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Protéger le patrimoine culturel : à qui incombe la charge ?

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Marie-Sophie de Clippele

Titre II. La montée en charge de l’État gardien du patrimoine culturel

Chapitre 1. L’État en charge du patrimoine culturel

Texte intégral

  • 360 F. Rigaux, « Le patrimoine culturel : répartition des compétences et conflits de lois », op. cit., (...)
  • 361 Voy. la note de F. Delpérée sous Cass., 12 décembre 1968, R.C.J.B., 1970, pp. 248-268, dans laquell (...)

11035. La compétence attribuée aux pouvoirs publics (les régions, les communautés et l’État fédéral dans une moindre mesure) pour protéger le patrimoine culturel « n’est pas celle d’un propriétaire, il s’agit d’une fonction étatique de protection qui s’apparente au “domaine éminent” »360. À ce titre, ils ont l’obligation de prendre des mesures pour protéger le patrimoine ainsi que celle d’intervenir dans ce domaine afin d’assurer sa préservation, même si les biens ne leur appartiennent pas361. L’obligation de réglementer le droit du patrimoine culturel serait alors entendue comme relevant de la mission étatique de gardien, ayant sous sa tutelle l’ensemble du patrimoine culturel présent sur son territoire. Cette mission de gardien implique que l’État surveille et protège le patrimoine de manière générale, qu’il offre un bon service administratif, par exemple en donnant des autorisations dans les délais impartis, ou, qu’il engage la procédure d’exécution d’office de travaux nécessaires, se liant de la sorte financièrement.

21036. Il s’agit là d’un rôle dévolu à la puissance souveraine de l’État, qui a développé une police administrative pour intervenir en faveur du patrimoine culturel (Section 1). Par ailleurs, la « charge » d’intervention découle également de la panoplie d’obligations internationales, régionales et européennes, voire constitutionnelle, imposant à l’État de protéger le patrimoine culturel (Section 2).

Section 1. Le pouvoir d’intervention de l’État : un gardien souverain

31037. Jusqu’à présent, nous ne nous sommes pas attardés à la notion de « pouvoir d’intervention » de l’État, si ce n’est pour en rechercher son contenu. La grille historique a ainsi passé au crible la manière dont les législations interviennent dans le droit de propriété, offrant un contenu à l’intervention étatique. Pour autant, la question de la légitimité – liée à la notion de souveraineté (§ 1) – ou la question du choix de la forme (§ 2) de l’intervention juridique demeuraient encore insondées, ce que nous proposons de résoudre dès à présent. Le choix opéré par l’État d’intervenir au moyen d’une police administrative mérite d’être examiné à travers les différentes figures étatiques qui se sont développées depuis le début du xxe siècle, permettant ainsi de clarifier la « charge » de gardien de l’État (§ 3).

§ 1. La réglementation interventionniste justifiée par la souveraineté étatique

A. Le concept érodé mais toujours fondateur de la souveraineté

  • 362 H. Dumont et I. Hachez, « Repenser la souveraineté à la lumière du droit international des droits d (...)
  • 363 Voy. G. Scelle, Manuel élémentaire de droit international public, Paris, Domat-Montchrestien, 1943  (...)
  • 364 Voy. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. I, Paris, 1927, p. 546.
  • 365 Voy. M. Leroy, « Requiem pour la souveraineté, anachronisme pernicieux », Présence du droit public (...)
  • 366 Voy. F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publicatio (...)
  • 367 H. Dumont et I. Hachez, « Repenser la souveraineté à la lumière du droit international des droits d (...)

41038. Le concept de souveraineté fait frémir les juristes, n’hésitant pas à la qualifier de « notion juridique redoutable »362. Représentant pour certains un mythe363, une notion d’ordre métaphysique364, un anachronisme pernicieux365 ou encore un obstacle épistémologique366, elle serait pour d’autres « incontournable », mais seulement « à condition que l’on prenne bien la mesure des limites qui affectent aujourd’hui sa pertinence »367. Hugues Dumont et Isabelle Hachez rappellent ainsi la théorie classique de la souveraineté, distinguant la souveraineté externe d’une part, et la souveraineté interne d’autre part. Du côté externe, la souveraineté serait liée à l’indépendance de l’État en tant que sujet de droit international. Il serait de ce fait « exempt en droit de toute subordination à un autre État », tout en pouvant, au sens positif, « jouir de la liberté de faire tout ce qui est en son pouvoir, étant entendu que celui-ci ne peut être limité, toujours en droit, que par des règles auxquelles l’État consent lui-même ». Du côté interne, celui qui nous intéresse en l’occurrence, la souveraineté étatique signifierait que l’État détient le pouvoir suprême par rapport à toute autre puissance, qu’il est « en droit de prétendre détenir dans son ordre juridique à lui ». Les deux professeurs de droit constitutionnel relativisent ensuite la notion par plusieurs phénomènes, dont celui apporté par l’arrivée du constitutionnalisme consistant à réduire la souveraineté « aux prérogatives des pouvoirs constituants originaires qui ne se manifestent que de façon exceptionnelle dans la vie des États ».

  • 368 F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 78.
  • 369 Ibid., p. 79.
  • 370 Ibid., pp. 79-87.

51039. De ce concept de souveraineté de l’État découlerait celui de la souveraineté du législateur, qui disposerait en tant qu’« expression de la volonté nationale » de « la plénitude de compétence », dans la mesure où « le législateur exerce toutes les compétences que la constitution n’a pas confiées à d’autres pouvoirs »368. Au sens matériel, les lois souveraines bénéficieraient des propriétés suivantes : « rationalité, impérativité, stabilité, généralité, clarté, parcimonie, propriétés qui se trouvent elles-mêmes associées à la réalisation d’un ensemble de valeurs telles que la liberté, l’égalité et la sécurité »369. Mais François Ost et Michel van de Kerchove constatent que depuis plusieurs décennies la souveraineté bien ancrée dans l’État libéral perd sa crédibilité et se dilue progressivement tant au plan formel – par la multiplication des normes internationales au niveau externe, et, au niveau interne, par la constitutionnalisation des branches du droit, par des réformes institutionnelles et par le transfert de pouvoir du législatif à l’exécutif et, au sein de celui-ci, à l’administration – qu’au plan substantiel où le postulat de rationalité du législateur se voit de plus en plus érodé370.

  • 371 H. Dumont et I. Hachez, « Repenser la souveraineté à la lumière du droit international des droits d (...)

61040. Souverain, l’État a ainsi « le droit de décider des fondations et de l’architecture du système politique de l’État »371 ainsi que son ordonnancement juridique, notamment celui régissant les choses et les biens.

  • 372 M. Pâques et al., Domaine public, domaine privé, biens des pouvoirs publics, op. cit., p. 65.

71041. Michel Pâques met à cet égard en lumière cinq prérogatives liées à la puissance souveraine de l’État législateur s’agissant des biens et des choses, en ce compris les biens classés au patrimoine culturel372 :

  • le règlement de l’appropriation des choses et de leur transformation en biens, donnant le pouvoir de déterminer le statut de la propriété et de ses conditions de transmission ;

  • l’établissement d’obligations financières sur le revenu d’immeubles et certaines formes d’exercice du droit de propriété ou d’usage par les particuliers ;

  • le pouvoir de procéder à l’expropriation ou à la réquisition ;

  • le pouvoir d’accès et d’occupation en cas de nécessité ou de guerre ;

  • le pouvoir de limiter l’usage de biens appropriés par les personnes publiques ou privées au moyen de servitudes d’utilité publique ;

  • le pouvoir de désigner les institutions publiques et les procédures chargées d’exercer les prérogatives souveraines.

81042. Les prérogatives de souveraineté doivent être distinguées de celle de la propriété publique, qui procède d’une certaine manière de la souveraineté et à laquelle elle se trouve subordonnée (Chapitre 2).

B. La remise en cause de la légitimité du pouvoir d’intervention étatique

91043. Le législateur dispose donc du pouvoir souverain – au nom de l’exercice de la puissance publique – de réglementer la protection du patrimoine, en ce compris de limiter les droits des propriétaires privés et publics.

101044. Cependant, la puissance souveraine de l’État suffit-elle à justifier son pouvoir d’intervention à protéger le patrimoine ?

1. Le monopole étatique croissant pour protéger le patrimoine culturel

  • 373 N. Wagener, « Personnes publiques et protection du patrimoine : approche juridique », op. cit., p.  (...)
  • 374 Ibid., p. 113.

111045. Cette question soulève celle de la légitimité du pouvoir de l’État-gardien comme seul acteur de protection. La souveraineté légitimerait le monopole détenu par l’État pour gérer et identifier le patrimoine culturel. En effet, pour Noé Wagener, l’extension de la protection du patrimoine culturel révèlerait « la croissance continue des pouvoirs juridiques de l’État »373. Selon lui, « l’histoire de la protection juridique du patrimoine culturel se confond, avant toute autre chose, avec celle de la conquête progressive du monopole de l’État dans la prise des décisions relatives au patrimoine culturel ». Pour le dire simplement : « plus l’État serait en mesure d’imposer ses choix de protection, mieux le patrimoine serait protégé, de sorte que la question de la protection du patrimoine culturel se ramènerait en pratique à celle du poids de l’État »374. Cette assertion est particulièrement intéressante pour constater le monopole de protection dont jouissent actuellement les pouvoirs publics belges dans leur action patrimoniale et l’accroissement de leurs poids à travers le temps.

12Toutefois, de plus en plus de voix se font entendre, surtout ailleurs qu’en Belgique, pour prendre en considération d’autres acteurs dans la protection du patrimoine, infléchissant l’apanage étatique.

2. La carence de légitimité du monopole étatique

a) La politique du patrimoine culturel comme stratégie étatique
  • 375 Voy. la discussion quant à la notion de patrimoine amorcée dans le titre I, chapitre 1, section 1, (...)
  • 376 Z. Turhalli, « Le droit au patrimoine culturel face aux révolutions », La Revue des droits de l’hom (...)
  • 377 Ibid.

131046. Comme le note Zeynep Turhalli, et comme nous l’avons souligné dans le passage relatif à l’extension de la notion de patrimoine, ce dernier – en tant que construction sociale375 – comporte une dimension anthropologique, et non seulement un lien géographique, qui limiterait la protection au fait que si le bien se trouve sur l’espace étatique, depuis un certain temps le cas échéant, il peut faire l’objet de mesures de protection376. Le patrimoine doit également faire sens pour l’homme et pour la communauté ; il participe à l’identité et à la dignité humaine. De ce fait, certains patrimoines peuvent revêtir une importance pour une communauté déterminée – les mosquées pour les Serbes musulmans, les mausolées pour les Kurdes en Turquie, les cimetières pour les juifs polonais, etc. – qui ne sont pas pour autant reconnus par les autorités publiques, ces dernières refusant d’identifier voire de protéger ces patrimoines. Par conséquent, « loin de se limiter à un acte consensuel de conservation, la protection du patrimoine révèle donc des enjeux conflictuels »377.

  • 378 Ibid.
  • 379 Ibid., p. 3.
  • 380 Ibid.

14Il s’agit là de conflits potentiels entre l’État et une communauté déterminée, souvent une minorité, défendant un intérêt collectif à travers la reconnaissance de leur patrimoine culturel. Ces situations dénoncent un « déficit de légitimité »378 à l’encontre du monopole étatique sur l’intérêt public du patrimoine culturel. Pour certains auteurs, ce problème de légitimité pour justifier le monopole d’intérêt public de l’État serait par ailleurs « masqué par différentes stratégies : le nationalisme et les valeurs de l’identité nationale, en droit interne, l’expertise et l’élitisme, en droit international »379. Si nous ne suivons pas tout à fait la position engagée de l’auteur cité, il nous semble qu’il aborde la question de l’intervention de l’État sous un angle intéressant, celui de la légitimité. Il se base d’ailleurs sur cette critique de l’action politisée et intéressée pour la protection du patrimoine pour distinguer deux concepts de culture : « l’un, d’inspiration élitiste gouverne la production des arts, de la littérature et des autres représentations historiques, l’autre anthropologique, considère ces derniers comme un mode de vie résultant des traditions partagées par un groupe humain et constituent la base de leur identité culturelle »380.

  • 381 F. Choay, L’Allégorie du patrimoine, op. cit., pp. 73-92, et en particulier p. 88.
  • 382 E. Gellner, Nations et nationalisme, trad. fr. B. Pineau, Paris, Payot, 1989.
  • 383 E. Hobsbawm, Nations et nationalisme depuis 1780 : programme, mythe, réalité, Paris, Folio, 24 janv (...)

151047. Ainsi le patrimoine devait-il nécessairement être protégé à l’époque des États-nations car il serait l’un des meilleurs moyens de renforcer une identité nationale. Il peut « mettre en récit » cette dernière et toucher l’imaginaire collectif. Françoise Choay octroie à l’État français révolutionnaire le rôle d’instaurateur de l’identité nationale française telle que voulue par une élite381. Comme nous l’avons vu lors de l’analyse historique du premier siècle patrimonial belge, le patrimoine culturel serait en réalité un puissant outil pour affirmer, voire renforcer, le pouvoir de l’État-nation. La protection du patrimoine serait ainsi légitimée par le sentiment d’appartenance national. Plusieurs auteurs, tel que Ernest Gellner382 et Eric Hobsbawn383, lient le nationalisme de cette époque à un phénomène d’uniformisation culturelle pour forcer une perspective élitiste et bourgeoise de la culture.

  • 384 Il écrit dans ses Mémoires : « Je créai le mot pour tuer la chose », Mémoires de l’abbé Grégoire, r (...)
  • 385 Ibid.

161048. L’État aurait donc le devoir de protéger le peuple mais aussi son histoire et sa mémoire collective, gravées dans la pierre de ses monuments. L’exemple de l’abbé Grégoire, évêque constitutionnel de Blois pendant la Révolution française, est éclairant. Lors des actes fanatiques de destruction de châteaux et de peintures aristocratiques ou d’abbayes et de statues ecclésiastiques par l’armée républicaine révolutionnaire, l’abbé Grégoire est intervenu afin de faire cesser ces actions qu’il qualifia lui-même de « vandales » (inventant ainsi le terme actuel384). Dans son « Rapport sur les destructions opérées par le vandalisme et les moyens d’y remédier » présenté à la Convention du 14 fructidor, an II (septembre 1794), il « plaide pour la conservation de toutes les antiquités, si humbles soient-elles, objets de la vie quotidienne comme vestiges archéologiques »385, en posant l’argument stratégique suivant : si vous ne voulez pas retourner vers une époque féodale, gardez ces objets pour vous rappeler d’une période dans laquelle vous ne souhaitez jamais retomber.

  • 386 Z. Turhalli, « Le droit au patrimoine culturel face aux révolutions », op. cit., p. 12.

171049. La conservation du patrimoine dispose de vertus temporelles et historiques, exigeant de l’État de protéger une identité culturelle de tout un peuple, passé, présent et à venir. Mais il pourrait dessiner cette identité culturelle dans un sens qui le sert, en effaçant des pages de son histoire ou en en surjouant d’autres. Cela devient problématique lorsque des minorités culturelles n’ont pas voix au chapitre ou lorsque les multiples facettes d’une identité culturelle – qui est devenue à l’époque actuelle beaucoup plus complexe et diverse que l’identité nationale voulue par les États-nations du xixe siècle – ne sont pas entendues386.

  • 387 C. Bortolotto, « Le trouble du patrimoine culturel immatériel », in Le patrimoine culturel immatéri (...)
  • 388 C. Hottin, « Une nouvelle perception du patrimoine », in C. Hottin (coordon.), « Le patrimoine cult (...)

181050. La crise de légitimité qui s’ensuit se répercute également au niveau international, où le patrimoine a longtemps été considéré de manière universelle, cosmopolite et élitiste, à l’opposé d’une approche anthropologique décrite plus haut. Le patrimoine matériel a d’ailleurs longtemps primé le patrimoine immatériel. En effet, l’Unesco est historiquement fondée sur un « régime d’objet »387, s’appuyant sur une conception du patrimoine héritée des civilisations européennes388. Elle a longtemps privilégié la protection des monuments, des sites et autres représentations matérielles du patrimoine et n’octroyait qu’une place secondaire et indirecte au patrimoine immatériel.

  • 389 Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel, articles 1er et 2 et Orie (...)
  • 390 C. Hottin, « Une nouvelle perception du patrimoine », op. cit., p. 15.
  • 391 - Orientations, § 77, énumérant les différents critères pouvant être pris en compte en vue de recon (...)

19La Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel de 1972 a surtout été soucieuse de préserver l’aspect matériel du patrimoine et a veillé à la protection des œuvres présentant une « valeur universelle exceptionnelle »389 et permettant une « diffusion mondiale du concept de patrimoine »390. L’aspect immatériel n’a été pris en compte que depuis peu dans les Orientations, et cela de manière fort limitée391.

  • 392 Voy. Rapport final de l’Audit de la Stratégie globale et de l’initiative PACTe, pp. 25-29 (WHC-11/3 (...)
  • 393 C. Hottin, « Une nouvelle perception du patrimoine », op. cit., p. 15.

20En réalité, le principe d’universalité et d’exceptionnalité du patrimoine mondial a surtout profité aux pays occidentaux, riches en patrimoine bâti et en sites urbains. La répartition des biens inscrits témoigne encore aujourd’hui des déséquilibres à l’origine392. Si d’autres formes de patrimoine ont petit à petit été consacrées, tels que les sites naturels ou le paysage culturel, force est de constater la limitation de ce qui est reconnu par la Convention de 1972 par rapport à la variété des approches patrimoniales au plan mondial393.

  • 394 À la suite de l’affaire El condor pasa en 1970 où la célèbre chanson de Paul Simon et Art Garfunkel (...)

21Les réactions des pays non occidentaux ne se sont pas fait attendre et, dès les années 1970, les premières demandes de protection d’un patrimoine non matériel ont été émises394. L’enjeu politique dans les oppositions entre pays du Nord et du Sud était à peine caché, mais il y avait également un véritable vide patrimonial à combler.

22Il a cependant fallu attendre la Convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel de 2003 pour que cet aspect reçoive une consécration internationale. La crise d’authenticité, dénonçant la primauté des valeurs occidentales d’art et de beauté sur les autres civilisations, a également mis en lumière ce « patrimoine non représenté » des minorités ou des peuples non représentés par un État.

b) L’État destructeur de patrimoine culturel
  • 395 Pour une analyse juridique de ce phénomène, et notamment la question de savoir si la bruxellisation (...)

231051. L’État peut non seulement nier une partie du patrimoine (immatériel, religieux…) ou un patrimoine appartenant à une minorité ou à un peuple par stratégie politique, mais il peut aussi détruire ce patrimoine, par action ou par omission. Ainsi, une partie du patrimoine peut être détruite faute de mesures étatiques faisant primer l’intérêt culturel sur d’autres intérêts, économique ou urbanistique notamment. Péchant en quelque sorte par omission, l’État laisse aller le patrimoine lorsque d’autres enjeux s’imposent, effaçant les traces de ce passé à conserver. Le phénomène de « bruxellisation », selon lequel une ville est livrée aux promoteurs sans prendre garde au cadre de vie urbanistique ni patrimonial, en témoigne tristement395. La plupart des législations en patrimoine immobilier veillent à contrer ces effets de perte passive du patrimoine en consacrant le principe de « conservation intégrée », selon lequel le patrimoine devrait être pris en compte dans d’autres politiques publiques connexes. Cependant, ce principe reste parfois un vœu pieux en réalité.

241052. De manière plus radicale, l’État peut aussi activement décider de détruire ce patrimoine, voire détruire une tranche bien plus large du patrimoine culturel qui n’entre pas dans sa vision politique, idéologique ou religieuse.

