1840. Dans le suivi du chapitre précédent cherchant à relativiser l’inflation de la charge normative, il est intéressant de s’interroger de manière plus approfondie dans quelle mesure l’intervention de l’État dans la propriété ouvre un droit à indemnité au propriétaire. Si oui, à qui, sous quelles conditions, selon quelle procédure et à quel montant en cas d’indemnité pécuniaire ? Toutes ces questions forment le cœur du contentieux de l’indemnité, qui constitue une autre mesure, à côté de celles énumérées dans les deux chapitres précédents, à prendre en considération pour évaluer la charge normative proportionnée ou non à la protection du patrimoine culturel. En effet, le droit à une indemnité constitue un facteur important en contrebalance à l’intervention étatique et fonde une réflexion casuistique essentielle pour évaluer l’intervention étatique de manière plus concrète. Il permet d’établir avec plus de précision le seuil d’acceptabilité de la contrainte pour le propriétaire au-delà duquel il peut espérer obtenir une indemnité.

2841. Ce d’autant plus que le contentieux de l’indemnité à la suite d’une atteinte au droit de propriété par l’autorité publique a évolué ces dernières années et s’est considérablement élargi.

3842. Les principes de base demeurent toutefois pour la plupart inchangés :

• le propriétaire a droit à une réparation en cas de faute de la part de l’autorité publique120 ;

• l’article 16 de la Constitution lui garantit une juste et préalable indemnité en cas d’expropriation ;

• le propriétaire n’a en revanche pas droit à une indemnisation si l’acte – non fautif – de l’autorité publique restreint son droit de propriété ;

• le propriétaire a tout de même droit à demander une indemnisation pour la restriction dans son droit si la loi le prévoit expressément.

4843. Ces quatre principes gouvernent de manière traditionnelle le contentieux de l’indemnité en matière de protection du patrimoine culturel, tout comme dans d’autres domaines.

5844. Cependant, depuis moins de deux décennies, les principes ont été tempérés, surtout en ce qui concerne l’indemnisation des mesures de restriction au droit de propriété. L’absence d’indemnité, sauf si la loi le prévoit, cède la place à une analyse de la proportionnalité de la mesure d’ingérence des autorités publiques, ouvrant la porte à une certaine jurisprudence ouverte à octroyer une indemnité, avec des revers considérables pour les finances publiques. En effet, si à cause de l’acte de l’administration, le propriétaire subit des charges excessives, disproportionnées par rapport au but de protection du patrimoine, cette autorité devrait indemniser l’excès. La récente jurisprudence en la matière ouvre-t-elle une boîte de Pandore, avec des recours en indemnité sans fin de la part des propriétaires s’estimant lésés ; ou place-t-elle l’État et son administration devant ses responsabilités en cas d’ingérence trop forte dans la propriété, surchargeant les destinataires de leurs mesures de protection patrimoniale ?

6845. La réponse à telle question est bien sûr avant tout casuistique. Mais des clés de lecture affinent l’analyse de ce mouvement jurisprudentiel, traitant d’abord de l’indemnisation d’une mesure d’expropriation pour cause d’utilité publique (forme ultime de privation du droit de propriété) (Section 1), avant d’approfondir celle d’une mesure de restriction au droit de propriété (Section 2), et de son traitement, plus concret, devant les juridictions (Section 3). Cette troisième section permettra également de creuser la question de la responsabilité des pouvoirs publics qui s’étend à mesure que le droit à l’indemnité s’élargit, avant de terminer par des remarques conclusives (Section 4).

7846. Ajoutons d’emblée que quant à la question du qui a droit à une indemnité, nous ferons référence à la figure du propriétaire, mais il va de soi que dans tous les cas envisagés les autres titulaires d’un droit réel sur le bien (usufruit, emphytéose, nue-propriété, etc.) peuvent tout autant requérir une indemnisation, et que dans certains cas, des actions en réparation sont également ouvertes aux locataires ou à toute personne démontrant d’un intérêt suffisant à cet égard.

