparation en nature en cas de violation de l’obligation primaire, mais le respect de l’obligation primaire doit s’exprimer séparément », projet de loi portant insertion du livre 3 « Les biens » dans le nouveau Code civil, préc., pp. 127-128.

84 Voy. l’étude très intéressante à ce sujet de J. Van de Voorde, « Het nieuwe goederenrecht en het milieu », T.M.R., 2020, pp. 272‑303.

85 Voy. l’article 3.57 du projet : « Les choses communes ne peuvent être appropriées dans leur globalité ; elles n’appartiennent à personne et leur usage, commun à tous, est réglé par des lois particulières. »

86 Doc. parl., Ch. repr., sess. 2019-2020, n° 0173/002, p. 5.

87 Certains passages ci-dessous sont repris de F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 145-149.

88 L’on pense aux servitudes de passage, aux clôtures, aux plantations ou encore aux jours et vues prévus dans le Code civil aux articles 686 et suivants.

89 L’usufruit impose par nature un devoir de conservation et a été qualifié d’« institution sage » en ce qu’il conduit, au-delà des conflits d’intérêts, à la conservation des choses qui en sont l’objet, M. Remond-Gouilloud, op. cit., p. 134.

90 La copropriété ne constitue toutefois pas un exemple de propriété collective dans la mesure où il s’agit d’un ensemble de droits privatifs s’exerçant sur les quotes-parts.

91 L. Millet, Contribution à l’étude des fonctions sociale et écologique du droit de propriété. Enquête sur le caractère sacré de ce droit énoncé dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, Paris, France, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 16 décembre 2015, p. 347.

92 Exposé des motifs du projet de loi sur la propriété. Titre II, Livre II, du Code civil, présenté le 26 nivôse an XII, dans J.-E.-M. Portalis, Écrits et discours juridiques et politiques, Publications du Centre de philosophie du droit, Aix-en-Provence, Éditions Presses de l’Université d’Aix-Marseille, 1988, pp. 111-127, spéc. pp. 114-115, cité par Ibid., pp. 347-348.

93 On en trouve pourtant une illustration inscrite dans le Code civil lui-même, dès 1804, à l’article 645 : « les tribunaux doivent concilier l’intérêt de l’agriculture avec le respect dû à la propriété. »

94 Cass., 6 avril 1960.

95 M. Pâques, « Propriété, privations et servitudes de droit public. Quels biens, quel équilibre, quelle compensation ? Morceaux choisis », in P. Lecocq et al., Contraintes, limitation et atteinte à la propriété, CUP, Bruxelles, Larcier, 2005, p. 133.

96 F. Zenati, « Le crépuscule de la propriété moderne. Essai de synthèse des modèles propriétaires », Centre d’études sur la coopération juridique internationale (éd.), Les modèles propriétaires au xxie siècle, op. cit., p. 235.

97 La loi du 12 janvier 1993 contenant un programme d’urgence pour une société plus solidaire, dite loi « Onkelinkx », prévoit en son article 27 l’insertion d’un article 134bis dans la Nouvelle loi communale portant que : « Sur requête motivée du président du conseil de l’aide sociale, le bourgmestre dispose à partir de la mise en demeure du propriétaire d’un droit de réquisition de tout immeuble abandonné depuis plus de six mois, afin de le mettre à la disposition de personnes sans abri. Le droit de réquisition ne peut s’exercer que dans un délai de 6 mois prenant cours à dater de l’avertissement adressé par le bourgmestre au propriétaire et moyennant un juste dédommagement [...] ». L’arrêté royal du 6 décembre 1993 réglant le droit de réquisition d’immeubles abandonnés, visé à l’article 134bis de la Nouvelle loi communale, met en exécution la loi. En pratique, cette loi n’a été appliquée qu’une seule fois, à Philippeville. Mais d’aucuns, comme la Ligue des droits humains, n’hésitent pas à faire appel à la responsabilité des bourgmestres afin de mettre en œuvre cette loi à l’égard des sans-abri, surtout à Bruxelles où la situation devient parfois critique (voy. l’article BELGA, « Droit au logement : les bourgmestres menacés de poursuites », La Libre [17 décembre 2014], en ligne : <http://www.lalibre.be/actu/belgique/droit-au-logement-les-bourgmestres-menaces-de-poursuites-5491d478357028b5e96e641c>, consulté le 29 juillet 2015).

98 Article 1er, alinéa 2, du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme ; voy. aussi la jurisprudence à cet égard, entamée par l’affaire Cour eur. dr. h., Sporrong et Lönnroth c. Suède, 23 septembre 1982.