251053. L’État n’est en effet pas nécessairement « du bon côté » et peut œuvrer à la perte, au pillage ou à la destruction du patrimoine ou d’un certain patrimoine. Il suffit de songer à des exemples d’États totalitaires. Les nazis n’ont-ils pas systématiquement confisqué et détruit ce qu’ils qualifiaient d’« art dégénéré », l’Entartete Kunst, c’est-à-dire l’art moderne réalisé par des juifs, des bolcheviks ou d’autres artistes modernes, pour imposer l’« art héroïque », l’art officiel qui favorisait les canons classiques de beauté ? Les régimes communistes totalitaires se sont également employés à effacer une partie de l’histoire du pays, démolissant des palais de princes russes ou des églises orthodoxes dans l’Empire soviétique ou faisant régner une véritable terreur culturelle pendant la Révolution culturelle chinoise de 1967 à 1976, rasant tout vestige capitaliste sur son passage. La destruction des bouddhas de Bamyan par les talibans en Afghanistan en 2001 constitue encore un exemple de sélection selon des critères religieux du patrimoine à protéger ou non.

26Les exemples sont multiples où l’État n’intervient pas, voire pas du tout, comme le gardien du patrimoine culturel et veille au contraire à utiliser une politique destructrice du patrimoine, ou d’une partie du patrimoine, pour imposer une vision idéologique ou religieuse à son peuple. Toute vision d’un État nécessairement « bon » gardien du patrimoine doit ainsi être soumise à la réflexion critique afin d’éviter de sombrer dans une tentative dogmatique de l’État comme seul et meilleur garant du patrimoine culturel.

§ 2. Le choix peu discuté de la forme de l’intervention étatique

271054. À côté de la question de la légitimité du pouvoir d’intervention, sa forme juridique peut également être mise sur le divan : pourquoi avoir choisi l’action administrative, contraignante et unilatérale, alors que d’autres modalités auraient été envisageables ? Poser la question serait y répondre, sauf que celle-ci n’a jamais été clairement examinée précisément.

  • 396 P. Napoli, « Police et société. La médiation symbolique du droit », Enquête. Anthropologie, histoir (...)
  • 397 Y. Gaudemet, Traité de droit administratif. Droit administratif général, t. I, Paris, L.G.D.J., 200 (...)

281055. Dès la première loi belge relative aux monuments et aux sites de 1931, le législateur belge détermine en effet le mode d’intervention, malgré certaines réticences au sein de l’hémicycle parlementaire (supra). Il opte pour une police administrative pour le patrimoine culturel, c’est-à-dire un mode particulier de production juridique, qui « ne suppose pas un contentieux – la causa dans le double sens du terme – qu’il faut trancher [mais] essaie plutôt de façonner et d’organiser la vie des hommes dans l’esprit, sans doute utopique, d’une communication universelle »396. En d’autres mots, la police administrative est de manière générale « une forme d’action de l’administration qui consiste à réglementer l’activité des particuliers en vue d’assurer le maintien de l’ordre public » ou d’autres aspects, telle la protection du patrimoine culturel, au moyen d’une police administrative spéciale cette fois397. Il aurait pu choisir d’intervenir par le simple soutien à des associations patrimoniales ou à des sociétés savantes (ce qui fut plutôt le choix aux États-Unis, cultivant une tradition d’initiative privée pour la protection du patrimoine culturel), ou à l’inverse par l’appropriation publique, partant alors de l’idée que les biens en mains publiques seraient nécessairement mieux conservés qu’en mains privées, quod non.

  • 398 Ibid., p. 312.
  • 399 Ibid., p. 311.

291056. La police administrative se trouve ainsi à mi-chemin entre ces deux autres modalités d’action, et permet de développer une action centralisée, unilatérale et contraignante ainsi qu’une action dirigée tant envers la propriété publique que la propriété privée, sans distinction, à tout le moins dans le texte légal. Selon Noé Wagener, le fait de réfléchir en termes de police plutôt que par le biais des droits de l’homme (droit fondamental de propriété et intérêt du patrimoine culturel) et « plutôt que de ramener le droit des monuments historiques à une simple contrainte s’imposant de l’extérieur – ce qui, tout en n’étant pas faux en soi, se révèle vite stérile à l’analyse », permet d’exprimer l’idée que « les propriétaires de monuments historiques, en étant soumis au contrôle de l’État tout en restant propriétaires, sont réarticulés en autant de maillons d’une politique publique, comme chargés d’une fonction à exercer sans débord, semblant presque faire resurgir la figure platonicienne de l’art de conduire le navire »398. En d’autres mots, « la charge de la conservation des monuments historiques n’est plus une affaire de l’État qui cherche à y associer le plus grand nombre possible de propriétaires, mais se trouve à présent disséminée dans une masse d’individus placés sous le contrôle d’un État qui, de transcendance brutale, mute, si l’on peut s’exprimer ainsi, en une immanence omniprésente »399. La piste suivie serait donc prometteuse pour mener à bien la mission de l’État concernant le patrimoine culturel, élargissant la force de frappe étatique dès la loi du 7 août 1931 et jusqu’à aujourd’hui.

  • 400 N. Wagener, Les prestations publiques en faveur de la protection du patrimoine culturel, op. cit., (...)

301057. Il est toutefois permis de se demander, de concert avec Noé Wagener, pourquoi ce mode d’action administratif a été privilégié, plutôt qu’un autre ? À cela, le chercheur français tente de répondre : « évidemment, on comprend qu’en présence d’un propriétaire récalcitrant, la décision d’autorité représente la seule solution pour protéger le monument historique. Mais faut-il pour autant en conclure que la protection du patrimoine culturel est inséparable de la possibilité pour l’État d’imposer ses décisions400 ? » L’auteur interroge même plus fondamentalement ce choix rarement remis en cause : « N’y a-t-il pas quelque chose de profondément idéologique derrière cette idée qu’un choix de conservation non conforme à celui de l’État est nécessairement néfaste aux monuments historiques ? » La police administrative permet en effet à l’État d’imposer une vision – sa vision – de la conservation du patrimoine en dépit d’autres qui peuvent exister au sein d’une communauté chargée de le conserver. Par ce biais unilatéral, l’État garantit ce qu’il estime la « bonne » conservation et prémunirait le patrimoine du risque de perte ou de destruction par un propriétaire malveillant. Mais pour autant le choix d’une police administrative intervenant de manière contraignante et unilatérale ne constitue pas nécessairement le seul moyen de parvenir à une « bonne » conservation du patrimoine culturel.

  • 401 Ibid., p. 313.
  • 402 Ibid.

311058. Peu d’études se sont en tout cas penchées sur la question. Cette absence s’expliquerait d’après Noé Wagener, peut-être tout simplement par le fait que « la forme même de l’intervention de l’État n’est pas considérée comme scientifiquement problématique »401. Il décèle plus précisément deux explications potentielles au désintérêt pour la question et, à la focalisation sur la propriété qui s’en déduit : d’une part, par la « prégnance d’une vision purement instrumentale du droit », qui a d’autre part part, « pour conséquence de laisser indiscutés certains préjugés juridiques traditionnels »402.

  • 403 Ibid., p. 315.

321059. Premièrement, le fait d’utiliser le droit comme s’il ne « reflétait » que les préoccupations sociales liées à la protection du patrimoine, empêcherait de ce fait une remise en question plus fondamentale et pourtant essentielle de son rôle dialectique à l’égard des faits qui la motivent. Les multiples raisons incitant le législateur permettent certes de comprendre pourquoi le législateur décide d’organiser cette protection, mais elles n’expliquent pas pourquoi il le fait « de cette manière-ci, et pas d’une autre »403. Il importe de ne pas réduire le droit à un instrument qui ne pourrait pas être interrogé quant à ses modalités ou à ses motifs.

  • 404 L. Duguit, Souveraineté et liberté, Paris, F. Alcan, 1921, réimpr. La mémoire du droit, 2002, p. 8, (...)

331060. Ensuite, certains préjugés juridiques restent ancrés dans les esprits, dont l’un des plus marquants constitue le cadre d’analyse individualiste du droit, fort présent dans l’analyse du droit du patrimoine culturel. Si l’on cherche à sonder les législations patrimoniales belges comme un « heureux rééquilibrage des termes de l’opposition entre l’intérêt général et le droit de propriété », cela supposerait « de faire sien un certain cadre d’analyse du droit, celui qui domine les débats depuis la seconde moitié du xviiie siècle ». Léon Duguit lui-même rappelle ce moment où l’« on place l’autonomie de l’individu en face de la souveraineté nationale »404, opposant le droit de propriété individuel à l’intérêt général du patrimoine culturel.

  • 405 M. Hauriou, La gestion administrative. Étude théorique de droit administratif, Paris, L. Larose, 18 (...)
  • 406 Voy. la phrase précédente de René Capitant : « ils parlent en individualistes, en libéraux considér (...)

341061. La propriété ainsi perçue comme le lieu du « maximum de résistance à l’action de la puissance publique »405, cristalliserait pour Noé Wagener une « opposition à concilier », entre liberté et souveraineté, devenant selon ses termes une « conciliation d’opposés ». De cette perspective juridique individualiste couplée à un choix de concilier deux opposés découle une attitude d’« exaltation » envers cette opposition entre propriété et État. L’affrontement entre les deux est certes réel et constitue le fil rouge critique de notre thèse, mais le statut parfois sacré accordé à la propriété dans certains courants de pensée paraît exagéré. Le droit de propriété n’est pas aussi absolu ou sacré que certains le prétendent, comme nous le démontrerons dans la troisième et dernière partie de la thèse, car « dire que le droit de propriété est sacré, c’est dire en réalité, que l’individualisme est sacré, c’est dire qu’une certaine règle de droit est sacrée », ce qui ne serait finalement que la résultante d’une certaine conception du droit406.

  • 407 N. Wagener, Les prestations publiques en faveur de la protection du patrimoine culturel, op. cit., (...)

351062. Par conséquent, le fait de soumettre le propriétaire à la loi « n’a jamais véritablement posé de problème, sinon dans une perspective jusnaturaliste pure mais marginale »407. Les législations patrimoniales portent de fait atteinte à la propriété, et l’ampleur de cette atteinte doit être mesuré à l’aune du critère de la proportionnalité – concept analysé dans le titre précédent, chapitre 3, relatif au droit à indemnité – mais ce n’est pas pour autant que le principe même de l’atteinte portée, de l’intervention en d’autres mots, doit subir de telles levées de bouclier auprès de certains défenseurs de la propriété. Il ne s’agit là que de l’exercice « normal » de la souveraineté agissant pour l’intérêt général, comme dans beaucoup d’autres domaines.

361063. Ces deux facteurs – l’absence de remise en cause des modalités et motifs du droit ainsi que des préjugés relatifs à l’opposition entre propriété individuelle et souveraineté étatique – expliquent le manque de réflexion critique quant au choix du déploiement du pouvoir étatique pour intervenir comme gardien du patrimoine. La possibilité d’exploiter d’autres instruments d’intervention étatique sera au demeurant explorée de manière prospective dans la troisième partie.

371064. La police administrative ainsi choisie et mise en place a continué à se développer à mesure de l’évolution des figures étatiques.

§ 3. Le développement d’une police administrative pour le patrimoine culturel au travers des différentes formes étatiques

  • 408 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, s.l., L.G.D.J., 1999.
  • 409 Ibid.
  • 410 Ibid.
  • 411 Ibid., p. 14.

381065. Les modalités d’action de l’État ont évolué avec le temps, remplissant un rôle plus ou moins interventionniste selon le modèle voulu. En effet, Charles-Albert Morand émet l’hypothèse qu’avec l’évolution des modalités d’action étatiques, « on assiste à l’apparition de plusieurs types d’États et qu’à chacun d’eux correspond une forme de droit particulière »408. Selon cet auteur, le changement de structure juridique radical s’est accompli par l’avènement de politiques publiques finalisées, s’intégrant dans les lois qui du coup perdent de leur clarté et de leur stabilité car elles sont empreintes de la complexité et du manque de prévisibilité d’une réalité sociale en mouvement409. Ces politiques publiques, dont celles liées à la protection du patrimoine culturel, « développées à l’origine dans le cadre de programmes économiques et sociaux, envahissent le champ du droit »410 et expliquent l’interventionnisme accru des autorités publiques : elles doivent agir pour la protection du patrimoine culturel, pour éviter les risques de perte, de dégradation ou de destruction de ce patrimoine. Le caractère finalisé de ces politiques publiques « se glisse » dans le droit jusqu’à produire une profonde mutation de ce dernier411.

  • 412 Ibid., p. 16.

391066. Ainsi, peut-on tracer, à l’aide de l’analyse de Charles-Albert Morand, cinq formes d’État couplées à cinq formes de droit412 :

Tableau 1 - Cinq formes d’État couplées à cinq formes de droit

Formes d’États

Formes de droit

État libéral

Droit moderne

État providence

Droit de l’activité des prestations

État propulsif

Droit des programmes finalisés

État réflexif

Droit des programmes relationnels

État incitateur

Droit fondé sur la persuasion et l’influence

401067. L’ouvrage de C.-A. Morand sur Le droit néo-moderne des politiques publiques étant publié en 1999, il n’a pas encore pu tenir compte d’un dernier modèle connu, celui de l’État social actif, que nous examinerons à l’aide de la thèse d’Isabelle Hachez.

  • 413 Ibid., p. 17.
  • 414 Ibid., p. 18.
  • 415 Ibid., pp. 18-19.

411068. Nous esquissons ci-dessous les idéaux-types qui ont traversé l’État belge jusqu’à aujourd’hui, en veillant à préciser que ceux-ci « ne sont qu’un reflet imparfait de la réalité », dans la mesure où il s’agit de « modalités d’action non pas exclusives, mais prévalantes à un moment donné de l’histoire »413. Par ailleurs, certaines formes de droit et d’État peuvent coexister endéans une même époque, de la même manière que des politiques publiques finalisées peuvent pénétrer « dans les secteurs classiques du droit » comme le droit pénal ou le droit civil414. Enfin, un dernier préalable intéressant pointe le pouvoir de décision des juges qui s’agrandit à mesure que l’interventionnisme étatique augmente415. C’est souvent à lui qu’il incombe d’opérer une balance entre plusieurs intérêts en présence, ces intérêts pouvant défendre des politiques publiques parfois contradictoires, comme on le perçoit dans les contentieux mêlant le droit de l’aménagement du territoire et le droit du patrimoine culturel, ou celui impliquant le droit de propriété et les politiques patrimoniales, analysés dans le titre précédent, chapitre 3.

A. L’État libéral : un droit-contrainte minimaliste

  • 416 Ibid., p. 28.

421069. Apparu dès le début du xixe siècle, le droit moderne reflète l’image de l’État de droit, se trouvant au croisement entre l’État de police et l’État démocratique. Le droit moderne est « un droit autonome, formé de règles générales et abstraites applicables de manière déductive par syllogisme juridique ; un droit hiérarchisé et organisé de manière systématique ; enfin un droit légitimé au moins en dernière instance par des institutions démocratiques »416. Nous retenons deux aspects de cette définition, intéressants dans le cadre du patrimoine culturel.

  • 417 Ibid., p. 38.

431070. Premièrement, ce droit repose sur une idée forte de contrainte et de sanction, héritée de l’État de police. Malgré les idées libérales véhiculées à l’époque, « l’État impose ses commandements de manière unilatérale »417. La conception autoritaire de ce droit-contrainte défendue par des illustres penseurs tels que Hobbes, Bentham, Hegel, Kelsen et d’autres, marquera longtemps le droit et marque encore le droit du patrimoine culturel. Le pouvoir coercitif du droit est important pour asseoir la puissance souveraine absolue de l’État, résultante d’une idéologie autoritaire pour celui-ci.

  • 418 H.L.A. Hart, Le concept de droit, 2e éd., Bruxelles, FUSL, 2005.
  • 419 Ainsi, les règles secondaires « veillent [...] à ce que des êtres humains puissent, en accomplissan (...)

44D’autres penseurs tels que H.L.A. Hart remettent en question cette vision parfois excessive d’un droit de la sanction et de la contrainte, en identifiant à côté des normes primaires – qui « prescrivent à des êtres humains d’accomplir ou de s’abstenir de certains comportements, qu’ils le veuillent ou non » 418 – des normes secondaires – non assorties de sanctions, car elles visent à l’identification, la production, la modification et la sanction des règles primaires419.

  • 420 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 40.

45Ainsi, selon le droit moderne, l’État ne pourrait conclure des contrats mais agirait uniquement par voie unilatérale et contraignante. Cependant, cette idée sera progressivement battue en brèche par la possibilité ouverte – à mesure de l’interventionnisme étatique grandissant – de contractualisation de l’action publique420. Dans le cas des règles intervenant pour le patrimoine culturel, nous avons démontré que la modalité d’action unilatérale a continué à imprégner les législations patrimoniales jusqu’à aujourd’hui.

  • 421 Ibid.
  • 422 M. Gauchet, « Benjamin Constant : l’illusion lucide du libéralisme », préface à Bejamin Constant, D (...)

461071. Deuxièmement, et en tempérament à l’idée du pouvoir de contrainte, l’action étatique libérale demeurerait « confinée » et se limiterait à défendre les actions nuisibles à la société, veillant à ne pas s’ingérer dans les libertés individuelles, « et tout particulièrement la garantie de la propriété, qui en constitue le modèle »421. Cependant, plusieurs auteurs, dont Marcel Gauchet, décrient l’idée d’un État contenu au minimum comme une illusion libérale, montrant une réalité beaucoup plus nuancée422.

47Cette idée d’État minimal se retrouve dans les premières mesures patrimoniales qui furent adoptées durant le xixe siècle, laissant la plupart des propriétaires privés, voire des propriétaires publics non locaux, peu touchés par leurs mesures. Il en alla d’ailleurs de même durant les premières décennies de la mise en œuvre de la loi du 7 août 1931.

B. L’État providence : un droit des prestations pour des usagers-clients

  • 423 Bien que Morand date « les premiers linéaments de l’État providence [...] dès la formation de l’Éta (...)
  • 424 P. Rosenvallon, La crise de l’État-providence, Paris, Seuil, 1981, p. 20, cité par Ibid.
  • 425 Ibid., p. 55.

481072. Avec l’arrivée d’un siècle nouveau, l’État providence fait progressivement son apparition423. Cette figure étatique ne se conçoit pas en totale rupture avec le modèle de l’État libéral, mais en constituerait plutôt un approfondissement, « une extension de l’État protecteur classique »424. Elle aurait toutefois souffert dès le départ d’une « connotation négative », à l’image d’une « entité tentaculaire, un nouveau Léviathan s’occupant (mal) des problèmes des hommes et les déresponsabilisant »425. Au-delà de cette perception, l’État providence signale la « délivrance par les pouvoirs publics de prestations sociales ou autres », impliquant selon certains une logique assurantielle. Le droit qui en découle reste dans l’idéologie de la puissance souveraine de l’État.

  • 426 Ibid., p. 57.

491073. À ce modèle de l’État providence correspond, en termes juridiques, le concept de l’État social, de la même manière que l’État de droit est le pendant juridique de l’État libéral. L’État social « exprime de manière synthétique l’ensemble des normes et institutions sociales reconnues dans un pays déterminé », étant également un « principe directeur de nature constitutionnelle » sur lequel les juges peuvent s’appuyer dans la recherche d’une solution aux contentieux portés devant eux426.

  • 427 Ibid.
  • 428 Projet de loi relative à la conservation des monuments et des sites, Doc. parl., Sén., sess. 1929-1 (...)

50Plusieurs principes caractérisent ce modèle d’État social, dont le plus intéressant pour notre sujet concerne le fait que « des motifs politiques peuvent justifier des restrictions aux libertés individuelles, tout particulièrement [...] à la garantie de la propriété », même si les restrictions continueront à être mesurées à l’aune de ces libertés de sorte que ces dernières restent « au centre du système »427. Aussi, nous avons vu dans les travaux parlementaires de la loi du 7 août 1931 que les mesures de protection du patrimoine ont été dès le départ attentives à « concilier l’intérêt public avec les droits des propriétaires »428 et qu’il en va de même des législations successives.

  • 429 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 58.

511074. D’autres types de normes émanant de l’État social concernent particulièrement la réglementation sociale et les droits sociaux, ainsi que les droits-créances, « qui garantissent un droit subjectif et constitutionnel à l’octroi de prestations »429. Le régime de l’État providence (ou l’État social) serait donc celui du droit régissant la fourniture de prestations, pas très éloigné du droit des services publics. Pour C.-A. Morand, le droit régissant la fourniture de prestations se caractérise par : « un droit public plus étendu, mais moins contraignant » ; « un droit mixte privé et public » ; « un droit des inégalités » ; « un droit comportant des droits subjectifs à l’octroi de prestations » et un « droit dont l’effectivité doit être évaluée ».