Section 1. La juste et préalable indemnité en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique et d’autres mesures de privation

8847. L’expropriation pour cause d’utilité publique (parfois raccourci vers « l’expropriation »), un vaste sujet amplement commenté121, constitue un des outils d’action importants pour les pouvoirs publics afin de mener à bien leurs politiques publiques, telle celle relative au patrimoine culturel.

9848. Dès la première mouture de la Constitution belge, en 1831, le pouvoir constituant veille à circonscrire ce pouvoir public ultime, offrant des garanties fortes pour le propriétaire afin d’éviter tout arbitraire. L’article 16 de la Constitution énonce ainsi avec un certain « laconisme »122 que :

« Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique, dans les cas et de la manière établis par la loi, et moyennant une juste et préalable indemnité. »

10La propriété n’y est pas définie, mais les éléments essentiels de l’expropriation le sont123.

11849. Cette section vise d’une part à analyser de manière approfondie la question de l’indemnité en cas d’expropriation (§ 1), et cherche, d’autre part, à mettre en lumière les zones d’ombres autour de la notion d’expropriation, notamment par rapport à celle de restriction (§ 2).

12850. Précisons d’emblée que l’expropriation d’utilité publique ne vaut que pour les biens immeubles124. Pour les biens meubles, il s’agit des règles d’acquisition publiques (telle celle de l’offre d’achat obligatoire d’un bien culturel d’exception refusé d’exportation dans le Topstukkendecreet et dans le décret de la Communauté germanophone du 20 février 2017) – suivant le droit civil commun – ou de confiscation s’il est question d’une sanction125, alors sans indemnité bien sûr.

§ 1. La juste et préalable indemnité, une réparation intégrale et non un prix de vente

13851. L’indemnité d’expropriation signifie qu’il ne peut être question d’une vente, où l’on paye un prix, mais qu’il s’agit de « la réparation d’une lésion qui tient dans l’enlèvement du droit de propriété »126, même si la distinction entre prix et réparation n’est pas toujours très claire. Cette absence de clarté s’explique en partie par l’histoire de l’expropriation, ancienne de l’époque romaine, lors de laquelle une somme d’argent était systématiquement versée pour toute expropriation. En droit romain, le calcul du montant de l’expropriation était focalisé « sur la chose expropriée, plutôt que sur la personne victime de l’expropriation »127. Pour Éric Causin, « les traces de cette vision restent vivaces » encore aujourd’hui, car « selon certains, le champ des victimes de l’expropriation est limité aux titulaires de droits réels sur la chose expropriée, et le champ des dommages réparables est limité aux dommages directs »128. Si cette philosophie n’est actuellement plus suivie par la jurisprudence ni la doctrine majoritaire, puisque l’indemnité d’expropriation est considérée comme une réparation et non comme un prix à payer, elle permet de comprendre certains réflexes donnant priorité à une vision réifiée de l’expropriation plutôt que personnifiée, comme l’atteste l’attention cruciale apportée à la valeur vénale lors du calcul de l’indemnité d’expropriation.

14852. Dans la logique de réparation, « le régime de l’indemnisation de l’exproprié est calqué sur le droit de la responsabilité civile, étant entendu que le concept de faute en a été expurgé, la décision de l’administration expropriante, étant, pour autant qu’elle respecte les conditions prévues par la loi, par définition un acte licite »129. Les régimes de la responsabilité civile et de la responsabilité objective suivent donc la théorie de la réparation intégrale de la personne lésée, victime d’un dommage causé avec ou sans faute par l’autorité publique.

15En effet, l’indemnité d’expropriation impose une réparation intégrale, contrairement à la privation dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

16853. Si l’indemnité doit être intégrale, elle dispose de plusieurs éléments à évaluer par le juge130. Il appartient à ce dernier de déterminer le montant de la réparation. En effet, « le législateur [est] trop éloigné des faits, des méandres de la réalité concrète, pour déterminer le contenu positif de certaines normes ». Il doit laisser une large place au juge pour apprécier ce qui est juste, ce dernier devant pour ce faire s’élever « dans la sphère des sources métajuridiques »131 où se trouvent les notions de justice et d’équité.