99 L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris, F. Alcan, 1912, en ligne : <http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k935172d>, consulté le 22 juillet 2015, p. 147.

100 M. Pâques, « Propriété, privations et servitudes de droit public ; Morceaux choisis », in P. Lecocq et P. Lewalle, Contrainte, limitation et atteinte à la propriété, op. cit., p. 134.

101 P. Ricœur, Langage politique et rhétorique, Lectures 1. Autour du politique, Paris, Seuil, 1991, p. 164.

102 A. Chaigneau, « La fonction des communs en droit contemporain. Une introduction », in A. Chaigneau (éd.), Fonctions de la propriété et commun : regards comparatistes, Paris, Société de législation comparée, 2017, p. 8.

103 L. Millet, « Mieux comprendre la fonction sociale du droit de propriété : un enjeu pédagogique », op. cit., p. 71.

104 Ibid.

105 N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », in B. Winiger et al. (dir.), La propriété et ses limites/Das Eigentum und seine Grenzen : Congrès de l’Association Suisse de Philosophie du Droit et de Philosophie Sociale, 26 septembre 2015, Université de Genève/Kongress der Schweizerischen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie, 26. September 2015, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Beiheft, n° 154, Stuttgart, Franz Steiner Verlag, 2017, pp. 66 et sv.

106 Ibid., p. 67.

107 Ibid.

108 C.A., 24 mars 2004, n° 54/2004, B.3 : « le droit d’habitation est un droit d’usage d’une maison d’habitation et se présente comme un droit d’usufruit restreint ».

109 Voy. les propos de Locke à ce sujet, commentés dans la section 1, point A.

110 N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », op. cit., p. 72.

111 L. Duguit, Les transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, op. cit., p. 147.

112 Ibid., p. 150 (« il n’est pas douteux que la conception de la propriété droit subjectif disparaît pour faire place à la conception de la propriété fonction sociale », L. Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’État, Paris, Félix Alcan Éditeur, 1911, p. 154).

113 N. Bernard, Précis de droit des biens, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2014, pp. 130-131 et les références citées aux travaux de Duguit et de Josserand.

114 R. Von Ihering, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, t. III, Bologne, Forni, p. 38, cité par N. Bernard, Précis de droit des biens, op. cit., p. 131.

115 A. Comte, Système de politique positive ou Traité de sociologie instituant la religion de l’humanité, t. I, Paris, Anthropos, 1851, p. 156, cité par N. Bernard, Précis de droit des biens, op. cit., p. 131.

116 F. Ewald, L’État providence, Paris, Grasset, 1986, p. 477.

117 Voy. les nombreuses références aux Constitutions dans le monde citées par N. Bernard, Précis de droit des biens, op. cit., pp. 132-133.

118 Loi fondamentale de la République fédérale d’Allemagne du 23 mai 1949, article 14, 2.

119 Constitution de la République italienne du 27 décembre 1947, article 42, alinéa 2.

120 Constitution du Royaume d’Espagne du 27 décembre 1978, article 33, 1 et 2.

121 C.J.U.E., 13 décembre 1979, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, C-44/79, § 20.

122 N. Bernard, Repenser le droit au logement en fonction des plus démunis : un essai d’évaluation législative, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 591.

123 J. Habermas, Droit et démocratie : entre faits et normes, Paris, Gallimard, 14 janvier 1997, p. 481 : « À vrai dire, l’autonomie privée ne se ramène pas au libre arbitre opérant dans les limites définies par le droit ; elle constitue en même temps une enveloppe protectrice pour la liberté éthique de l’individu, lui permettant de poursuivre son projet existentiel [...]. »

124 J. Rawls, Théorie de la justice, Points, n° 354, Paris, Seuil, 1997, p. 92.

125 Ibid., p. 92.

126 H. Pauliat, Le droit de propriété dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État, t. I, Paris, PUF, 1994, p. 151 cité par N. Bernard, Repenser le droit au logement en fonction des plus démunis, op. cit., p. 592.