521075. S’agissant de l’avènement des droits-créances au niveau constitutionnel et de l’éventuelle reconnaissance de droits subjectifs qui en découlent, des objections ont été soulevées à l’encontre de cette emprise de l’État par les droits sociaux (économiques et culturels), que nous discuterons plus tard dans la partie relative à l’article 23 de la Constitution. La question que soulève Hugues Dumont dans sa thèse mérite toutefois d’être reproduite à cet égard. Ainsi se demande-t-il « comment l’État peut concilier les interventions actives et les options délibérées que supposent ce droit-créance (du droit à la culture) et cette politique de stimulation, avec la liberté-franchise des acteurs culturels à laquelle il ne saurait porter atteinte sans tomber dans une forme de culture d’État ou de totalitarisme culturel, et qui paraît le contraindre à l’abstention pure et simple.

  • 430 H. Dumont, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge. 1 : De 1831 à (...)

531076. Cette question n’est rien d’autre que celle de l’État providence en général : comment peut-il chercher à assurer le bonheur du plus grand nombre, sans porter simultanément préjudice à la liberté que l’État de droit entend garantir ? Dans un domaine aussi sensible que la culture, dans une matière aussi liée aux libertés de l’esprit chères à l’État de droit libéral, la question prend un relief tout particulier »430.

541077. Toujours selon l’auteur, la solution se trouve dans le principe de participation. Il faut veiller à associer les groupements socioculturels à l’élaboration des politiques culturelles des États. Pour savoir quelle modalité de participation privilégier, il est utile de se référer à une certaine idée de droit démocratique : la neutralité de l’État, garant de l’autonomie de l’État par rapport à la société civile. La question relative au droit à la culture est posée en liminaire des législations patrimoniales et justifie en partie son pouvoir, voire son devoir, d’intervention dans ce domaine. Nous y reviendrons à l’occasion de l’examen de l’article 23 de la Constitution et du droit au patrimoine culturel.

  • 431 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., pp. 60-61, l’auteur se référ (...)
  • 432 Beleidsnota Onroerend Erfgoed 2014-2019 ingediend door de heer Geert Bourgeois, minister-president (...)

551078. Quoi qu’il en soit, « l’avènement des services publics et des activités ressortissant à l’administration de prestation a fait sauter les barrières que le droit de l’État libéral avait mises en place pour contenir l’action étatique », cherchant en parallèle à démythifier la puissance de l’État pour le percevoir comme « une instance subordonnée assujettie au droit et mise au service des citoyens »431. L’on passe du paradigme de l’État qui commande sans négocier, à celui de l’État qui collabore avec les bénéficiaires de son action, percevant ces derniers comme des usagers du service public, des clients à satisfaire. Le Gouvernement flamand l’exprime d’ailleurs expressément dans sa note politique pour le patrimoine culturel immobilier 2014-2019432. Mais le client ne viserait, en réalité, pas tant le propriétaire que la communauté et les visiteurs du patrimoine.

  • 433 P. Rosanvallon, La crise de l’État-providence, Paris, Seuil, 1981.
  • 434 M. Gauchet, « La société d’insécurité. Les effets sociaux de l’individualisme de masse », in J. Don (...)
  • 435 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 602.

56Cette approche clientéliste n’est toutefois pas exempte de critiques, qu’essuie encore aujourd’hui le modèle providenciel de l’État. Ce modèle serait en effet en crise comme le constatent depuis de nombreuses années des auteurs comme P. Rosanvallon433 ou M. Gauchet434, révélant un « État malade »435. Il convient pour cela de réfléchir à un nouveau modèle d’État capable de surmonter les difficultés propres à l’État providence et d’offrir une nouvelle perspective d’action étatique.

C. L’État propulsif : un droit des programmes finalisés en partie piloté par l’administration

  • 436 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 71.

571079. Changeant le cap de l’interventionnisme de l’État providence marqué par les fonctions redistributives des pouvoirs publics et la délivrance de prestations qui s’en suit, l’État propulsif engage un nouveau type de pouvoir interventionniste pour l’État : il « se sert du droit pour agir sur des systèmes sociaux autonomes (économie, écologie, culture, éducation, etc.) en vue de les orienter dans un sens jugé plus conforme à l’intérêt général que le développement spontané des comportements guidés par le marché »436.

  • 437 Ibid., p. 71 où l’auteur cite les références aux notes 2 à 5.
  • 438 Le modèle keynésien de l’État défend l’idée selon laquelle l’État – en tant que régulateur et acteu (...)

58Plusieurs vocables marquent cette nouvelle figure étatique : État interventionniste pour N. Luhmann, État dirigeant pour P. Duran, État développeur pour J. Chevallier, État gestionnaire pour P. Moor ou encore État administratif pour J.-F. Thuot437. Tous visent la même réalité : l’apparition, sous l’influence de l’économiste Keynes dans le domaine de la politique économique, de politiques publiques et de programmes d’action finalisés438.

  • 439 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 602.
  • 440 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 74 (cité au singulier).

59L’entrée dans le droit des politiques publiques marque un changement bien plus radical que le passage de l’État libéral à l’État providence. Les « services publics » de l’État providence font place aux « programmes finalisés », regroupant « des mesures juridiques et non juridiques, opérant au service d’un objectif déterminé »439. Les autorités ouvrent des chantiers juridiques entiers, comme des « plans de bataille »440, à couvrir par des politiques publiques dans des domaines aussi variés que la politique en matière pénale ou familiale, ainsi que dans les politiques plus interventionnistes comme l’aménagement du territoire, l’environnement ou le patrimoine culturel.

601080. Ces programmes finalisés établissent des objectifs, mettent en place des moyens et imposent une évaluation des résultats, trois aspects analysés ci-après.

  • 441 Ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed, Doc., Parl. fl., sess. 2012-2013, séance du (...)

611081. Tout d’abord, les objectifs poursuivis par ces programmes varient dans la précision de leur contenu ainsi que dans leur portée opérationnelle. Certains objectifs sont très clairement annoncés dans la politique concernée, comme le serait le fait d’atteindre un certain quota de biens à protéger au nom du patrimoine culturel par exemple. Mais d’autres, et c’est la majorité, sont beaucoup plus vagues. Ainsi, l’annonce par le législateur flamand d’une législation patrimoniale en 2013 comprenant une multiplicité d’objectifs tous plus louables les uns que les autres (ancrer le cycle rechercher – inventorier – protéger – gérer – rendre public – maintenir/contrôler le patrimoine immobilier, au moyen des instruments pertinents ; planifier une politique stratégique, intégrée à d’autres secteurs (urbanisme, environnement, agriculture, etc.) ; financer de manière flexible et simplifiée le patrimoine pour garantir une gestion de qualité ; impliquer davantage le niveau local ; reconnaître le rôle de l’administration du Patrimoine immobilier en tant qu’ambassadeur de la politique patrimoniale par la création d’une entité unique et par la possibilité de conclure des partenariats avec les gestionnaires du patrimoine ; implémenter les conventions du Conseil de l’Europe ; renouveler la perspective de contrôle et de maintien)441 peut laisser songeur quant à la poursuite effective de ces objectifs, tout en étant conscient du fait que le législateur doit opérer un équilibre entre les différents objectifs poursuivis, parfois contradictoires, ou ressortissant de plusieurs politiques publiques.

  • 442 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., pp. 80-86.

621082. Les programmes finalisés comprennent ensuite des moyens pour atteindre l’objectif énoncé, notamment par l’élaboration de normes juridiques. Celles-ci doivent en même temps être suffisamment flexibles pour s’adapter à une réalité en constante évolution et trouver pour ce faire un savant équilibre entre un « droit détaillé et piloté par l’administration » et un « droit des principes directeurs »442.

631083. Les législations patrimoniales étudiées dès les années 1970 tentent en effet de réaliser l’objectif principal de la protection du patrimoine culturel (monuments et sites, biens culturels, etc.) et constituent en ce sens un moyen pour atteindre l’objectif poursuivi par la politique patrimoniale. Nous avons vu que les législations récentes en matière de patrimoine architectural sont de plus en plus détaillées, y compris au niveau législatif, et qu’une grande marge discrétionnaire reste aux mains de l’administration chargée d’en piloter la mise en œuvre. Cet aspect devient clair lorsque l’on regarde de plus près la profusion de directives et de circulaires administratives, voire de « cadres d’évaluation » (afwegingskaders) ou de « manuels » à usage de l’administration pour faciliter le travail de celle-ci, à tel point que ces instruments sans valeur normative prennent parfois le pas sur le texte législatif. En Flandre, l’administration du patrimoine immobilier publie à intervalles très réguliers des handleidingen à destination de l’administration principalement, mais aussi du public, pour mieux comprendre vers où cette première veut aller, et parfois au-delà de ce qui est dit dans le décret. Le Afwegingskader voor actieve landbouwbedrijven in beschermd erfgoed (2016) est éclairant à cet égard, tant il laisse la question du débiteur des obligations patrimoniales dans le cadre d’un bail à ferme (obligations du bailleur ou du locataire ?) dans l’ombre.

  • 443 Ibid., p. 81.
  • 444 Ibid.
  • 445 Ibid., p. 82.

64Nous rejoignons à cet égard une ambiguïté dénoncée par C.-A. Morand concernant le droit piloté par l’administration qui passe de l’interne à l’externe, du non-droit au droit. En effet, « les ordonnances administratives sont censées agir exclusivement dans l’ordre intérieur de l’administration, mais créent fréquemment des droits et des obligations pour les administrés »443. Ce faisant, elles quittent la sphère interne des normes administratives pour entrer dans la sphère externe et s’apparenter à des normes juridiques, disposant des effets en droit. Le risque est alors de reconnaître un pouvoir grandissant à l’administration qui pourrait « s’écarter sciemment ou non des prescriptions prévues par la loi »444 comme le démontre notre exemple pour le patrimoine immobilier en Flandre. Malgré le malaise face au statut de ces normes administratives – en principe à usage interne, ce qui devrait empêcher le juge de les appliquer dans le cadre d’un examen de légalité d’une disposition – celles-ci ne peuvent être pour autant ignorées car elles « assurent une rationalisation de l’activité administrative », tout en fournissant « une garantie contre l’arbitraire »445.

651084. Quant aux principes directeurs en droit du patrimoine culturel, élaborés pour laisser une souplesse dans l’action étatique, ceux-ci ne sont pas clairement énoncés. Il est toutefois évident qu’il s’agit d’un domaine où le législateur doit pouvoir opérer une pesée des intérêts complexe, prenant en compte des intérêts individuels du propriétaire, des intérêts collectifs du voisinage, de la région, ou du pays pour protéger le patrimoine, mais aussi des intérêts parfois contradictoires de l’urbanisme ou de l’environnement. À cet égard, des instruments d’aide à la décision pourraient être développés en droit du patrimoine culturel, en écho à ceux déjà ancrés dans le droit de l’environnement (l’étude d’incidence) ou dans le droit de l’aménagement du territoire (le rapport de synthèse). L’enquête publique constitue néanmoins un premier pas dans ce sens, même s’il reste un outil consultatif plus qu’un outil d’aide à la prise de décision pour l’administration. On entre là sur le terrain de l’évaluation législative prospective, voire de l’évaluation des actions étatiques de manière plus générale, au cœur de cette deuxième partie de la thèse.

  • 446 Ibid., p. 86.

661085. Un autre moyen – non juridique cette fois – de l’État propulsif est celui de la planification, qui « poursuit une logique finalisée d’articulation d’objectifs et de moyens »446. Il s’agit là de l’invention majeure de cette figure étatique, qui permet de concrétiser les normes finalisées, de guider l’exercice des compétences discrétionnaires des autorités et de réaliser la balance des intérêts entre les normes en jeu.

  • 447 Ibid.
  • 448 Voy. la notion de « lois expérimentales » qui sont conçues comme « un mode provisoire de direction (...)
  • 449 Ibid.

671086. Les programmes finalisés doivent enfin faire l’objet d’une évaluation de leurs effets. Pour C.-A. Morand, « [l]’évaluation est l’appréciation systématique, sur la base de méthodes scientifiques, de l’efficacité et des effets prévisibles ou réels d’une action étatique »447. Il ne convient plus seulement, comme c’est le cas pour le droit moderne, d’évaluer dans quelle mesure les « normes conditionnelles » (normes qui s’appliquent chaque fois que les conditions pour ce faire sont réalisées) sont appliquées de manière régulière sous le contrôle juridictionnel, mais de se pencher sur l’impact des programmes finalisés dans la réalité et la transformation du monde qu’ils entraînent. Il s’agit tant de l’évaluation législative que de l’évaluation d’une politique publique qui implique un regard rétroactif et prospectif. Les législations patrimoniales, contrairement à d’autres448, ne prévoient pas elles-mêmes un système d’évaluation des résultats obtenus en pratique à la suite de la loi. Les administrations élaborent en revanche des outils d’évaluations systémiques, comme le Beleidsafwegingskader ou le Evaluatierapport en Flandre. Cet élément d’évaluation signale au demeurant la temporalité dans laquelle s’inscrit l’État propulsif : loin de la pérennité du droit moderne, « les programmes finalisés sont conçus pour être réalisés progressivement et dans le temps », après une période d’essais, de tâtonnements et d’évaluation, arrive celle de la consolidation, pour se clôturer par une période de déclin et d’abrogation449.

  • 450 Ibid., pp. 91-124.

681087. Ainsi le droit découlant du modèle de l’État propulsif peut-il se concevoir comme cumulant les caractéristiques suivantes : « un droit totalitaire » ; « un droit surdéterminé » ; « un droit instrumentalisé » ; « un droit dont l’autonomie est réduite » ; « un droit gouvernemental et bureaucratique à faible densité normative » ; « un droit en quête de légitimité » ; « un droit dont la production est rationalisée » ; « un droit en miettes générant un immense besoin de coordination » et « un droit individualisé et concret »450.

691088. Le mode d’intervention de l’État propulsif avec un droit des programmes finalisés donne l’impression d’agir sur le mode autoritaire. Mais, pour C.-A. Morand, ce n’est qu’« un modèle théorique qui ne peut être pensé qu’en conjonction avec l’État réflexif, qui le relativise ».

  • 451 Ibid., pp. 73-74.
  • 452 Ibid., p. 74.

70En effet, pour reprendre la question formulée par H. Dumont concernant la réalisation d’un droit culturel, « les concepteurs de politiques publiques ont très vite compris qu’ils n’obtiendraient pas de grands résultats en agissant de manière autoritaire sur d’autres systèmes sociaux comme l’économie, la culture, la recherche »451. C’est pourquoi, « derrière le modèle apparent du droit autoritaire mis au service de la réalisation de politiques publiques se profile de manière moins visible, mais tout aussi réelle, un droit négocié aussi bien lors de sa conception que de sa mise en œuvre »452. Ce droit négocié annonce une autre figure étatique, celle de l’État réflexif.

D. L’État réflexif : un droit négocié avec les groupes d’intérêt

  • 453 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 127.
  • 454 Morand décrit quatre moyens d’action : associer les groupes d’intérêt à la formation et à la mise e (...)

711089. Pour le professeur suisse, « l’État réflexif est un État propulsif assoupli ». Il adjoint aux programmes finalisés des « programmes relationnels », axés sur les « réactions des destinataires de ses commandements », marqués par une « empathie systémique »453 et, du coup, beaucoup plus souples dans leurs objectifs, leurs moyens d’action454 ainsi que dans leur processus d’évaluation.

721090. Médiateur entre l’État et la société civile, le modèle de l’État réflexif met en place un droit négocié, dans lequel sont associés à la formation ou à la mise en œuvre de la norme ses propres destinataires.

731091. Le droit négocié poursuit une culture de concertation et de collaboration, qui existe depuis longtemps en Belgique, dans le domaine du droit du travail par exemple.

  • 455 Pour le patrimoine culturel immatériel, c’est une autre histoire, dans la mesure où celui-ci se déf (...)

741092. Il est toutefois relativement absent dans le domaine du droit du patrimoine culturel, surtout en ce qui concerne la formation des législations patrimoniales. Il est rare que le législateur se préoccupe des intérêts de certains groupes pour la protection du patrimoine matériel455, si ce n’est pour le Topstukkendecreet. L’avis du marché de l’art y avait été pris en compte lors de la rédaction du décret et un représentant de la Chambre des commerçants d’art siège dans le Conseil chargé de décider du classement d’un bien culturel. En Région wallonne, des discussions avec les propriétaires ont également été organisées pour des mesures fiscales favorables aux propriétaires (le « crédit d’impôt » en droit de succession et de donation). Pour le reste, les groupes de propriétaires privés – comme l’association royale des Demeures historiques & Jardins – ou les groupes ou associations de protection du patrimoine ne sont que rarement associés à l’élaboration du droit. Il est certes fait appel à des experts en histoire de l’art ou en patrimoine (conservateurs de musées, architectes, historiens, etc.), mais ce n’est que pour bénéficier de leur avis dans le processus d’identification du patrimoine et non dans celui touchant à la confection des règles juridiques. Il s’agit là précisément d’un point qui pourrait, à notre sens, être amélioré dans une optique plus inclusive et moins unilatérale de la politique patrimoniale (cf. infra, Partie III).

  • 456 Propos émis lors de discussions orales à l’occasion de conférences spécialisées ou de rencontres av (...)

75Concernant la mise en œuvre des législations patrimoniales, il y a lieu de nuancer le propos et de remarquer que, malgré des règles unilatérales, les autorités tentent d’adopter un mode de fonctionnement basé sur le dialogue et parfois de la négociation, entre un propriétaire privé et le fonctionnaire chargé de décider de la protection d’un bien. L’éventuelle ampleur d’une telle pratique est cependant difficile à reproduire concrètement, faute d’enquêtes ou de statistiques ; elle dépend dans tous les cas du bon vouloir de l’administration qui peut ainsi estimer qu’il est plus efficace ou qu’il est préférable de chercher à entrer en discussion avec le destinataire principal de la norme plutôt que de rester dans une logique à sens unique456.

  • 457 Voy., par exemple, le cas du Lavoir à Charbon à Beringen (Limbourg, Flandre) que le précédent minis (...)

761093. Même si nous pensons que le droit du patrimoine culturel gagnerait à entrer dans une logique plus réflexive, associant les groupes d’intérêt, nous sommes attentifs au risque de manque de transparence et d’arbitraire que cela comporte. En effet, il serait dangereux que le législateur ouvre l’oreille pour certains groupes d’intérêt militant pour la protection d’un type de patrimoine au mépris d’un autre ou militant pour une large baisse des charges pour certains propriétaires, sans accorder autant d’attention à d’autres groupes défendant des intérêts différents, parfois opposés. Il faut également éviter que le législateur sélectionne de manière inégale les groupes d’intérêts porteurs de projets plus attrayants que d’autres (protéger un patrimoine aux retombées touristiques certaines paraît plus attractif que de protéger un patrimoine plus local, moins réputé ; un raisonnement similaire peut être tenu pour la sélection d’un patrimoine dont la conservation demande un moindre budget par rapport à des biens patrimoniaux exigeant une injection de moyens financiers considérables457).

E. L’État incitateur : un droit sans contrainte

  • 458 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 159.

771094. Selon les termes de C.-A. Morand, l’État incitateur « renonce à la contrainte pour exercer une influence douce sur les comportements, un pilotage indirect de ceux-ci », recourant pour ce faire à « une panoplie de moyens lui permettant d’orienter les comportements sans édicter de normes obligatoires » tels que « la persuasion, l’information, la diffusion de connaissances »458.

  • 459 J.-F. Thouot, La fin de la représentation et les formes contemporaines de la démocratie, Montréal, (...)
  • 460 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 171.