17854. Le calcul des indemnités s’effectue en réalité en trois étapes, cherchant à :

• inventorier les différents éléments constitutifs du dommage (par exemple, si un domaine classé est exproprié, il faut veiller à dresser une liste dans laquelle figurent tant la demeure, le jardin, les objets mobiliers d’intérêt culturel et tous les autres éléments classés ou non, tout devant être inventorié dans la mesure où l’expropriation concerne presque toujours l’ensemble du bien) ;

• évaluer le montant de la réparation sur la base de plusieurs éléments (valeur vénale, valeur de convenance, valeur d’affectation…) ;

• mesurer le temps nécessaire, tel un planning, pour arriver à une réparation intégrale et éventuellement ajuster le montant au besoin132.

§ 2. Des zones d’ombres dans la qualification de l’atteinte et les limites de l’indemnité intégrale ?

18855. Plusieurs aspects relatifs à la qualification de l’atteinte à la propriété méritent d’être mis en avant, soulevant des zones d’ombres, notamment quant à l’indemnité à pouvoir obtenir.

A. L’indemnité juste et préalable aussi accordée à l’expropriation de fait par l’influence de la Convention et de la Cour européenne des droits de l’homme

19856. Premièrement, les notions d’« expropriation », reprise à l’article 16 de la Constitution, et de « privation », contenue à l’article 1^er du Premier Protocole additionnel (1P1), ne se recoupent pas entièrement, la seconde ayant un champ d’application plus large que la première. En effet, l’article 16 de la Constitution « se montre plus exigeant et plus protecteur du droit de propriété » que l’article 1P1, car il prévoit seulement l’expropriation au sens strict, c’est-à-dire celle prévue par une loi et pourvue d’une indemnité préalable, ce que l’article 1P1 n’exige pas133. Le contrôle de l’indemnité est moins strict dans la jurisprudence de la Cour strasbourgeoise que dans celle des cours et tribunaux belges, fût-ce par le fait que la première ne reconnaît pas un droit subjectif à l’indemnité, ni dans sa propre jurisprudence sur la satisfaction équitable, ni dans son contrôle de l’indemnité des mesures de privation des droits nationaux, là où le droit belge offre une assise constitutionnelle au droit à l’indemnité pour expropriation. En outre, les éléments pris en considération pour calculer l’indemnité sont bien plus généreux pour la victime expropriée belge qu’à celle dont l’affaire est portée jusque devant le juge strasbourgeois. La réparation est non seulement obligatoire, mais doit être intégrale, et s’appuie sur la théorie des dommages et intérêts du droit civil, alors que la Cour européenne est bien plus prudente, et laisse une large marge d’appréciation au juge et au législateur national, notamment due à sa compétence subsidiaire (infra, Section 3).

20857. Par ailleurs, si l’article 1P1 et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme influencent très clairement l’interprétation de l’article 16 de la Constitution, formant un « ensemble indissociable » dont la Cour constitutionnelle tient compte lors de son contrôle (infra, Section 2), cet article reste soumis à une logique subsidiaire selon laquelle « le texte constitutionnel sera privilégié » au texte conventionnel. Il n’en demeure pas moins qu’à la lecture de nombre d’arrêts de la Cour constitutionnelle, il semble que l’interprétation de l’article 16 s’assouplit et qu’elle ne couvre plus seulement l’expropriation formelle senso stricto, admettant l’expropriation de fait voire parfois d’autres formes de quasi-expropriation, comme nous le démontrerons dans la section suivante. Ce même constat est formulé par Frédéric Krenc et Bernadette Renauld : « la Cour constitutionnelle [...] puise néanmoins dans l’article 1^er du Premier Protocole [...] les ressources nécessaires lui permettant d’adoucir ce que les limites du champ d’application de l’article 16 de la Constitution peuvent avoir de trop rigoureux. »134. Cet adoucissement ne signifie cependant pas un réel élargissement car l’expropriation couverte par l’article 16 de la Constitution lu en combinaison avec la privation de l’article 1P1 reste entendue de manière stricte, liée à un critère de perte et de transfert de propriété définitif (infra, Section 2). La juste et préalable indemnité est donc octroyée en cas d’expropriation formelle, d’expropriation de fait, mais très rarement à d’autres privations (interprétées comme des mesures de quasi-expropriation) comme l’interdiction d’exploiter (infra).