127 Ibid., p. 593.

128 Voy. Habermas en ce sens, cité par Ibid., p. 593.

129 N. Bernard, Repenser le droit au logement en fonction des plus démunis, op. cit., p. 594.

130 Ibid., p. 595.

131 N. Bernard, « Les limites de la propriété par les droits de l’homme », op. cit., p. 129.

132 Ibid., p. 129.

133 Ibid., p. 130.

134 F. Ost, D. Misonne et M.-S. de Clippele, « Propriété et biens communs », op. cit., pp. 153-167.

135 F. Ost, La nature hors la loi : l’écologie à l’épreuve du droit, Paris, La Découverte, 2003.

136 Ibid., p. 323.

137 La préservation de la plupart des ressources relevant du patrimoine mondial de l’humanité est, aujourd’hui encore, sous la juridiction des États qui les gèrent au bénéfice de la communauté internationale en vertu de la théorie du « dédoublement fonctionnel » (où l’on retrouve la dualité typique de la transpropriation) ; cf. A. Kiss, « Le droit international de l’environnement, un aspect du droit international de l’avenir », in L’avenir du droit international de l’environnement, Académie de droit international, Dordrecht, 1985, p. 483 : « La situation d’un État par rapport à un élément donné de l’environnement devra être celle d’un trustee, d’un dépositaire qui doit gérer, c’est-à-dire sauvegarder et faire fructifier en bonne foi l’objet du trust. »

138 Droits réels au profit de la biodiversité : comment le droit peut-il contribuer à la mise en œuvre des paiements pour services environnementaux ?, Paris, 2014, Mission Économie de la Biodiversité, pp. 25 et 28.

139 J. Rochfeld, « Quels modèles pour construire des “communs” ? », in B. Parance et J. de Saint-Victor (dir.), Repenser les biens communs, op. cit., p. 124 ; J. Rochfeld, « Penser autrement la propriété », op. cit., p. 365 : ici, le rapprochement est fait entre la transpropriation et la théorie des « bundles of rights », reprise notamment par Elinor Ostrom.

140 J. Rochfeld, « Quels modèles… », op. cit., p. 100.

141 X. Boiy, Le corps solidaire, Journal international de bioéthique, 2014, p. 157.

142 F. Orsi, « Réhabiliter la propriété comme bundle of rights », op. cit., p. 384.

143 Judith Rochfeld fait le même constat, à propos notamment des notions de « biens publics mondiaux » et de « patrimoine commun de l’humanité », à propos desquelles il est toujours très malaisé d’identifier le titulaire réel, et encore plus d’organiser la représentation et une gestion désintéressée en son nom – institutions qui « peinent à trouver leurs acteurs » (J. Rochfeld, « Quels modèles… », op. cit., p. 117).

144 A. Chaigneau, « Des droits individuels sur des biens d’intérêt collectif, à la recherche du commun », op. cit., p. 336.

145 Ibid.

146 La Cour de cassation estime que l’article 4, § 2, du décret flamand du 30 juin 1993, portant protection du patrimoine archéologique (actuellement remplacé par le décret du 12 juillet 2013 sur le patrimoine immobilier, notamment en ses articles 5.1.4. et 5.2.1.), ne contraint pas le propriétaire à « réaliser des fouilles archéologiques à ses frais avant d’entamer des travaux autorisés par le permis d’urbanisme » si le Gouvernement flamand n’a pas suspendu le permis de lotir ou d’urbanisme en déclarant la fouille d’utilité publique. À défaut de cette déclaration d’utilité publique, le propriétaire est uniquement contraint de déclarer la découverte du patrimoine archéologique, de conserver les biens découverts en l’état, de les protéger et de les rendre accessibles, « mais les droits qu’il puise dans le permis délivré ne sont pas réduits davantage », Cass., 23 février 2012, C.10.0574.N, CDKP, 2013, pp. 171‑179.

147 Cf. à ce sujet, un article récent du Dictionnaire comparé du droit du patrimoine culturel, Paris, CNRS Éditions, 2012.

148 C. Jongmans, note sous Liège, 13 juin 1980, Rev. trim. dr. fam., 1980, p. 407.

149 Cf. Trib. gr. inst. Paris, 9 juin 1971, G.P., 1971, II, p. 644.

150 Cf. l’article 2015 du Code civil français qui précise : « Seuls peuvent avoir la qualité de fiduciaires les établissements de crédit mentionnés au I de l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, les institutions et services énumérés à l’article L. 518-1 du même code, les entreprises d’investissement mentionnées à l’article L. 531-4 du même code ainsi que les entreprises d’assurance régies par l’article L. 310-1 du code des assurances.

Les membres de la profession d’avocat peuvent également avoir la qualité de fiduciaire. »

151 Le nouveau Code civil belge a failli adopter des règles similaires pour une fiducie financière, mais cela a finalement été abondonné lors des discussions parlementaires.