781095. Pour lui, la montée en puissance d’actions incitatrices – comme les recommandations, les accords amiables, les principes directeurs dépourvus de force obligatoire ou les actes incitateurs des autorités administratives indépendantes – s’explique par « l’effritement de la capacité de l’État à assurer, de manière centralisée et autoritaire, la régulation sociale »459. Tout comme les lois expérimentales mentionnées dans l’État propulsif, ces actes incitatifs « permettent aux autorités d’obtenir rapidement des résultats, d’accroître la connaissance du champ réglementé, de tester le degré d’acceptation d’une réglementation. L’évaluation des résultats permettra après un certain temps aux autorités de décider si elles se satisfont des résultats obtenus ou si elles préfèrent adopter une réglementation contraignante »460.

  • 461 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit.

791096. Concernant la valeur juridique de ces actes incitatifs, Isabelle Hachez avertit que « de là à affirmer que les actes incitatifs sont, par essence, dépourvus de toute valeur juridique, il y a un pas qu’on se gardera bien de franchir en l’espèce ; les frontières du droit sont bien trop incertaines pour l’autoriser sans autre analyse »461.

  • 462 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., pp. 159-160.

80Plus largement, C.-A. Morand reste attentif à ce que l’État incitateur ne supprime pas tout caractère contraignant du droit en remplaçant les sanctions par des incitations. Pour lui, « les contraintes et les peines conservent une fonction essentielle pour réprimer les actes portant atteinte aux valeurs fondamentales d’une société et pour assurer l’efficacité des transactions. [...] il ne fait pas de doute que l’État de police a encore un bel avenir et que les pouvoirs publics ne pourront juguler ces maux en se limitant à exercer un rôle d’observateurs. Le maintien de l’ordre reste la première tâche de l’État. C’est même la première mission de politique sociale, tant il est vrai que le désordre ne profite pas aux catégories les plus faibles de la société »462.

811097. En ce qui concerne le droit du patrimoine culturel, ce dernier bénéficie d’actes incitatifs pour ce qui est des plans de gestion mis en place entre l’administration et le propriétaire par exemple, ou encore la confection d’un état sanitaire. Ces outils incitatifs veillent à guider le propriétaire dans la poursuite de la conservation du bien protégé, sans qu’ils ne lui soient imposés. De même, les leviers fiscaux constituent des mesures d’incitation précieuses en soutien à la propriété.

  • 463 Ibid., p. 176.
  • 464 Ibid., p. 179.

821098. L’État peut ainsi influencer le comportement sans adopter de nouvelles normes juridiquement contraignantes. Pour C.-A. Morand, il y aurait alors « d’un côté les actes juridiques qui créent des droits et des obligations pour les administrés et de l’autres les actes matériels qui n’en créent pas, mais qui peuvent pourtant produire des effets à leur égard »463. Parmi ces actes matériels de l’État incitateur, il y aurait ainsi les expertises de personnes partageant leurs connaissances spécialisées en la matière. Songeons aux avis des différentes Commissions des monuments et sites ou des Commission pour la protection des biens culturels, composés d’experts chargés de conseiller l’administration pour la protection d’un bien particulier. Ces avis ont un impact plus large que celui lié au seul bien concerné et pourraient ainsi disposer d’un effet juridique, dans la mesure où ils sont intégrés au processus juridique de protection. Le cas est encore plus marquant dans les expertises judiciaires, où le juge demande à ce qu’un expert se prononce par exemple sur l’authenticité d’une œuvre d’art ; son avis sera pris en compte par le juge pour constater une erreur dans le vice de consentement ou non. En d’autres mots, « ces connaissances déterminent dans une certaine mesure le contenu des normes qui en seront finalement adoptées »464.

831099. Tous ces mouvements rendent la frontière du droit plus incertaine et exigent une adaptation du critère de légalité, de plus en plus variable.

F. L’État social actif : un droit responsabilisant

  • 465 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 615.
  • 466 G. Matagne, « De l’“État social actif” à la politique belge de l’emploi », C.H. C.R.I.S.P., 2001, n(...)
  • 467 Ibid.
  • 468 Ibid.

841100. Dernier modèle en date, l’État social actif serait difficile à définir. Il serait toutefois axé autour de « deux grands principes : l’égalisation des chances et l’affirmation des devoirs »465. Ainsi, sous le versant de l’égalisation des chances, « les institutions publiques ont pour tâche de rendre accessibles aux citoyens le plus possible de moyens leur permettant de mener à bien leur conception de la vie bonne »466. Sous le versant des devoirs, « la possibilité de recevoir des aides doit être conditionnée à la disponibilité des citoyens à participer à la société, soit par une contribution productive, soit par une activité non productive mais socialement utile »467. L’État social actif oscille donc entre deux pôles : « tantôt vecteur de précarisation » pour forcer des chances égales même aux plus démunis, « tantôt porteur d’émancipation » en veillant à responsabiliser les individus face à leurs devoirs468.

  • 469 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 618.

851101. Pour Isabelle Hachez, une vision progressiste de l’État social actif amènerait à voir que ce dernier « ne constitue pas tant une manière de remettre en cause les avancées de l’État-providence, qu’une façon de repenser la notion de dignité humaine, en réinjectant une logique de responsabilité individuelle et collective dans un domaine aujourd’hui essentiellement régi par un principe de solidarité »469. Les germes d’une telle vision sont présents dans l’article 23 de la Constitution (y compris et surtout dans la notion d’« obligations correspondantes ») et le droit au patrimoine culturel qui en découle.

  • 470 N. Wagener, « Personnes publiques et protection du patrimoine : approche juridique », op. cit., p.  (...)
  • 471 Ibid.
  • 472 Ibid., p. 121.

861102. Pour ce qui est du droit au patrimoine culturel, l’on pourrait y reconnaître un mouvement récent qui tend à diffuser le pouvoir selon une logique de participation et de responsabilité partagée. En effet, « l’État se rétracte sur ses seules activités de réglementation et de police, en ce sens qu’il tend de plus en plus à se limiter à établir le cadre juridique applicable et à veiller à son bon respect »470. Pour Noé Wagener, « [s]i l’État fait de moins en moins, c’est tout simplement qu’il confie à d’autres – personnes publiques comme privées – le soin de faire »471. Si, en France, ce nouveau modèle étatique prendrait entre autres la forme d’une décentralisation accrue, accentuant une « indifférence organique » pour la protection patrimoniale, celle-ci est déjà fort présente en Belgique, État fédéral centrifuge par excellence. Gardons-nous néanmoins d’y voir un signe de délaissement de l’État, bien plus convient-il d’y déceler que l’État prend « des formes complexes, qui ne sont pas toujours cohérentes »472. Cette nouvelle figure étatique ne se limiterait par ailleurs pas à l’inclusion d’autres niveaux de pouvoir public, mais s’ouvrirait à des acteurs privés ou collectifs, tout en affirmant un pouvoir de contrôle renforcé de l’État.

  • 473 Il s’agit de la fusion de plusieurs organisations pour le patrimoine immobilier : Erfgoed Vlaandere (...)
  • 474 Voy. le rapport de Bart Caron, président de la Commission média et culture du Parlement flamand, à (...)
  • 475 Voy. les articles de presse suivants : G. Sels, « Herita laat ons erfgoed verkommeren », De Standaa (...)

87Ainsi, depuis quelques années, la Flandre poursuit l’ambition de transformer plusieurs anciennes organisations d’experts en patrimoine473 en un véritable National Trust flamand, l’association Herita, créée à l’image de sa grande sœur anglaise. Mise sur pied en 2012, et dirigée par les pouvoirs publics, Herita suscite cependant des réactions sceptiques, pour ne pas dire parfois franchement critiques, de la part de certains défenseurs du patrimoine474. L’un des aspects critiqués dénonce le manque de gestion des biens qui ont été confiés à la garde de l’association. Lors de sa création, Herita a reçu en emphytéose 14 biens, dont les châteaux de Beauvoorde et de Horst, l’abbaye de Herkenrode (Hasselt) et le palais sur le Meir (Anvers), avec la charge d’en assurer la conservation. Mais, dès 2014, l’association considérait que la restauration des sites ne faisait pas partie de ses missions principales et tentait de se défaire de certains biens, n’ayant plus les moyens de les entretenir475. Au cours de la même période, Geert Bourgeois, ancien ministre flamand du Patrimoine culturel et moteur politique derrière Herita, a veillé à l’adoption du décret flamand pour le patrimoine immobilier, ajoutant des charges considérables aux propriétaires, tout en échouant à faire de l’association publique un exemple de bonne conservation du patrimoine culturel.

88Cet exemple montre les difficultés auxquelles est confronté l’État (en l’occurrence la Région flamande) pour faire œuvre de gardien responsable du patrimoine : il se défait de sa propriété publique pour la transmettre à une association publique, dotée d’une gestion pense-t-on plus efficace, mais qui ne parvient pas à satisfaire aux besoins de conservation. Le mouvement de décharge est néanmoins intéressant et signale une volonté d’un droit plus responsabilisant et participatif, emblème de l’État social actif.

G. Conclusion : l’État gardien du patrimoine culturel : un droit unilatéral et interventionniste

  • 476 Il s’agit là au demeurant des principales vertus attachées au droit postmoderne tel que mis en avan (...)

891103. En conclusion, la puissance d’intervention de l’État a évolué au fil du temps, nuançant au fur et à mesure le régime qu’elle entend appliquer à ses actions, de manière à arriver à un droit plus souple, mais aussi plus flou et plus complexe476.

90Concernant le droit au patrimoine culturel, l’action étatique a été pensée sur plusieurs modèles, à mesure que les cultures étatiques évoluent. L’image du mille-feuille semble adéquate, mais il convient tout de même de rappeler que la couche dure demeure celle d’une police administrative, cumulant une logique unilatérale d’un État souverain dans la protection du patrimoine et une logique interventionniste d’un État veillant à la conservation de ce patrimoine.

91Ainsi, de l’État minimal, le droit du patrimoine culturel reprend une conception autoritaire de son action interventionniste, tout en rejetant au fur et à mesure le tempérament minimaliste.

92De l’État providence, les législations patrimoniales tiennent le souci de ménager un équilibre entre l’intérêt public et le droit de propriété, ainsi que d’esquisser les contours – encore très vagues et sans être coulés en moule législatif – d’un droit au patrimoine culturel sur la base de l’article 23 de la Constitution et du principe de participation pour y associer les usagers-clients du patrimoine culturel.

93De l’État propulsif, les législations puisent une volonté d’élaborer des programmes finalisés pour la protection patrimoniale en listant des objectifs précis dans leurs notes politiques par exemple, en multipliant les moyens d’action par des circulaires administratives, des manuels, des cadres d’évaluation, renforçant de ce fait le pouvoir d’intervention de l’administration du patrimoine culturel et, enfin, en évaluant de manière périodique les effets de leurs règles, modifiant au besoin celles-ci jusqu’à parfois en faire perdre leur prévisibilité pour les destinataires. L’intervention unilatérale amorcée dès les premières mesures belges de protection patrimoniale est ainsi consolidée par un appareil administratif parfois tentaculaire, éveillant presque nécessairement un contrôle juridictionnel accru, comme nous l’avons constaté avec l’extension du contentieux de l’indemnité.

94La quatrième figure, celle de l’État réflexif, elle-même un tempérament à l’État propulsif, n’a eu que peu d’impact sur le droit du patrimoine culturel, même si son droit négocié mériterait à être intégré dans les règles patrimoniales.

95L’État incitateur a en revanche produit des effets en matière patrimoniale en stimulant une politique de l’ordre de l’incitatif – surtout dans le domaine fiscal ainsi que par d’autres outils de soutien à la propriété comme les plans de gestion – plutôt que par la contrainte.

96Enfin, l’État social actif pourrait trouver quant à lui un écho timide en droit du patrimoine culturel, dessinant alors les débuts d’un droit responsabilisant différents acteurs pour la garde de celui-ci, déchargeant en partie l’État, même si ce dernier maintient un contrôle étendu. Nous y reviendrons dans la troisième partie de la thèse.

Section 2. L’obligation d’intervention de l’État : un gardien contraint

971104. Si l’État dispose d’une puissance d’intervention forte, notamment eu égard à son choix des instruments, la charge qu’il supporte est néanmoins lourde. En d’autres termes, il peut intervenir, mais souvent il doit le faire.

981105. L’État y est, d’une part, contraint par ses propres législations patrimoniales. Nous l’avons vu dans l’analyse historique, il doit veiller au respect des règles patrimoniales par l’ensemble des acteurs, sanctionnant les atteintes portées au patrimoine culturel. Pour ce faire, il doit intervenir par la force mais aussi par la libération de moyens financiers. En effet, nous avons vu que l’État doit parfois réaliser des travaux à la place du propriétaire récalcitrant, se substituant à lui pour les exécuter d’office. Même si l’autorité publique doit se faire rembourser après, le risque financier est considérable. En Région de Bruxelles-Capitale, l’autorité publique doit se tenir prête à racheter les monuments dont le propriétaire privé exige l’expropriation, héritant au surplus souvent de ruines à restaurer. En Communauté flamande et en Communauté germanophone, les autorités doivent réaliser un calcul budgétaire lorsqu’elles se lient à racheter le topstuk au prix du marché international, surtout si plusieurs demandes d’exportations sont émises la même année : impossible pour les deniers publics de toutes les refuser, l’autorité doit opérer un choix douloureux pour le patrimoine.

  • 477 Voy. le cas du château de Noisy, appartenant à la famille de Lichtervelde et situé à Houyet (provin (...)

991106. Ces charges financières expliquent parfois le refus des autorités publiques de s’engager dans le processus de protection d’un bien du patrimoine culturel, n’ayant tout simplement pas les moyens de le conserver477, même par la voie de subsides. Ainsi le Conseil d’État a-t-il accepté que la Région de Bruxelles-Capitale invoque des motifs budgétaires pour refuser de procéder à un classement, avalisant par ce fait une certaine décharge de l’autorité publique :

  • 478 C.E., arrêt n° 237.862 du 30 mars 2017, pp. 10 et 12.

« Considérant que les considérations relatives à la possibilité de développer une activité économique – ce qui est concevable même en zone de sport ou de loisir en plein air – en vue de permettre aussi la préservation du patrimoine immobilier ne sont pas dépourvues de pertinence; qu’un effet, en cas de classement, qui est un régime de protection plus contraignant que l’inscription sur la liste de sauvegarde, l’ensemble du parc risquerait, à défaut de moyens financiers suffisants, de tomber à l’abandon et de perdre son intérêt patrimonial;
Considérant que les motifs retenus pour préférer l’inscription sur la liste de sauvegarde au classement ne sont pas inadéquats ; qu’en cette branche, le moyen n’est pas fondé [;] »478.

100Le raisonnement s’arrête à mi-chemin, mais le juge en arrive en réalité à autoriser à renoncer au classement pour le remplacer par des conditions urbanistiques qui emportent des conséquences budgétaires moins lourdes. Pareilles considérations financières sont néanmoins dangereuses car elles brouillent le regard quant à la valeur patrimoniale d’un bien.

1011107. Des charges administratives générales s’imposent également à l’État qui doit veiller au bon fonctionnement du service administratif, notamment par la remise dans les délais impartis et couplé à une motivation suffisante des différents avis, permis et décisions liés à la protection du patrimoine culturel.

1021108. D’autre part, l’État ne peut échapper à sa charge d’intervention en raison d’obligations issues de sources supérieures et parfois antérieures aux législations patrimoniales. En effet, l’obligation d’agir pour la protection du patrimoine culturel découle des conventions internationales, régionales et européennes et du droit constitutionnel belge (§ 1). Ces multiples sources consacrent tantôt des règles de protection patrimoniale propres (A, B et C), tantôt elles dessinent les contours souvent encore vagues d’un droit fondamental au patrimoine culturel (D). Certaines sources plus récentes, comme la Convention de l’Unesco sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles (2005) et la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société (2005), établissent des liens entre les deux perspectives et renvoient au sein de leur texte aux droits fondamentaux ou vice versa.

  • 479 Voy. introduction de la thèse ainsi que M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le (...)

1031109. En effet, le discours des droits fondamentaux reconnaîtrait un droit au patrimoine culturel qu’il incombe à l’État de respecter, protéger et réaliser de manière individuelle et collective. Ce droit au patrimoine culturel, perçu comme un aspect du droit à la culture, voire au droit à un environnement sain, ajoute ainsi une dimension plus fondamentale à des obligations de réguler le droit du patrimoine culturel. La percolation du discours des droits fondamentaux dans le droit du patrimoine culturel expliquerait du reste en partie le changement de paradigme qui s’opère au sein du patrimoine culturel, passant de la valeur de conservation (droit des biens du patrimoine culturel) vers la valeur d’usage (droit des personnes au patrimoine culturel)479. Ainsi, sous le versant du droit à la culture, le droit au patrimoine culturel jouit d’un triptyque d’attributs, selon une nouvelle division opérée au sein des droits fondamentaux (§ 2).

1041110. Enfin, il convient d’analyser l’effectivité des charges de surveillance de l’État découlant non seulement du droit fondamental au patrimoine culturel mais aussi des législations patrimoniales (§ 3).

§ 1. Les obligations internationales, régionales, européennes et constitutionnelles chargeant l’État de protéger le patrimoine culturel

  • 480 Les précisions développées ci-dessous sont reprises de A. Bailleux, I. Hachez et S. van Drooghenbro (...)

1051111. Depuis la seconde moitié du siècle dernier, un nombre croissant de règles internationales, régionales et européennes (A) ont été adoptées pour la protection du patrimoine culturel. Le degré d’applicabilité de ces textes varie en fonction de deux critères, celui de l’immédiateté d’application et celui de l’effet direct (aussi appelée l’applicabilité directe)480.

106L’immédiateté d’application d’une convention internationale ou européenne signifie que cette dernière entre dans l’ordre juridique interne sans aucune formalité de réception, traduisant un système de monisme juridique, à l’opposé du dualisme juridique. La Belgique adopte une vision moniste, mais pas très stricte puisque l’article 167 de la Constitution prévoit que les Parlements compétents doivent adopter une loi d’assentiment pour que la convention produise des effets en droit interne et dispose ainsi d’une force obligatoire. Cette formalité ne fait pas pour autant basculer la Belgique dans un système dualiste dans la mesure où la loi d’assentiment ne fait pas perdre à la convention sa qualité de source de droit international, contrairement au système dualiste britannique par exemple.

  • 481 Il s’agit ici de l’effet direct au sens étroit, qui est privilégié en doctrine ainsi que dans le ca (...)

107Le second aspect consiste à savoir si la convention peut être appliquée directement. Cela signifie que la convention confère des droits subjectifs à ces destinataires qui peuvent l’invoquer directement devant le juge481. Pour mesurer cet effet direct, il est fait appel de manière prépondérante à des critères objectifs de précision et de clarté. Si la norme contenue dans la convention est suffisamment claire et précise (et inconditionnelle en droit de l’Union européenne), elle ne nécessite pas de mesure de transposition en droit interne et peut être appliquée directement dans l’ordre juridique national. L’effet direct constitue également un levier de contrainte à l’encontre d’un État qui ne satisferait pas à ses obligations internationales ou européennes.

1081112. Au niveau des obligations internes, la protection du patrimoine culturel a constitué une préoccupation des pouvoirs publics depuis le xixe siècle, comme relaté dans le premier titre de cette partie, mais sans consécration au sommet de la hiérarchie des normes. Il fallut attendre 1994 pour que le pouvoir constituant belge reconnaisse le droit fondamental à l’épanouissement culturel et le droit à un environnement sain, dont le droit au patrimoine culturel découlerait (B).

1091113. La question transversale à travers l’analyse des règles internationales, européennes et constitutionnelles, qui imposent des devoirs de régulation aux États consiste si la charge exigée des pouvoirs publics compétents s’est accrue dans le domaine.

A. Les conventions internationales et européennes souvent dépourvues d’effet direct en droit belge

1101114. La plupart des conventions que la Belgique a ratifiées sont dépourvues d’effet direct, obligeant la Belgique sur la scène internationale, mais sans ouvrir un droit d’action direct aux justiciables.

  • 482 Voy. l’évaluation d’Anne Mie Draye où elle confirme que : « het Vlaamse Gewest (liet) zich bij de o (...)

1111115. En effet, la majeure partie de ces conventions sont avares en mécanismes concrets de mise en œuvre et souvent peu assorties d’organes de contrôle contraignant (sauf pour l’Union européenne). Les obligations énoncées dans celles-ci ne sont pas toujours précises, mais ont néanmoins généralement exercé une certaine influence sur les législateurs belges482.