B. L’indemnité intégrale parfois accordée à des mesures de quasi-expropriation, entre privation et restriction de la propriété

21858. Deuxièmement, si la distinction entre expropriation et privation n’est pas aisée, celle entre « expropriation » et « quasi-expropriation » l’est encore moins, puisque ces notions recouvrent des réalités parfois similaires parfois distinctes. Nous reviendrons amplement sur ce point dans la section suivante, mais qu’il nous soit permis de préciser que l’expropriation de fait entre dans la notion couverte par l’article 16 de la Constitution et ouvre également un droit à une juste et préalable indemnité. Toutefois, pour d’autres degrés de « quasi-expropriation » c’est-à-dire pour des degrés d’atteinte à la propriété assez élevés mais sans équivaloir à une expropriation pure et simple, on quitte selon la jurisprudence belge et strasbourgeoise le domaine de l’expropriation pour entrer dans celui des restrictions disproportionnées au droit de propriété. Les deux ouvrent certes un droit à une indemnisation comme nous l’avons démontré dans la section précédente, mais l’expropriation offre une garantie d’indemnisation plus solide et souvent intégrale là où le contrôle de proportionnalité ouvre un droit à une indemnisation qui toute proportion gardée n’est pas très élevée et n’est par ailleurs pas souvent accordée dans les faits.

C. L’atteinte au noyau dur de la propriété et le droit à l’indemnité

22859. Troisièmement, les difficultés liées à la qualification de l’atteinte à la propriété renvoient à la question du « noyau dur » du droit de propriété. Existe-t-il pareil noyau dur ? Qui peut le déterminer ? L’État fédéral ? Les régions ? les deux ? La dépossession, le transfert du droit de propriété ou la sortie du patrimoine sont autant de critères d’expropriation, mais ne donnent pas pour autant une définition de ce qui constitue le cœur du droit de propriété. Cette question est néanmoins intéressante pour déterminer le droit à l’indemnité.

23Michel Pâques précise que concernant l’élaboration d’un noyau dur de la propriété, la répartition des compétences en Belgique serait une difficulté supplémentaire135. En effet, la compétence de définir la propriété relève du droit civil et donc de la compétence résiduelle du fédéral, alors que les matières dans lesquelles les servitudes d’utilité publique sont émises sont plutôt du ressort régional ou communautaire. Le récent transfert de la compétence pour l’expropriation d’utilité publique complique davantage les choses puisque les régions touchent à la notion de propriété via la mise en œuvre d’une procédure propre d’expropriation. L’auteur propose deux approches pour réfléchir à la création d’un noyau dur de prérogatives de propriété. Soit celles-ci sont « définies par la loi fédérale auxquelles le législateur régional ne pourrait porter atteinte sans sortir de sa compétence. Il lui appartiendrait alors d’exproprier. Il existerait aussi des prérogatives de propriété moins importantes. Celles-ci pourraient être limitées par les régions dans l’exercice de leurs compétences, sans atteinte au noyau dur, sans privation »136. Mais déjà la compétence du fédéral est amoindrie depuis la sixième réforme de l’État et le transfert de la compétence en matière d’expropriation qui s’en est suivi. La seconde approche semble du coup plus conforme à l’esprit fédéral belge et consiste à considérer, à l’inverse de la première, que l’attribution de la compétence aux régions pour déterminer les cas et la manière d’exproprier ou de restreindre la jouissance du droit de propriété emporte autant celle de redéfinir le droit de propriété. Selon cette seconde acception, il n’y aurait donc pas de noyau dur de compétence législative fédérale pour déterminer le droit de propriété. La loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980 semble suivre la seconde vision, ce qui est confirmé dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle n° 72/2001, où la Cour précise, dans le domaine des monuments et sites, que :

« Le Constituant et le législateur, dans la mesure où ils n’en ont pas disposé autrement, ont attribué aux communautés culturelles toute la compétence d’édicter les règles propres aux matières qui leur ont été transférées.
Les communautés culturelles étaient compétentes pour apporter des limitations au droit de propriété dès lors que ces limitations intervenaient dans le cadre d’une matière qui leur avait été transférée. Les communautés culturelles étaient également compétentes pour confier certaines missions à des autorités administratives et pour régler la manière dont ces missions devaient être accomplies »137.