152 Cf. l’instrument des paiements pour services environnementaux (PSE) étudié dans le rapport : Droits réels au profit de la biodiversité : comment le droit peut-il contribuer à la mise en œuvre des paiements pour services environnementaux ?, Rapport d’étude, Mission économique de la biodiversité, 2014, pp. 13-21.

153 Cf. l’étude réalisée par N. Bernard, G.D. Pauw et L. Géronnez, « Coopératives de logement et Community Land Trusts », CH CRISP, novembre 2010, vol. 2073, n° 28, pp. 5‑52. Et la création du « Community Land Trust Bruxelles », dont les informations peuvent être retrouvées sur le lien suivant : « Vision & Mission | Visie & Missie », Community Land Trust Bxl, s.d., disponible sur https://communitylandtrust.wordpress.com/platform-plate-forme/vision-mission-visie-missie/, consulté le 22 juillet 2015.

154 « En un peu plus de mots | In wat meer woorden », Community Land Trust Bxl, disponible sur https://communitylandtrust.wordpress.com/about/en-un-peu-plus-de-mots/, consulté le 22 juillet 2015.

155 Le CLT bruxellois s’est développé de la manière suivante : « Deux structures forment ensemble le CLT bruxellois. La Fondation d’Utilité Publique CLT Bruxelles est propriétaire des terres où les logements CLT seront construits. L’asbl CLT Bruxelles est responsable de la gestion au quotidien du patrimoine de la fondation. La nouvelle structure est gérée par un conseil d’administration qui pour un tiers est représenté par des représentants des (futurs) habitants, un tiers par des représentants de l’utilité publique et pour un tiers par des représentants de la Région de Bruxelles-Capitale. » « Qui sommes-nous ? | Wie zijn we? », Community Land Trust Bxl, s.d., disponible sur https://communitylandtrust.wordpress.com/platform-plate-forme/qui-sommes-nous/, consulté le 29 juillet 2015.

156 « Vision & Mission | Visie & Missie », op. cit.

157 « La sélection des médicaments essentiels », Perspectives politiques de l’OMS sur les médicaments, 2002.

158 Cf. à ce sujet l’excellente thèse de D. De Beer, Brevet, santé publique et accès aux médicaments essentiels : une fin de droit ?, Bruxelles, Bruylant, 2011, notamment les pages 323-337, concernant l’historique des licences obligatoires – bien antérieures et plus élargies que celles prévues dans la Déclaration de Doha – ainsi qu’aux pages 473 et suivantes concernant les nombreux accords bilatéraux conclus au nez et à la barbe des ADPIC.

159 L’article 31 des ADPIC est, en effet, le plus long de tout l’accord et prévoit une multitude de conditions restrictives pour être appliqué, qui sont commentées de manière critique par D. De Beer, op. cit., pp. 330-331.

160 Le système des licences obligatoires existait déjà bien avant la Déclaration de Doha et visait alors principalement à lutter contre les « brevets dormants », son application n’étant pas réglementée au niveau international, car elle a toujours suscité de vives oppositions et conflits idéologiques. Pour un résumé sur les « sulfureuses licences obligatoires », cf. D. De Beer, op. cit., pp. 323-337.

161 Le Chapitre 5 de la Déclaration précitée est éloquent à cet égard, consacrant la liberté de chaque État de déterminer les circonstances pour utiliser une « licence obligatoire » : « chaque membre a le droit d’accorder des licences obligatoires et la liberté de déterminer les motifs pour lesquels de telles licences sont accordées. Chaque membre a le droit de déterminer ce qui constitue une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence ».

162 J. Rochfeld, « Quels modèles », op. cit., pp. 126-127.

163 J. Rochfeld, « Quels modèles », op. cit., pp. 126-127 ; D. De Beer, op. cit., p. 473.

164 E. Ostrom, Gouvernance des biens communs. Pour une nouvelle approche des biens communs, trad. L. Baechler, Bruxelles, De Boeck Supérieur, 2010.

165 F. Orsi, op. cit., p. 381.

166 B. Coriat, « Le retour des communs », op. cit., p. 32.

167 Il en résulte que les participants aux communs détiennent des droits inégaux, comme le souligne B. Coriat, « Le rertour des communs », op. cit., p. 34.

168 E. Ostrom, Gouvernance des biens communs, op. cit., p. 342.

Table des illustrations

Titre Figure 5 - La property selon le droit anglo-saxon
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Titre Figure 6 - Transpropriation en cas de bien commun
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