112Ainsi, sur le plan international peut-on retrouver une série de conventions, principalement élaborées sous l’égide de l’Unesco, reflétant le désir de respecter l’identité culturelle des peuples à travers son patrimoine. La Belgique a notamment ratifié :

    • 483 Loi du 10 août 1960 portant approbation des actes internationaux suivants : a) Convention pour la p (...)
    • 484 Loi du 30 septembre 2005 portant assentiment au Deuxième Protocole relatif à la Convention de La Ha (...)
    • 485 F. Casier, « Les régimes de protection en droit international humanitaire, les mesures de mise en œ (...)

    la Convention de 1954 sur la protection du patrimoine culturel en cas de conflit armé ainsi que son Protocole par une loi d’assentiment du 10 août 1960483. Le Deuxième Protocole de 1999 fut ratifié le 13 octobre 2010, après avoir recueilli l’assentiment de l’ensemble des parlements fédérés, puisque le texte touche tant une matière communautaire que régionale484. La Convention de 1954 n’a pas d’effet direct car il nécessite des mesures de transposition en droit interne485, laissant ainsi une large marge d’appréciation à l’État tout en diminuant les possibilités de le contraindre ;

    • 486 Loi du 13 mai 2003 portant assentiment à la Convention concernant les mesures à prendre pour interd (...)
    • 487 Voy. l’avis de la Section de législation du Conseil d’État, avis n° 64.733/1 du 9 janvier 2019 sur (...)

    la Convention de 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation, et le transfert de propriété illicites des biens culturels, le 31 mars 2009486. La Convention n’ayant pas d’application directe, la Belgique doit encore adopter certaines mesures législatives transposant les obligations faisant partie de la Convention, ce qui semble enfin être en cours487 ;

    • 488 Elle a été approuvée par les trois Régions et est entrée en vigueur en droit belge le 24 octobre 19 (...)
    • 489 Voy. la réponse du ministre des Affaires étrangères en 1989 à la suite de la question d’un parlemen (...)

    la Convention concernant la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel de 1972 le 24 juillet 1996488, cette ratification relativement tardive serait à nouveau liée à la répartition des compétences qui ralentit sensiblement le processus489. À nouveau, la Convention est dépourvue d’effet direct ;

    • 490 M.B., 25 octobre 2013 ; après avoir obtenu les assentiments suivants car il s’agit à nouveau d’un t (...)
    • 491 Loi du 4 avril 2014 relative à la protection du patrimoine subaquatique, M.B., 18 avril 2014.
    • 492 M.B., 14 mai 2014.

    la Convention de 2001 sur la protection du patrimoine culturel subaquatique, ratifiée par la loi du 6 juillet 2013490 et transposée par la loi du 4 avril 2014491 ainsi que l’arrêté du 25 avril 2014 relatif à la protection du patrimoine culturel subaquatique492.

  • 493 Opportunité et conséquences de la ratification par la Belgique de la Convention UNIDROIT relative a (...)
  • 494 Rapport d’information concernant l’optimisation de la coopération entre l’autorité fédérale et les (...)

1131116. La Belgique a toutefois refusé de ratifier la Convention d’Unidroit de 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés, après avoir étudié la question493. Toutefois, lors de l’élaboration de son rapport sur le vol d’œuvres d’art en juin 2018, le Sénat de Belgique encourage la ratification de cet instrument, sans néanmoins renvoyer à l’étude de 2012494, estimant qu’il s’agit d’un des instruments les plus aboutis pour mettre en œuvre une politique de restitution cohérente.

  • 495 La plupart des propos de ce paragraphe sont repris de l’article suivant : M.-S. de Clippele, « Quan (...)
  • 496 La Convention pour la sauvegarde du patrimoine architectural de l’Europe, signée à Grenade le 30 oc (...)
  • 497 La Convention pour la protection du patrimoine archéologique (dite « Convention de La Valette ») a (...)
  • 498 La Convention sur les infractions visant des biens culturels, signée le 23 juin 1985 à Delphes (dit (...)
  • 499 La Convention européenne du paysage, signée à Florence le 19 juillet 2000, ratifiée par la Belgique (...)
  • 500 La Convention-cadre sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, signée à Faro le 27 octob (...)

1141117. Au niveau du Conseil de l’Europe495, la Belgique est partie à certaines de ses conventions, qui s’attachent à chaque fois à un pan spécifique du patrimoine culturel : le patrimoine architectural496, le patrimoine archéologique497, les biens culturels mobiliers498, l’environnement culturel499, le patrimoine immatériel et le développement durable500.

  • 501 Voy. cependant l’article 4.c. de la Convention de Faro.

115Malgré leur caractère obligatoire en cas de ratification, la plupart des conventions contiennent toutefois peu d’obligations précises vis-à-vis des États membres et sont rarement assorties de mécanismes concrets de mise en œuvre ou d’organes de contrôle. En outre, l’importante question de la relation du propriétaire privé à son patrimoine culturel n’est que rarement abordée dans ces conventions501, ce qui a pour effet de diminuer leur effectivité.

1161118. Enfin, l’Union européenne ne se préoccupe que peu de la protection du patrimoine culturel, n’ayant au demeurant qu’une compétence limitée à la circulation des biens culturels dont les règles s’appliquent toutefois directement dans les ordres juridiques nationaux.

117Par le biais de sa compétence exclusive pour le marché intérieur et la circulation des marchandises, l’Union a néanmoins adopté des mesures pour protéger les biens culturels et par conséquent les extraire des principes de la libre circulation. Ainsi, l’article 36 du Traité Fondateur de l’Union européenne (TFUE) admet des exceptions à la libre circulation des marchandises en faveur des « trésors nationaux ». Partant de cette exception, la directive 2014/60/UE du 15 mai 2014 adopte des mesures pour la restitution des trésors nationaux en cas d’exportation illicite intra-européenne, mais sans effet direct car à transposer par les États membres.

  • 502 Règlement (CEE) n° 116/2009 du Conseil, du 18 décembre 2008, concernant l’exportation des biens cul (...)
  • 503 Règlement (UE) n° 2019/880 du 17 avril 2019 concernant l’introduction et l’importation de biens cul (...)

118Par le biais de la compétence exclusive de l’Union en matière douanière, celle-ci a pris des mesures particulières et d’application directe pour l’exportation de biens culturels (notion plus large que les trésors nationaux) en dehors du territoire de l’Union502, et récemment aussi pour l’importation des biens culturels503.

119Si ces mesures ont permis de réaliser certaines avancées dans le domaine patrimonial mobilier en ajoutant notamment des charges effectives aux États – les obligations sont soit directement applicables, soit après transposition mais sous la surveillance de la C.J.U.E. – pour assurer la protection des trésors nationaux ainsi que le contrôle des biens culturels en exportation, elles demeurent marginales dans le spectre général de l’Union favorisant une vision plus marchande que culturelle pour ces biens.

B. L’article 23 de la Constitution belge

1201119. Les différents textes internationaux (Unesco et Unidroit), régionaux (Conseil de l’Europe) et européens (Union européenne) relatifs au patrimoine culturel restent dans l’optique d’encadrer le droit du patrimoine culturel, via un éventail d’obligations plus ou moins précises s’imposant aux États au moyen de mécanismes plus ou moins concrets et souvent peu contrôlés.

121Une autre approche à la charge d’intervention de l’État consiste à analyser les obligations étatiques sous l’angle des droits de l’homme. L’assise des droits fondamentaux impliquerait une charge étatique d’un autre ordre, selon une répartition tripartite de respecter, protéger et réaliser le droit au patrimoine culturel. Le droit fondamental au patrimoine trouve son assise dans des conventions internationales et européennes, que nous analyserons dans le cadre des droits impartis au titulaire collectif du patrimoine culturel (infra). Mais il est également consacré dans le droit national belge et contient principalement des obligations positives, à charge de l’État.

1221120. En effet, l’article 23 de la Constitution, inséré par le constituant en 1994, énonce à l’alinéa 1er que « [c]hacun a le droit de mener une vie conforme à la dignité humaine ».

123Dans l’optique d’assurer le droit à la dignité humaine, « la loi, le décret ou la règle visée à l’article 134 garantissent, en tenant compte des obligations correspondantes, les droits économiques, sociaux et culturels, et déterminent les conditions de leur exercice », énumérant de manière non exhaustive cinq types de droits faisant partie de la famille des droits économiques, sociaux et culturels, dont le « droit à l’épanouissement culturel » et le « droit à un environnement sain ».

  • 504 Voy. à cet égard l’avis de la SLCE qui lie le droit au patrimoine culturel à la protection de l’env (...)

1241121. Ainsi, le rôle de gardien de l’État pour le patrimoine culturel a été renforcé par l’obligation d’assurer « le droit à l’épanouissement culturel et social » voire, dans une certaine mesure (pour ce qui concerne les sites par exemple), « le droit à un environnement sain » (alinéa 3, 4°)504.

  • 505 E. Jakhian, « Constitution et culture : une rencontre incertaine », En hommage à Francis Delpérée : (...)
  • 506 Avis SLCE, n° 35.689/4, Doc., Parl. Brux.-Cap., sess. 2003-2004, n° A.501/1, p. 135 ; voy. aussi : (...)
  • 507 C. Romainville, « Les collections des musées en droit domanial et le droit à la culture », op. cit.

1251122. Si certains regrettent l’absence de définition des droits culturels et de l’épanouissement culturel505, l’on peut néanmoins considérer que de ce droit découle le droit à la protection et à la promotion du patrimoine. Cela a en effet explicitement été reconnu dans plusieurs avis du Conseil d’État, dont un avis consacre le droit au patrimoine culturel immobilier, selon les termes suivants : « La question se pose de savoir si ceci n’entraînerait pas une violation de l’article 23 de la Constitution, en tant que cette disposition s’oppose à l’adoption de mesures tendant à réduire le niveau de protection des droits qu’elle reconnaît – parmi lesquels l’on peut ranger le droit à la protection et à la jouissance du patrimoine immobilier – par rapport aux garanties précédemment acquises dans l’ordonnancement juridique, sauf si une telle diminution du niveau de protection existant est raisonnablement justifiée par un motif impérieux »506. Le même raisonnement peut être élargi par analogie au patrimoine culturel mobilier507.

  • 508 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., pp. 282-283.
  • 509 Voy. C.C., arrêt n° 86/2010 du 8 juillet 2010, au point B.2.1. Les parties requérantes visent à « d (...)
  • 510 C.C., arrêt n° 86/2010 du 8 juillet 2010, B.6 : « la disposition attaquée n’a pas la portée que les (...)

1261123. Dans l’esprit du constituant, l’accessibilité du patrimoine constitue un élément important, de même que la démocratisation culturelle, de la réalisation du droit à l’épanouissement culturel508. Dans un arrêt du 8 juillet 2010, la Cour constitutionnelle a dû se pencher sur la question de savoir si une législation en matière d’urbanisme pouvait entacher la protection des monuments et des sites et par conséquent régresser en matière de protection du droit à l’épanouissement culturel contenu à l’article 23 de la Constitution509. L’intérêt de l’arrêt – rejetant finalement la demande en annulation – est qu’il appréhende les législations protectrices du patrimoine, comme constituant un prolongement de l’article 23, alinéa 3, 5°, et précisant la portée de ce dernier510.

1271124. De surcroît, le droit à l’épanouissement culturel n’épuise pas tous les « droits culturels » de l’article 23, alinéa 2, de la Constitution selon l’avis du Conseil d’État. La répartition des compétences des missions culturelles atteste également de l’existence de ces droits (supra).

  • 511 Voy. notamment et s’agissant du droit au logement, l’arrêt de la C.C., n° 62/2007 du 18 avril 2007, (...)

1281125. Ainsi les collectivités fédérées peuvent-elles porter atteinte à d’autres droits fondamentaux tels que le droit de propriété, à la suite d’un examen de proportionnalité511, afin de prendre des mesures sur les biens des collectivités publiques, des musées ou des collections privées. En effet, l’ingérence dans le droit de propriété privée est inhérente à la volonté de protéger le patrimoine, justifiant la compétence des autorités publiques à imposer des obligations aux propriétaires.

1291126. L’article 23 de la Constitution contient en son deuxième alinéa la source des obligations positives s’imposant à l’État (« la loi, le décret ou la règle visée à l’article 134 garantissent [...] les droits économiques, sociaux et culturels ») mais aussi celle des obligations s’imposant aux bénéficiaires des droits, (« en tenant compte des obligations correspondantes »), confirmant de la sorte la dimension collective attachée aux droits culturels. Les obligations positives sont nombreuses et seront commentées ci-dessous. Arrêtons-nous cependant un instant sur la notion d’obligations correspondantes.

  • 512 I. Hachez, « Les “obligations correspondantes” dans l’article 23 de la Constitution », in Facultés (...)
  • 513 Ibid., pp. 296-298.
  • 514 Ibid., pp. 299-302.
  • 515 Ibid., p. 300, reprenant les idées véhiculées par G. Matagne, De l’État social actif à la politique (...)

1301127. La notion est intéressante et Isabelle Hachez s’est penchée sur la signification de cette dernière dans sa contribution à l’ouvrage collectif La responsabilité, face cachée des droits de l’homme. Ainsi, ces obligations devraient être comprises comme des « obligations imposées par le législateur aux bénéficiaires des droits qu’il garantit, en vue de permettre à chacun de mener une vie conforme à la dignité humaine »512. Selon l’interprétation littérale du texte de l’article 23, il s’agit là d’obligations imposées par le débiteur des droits économiques, sociaux et culturels – c’est-à-dire l’État au sens large et donc le législateur – aux bénéficiaires/titulaires de ces droits : les individus ont donc des devoirs à côté des droits qui leur sont reconnus513. Ces devoirs leur sont imposés dans l’unique but de garantir à chacun une vie conforme à la dignité humaine. La conception du rôle de l’État chargé d’intervenir au travers des « obligations correspondantes » reflète le modèle de l’époque en 1994, celui de l’État providence – bien qu’il en montre en même temps les limites – et non encore le modèle de l’État social actif, même si l’on pourrait, de concert avec Isabelle Hachez, admettre que les esquisses de ce dernier modèle sont présentes en liminaire514. En effet, l’idée de l’État social actif repose sur deux grands principes : l’égalisation des chances et l’affirmation des devoirs, qui se retrouvent en quelque sorte dans l’esprit des « obligations correspondantes515.

  • 516 X. Delgrange, H. Dumont, I. Hachez et S. van Drooghenbroeck, Cours de droit constitutionnel II, par (...)

1311128. Les obligations correspondantes peuvent ainsi être analysées comme une responsabilité de nature individuelle et/ou collective incombant aux titulaires de ces droits garantis par les législateurs en vertu de l’article 23 de la Constitution. Si l’on reprend la classification des droits de l’homme en trois générations en fonction de leur nature – aujourd’hui largement remise en question au bénéfice d’une distinction en fonction de la nature des obligations incombant à l’État516 – les obligations correspondantes s’intègrent avant tout dans le discours porté par les droits de l’homme de la troisième génération.

  • 517 Pour une réflexion critique sur l’apport de ces droits qui s’inscrivent encore pour l’essentiel dan (...)
  • 518 M. Bidault, La protection internationale des droits culturels, op. cit.
  • 519 I. Hachez, « Les “obligations correspondantes” dans l’article 23 de la Constitution », in H. Dumont (...)

1321129. En effet, il serait possible d’intégrer le droit au patrimoine culturel dans les droits collectifs de la troisième génération, à côté des droits culturels de la deuxième génération517. Pour d’autres, ce serait toutefois réduire la portée de ce droit car il se limiterait aux droits des peuples à leurs patrimoines et resterait enfermé en quelque sorte dans cette dimension exclusivement collective518. Ces droits dits de solidarité – aux rangs desquels l’on compte le droit au développement, le droit à la paix, le droit de jouir du patrimoine commun de l’humanité, le droit à l’assistance humanitaire et le droit à un environnement sain – se caractérisent par leur dimension collective, tant pour les titulaires que les débiteurs, par l’indétermination de leur objet et par la faible juridicité de leurs instruments (sauf pour le droit de l’environnement)519.

  • 520 Nous reprenons les idées développées par Isabelle Hachez pour le droit à l’environnement sain, droi (...)
  • 521 F. Ost, « Le juste milieu. Pour une approche dialectique du rapport homme-nature », in Ph. Gérard, (...)
  • 522 Ibid.
  • 523 I. Hachez, « Les “obligations correspondantes”… », in Facultés universitaires Saint-Louis (éd.), La (...)

1331130. Ainsi, en tant que droit à un environnement sain ou à la jouissance du patrimoine commun de l’humanité, le droit au patrimoine culturel pourrait signifier que chacun – individu actuel mais aussi à venir, s’agissant de l’ensemble de l’humanité, y compris des générations futures – de même que les pouvoirs publics soient débiteurs de ce droit520. L’État doit alors tout mettre en œuvre pour protéger l’environnement ou le patrimoine commun de l’humanité, mais aussi pour « favoriser la collaboration des particuliers, des groupements et des entreprises à la réalisation de cet objectif »521. De la même manière, il ressort de la responsabilité de ces derniers d’aider l’État à s’acquitter de ses obligations522. En effet, l’État ne doit alors pas tant investir financièrement que mettre en place des dispositifs visant à préserver un patrimoine existant, voire à restaurer un patrimoine entamé. Ces dispositifs, s’ouvrant au collectif comme débiteur, prennent davantage la forme d’obligations que de droits et restent éloignés de la notion de droit subjectif523.

  • 524 Le droit au patrimoine culturel a été reconnu comme faisant partie des droits culturels par le Comi (...)
  • 525 Facultés universitaires Saint-Louis (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, op (...)

1341131. Pour autant, en tant que droit culturel de la deuxième génération524, le droit au patrimoine culturel aurait alors « pour objet de conférer à chacun les ressources matérielles nécessaires à la jouissance d’une vie conforme à la dignité humaine », dont le débiteur est essentiellement l’État525. L’on songe ici au droit d’accès et de participation au patrimoine et au droit à la jouissance de ce patrimoine qui impliquent des investissements de la part de l’État afin de garantir ces droits, mais pas (encore ?) de reconnaître de droits subjectifs à leurs titulaires.

1351132. Nous reviendrons sur les différentes caractéristiques du droit au patrimoine culturel dans le point suivant (§ 2, infra).

C. Remarques conclusives : le paysage juridique éclaté des sources contraignant l’État à agir pour le patrimoine culturel

1361133. De ce premier point ressort que les sources d’obligations en matière de protection du patrimoine à charge de l’État sont nombreuses. Certaines sont toutefois moins précises et concrètes, dépourvues d’effet direct, et partant moins contraignantes que d’autres. Ainsi, les conventions internationales de l’Unesco ainsi que les conventions du Conseil de l’Europe exercent certes une certaine influence sur le droit belge selon le type de patrimoine envisagé (conflit armé, trafic illicite des biens culturels, patrimoine mondial, patrimoine subaquatique, patrimoine immatériel, paysage, etc.), mais ne vont pas contraindre directement les législateurs belges dans l’adoption de leurs règles patrimoniales. L’obligation et la responsabilité étatique se situent au niveau international et n’entraînent pas de droits subjectifs à pouvoir invoquer par les justiciables belges de manière directe devant une juridiction.

137Les obligations émanant de l’Union européenne sont, quant à elles, d’application directe, en ce qui concerne la circulation des biens culturels, limitée pour les trésors nationaux et forment un cadre juridique plus contraignant que les autres sources internationales pour le droit belge.

  • 526 C. Sartori, « La restitution internationale des biens culturels : analyse de l’efficacité d’un syst (...)

138Cette multitude de sources dessinent un paysage juridique éclaté, « fragmenté », où en matière de restitution des biens culturels, Charlotte Sartori a constaté que l’efficacité du système peut s’en trouver entaché, même s’« [i]l n’y a pas lieu de s’effrayer devant les conflits normatifs inhérents au développement du droit international surtout, dans des branches aussi récentes et sensibles que la protection du patrimoine culturel »526. Ce caractère dispersé diminue quelque peu la force de contrainte qui pèse sur l’État pour agir pour le patrimoine culturel.