24860. Les difficultés liées à la compétence pour élaborer le noyau dur du droit de propriété ne constituent qu’une étape préliminaire à celle, centrale, de définir ce droit. Mais pareille définition d’un noyau dur révèle avant tout les nombreuses zones d’ombre que nous avons tenté de mettre en lumière et partant les limites parfois floues et éminemment casuistiques entre les différentes atteintes au droit de propriété (expropriation formelle, expropriation de fait, quasi-expropriation, restriction, etc.). Ce qui est néanmoins certain est que le juge considère l’expropriation de fait comme une atteinte au noyau dur du droit de propriété, dans la mesure où il y est porté atteinte par le pouvoir expropriant sans « avouer » l’acte, c’est-à-dire sans prévoir les garanties constitutionnelles requises, et principalement celle d’une juste et préalable indemnité.

25861. Nous reviendrons à cette question de noyau dur lors de notre analyse approfondie du droit de propriété dans la troisième partie, cherchant des éléments de réponse plus philosophiques que juridiques.

Section 2. La récente indemnisation d’une atteinte excessive au droit de propriété

26862. Les mesures de restriction au droit de propriété, c’est-à-dire les actes administratifs qui limitent la jouissance et parfois même la disposition (pour les biens culturels notamment) des biens patrimoniaux comme l’inscription sur la liste de sauvegarde ou le classement, et à condition qu’elles soient licites, ne sont en principe pas indemnisées, sauf si la loi le prévoit (§ 1). Progressivement, la jurisprudence a rompu avec cette vision traditionnelle pour prendre en considération l’argument de la proportionnalité, évoluant sur ce point par trois points d’entrée (§ 2).

§ 1. Le principe : pas d’indemnisation sauf si la loi le prévoit

27863. La jurisprudence traditionnelle ne prévoit pas d’accorder une indemnité à la suite d’une mesure de restriction de la propriété, comme la servitude de classement, à moins que le législateur ne l’ait prévu expressément. L’arrêt de la Cour de cassation du 16 mars 1990 le confirme dans le domaine du patrimoine culturel :

« Attendu [...] que les demanderesses réclament une indemnité à la défenderesse, le classement de leurs anciennes propriétés sises à la Coupure à Gand dans un site urbain classé ayant empêché la réalisation de leur projet de construction, alors qu’un permis de bâtir leur avait été délivré : que ce classement a été effectué conformément au décret du 3 mars 1976 réglant la protection des monuments et des sites urbains et ruraux ;

28Attendu que l’établissement, par une loi ou un décret, d’une servitude d’utilité publique ou d’une restriction d’un droit de propriété dans l’intérêt public ne confèrent pas un droit à une indemnité au propriétaire du fonds servant à moins que la loi ou le décret n’en dispose autrement [;] »138.

29864. Pour reprendre les termes de M. Pâques, l’indemnisation juste et préalable « ne s’appliquait pas aux servitudes légales d’utilité publique, laissées sur ce point aux inspirations que le législateur trouvait dans l’équité, mais non dans la contrainte de la Constitution ». Par ailleurs, « la servitude s’établit par l’action immédiate du législateur ou de l’administration, sans le secours du juge traditionnellement considéré comme indispensable à la réalisation de l’expropriation »139.

A. L’absence d’indemnisation

30865. La jurisprudence a développé plusieurs justifications du principe d’absence d’indemnisation pour les servitudes d’utilité publique et autres mesures limitant le droit de propriété.