  • 527 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., p. 262.

1391134. En revanche, la récente reconnaissance d’un droit fondamental au patrimoine culturel – dont les conventions relatives à la protection du patrimoine culturel constituent déjà des « bases solides »527 – fait monter les enchères à un autre niveau : l’État se voit du coup plus contraint, notamment par l’article 23 de la Constitution, d’agir pour le patrimoine culturel. Veillons dès à présent à préciser l’ampleur des obligations découlant de ce droit.

§ 2. Une triple déclinaison des obligations du droit au patrimoine culturel à charge de l’État

1401135. Le droit au patrimoine culturel contient un éventail d’obligations (A) dont les autorités publiques constituent le principal débiteur (B). En effet, il n’apparaît pas si utile de se demander dans quelle mesure ce droit se situe à cheval entre les droits culturels de la deuxième génération et les droits au patrimoine commun de l’humanité et à l’environnement sain de la troisième génération, dans la mesure où la catégorisation des droits fondamentaux en trois générations s’avère remplacée actuellement par une catégorisation en fonction de la nature des obligations incombant à l’État, une triple déclinaison examinée ci-dessous. En outre, le débiteur principal demeure l’État, même s’il est possible d’y intégrer une forme plus large de collectif, sur laquelle nous reviendrons dans le cadre de notre analyse d’une responsabilité partagée du patrimoine culturel (infra).

A. Le triptyque des obligations de respecter, de protéger et de réaliser le droit au patrimoine culturel

  • 528 Voy. les travaux fondateurs incitant un changement conceptuel majeur par le philosophe Henry Shue : (...)
  • 529 M. Bidault, La protection internationale des droits culturels, Collection du Centre des droits de l (...)
  • 530 E. Bribosia et L. Hennebel (eds.), Classer les droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004 ; I. Ha (...)
  • 531 Les obligations positives de faire ou de donner disposent traditionnellement d’un effet progressif, (...)
  • 532 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, questions de fond au regard de la mise en œuvr (...)

1411136. Les obligations qui sont mises à charge principalement des pouvoirs publics peuvent être déclinées en trois parties, à l’image d’un triptyque. Cette typologie trinitaire – développée pour la première fois dans les années 1980 et affinée depuis528 – a été adoptée afin de dépolitiser « le débat par un retour à la lettre des textes et à l’exigence d’effectivité des droits »529. Celle-ci dépasse ainsi la division des droits de l’homme en fonction de leur objet en trois générations530, devenue entre-temps obsolète et fragilisant d’ailleurs le droit au patrimoine culturel, ainsi que la division des droits fondamentaux en fonction de la nature de leurs obligations positives ou négatives531. Appliquée au sein de l’ONU ou de la Cour européenne des droits de l’homme, et consolidée par l’Observation générale n° 12 du Comité des droits économiques, sociaux et culturels, la nouvelle typologie se décline sous trois niveaux : les obligations de respecter, de protéger et de réaliser, le dernier niveau étant encore subdivisé en l’obligation de faciliter et l’obligation de promouvoir532.

  • 533 Voy. les développements minutieux, dont le « noyau dur » est repris dans un tableau dans C. Romainv (...)

1421137. S’agissant du droit au patrimoine culturel, nous nous inspirerons de l’analyse très approfondie menée par Céline Romainville dans le cadre de l’identification des obligations découlant du droit à la culture533, pour le limiter à l’objet patrimonial.

1431138. Premièrement, l’obligation de respecter le droit au patrimoine culturel reste principalement dans le registre des obligations négatives de ne pas s’ingérer dans la liberté, signifiant entre autres que :

    • 534 Observation générale n° 21, Droit de participer à la vie culturelle, art. 15, § 1, a, du Pacte inte (...)
    • 535 Ibid., § 49, d).

    les autorités publiques ne peuvent pas entraver la protection du patrimoine, étant obligées de respecter « le patrimoine sous toutes ses formes, en temps de guerre comme en temps de paix, y compris en cas de catastrophe naturelle », ainsi que « le patrimoine culturel de tous les groupes et communautés »534 comme le rappellent les Conventions patrimoniales de l’Unesco ; que les autorités ne peuvent empêcher l’accès des minorités à leur patrimoine culturel (surtout immatériel)535 ;

    • 536 Voy. par exemple l’interdiction pour les musulmans serbes de reconstruire leurs mosquées détruites (...)

    que les autorités sont interdites de discriminer de manière directe ou indirecte certains patrimoines par rapport à d’autres (surtout au niveau du patrimoine immatériel, mais pourrait se concevoir dans le choix de parfois « surprotéger » des églises par rapport à d’autres édifices du culte536) ;

    • 537 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., p. 479.

    que les autorités ne peuvent « entraver l’activité des associations de défense du patrimoine [...] ou les activités commerciales visant à mettre en valeur les patrimoines »537 ni empêcher la participation de personnes morales ou privées à l’élaboration ou la mise en œuvre des politiques patrimoniales ;

  1. de manière plus large, l’État ne peut mettre en œuvre des politiques qui affectent le droit au patrimoine culturel, en limitant la participation à ce droit.

1441139. Le deuxième niveau, celui des obligations de protéger le droit au patrimoine culturel d’immixtions extérieures, impose bien plus de mesures positives à l’État. Ces obligations peuvent s’entendre comme :

  1. l’obligation d’empêcher des tiers de porter atteinte au patrimoine culturel par la prise de mesures visant à préserver les monuments, les sites ou les biens culturels contre le risque de vol, d’exportation illicite, de destruction ou de perte matérielle (supra) ; l’obligation d’empêcher que des tiers limitent l’accès au patrimoine ou à sa participation ; l’obligation de protéger le droit de participer à l’élaboration de politiques patrimoniales contre des atteintes de tiers ;

  2. l’obligation de protéger tous les patrimoines sans discrimination en adoptant des mesures pour assurer la conservation (entretien, restauration, rénovation…) du patrimoine ; l’obligation d’ouvrir de manière égale l’accès et la participation au patrimoine ; l’obligation de garantir la participation de tous à l’élaboration et la mise en œuvre des politiques patrimoniales ;

  3. l’obligation de protéger le droit au patrimoine culturel lors de délégations de service public afin de se prémunir des risques d’une « privatisation » du secteur patrimonial, ou plus largement du secteur culturel, et de continuer à offrir un accès égal à tous, malgré l’intervention d’entreprises privées (par exemple, musées privés ou entreprises privées subventionnant la restauration de monuments en échange de certains avantages).

1451140. Finalement, l’obligation de réaliser le droit au patrimoine culturel par la garantie de prestations matérielles implique des mesures positives de la part de l’État pour préserver, promouvoir et développer le patrimoine culturel. Cette obligation contient quatre éléments intéressants :

  1. l’obligation d’élaborer un cadre institutionnel adéquat par la mise en place d’institutions publiques et de mécanismes institutionnels pour soutenir le secteur privé dans la réalisation du droit au patrimoine culturel ;

  2. l’obligation de faciliter la réalisation et l’exercice du droit au patrimoine culturel par des politiques publiques pour conserver le patrimoine (classement, procédures de restauration et de défense pour le patrimoine), par des garanties d’accès et de participation au patrimoine, par des mesures de participation de tous aux décisions liées au patrimoine culturel comme la détermination de la valeur patrimoniale ;

  3. l’obligation de fournir les moyens pour réaliser le droit au patrimoine culturel par des politiques concrètes à destination des particuliers afin de les soutenir dans la conservation du patrimoine (fiscalité, subventions, etc.), par des ressources diverses (financières, matérielles ou intellectuelles) pour accéder et participer au patrimoine, par la consultation des instances participatives lors du processus de protection du patrimoine notamment au moyen d’une « législation appropriée » et des « mécanismes efficaces » (Observation générale n° 21, § 53) ;

  4. l’obligation de promouvoir le droit au patrimoine culturel par des opérations d’information, d’éducation et de sensibilisation à l’égard de tous les publics, en particulier ceux qui sont défavorisés.

B. Les débiteurs des obligations

1461141. Suivant les règles répartitrices de compétences, les communautés, les régions ou l’État fédéral sont compétents et responsables pour prendre des mesures afin de satisfaire aux obligations découlant du droit au patrimoine culturel. Ces obligations s’imposent d’ailleurs à l’ensemble des pouvoirs publics : législateurs, autorités administratives et juridictionnelles, même si certains types d’obligations ne peuvent s’adresser qu’au pouvoir législatif (pour l’élaboration d’un cadre législatif protégeant les monuments et les sites par exemple), exécutif (pour la prise de décision de protection individuelle d’un monument) ou judiciaire (pour veiller à contrôler le respect des obligations).

1471142. Dans certains cas, il est possible d’inclure des particuliers dans le rôle de débiteurs, suivant un principe de subsidiarité. Les pouvoirs publics délèguent alors la réalisation concrète de leurs obligations à des institutions et des organisations privées ou semi-publiques tels que des musées, des centres culturels, des bibliothèques, etc. La délégation ne retire toutefois en rien la responsabilité des autorités qui doivent assumer le contrôle et la mise en place des obligations liées au droit au patrimoine culturel.

  • 538 M. Marec et P. ’t Kint (dir.), Les ASBL et missions de services publics, s.l., Edipro, 2008.

1481143. Des entités ou des personnes privées ou semi-privées peuvent de ce fait participer à la construction de l’intérêt général, voire remplir certaines missions d’intérêt général, allégeant ainsi les tâches normalement imparties aux pouvoirs publics, tout en permettant de réaliser une meilleure démocratisation culturelle538. Si ces délégations s’inscrivent dans l’esprit des droits culturels, qu’elles permettent de partager, voire de mieux porter, certaines charges publiques et qu’elles concrétisent le droit au patrimoine culturel, il s’agit à nos yeux partiellement d’un mécanisme de décharge des autorités publiques de leur rôle d’assumer la mise en œuvre des obligations leur incombant en vertu de l’article 23 de la Constitution et du droit au patrimoine culturel.

  • 539 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., pp. 514-515.

1491144. Eu égard à cette configuration, il importe que les différents débiteurs d’obligations du droit au patrimoine culturel puissent concilier le principe de subsidiarité avec celui des missions de service public culturel et d’intérêt général539. De même, les autorités publiques doivent veiller à respecter la liberté d’association de ces asbl, c’est-à-dire que les associations doivent pouvoir définir en toute autonomie leur objet social, leurs actions ainsi que leurs modes d’organisation et de représentation.

  • 540 F. Belleflamme, « Les A.S.B.L. des pouvoirs publics », in P. Jadoul, B. Lombaert et F. Tulkens (dir (...)
  • 541 Pour obtenir ces subventions, il faut alors satisfaire à des exigences de légalité (la subvention n (...)

1501145. Ainsi, Céline Romainville dégage certaines bonnes pratiques pour rester dans le respect de la liberté d’association de ces asbl – dont certaines revêtent le caractère de « para-étatiques »540 – du principe de subsidiarité ainsi que du service public culturel, telle l’intégration de clauses visant la bonne exécution des obligations positives dans un contrat de concession pour certains théâtres notamment ou tel le système de subventions institutionnalisées pour des asbl agréées541.

1511146. Ce large éventail d’obligations à charge de l’État n’a de sens que dans la mesure où il est effectif, ce qui suppose que l’État peut être sanctionné en cas de non-respect.

§ 3. L’effectivité de la charge étatique

1521147. Le droit au patrimoine culturel, dont nous venons d’esquisser les contours à partir de l’article 23 de la Constitution, surtout en termes d’obligations à charge de l’État, peut-il produire des effets utiles ou demeure-t-il dans les limbes des textes internationaux et constitutionnels, voilé de pieuses intentions ? En d’autres termes, l’État subit-il réellement une charge d’intervention ou celle-ci demeure-t-elle moins lourde en pratique car peu effective ?

1531148. Il convient de distinguer deux aspects : la question de l’effectivité des charges de surveillance propres aux législations patrimoniales, d’une part, et celle de l’effectivité du droit fondamental au patrimoine culturel, d’autre part.

  • 542 Nous y reviendrons dans notre chapitre sur la responsabilité partagée du patrimoine (Partie III, Ti (...)

1541149. Concernant l’obligation de surveillance et des charges administratives et financières qui en découlent, il convient de se demander ce qui se passe dans l’hypothèse où l’État n’intervient pas, où il laisse aller le patrimoine sans exécuter d’office les travaux par exemple. En réalité, peu de moyens de pressions effectifs existent. Le principal constitue celui de la responsabilité de l’État, mais alors il faut passer par l’article 1382 du Code civil et démontrer une faute, un dommage et un lien de causalité542. Par ailleurs, il faut disposer d’un intérêt à agir, ce qui limite la possibilité d’agir de manière collective, alors qu’il y a une réelle plus-value (financière et symbolique) à faire porter une telle procédure en responsabilité par un ensemble d’acteurs défendant le patrimoine culturel. Nous y reviendrons dans le cadre des obligations du propriétaire patrimonial public et dans la troisième partie, mais des modalités alternatives telles que la responsabilité objective de l’État et une ouverture plus large à des actions collectives mériteraient d’être explorées.

  • 543 Voy. l’article 177, § 2, du CoBAT dans le projet d’ordonnance réformant le Code bruxellois de l’amé (...)
  • 544 Projet d’ordonnance réformant le Code bruxellois de l’aménagement du territoire et l’ordonnance du (...)

1551150. Un autre moyen consisterait à s’appuyer sur le principe de séparation des pouvoirs, impliquant notamment le contrôle du pouvoir législatif sur le pouvoir exécutif. Les parlementaires pourraient ainsi rappeler à l’ordre le pouvoir administratif de certains manquements, bien que des agissements des deux soient souvent liés (le choix des budgets incombe au législateur et l’exécution pratique à l’administration). Il arrive toutefois que ce contrôle soit opéré au sein de l’hémicycle parlementaire, notamment lors de l’élaboration de nouvelles législations. Récemment, dans le cadre de la réforme du CoBAT à Bruxelles, les auteurs du projet de l’ordonnance réformant le CoBAT souhaitaient supprimer le caractère conforme en première instance de l’avis de la Commission royale des monuments et des sites (CRMS), qui est actuellement donné sur les demandes portant sur des actes et travaux relatifs à un bien repris sur la liste de sauvegarde ou classé ou en cours d’inscription ou de classement543. Le Conseil d’État, dans son avis, considéra que cette suppression constituait un « un recul sensible de la protection patrimoniale », méconnaissant l’article 23 de la Constitution544. Après plusieurs débats et échanges de vues, notamment avec l’intervention en séance plénière d’un collectif citoyen « Le patrimoine, ça nous regarde », fort de 4.500 signatures, l’avis conforme a été maintenu.

1561151. Même si les moyens de contrôle demeurent faibles, presque inversement proportionnés à la lourdeur des charges étatiques, une des portes d’entrée consiste à précisément passer par le discours des droits fondamentaux. Invoquer l’article 23 de la Constitution et le droit au patrimoine culturel responsabilise l’État. Ce second aspect sera amplement développé dans la troisième partie relative à l’acteur collectif du patrimoine culturel et son droit fondamental au patrimoine culturel, entendu comme un droit d’accès au patrimoine, comprenant l’usage et la jouissance collective du patrimoine (infra). Encore faut-il s’accorder sur l’effectivité dont ce droit peut jouir, celle-ci variant en fonction des obligations de respecter, protéger et réaliser le droit au patrimoine culturel, allant de l’effet direct, à l’effet d’interprétation conforme, en passant par l’effet de standstill. Ces degrés d’effectivité seront approfondis lors de l’étude de la nature et de l’effectivité des droits découlant du droit fondamental au patrimoine culturel en faveur du collectif.

Section 3. La progressive montée en charge de l’État

1571152. En parallèle à la montée en charge du propriétaire, l’État doit lui aussi davantage s’investir dans la protection du patrimoine culturel.

158L’État belge n’intervient que très peu le premier siècle de son existence, laissant notamment le champ libre au droit canon de protéger des biens ecclésiastiques mobiliers (orgues, sacerdoces, calices…). Libéral, il garde une vision confinée de son pouvoir d’intervention, en particulier dans la propriété privée, et ne légifère pas ou très peu dans le domaine. Cette approche minimaliste imprègne encore la loi « royale » de 1931, dont le champ d’application est en pratique d’emblée concentré sur le patrimoine culturel appartenant aux pouvoirs locaux. Mais, en même temps, l’État, au début du xxe siècle, devenu plus social, affirme son pouvoir souverain d’intervenir dans le droit de propriété et choisit d’établir une police administrative unilatérale et contraignante afin de réaliser et de généraliser sa politique patrimoniale. L’instrument principal, la servitude d’utilité publique, impose ainsi des charges négatives à la propriété, sans indemnité (sauf pour les sites), mais avec l’obligation pour l’État de remplacer le propriétaire défaillant, voire de l’exproprier si le propriétaire particulier en fait la demande. La majorité des biens protégés sont toutefois en mains publiques, principalement à cause de la réticence de s’ingérer dans la propriété privée, mais peut-être aussi parce que l’on estime que l’État serait un « meilleur » propriétaire que le particulier.

1591153. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, les mentalités évoluent, en ce compris vis-à-vis du patrimoine culturel, et prônent un rôle plus poussé pour l’État gardien. La scène internationale s’intéresse à protéger les biens culturels lors de conflits armés, consciente de l’impact psychologique, culturel et social fort de la destruction du patrimoine sur les peuples. Quelques années plus tard, une nouvelle impulsion internationale jaillit des pays fraichement décolonisés, riches en biens culturels qui font l’objet de pillages et sont victimes de trafic illicite. Forte d’une nouvelle convention adoptée sous l’égide de l’Unesco, la conscience internationale pour protéger le patrimoine culturel s’élargit et incite les États à adopter des mesures en ce sens.

1601154. À la même période, le rôle de l’État augmente en Belgique, sa puissance souveraine s’accroît et se complexifie. Toujours dans la logique de la police administrative, il développe un appareil administratif à la mesure de son ambition d’agir pour le patrimoine au-delà des monuments exceptionnels, quant à eux témoins d’une vision élitiste de l’art noble et vecteur d’une identité nationale. L’État belge se fédéralise en 1970 et les nouvelles entités compétentes (communautés culturelles et à partir de 1988, régions et communautés) adoptent une politique d’intervention élargie tant au niveau de l’objet (conception étendue du patrimoine), du choix des instruments (ajout d’une liste de sauvegarde pour le patrimoine immobilier), qu’au niveau des charges imposées à la propriété (obligation de conservation négative et positive).

1611155. Le gardien du patrimoine culturel monte en puissance, mais aussi en charge. En pratique, un nombre croissant de biens est protégé ; ces biens doivent tous bénéficier du régime prévu par le législateur, y compris des mesures financières et matérielles de soutien, exigeant un investissement considérable de la part des autorités publiques. En droit, les responsabilités de l’État gardien se multiplient également sous l’impulsion de conventions internationales ou du Conseil de l’Europe, voire sous l’effet direct de certaines règles de l’Union européenne, complexifiant le paysage juridique dont l’autorité publique doit tenir compte. Par ailleurs, l’État se voit également contraint d’agir pour le patrimoine culturel à la suite de la reconnaissance progressive du droit fondamental au patrimoine culturel au niveau international et à l’article 23 de la Constitution, engendrant une triple obligation mise à sa charge. Peu effectif pour l’instant, l’apparition de ce droit au patrimoine culturel, à côté du droit du patrimoine culturel, signale l’importance de prendre en compte d’autres acteurs patrimoniaux, détenteurs de ce droit en tant que membres d’une communauté patrimoniale par exemple, et de peut-être faire sortir la protection patrimoniale du monopole étatique.

  • 545 N. Wagener, « Personnes publiques et protection du patrimoine : approche juridique », op. cit., p.  (...)

1621156. Ce d’autant plus que l’État, de plus en plus chargé, tend parfois à rendre son pouvoir plus diffus et ne parvient pas toujours à satisfaire à toutes les obligations de mise en œuvre de sa politique patrimoniale. Loin de délaisser son rôle, il brouille les cartes et fait monter sur scène d’autres acteurs : pouvoirs locaux (les Onroerenderfgoedgemeenten en constituent en exemple récent en Région flamande), personnes privées (propriétaires, mécènes…), ou encore monde associatif (l’asbl flamande Herita…) pour collaborer à la politique patrimoniale. L’État, c’est-à-dire les régions et communautés compétentes, garde toutefois le pouvoir de contrôle sur ses politiques publiques patrimoniales. Apparaîtrait ici « une forme nouvelle d’interventionnisme public »545, à explorer dans la troisième partie.

1631157. Cette analyse est également intéressante lorsque l’on se penche sur le rôle de l’État en tant que propriétaire du patrimoine, et en particulier sur la distinction entre domaine public et domaine privé.

Notes

360 F. Rigaux, « Le patrimoine culturel : répartition des compétences et conflits de lois », op. cit., p. 52.

361 Voy. la note de F. Delpérée sous Cass., 12 décembre 1968, R.C.J.B., 1970, pp. 248-268, dans laquelle il est précisé qu’une disposition accordant des pouvoirs à une autorité publique ne lui confère pas seulement des droits, mais aussi des devoirs.

362 H. Dumont et I. Hachez, « Repenser la souveraineté à la lumière du droit international des droits de l’homme », in I. Riassetto, L. Heuschling et G. Ravaran (dir.), Liber amicorum Rusen Ergeç, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2017, pp. 105‑143. Les citations dans le paragraphe ci-dessous sont reprises de cet article et la plupart, de la première page, nous ne nous y référerons que dans la mesure du nécessaire.

363 Voy. G. Scelle, Manuel élémentaire de droit international public, Paris, Domat-Montchrestien, 1943 ; G. Sperduti, « Le principe de souveraineté et le problème des rapports entre le droit international et le droit interne », Académie de droit international. Recueil des cours, t. 153, 1976, p. 371 ; Ch. Chaumont, « Recherche du contenu irréductible du concept de souveraineté internationale de l’État », Hommage d’une génération de juristes au Président Basdevant, Paris, p. 133, note 26.

364 Voy. L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, 3e éd., t. I, Paris, 1927, p. 546.

365 Voy. M. Leroy, « Requiem pour la souveraineté, anachronisme pernicieux », Présence du droit public et des droits de l’homme – Mélanges offerts à Jacques Velu, t. 1er, Bruxelles, Bruylant, 1992, pp. 91 et sv.

366 Voy. F. Ost et M. van de Kerchove, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, pp. 97-134.

367 H. Dumont et I. Hachez, « Repenser la souveraineté à la lumière du droit international des droits de l’homme », op. cit., p. 106, les références précédentes sont également reprises de l’article cité.

368 F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., p. 78.

369 Ibid., p. 79.

370 Ibid., pp. 79-87.

371 H. Dumont et I. Hachez, « Repenser la souveraineté à la lumière du droit international des droits de l’homme », op. cit., p. 107.

372 M. Pâques et al., Domaine public, domaine privé, biens des pouvoirs publics, op. cit., p. 65.

373 N. Wagener, « Personnes publiques et protection du patrimoine : approche juridique », op. cit., p. 112.

374 Ibid., p. 113.

375 Voy. la discussion quant à la notion de patrimoine amorcée dans le titre I, chapitre 1, section 1, § 1, de la présente partie.

376 Z. Turhalli, « Le droit au patrimoine culturel face aux révolutions », La Revue des droits de l’homme. Revue du Centre de recherches et d’études sur les droits fondamentaux, décembre 2014, n° 6.

377 Ibid.

378 Ibid.

379 Ibid., p. 3.

380 Ibid.

381 F. Choay, L’Allégorie du patrimoine, op. cit., pp. 73-92, et en particulier p. 88.

382 E. Gellner, Nations et nationalisme, trad. fr. B. Pineau, Paris, Payot, 1989.

383 E. Hobsbawm, Nations et nationalisme depuis 1780 : programme, mythe, réalité, Paris, Folio, 24 janvier 2001.

384 Il écrit dans ses Mémoires : « Je créai le mot pour tuer la chose », Mémoires de l’abbé Grégoire, rédigées sous l’Empire, 346 p. Le dictionnaire Universalis nuance cependant : « C’est à l’abbé Grégoire que l’on attribue généralement l’invention du terme de vandalisme, qui semble cependant plus ancien, puisque dès 1663 un auteur anglais qualifie de vandales “des ignorants destructeurs de toute beauté” », Universalis, « VANDALISME », Encyclopædia Universalis, s.d., disponible sur http://www.universalis.fr/encyclopedie/vandalisme/, consulté le 3 avril 2017.

385 Ibid.

386 Z. Turhalli, « Le droit au patrimoine culturel face aux révolutions », op. cit., p. 12.

387 C. Bortolotto, « Le trouble du patrimoine culturel immatériel », in Le patrimoine culturel immatériel. Enjeux d’une nouvelle catégorie, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2011, p. 21.

388 C. Hottin, « Une nouvelle perception du patrimoine », in C. Hottin (coordon.), « Le patrimoine culturel immatériel », Culture et Recherche, nos 116-117, printemps-été 2008, p. 15.

389 Convention pour la protection du patrimoine mondial, culturel et naturel, articles 1er et 2 et Orientations, § 49, dans leur dernière version (2011) : « La valeur universelle exceptionnelle signifie une importance culturelle et/ou naturelle tellement exceptionnelle qu’elle transcende les frontières nationales et qu’elle présente le même caractère inestimable pour les générations actuelles et futures de l’ensemble de l’humanité. À ce titre, la protection permanente de ce patrimoine est de la plus haute importance pour la communauté internationale toute entière. Le Comité définit les critères pour l’inscription des biens sur la Liste du patrimoine mondial. » Toutefois, la notion de « valeur universelle exceptionnelle », clé de voûte de la Convention de 1972, suscite des divergences d’interprétation qui ont été remarquées dans le Rapport final de l’Audit de la Stratégie globale et de l’initiative PACTe (WHC-11/35.COM/INF.9A) relatives notamment à la variation dans l’espace et dans le temps (pp. 8-10 et 14-16 du Rapport).

390 C. Hottin, « Une nouvelle perception du patrimoine », op. cit., p. 15.

391 - Orientations, § 77, énumérant les différents critères pouvant être pris en compte en vue de reconnaître la valeur universelle exceptionnelle : le critère (iii) parle de la valeur de témoignage d’une culture, le critère (v) concerne le rapport de l’homme à son environnement et surtout le critère (vi) se rapporte aux traditions vivantes, aux idées, aux croyances et aux œuvres artistiques et littéraires. Au-delà de ces critères, le patrimoine immatériel repose sur une tout autre logique que celle de l’exceptionnalité du patrimoine mondial, en cherchant à représenter les différentes pratiques culturelles sans hiérarchie de valeur.

- Certains auteurs décèlent dans les Orientations la reconnaissance de « valeurs immatérielles associées », J. Blake, « UNESCO’s 2003 Convention on Intangible Cultural Heritage. The implications of community involvement in “safeguarding” », in L. Smith et N. Akagawa, Intangible Heritage, Routledge, Abingdon, 2009, p. 45.

392 Voy. Rapport final de l’Audit de la Stratégie globale et de l’initiative PACTe, pp. 25-29 (WHC-11/35.COM/INF.9A), et l’Annexe I (p. 68).

393 C. Hottin, « Une nouvelle perception du patrimoine », op. cit., p. 15.

394 À la suite de l’affaire El condor pasa en 1970 où la célèbre chanson de Paul Simon et Art Garfunkel fut perçue comme une exploitation illégitime de la musique indigène des Andes par les pays des Andes, le ministre des Affaires étrangères et de la Religion de la République de Bolivie adressa une lettre au directeur général de l’Unesco constatant « l’exportation clandestine des plus intensives » des formes d’expression telles que la musique ou la danse et demandant trois nouvelles mesures dont une d’entre elles visait à la signature d’une nouvelle convention « pour réguler dans tous ses aspects la préservation, la promotion et la diffusion du folklore » assortie d’un « Registre international de la propriété culturelle du folklore », voy. V. Tr. Halfstein, « Célébrer les différences, renforcer la conformité », in C. Bortolotto (dir.), Le patrimoine immatériel, Enjeux d’une nouvelle catégorie, Paris, Éditions de la Maison des sciences de l’homme, 2011, pp. 75-77.

395 Pour une analyse juridique de ce phénomène, et notamment la question de savoir si la bruxellisation a pu se propager à cause de l’absence de droit, ou d’un droit mal rédigé, J.-P. Demouveaux, « La Bruxellisation », in C.-H. Born et F. Jongen (eds.), D’urbanisme et d’environnement : liber amicorum Francis Haumont, Bruxelles, Bruylant, 2015, pp. 149-160.

396 P. Napoli, « Police et société. La médiation symbolique du droit », Enquête. Anthropologie, histoire, sociologie, 1999, n° 7, p. 129, cité par N. Wagener, Les prestations publiques en faveur de la protection du patrimoine culturel, op. cit., p. 312.

397 Y. Gaudemet, Traité de droit administratif. Droit administratif général, t. I, Paris, L.G.D.J., 2001, p. 721, cité par L. Touzeau, La protection du patrimoine architectural contemporain : recherche sur l’intérêt public et la propriété en droit de la culture, Paris, L’Harmattan, 2011, p. 235.

398 Ibid., p. 312.

399 Ibid., p. 311.

400 N. Wagener, Les prestations publiques en faveur de la protection du patrimoine culturel, op. cit., p. 174.

401 Ibid., p. 313.

402 Ibid.

403 Ibid., p. 315.

404 L. Duguit, Souveraineté et liberté, Paris, F. Alcan, 1921, réimpr. La mémoire du droit, 2002, p. 8, cité par Ibid., p. 316.

405 M. Hauriou, La gestion administrative. Étude théorique de droit administratif, Paris, L. Larose, 1899, réimpr. Dalloz, 2012, p. 84, cité par Ibid., p. 316.

406 Voy. la phrase précédente de René Capitant : « ils parlent en individualistes, en libéraux considérant l’individualisme et le libéralisme comme l’ordre juridique idéal, ou même comme l’ordre juridique naturel », R. Capitant, Introduction à l’étude de l’illicite. L’impératif juridique, Paris, Dalloz, 1928, p. 225, cité par Ibid., p. 318.

407 N. Wagener, Les prestations publiques en faveur de la protection du patrimoine culturel, op. cit., p. 318.

408 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, s.l., L.G.D.J., 1999.

409 Ibid.

410 Ibid.

411 Ibid., p. 14.

412 Ibid., p. 16.

413 Ibid., p. 17.

414 Ibid., p. 18.

415 Ibid., pp. 18-19.

416 Ibid., p. 28.

417 Ibid., p. 38.

418 H.L.A. Hart, Le concept de droit, 2e éd., Bruxelles, FUSL, 2005.

419 Ainsi, les règles secondaires « veillent [...] à ce que des êtres humains puissent, en accomplissant certains actes ou en prononçant certaines paroles, introduire de nouvelles règles de type primaire, en abroger ou en modifier d’anciennes, ou, de différentes façons, déterminer leur incidence ou contrôler leur mise en œuvre » (Ibid., p. 110). En d’autres mots, « tandis que les règles primaires se rapportent aux actions que les individus doivent ou non accomplir, ces règles secondaires se rapportent toutes aux règles primaires elles-mêmes. Elles déterminent la façon dont les règles primaires peuvent être définitivement identifiées, édictée, abrogées ou modifiées, et le fait de leur violation définitivement établi » (p. 113).

420 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 40.

421 Ibid.

422 M. Gauchet, « Benjamin Constant : l’illusion lucide du libéralisme », préface à Bejamin Constant, De la liberté chez les modernes, 1980, p. 70, cité par Ibid., p. 42.

423 Bien que Morand date « les premiers linéaments de l’État providence [...] dès la formation de l’État libéral », Ibid., p. 55.

424 P. Rosenvallon, La crise de l’État-providence, Paris, Seuil, 1981, p. 20, cité par Ibid.

425 Ibid., p. 55.

426 Ibid., p. 57.

427 Ibid.

428 Projet de loi relative à la conservation des monuments et des sites, Doc. parl., Sén., sess. 1929-1930, séance du 15 janvier 1929, n° 52, Exposé des motifs, p. 3.

429 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 58.

430 H. Dumont, Le pluralisme idéologique et l’autonomie culturelle en droit public belge. 1 : De 1831 à 1970, 1, op. cit., pp. 25-26.

431 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., pp. 60-61, l’auteur se référant à J. Chevallier, Le service public, 2e éd., Paris, PUF, 2012, pp. 18-19.

432 Beleidsnota Onroerend Erfgoed 2014-2019 ingediend door de heer Geert Bourgeois, minister-president van de Vlaamse Regering, Vlaams minister van Buitenlands Beleid en Onroerend Erfgoed, Doc., Parl. fl., 2014-2015, n° 146/1, p. 6.

433 P. Rosanvallon, La crise de l’État-providence, Paris, Seuil, 1981.

434 M. Gauchet, « La société d’insécurité. Les effets sociaux de l’individualisme de masse », in J. Donzelot, Face à l’exclusion. Le modèle français, Paris, Esprit, 1991.

435 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 602.

436 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 71.

437 Ibid., p. 71 où l’auteur cite les références aux notes 2 à 5.

438 Le modèle keynésien de l’État défend l’idée selon laquelle l’État – en tant que régulateur et acteur du développement économique – doit intervenir pour stabiliser les prix et atteindre le plein-emploi et ne pas tout laisser dans les mains, voire la main invisible, du libre marché.

439 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 602.

440 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 74 (cité au singulier).

441 Ontwerp van decreet betreffende het onroerend erfgoed, Doc., Parl. fl., sess. 2012-2013, séance du 4 février 2013, 1901, n° 1, Exposé des motifs, pp. 9-12.

442 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., pp. 80-86.

443 Ibid., p. 81.

444 Ibid.

445 Ibid., p. 82.

446 Ibid., p. 86.

447 Ibid.

448 Voy. la notion de « lois expérimentales » qui sont conçues comme « un mode provisoire de direction des comportements et comme processus d’apprentissage », Ibid., p. 90.

449 Ibid.

450 Ibid., pp. 91-124.

451 Ibid., pp. 73-74.

452 Ibid., p. 74.

453 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 127.

454 Morand décrit quatre moyens d’action : associer les groupes d’intérêt à la formation et à la mise en œuvre de la législation ; établir une autoréglementation dirigée ; établir des législations et des programmes qui s’insèrent dans la logique des acteurs dont on cherche à orienter le comportement ; élaborer une planification émergente, Ibid., pp. 133-134.

455 Pour le patrimoine culturel immatériel, c’est une autre histoire, dans la mesure où celui-ci se définit précisément par la reconnaissance des communautés patrimoniales d’une valeur représentative de ce patrimoine et exige que ceux-ci soient associés au plus près de la politique patrimoniale.

456 Propos émis lors de discussions orales à l’occasion de conférences spécialisées ou de rencontres avec des acteurs membres de l’administration.

457 Voy., par exemple, le cas du Lavoir à Charbon à Beringen (Limbourg, Flandre) que le précédent ministre flamand responsable pour le Patrimoine immoiblier a cherché à déclasser, principalement pour des raisons financières. À la suite d’une large réaction locale et internationale, le ministre actuel réévalue cette décision, G. Sels, « Er is nog hoop voor mijnsite Beringen », De Standaard, s.d., disponible sur https://www.standaard.be/cnt/dmf20200124_04820415, consulté le 8 février 2020.

458 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 159.

459 J.-F. Thouot, La fin de la représentation et les formes contemporaines de la démocratie, Montréal, Nota bene, 1998, p. 130.

460 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., p. 171.

461 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit.

462 C.-A. Morand, Le droit néo-moderne des politiques publiques, op. cit., pp. 159-160.

463 Ibid., p. 176.

464 Ibid., p. 179.

465 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 615.

466 G. Matagne, « De l’“État social actif” à la politique belge de l’emploi », C.H. C.R.I.S.P., 2001, nos 1737-1738, p. 21 citant C. Arspenger, « Nouvelle question sociale et obstacle à la solidarité (1re partie). L’État social actif “de gauche” : authentique idéal de solidarité ou lamentable mascarade idéologique ? », 2000 (en ligne sur www.ucllouvain.be/8680.html), pp. 3-4, cité par Ibid., p. 616.

467 Ibid.

468 Ibid.

469 I. Hachez, Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux, op. cit., p. 618.

470 N. Wagener, « Personnes publiques et protection du patrimoine : approche juridique », op. cit., p. 120.

471 Ibid.

472 Ibid., p. 121.

473 Il s’agit de la fusion de plusieurs organisations pour le patrimoine immobilier : Erfgoed Vlaanderen, le Forum voor Erfgoedverenigingen et le coördinatiecentrum Open Monumentendag.

474 Voy. le rapport de Bart Caron, président de la Commission média et culture du Parlement flamand, à consulter via le lien suivant : « Herita: de Vlaamse National Trust? Nee, alle vertrouwen is zoek », s.d., disponible sur http://www.bartcaron.be/?p=3517, consulté le 22 décembre 2016.

475 Voy. les articles de presse suivants : G. Sels, « Herita laat ons erfgoed verkommeren », De Standaard, 17 septembre 2016, disponible sur http://www.standaard.be/cnt/dmf20160916_02472531, consulté le 22 décembre 2016). Mais le ministre Bourgeois est conscient des problèmes inhérents à l’organisation et a admis en séances parlementaires que les choses devaient changer, appelant notamment au rôle d’exemple de l’association : « Bourgeois tikt Herita op de vingers », De Standaard, 6 octobre 2016, disponible sur http://www.standaard.be/cnt/dmf20161005_02503775, consulté le 22 décembre 2016.

476 Il s’agit là au demeurant des principales vertus attachées au droit postmoderne tel que mis en avant par J. Chevallier, L’État post-moderne, Droit et société, n° 35, Paris, L.G.D.J., 2004.

477 Voy. le cas du château de Noisy, appartenant à la famille de Lichtervelde et situé à Houyet (province de Namur) et qui l’a laissé tombé en ruine. Maxime Prévot, ministre wallon du Patrimoine, s’était opposé à classer le château, notamment pour des raisons financières. Le château a finalement été démoli entre octobre 2016 et octobre 2017, malgré de nombreuses actions de protestation.

478 C.E., arrêt n° 237.862 du 30 mars 2017, pp. 10 et 12.

479 Voy. introduction de la thèse ainsi que M. Cornu, « Propriété et patrimoine, entre le commun et le propre », in Pour un droit économique de l’environnement. Mélanges en l’honneur de Gilles J. Martin, s.l., Éditions Frison-Roche, septembre 2013, pp. 145‑161.

480 Les précisions développées ci-dessous sont reprises de A. Bailleux, I. Hachez et S. van Drooghenbroeck, Syllabus du cours de Sources et Principes du droit, Université Saint-Louis – Bruxelles, t. IV, 2013-2014, pp. 369-381.

481 Il s’agit ici de l’effet direct au sens étroit, qui est privilégié en doctrine ainsi que dans le cadre de cette thèse. Au sens large, l’effet direct désignerait l’aptitude d’une règle à être invoquée en justice, sans qu’il faille nécessairement s’appuyer sur un droit subjectif, voy. infra, le point C.

482 Voy. l’évaluation d’Anne Mie Draye où elle confirme que : « het Vlaamse Gewest (liet) zich bij de opmaak van decretale teksten ook duidelijk inspireren door de conventies van de raad van Europa », A. M. Draye, De bescherming van het roerend en onroerend erfgoed, op. cit., p. 61.

483 Loi du 10 août 1960 portant approbation des actes internationaux suivants : a) Convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, Règlement d’exécution, Acte final et Résolutions ; b) Protocole pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, signés à La Haye, le 14 mai 1954, M.B., 16 novembre 1960.

484 Loi du 30 septembre 2005 portant assentiment au Deuxième Protocole relatif à la Convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, fait à La Haye le 26 mars 1999, M.B., 3 janvier 2011.

485 F. Casier, « Les régimes de protection en droit international humanitaire, les mesures de mise en œuvre et l’application en Belgique », rédigé dans le cadre de la Journée d’étude du 22 mai 2014 sur La protection des biens culturels, ses aspects militaires et opérationnels et l’application aux situations hors conflits armés du Centre d’étude de droit militaire et de droit de la guerre, p. 12.

486 Loi du 13 mai 2003 portant assentiment à la Convention concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, adoptée à Paris le 14 novembre 1970, M.B., 19 juin 2009. La Belgique a ajouté une déclaration à la ratification : « Pour la Belgique, l’expression “biens culturels” doit être interprétée comme se limitant aux objets énumérés à l’annexe du règlement (CEE) n° 3911/92 du Conseil, du 9 décembre 1992, tel que modifié, concernant l’exportation de biens culturels ainsi qu’à l’annexe de la directive du Conseil n° 93/7/CEE du 15 mars 1993, telle que modifiée, relative à la restitution des biens culturels ayant illicitement quitté le territoire d’un État membre. » Le ministre des Affaires étrangères, K. De Gucht.

487 Voy. l’avis de la Section de législation du Conseil d’État, avis n° 64.733/1 du 9 janvier 2019 sur un avant-projet de loi relative à la restitution de biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’États ayant ratifié la Convention de l’Unesco du 14 novembre 1970 concernant les mesures à prendre pour interdire et empêcher l’importation, l’exportation et le transfert de propriété illicites des biens culturels, non encore déposé à la Chambre jusqu’à présent.

488 Elle a été approuvée par les trois Régions et est entrée en vigueur en droit belge le 24 octobre 1996 (M.B., 6 novembre 1996).

489 Voy. la réponse du ministre des Affaires étrangères en 1989 à la suite de la question d’un parlementaire quant aux raisons pour lesquelles la Belgique n’aurait toujours pas ratifié la Convention, Doc. parl., Ch. repr., Bulletin n° B89, question et réponse écrite n° 0150 du 12 décembre 198, p. 6898.

490 M.B., 25 octobre 2013 ; après avoir obtenu les assentiments suivants car il s’agit à nouveau d’un traité mixte : voy. le décret de la Communauté flamande/la Région flamande du 16 juillet 2010 (M.B., 9 août 2010), le décret de la Communauté française du 19 avril 2012 (M.B., 26 juin 2012), le décret de la Communauté germanophone du 19 mars 2012 (M.B., 18 avril 2012), le décret de la Région wallonne du 26 avril 2012 (M.B., 22 mai 2012) et l’ordonnance de la Région Bruxelles-Capitale du 4 septembre 2008 (M.B., 30 septembre 2008 - Éd. 5).

491 Loi du 4 avril 2014 relative à la protection du patrimoine subaquatique, M.B., 18 avril 2014.

492 M.B., 14 mai 2014.

493 Opportunité et conséquences de la ratification par la Belgique de la Convention UNIDROIT relative aux biens culturels volés ou illicitement exportés, Direction du Patrimoine culturel, Agentschap Kunsten en Erfgoed, inéd., 2012, p. 21.

494 Rapport d’information concernant l’optimisation de la coopération entre l’autorité fédérale et les entités fédérées en matière de lutte contre le vol d’œuvres d’art, op. cit.

495 La plupart des propos de ce paragraphe sont repris de l’article suivant : M.-S. de Clippele, « Quand l’équilibre devient art – Le Conseil de l’Europe et la balance des intérêts des propriétaires et de la collectivité en matière de patrimoine culturel », R.T.D.H., 2014, vol. 3, n° 100, pp. 913‑935.

496 La Convention pour la sauvegarde du patrimoine architectural de l’Europe, signée à Grenade le 30 octobre 1985 (dite « Convention de Grenade »), ratifiée par la Belgique le 17 septembre 1992 (entrée en vigueur 1er janvier 1993), après la loi d’assentiment du 8 juin 1992 (M.B., 29 octobre 1992).

497 La Convention pour la protection du patrimoine archéologique (dite « Convention de La Valette ») a été révisée le 16 janvier 1992 à La Valette et est entrée en vigueur le 25 mai 1995, ratifiée par la Belgique le 8 octobre 2010 (entrée en vigueur le 9 avril 2011), après la loi d’assentiment du 23 juin 2008 (M.B., 30 mars 2011) et le décret de la Communauté flamande/la Région flamande du 11 juin 2010 (M.B., 19 juillet 2010), le décret de la Communauté française du 17 décembre 2003 (M.B., 21 janvier 2004), le décret de la Communauté germanophone du 28 janvier 2008 (M.B., 22 février 2008), le décret de la Région wallonne du 10 avril 2003 (M.B., 4 mars 2004 et 5 mars 2004) et l’ordonnance de la Région Bruxelles-Capitale du 20 mai 1994 (M.B., 3 octobre 2002).

498 La Convention sur les infractions visant des biens culturels, signée le 23 juin 1985 à Delphes (dite « Convention de Delphes »), vise principalement à lutter contre le trafic illicite de biens culturels. La Convention de Delphes est ouverte à ratification depuis le 23 juin 1985, mais n’a été signée (et non ratifiée) que par six États membres, dont quatre sont victimes de trafic illicite. Ce manque de succès s’explique en partie par le grand nombre de textes contraignants internationaux et européens déjà présents dans le domaine (supra). Elle a toutefois été remplacée depuis par la Convention éponyme sur les infractions visant les biens culturels, qui été adoptée le 3 mai 2017, mais n’a toujours pas été signée par la Belgique.

499 La Convention européenne du paysage, signée à Florence le 19 juillet 2000, ratifiée par la Belgique le 28 octobre 2004 (entrée en vigueur le 1er février 2005), après la loi d’assentiment du 15 juin 2004 (M.B., 24 novembre 2004) et le décret de la Communauté française du 19 décembre 2002 (M.B., 22 janvier 2003), le décret de la Communauté flamande/la Région flamande du 18 juillet 2003 (M.B., 5 septembre 2003 - Éd. 2), le décret de la Communauté germanophone du 17 mai 2004 (M.B., 30 juillet 2004), le décret de la Région wallonne du 20 décembre 2001 (M.B., 30 janvier 2002), l’ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 13 février 2003 (M.B., 5 mai 2003).

500 La Convention-cadre sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, signée à Faro le 27 octobre 2005 (dite « Convention de Faro »), signée le 25 juin 2012, mais non encore ratifiée par la Belgique : les assentiments donnés à ce jour sont presque complets (il manque l’État fédéral) : décret de la Région flamande du 14 février 2014 portant assentiment à la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, faite à Faro le 27 octobre 2005 (M.B., 24 mars 2014) ; décret de la Région wallonne du 2 juillet 2015 portant assentiment à la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, faite à Faro le 27 octobre 2005 (M.B., 14 juillet 2015) ; décret du 2 juillet 2015 portant assentiment, en ce qui concerne les compétences de la Communauté française dont l’exercice a été transféré à la Région wallonne, à la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, faite à Faro le 27 octobre 2005 (M.B., 14 juillet 2015) ; décret du 2 novembre 2015 portant assentiment à la Convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, faite à Faro le 27 octobre 2005 (M.B., 2 décembre 2015) ; ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale du 11 mai 2017 portant assentiment à la convention-cadre du Conseil de l’Europe sur la valeur du patrimoine culturel pour la société, faite à Faro le 27 octobre 2005 et signée à Strasbourg le 25 juin 2012, M.B., 30 mai 2017.

501 Voy. cependant l’article 4.c. de la Convention de Faro.

502 Règlement (CEE) n° 116/2009 du Conseil, du 18 décembre 2008, concernant l’exportation des biens culturels, J.O.C.E., L 39/1 du 10 février 2009.

503 Règlement (UE) n° 2019/880 du 17 avril 2019 concernant l’introduction et l’importation de biens culturels, J.O.C.E., L 151/1 du 7 juin 2019.

504 Voy. à cet égard l’avis de la SLCE qui lie le droit au patrimoine culturel à la protection de l’environnement : « Enfin, et en tout état de cause, l’attention est encore attirée sur le fait que, si le législateur entend limiter ou supprimer le caractère “conforme” des avis de la Commission qui sont visés à l’article 177, § 2, du CoBAT, il risque d’en résulter une méconnaissance de l’article 23 de la Constitution, en tant que cette dernière disposition implique, en ce qui concerne la protection de l’environnement, une obligation de standstill qui s’oppose à ce qu’une norme nouvelle réduise sensiblement le niveau de protection offert par la législation applicable sans qu’existent pour ce faire des motifs liés à l’intérêt général », Doc., Parl. Rég. Brux.-Cap., sess. 2012-2013, n° A-335/1, pp. 26-38.

505 E. Jakhian, « Constitution et culture : une rencontre incertaine », En hommage à Francis Delpérée : itinéraire d’un constituant, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 673.

506 Avis SLCE, n° 35.689/4, Doc., Parl. Brux.-Cap., sess. 2003-2004, n° A.501/1, p. 135 ; voy. aussi : avis SLCE, n° 26/383/9 du 14 juillet 1997 portant sur un avant-projet d’ordonnance de la Région de Bruxelles-Capitale modifiant l’ordonnance du 4 mars 1993 relative à la conservation du patrimoine immobilier (non publié) : « le législateur ne peut supprimer purement et simplement, sans les remplacer par des garanties équivalentes, d’importantes garanties reconnues par le texte en vigueur » comme « la transformation en simple faculté du droit actuellement reconnu, dans certains cas, d’exiger du Gouvernement que soit entamée la procédure de sauvegarde ou de classement d’un bien ».

507 C. Romainville, « Les collections des musées en droit domanial et le droit à la culture », op. cit.

508 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., pp. 282-283.

509 Voy. C.C., arrêt n° 86/2010 du 8 juillet 2010, au point B.2.1. Les parties requérantes visent à « demander l’annulation de cette disposition, parce que cette dernière pourrait avoir des effets préjudiciables sur la valeur patrimoniale du monument protégé à proximité duquel elles résident et, par conséquent, pour leur cadre de vie ».

510 C.C., arrêt n° 86/2010 du 8 juillet 2010, B.6 : « la disposition attaquée n’a pas la portée que les parties requérantes lui donnent et n’entraîne donc ni l’égalité de traitement dénoncée ni un recul du degré de protection du patrimoine immobilier ». En l’occurrence, il s’agissait du décret flamand du 3 mars 1976.

511 Voy. notamment et s’agissant du droit au logement, l’arrêt de la C.C., n° 62/2007 du 18 avril 2007, au point B.5.3 : « Toute ingérence dans le droit de propriété doit réaliser un juste équilibre entre les impératifs de l’intérêt général et ceux de la protection du droit au respect des biens. Il faut qu’existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but poursuivi.

En matière de politique du logement, qui occupe une place centrale dans les politiques sociales et économiques des sociétés modernes, la Cour doit, compte tenu de l’obligation faite, par l’article 23, alinéa 3, 3°, de la Constitution, aux législateurs régionaux de garantir le droit à un logement décent, respecter l’appréciation de ces législateurs quant à l’intérêt général, sauf si cette appréciation est manifestement déraisonnable. »

512 I. Hachez, « Les “obligations correspondantes” dans l’article 23 de la Constitution », in Facultés universitaires Saint-Louis (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 317.

513 Ibid., pp. 296-298.

514 Ibid., pp. 299-302.

515 Ibid., p. 300, reprenant les idées véhiculées par G. Matagne, De l’État social actif à la politique belge de l’emploi, CRISP, 2001, nos 1737-1738, pp. 12, 19 et sv. Cet auteur s’inspire, selon ses propres termes, de l’analyse descriptive de l’État social actif développé par C. Arnsberger, Nouvelle question sociale et obstacle à la solidarité (1re partie). L’État social actif « de gauche » : authentique idéal de solidarité ou lamentable mascarade idéologique ?, 2000.

516 X. Delgrange, H. Dumont, I. Hachez et S. van Drooghenbroeck, Cours de droit constitutionnel II, partie IV. Libertés publiques, Syllabus, Université Saint-Louis – Bruxelles, 2014-2015, p. 54 ; voy. aussi la référence citée de M.M. Sepúlveda Carmona, The nature of the obligations under the International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights, School of Human Rights Research series, n° v. 18, Antwerpen-New York, Intersentia, 2003.

517 Pour une réflexion critique sur l’apport de ces droits qui s’inscrivent encore pour l’essentiel dans « les limbes politico-éthiques », F. Ost et S. van Drooghenbroeck, « La responsabilité, face cachée des droits de l’homme », op. cit. ; A. Youssoufi, « Réflexions sur l’apport de la troisième génération des droits de l’homme », in Les droits de l’homme à l’aube du xxie siècle. Karel Vasak Amicorum Liber, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 432, cité par C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., p. 398 ; J. Blake, « On defining the cultural heritage », op. cit., pp. 79-80.

518 M. Bidault, La protection internationale des droits culturels, op. cit.

519 I. Hachez, « Les “obligations correspondantes” dans l’article 23 de la Constitution », in H. Dumont, F. Ost et S. van Drooghenbroeck (dir.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, op. cit., pp. 308-312.

520 Nous reprenons les idées développées par Isabelle Hachez pour le droit à l’environnement sain, droit de l’homme de la troisième génération repris à l’article 23, alinéa 3, 4°, de la Constitution, que nous appliquons par analogie au droit à la jouissance du patrimoine commun de l’humanité, voy. I. Hachez, « Les “obligations correspondantes”… », Ibid., pp. 308-312.

521 F. Ost, « Le juste milieu. Pour une approche dialectique du rapport homme-nature », in Ph. Gérard, F. Ost et M. Van de Kerchove, Images et usages de la nature en droit, Bruxelles, FUSL, 1993, p. 70.

522 Ibid.

523 I. Hachez, « Les “obligations correspondantes”… », in Facultés universitaires Saint-Louis (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, op. cit., p. 309.

524 Le droit au patrimoine culturel a été reconnu comme faisant partie des droits culturels par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels dans son Observation générale n° 21 de 2009.

525 Facultés universitaires Saint-Louis (éd.), La responsabilité, face cachée des droits de l’homme, op. cit., p. 312.

526 C. Sartori, « La restitution internationale des biens culturels : analyse de l’efficacité d’un système fragmenté », Ann. Dr. (Louvain), 2014, vol. 4, pp. 557‑642.

527 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., p. 262.

528 Voy. les travaux fondateurs incitant un changement conceptuel majeur par le philosophe Henry Shue : « there are no distinctions between rights. The useful distinctions are among duties and there are no one-to-one pairings between kinds of duties and kinds of rights », notant plus loin le besoin d’une division tripartite des devoirs, car « [f]or all its own simplicity, it goes considerably beyond the usual assumption that for every right there is a single correlative duty, and suggests instead that for every basic right – and many other rights as well – there are three types of duties, all of which must be performed if the basic right is to be fully honored but not all of which must necessarily be performed by the same individuals or institutions », H. Shue, Basic Rights, Subsistance, Affluence and U.S. Foreign Policy, 1st ed., Princeton, Princeton University Press, 1980.

En parallèle le Rapporteur auprès des Nations unies pour la Commission des droits de l’homme, Sub-Commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, Asbjorn Eide, proposa quatre « couches » d’obligations étatiques : l’obligation de respecter, l’obligation de protéger, l’obligation de garantir et l’obligation de promouvoir, plus tard ramenées à trois couches (l’obligation de respecter, l’obligation de protéger, l’obligation de réaliser), A. Eide, « Realisation of social and economic rights – The minimum threshold approach », Human Rights Law Journal, 1989, Vol. 10, pp. 35-50 ; Commission des droits de l’homme, Sub commission on Prevention of Discrimination and Protection of Minorities, 39e session, Report on the right to adequate food as a human right, submitted by Asbjörn Eide, Special Rapporteur, E/CN.4/Sub.2/1987/23, 7 juillet 1987. Voy. pour un résumé plus approfondi de cette évolution : O. de Schutter, International human rights law: cases, materials, commentary, Cambridge-New York, Cambridge University Press, 2010, pp. 242-253.

529 M. Bidault, La protection internationale des droits culturels, Collection du Centre des droits de l’homme de l’Université catholique de Louvain, n° v. 10, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 117.

530 E. Bribosia et L. Hennebel (eds.), Classer les droits de l’homme, Bruxelles, Bruylant, 2004 ; I. Hachez et H. Dumont, « Les obligations positives déduites du droit international des droits de l’homme : dans quelles limites ? », in Y. Cartuyvels et al. (dir.), Les droits de l’homme, bouclier ou épée du droit pénal ?, Bruxelles, Bruylant-Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2007, pp. 45-73.

531 Les obligations positives de faire ou de donner disposent traditionnellement d’un effet progressif, dans la mesure où leur mise en œuvre est réalisée progressivement, comme le sous-entend l’article 23 de la Constitution et l’énonce clairement l’article 2 du Pidesc, mais certaines obligations positives sont d’effet immédiat (consacrer le noyau dur des droits fondamentaux par exemple). Les obligations négatives de ne pas faire sont, quant à elles, réputées d’effet immédiat. Mais ces distinctions sont aujourd’hui critiquées car elles devraient être nuancées et relativisées. Ainsi, Olivier De Schutter dénonce la distinction comme factice, puisque les mêmes obligations peuvent être qualifiées de négatives et de positives selon l’ordre juridique donné ; la distinction entre ces deux types d’obligations est forcément relative et dépend d’un contexte juridique particulier, voy. O. De Schutter, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999, pp. 142-164.

532 Comité des droits économiques, sociaux et culturels, questions de fond au regard de la mise en œuvre des droits économiques, sociaux et culturels, Observation n° 12 lors de la 20e session en 1999, E/C.12/1999/5.

533 Voy. les développements minutieux, dont le « noyau dur » est repris dans un tableau dans C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., pp. 464-505.

534 Observation générale n° 21, Droit de participer à la vie culturelle, art. 15, § 1, a, du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, Comité des droits économiques, sociaux et culturels, 43e session, 2-20 novembre 2009, E/C.12/GC/21, § 50.

535 Ibid., § 49, d).

536 Voy. par exemple l’interdiction pour les musulmans serbes de reconstruire leurs mosquées détruites pendant les guerres de l’ex-Yougoslavie, S. Rolland-Traina, « Paysages religieux après la bataille. Ethnicisation du territoire urbain à Mostar à la fin du xxe siècle », Études balkaniques-Cahiers Pierre Belon, décembre 2015, n° 18, pp. 89‑120.

537 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., p. 479.

538 M. Marec et P. ’t Kint (dir.), Les ASBL et missions de services publics, s.l., Edipro, 2008.

539 C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., pp. 514-515.

540 F. Belleflamme, « Les A.S.B.L. des pouvoirs publics », in P. Jadoul, B. Lombaert et F. Tulkens (dir.), Le paraétatisme. Nouveaux regards sur la décentralisation fonctionnelle en Belgique et dans les Institutions européennes, Bruxelles, la Charte, 2010, pp. 247-306 et en particulier pp. 273-274.

541 Pour obtenir ces subventions, il faut alors satisfaire à des exigences de légalité (la subvention nécessite une autorisation budgétaire et ses conditions d’octroi doivent figurer dans une loi) et d’égalité (des critères objectifs doivent être dans la loi elle-même et l’habilitation du législateur doit être restreinte), C. Romainville, Le droit à la culture, une réalité juridique, op. cit., p. 515.

542 Nous y reviendrons dans notre chapitre sur la responsabilité partagée du patrimoine (Partie III, Titre I, Chapitre 3).

543 Voy. l’article 177, § 2, du CoBAT dans le projet d’ordonnance réformant le Code bruxellois de l’aménagement du territoire et l’ordonnance du 5 juin 1997 relative aux permis d’environnement et modifiant certaines législations connexes, Doc., Parl. Rég. Brux.-Cap., sess. 2017-2018, n° A451/1, p. 341.

544 Projet d’ordonnance réformant le Code bruxellois de l’aménagement du territoire et l’ordonnance du 5 juin 1997 relative aux permis d’environnement et modifiant certaines législations connexes, Avis du Conseil d’État, Doc., Parl. Rég. Brux.-Cap., sess. 2017-2018, n° A451/1, pp. 340-343 et spéc. p. 342.

545 N. Wagener, « Personnes publiques et protection du patrimoine : approche juridique », op. cit., p. 123.

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