31Premièrement, le législateur ne commet en principe aucune faute en adoptant une loi restreignant les prérogatives du propriétaire. Sa responsabilité ne se trouve pas entachée et l’article 1382 du Code civil ne pourrait être invoqué puisqu’il s’applique en cas d’acte fautif, ce qui ne devrait pas être le cas si le législateur adopte de manière correcte une telle loi restrictive. Au demeurant, l’article 1382 du Code civil et le régime de responsabilité civile extracontractuelle qu’il contient est de rang législatif, de sorte qu’il ne peut être supérieur à une autre loi qui adopterait des mesures de restriction du droit de propriété. Jusqu’en 2006, la responsabilité du législateur en cas de faute n’était par ailleurs pas reconnue, alors que les mesures de restriction comme les servitudes d’utilité publique doivent disposer d’une base légale140.

32866. Deuxièmement, l’article 544 du Code civil, de même que l’article 3.50 du nouveau Code civil, admettent eux-mêmes la possibilité que des lois et des règlements règlent – et donc limitent – l’usage de la propriété, sans pour autant prévoir une indemnité dans pareils cas. La Cour constitutionnelle rappelle en effet dans maints arrêts que : « Le seul fait que l’autorité impose des restrictions au droit de propriété dans l’intérêt général n’a pas pour conséquence qu’elle soit tenue à indemnisation »141. Par ailleurs, aucune allusion n’est faite au principe d’indemnisation contenu à l’article 16 de la Constitution, prévu pour les seuls cas d’expropriation, ce qui permet d’en déduire a contrario qu’en principe aucune indemnisation n’est due en cas de dommage résultant d’une servitude d’utilité publique ou autre mesure de restriction. Si cela constitue un point de vue majoritaire, dès le xix^e siècle, des voix se sont cependant élevées pour reconnaître sur la base de l’article 16 de la Constitution un droit à l’indemnisation pour toute restriction au droit de propriété par les autorités publiques142.

33Dans le même arrêt du 27 mars 1997, la Cour constitutionnelle précise que l’interdiction de bâtir est « une limitation de la jouissance du droit de propriété. Elle n’est pas une expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution, étant donné qu’il ne s’agit pas d’un transfert de propriété, en sorte que le législateur décrétal n’était pas tenu de prévoir la juste et préalable indemnité imposée par cette disposition constitutionnelle. Cette interdiction de bâtir ne peut pas davantage être considérée comme une privation de propriété au sens de l’article 1^er, alinéa 1^er, du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, étant donné qu’elle ne comporte aucunement une dépossession »143. La Cour déclare le moyen irrecevable en s’appuyant sur une interprétation stricte de l’expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution et de la privation au sens de l’article 1P1, interprétation qu’elle va progressivement assouplir (voy. ci-dessous, § 2, B).

34867. Enfin, ce principe de non-indemnisation est « bien contesté en doctrine mais la jurisprudence, d’une remarquable constance, continue de l’affirmer, souvent péremptoirement, parfois flanqué des justifications tirées des arguments que nous avons rapportés et que certains trouvent désuets »144. Ce constat, émis en 1983 par M. Pâques, est toutefois de plus en plus remis en question par la jurisprudence récente que nous analyserons ci-dessous (§ 2).

35868. M. Pâques conclut qu’il « n’y a pas de principe général de non-indemnisation de la restriction issue de la servitude légale d’utilité publique qui lui soit intrinsèque ». Pour lui, « il n’y a que la loi, sempiternellement nécessaire, essentielle à la naissance d’une servitude légale d’utilité publique »145. En d’autres termes, « toute la question se résout dans l’analyse de la volonté du législateur »146. La loi peut en effet redéfinir la propriété, la restreindre. Mais elle ne prive en rien le propriétaire et n’est donc pas obligé d’indemniser ce dernier, et si elle le fait tout de même, ce serait par souci d’équité et non en référence à l’indemnité prévue à l’article 16 de la Constitution pour les expropriations147. Plusieurs arrêts confirment ce principe, dont celui de la Cour de cassation du 16 mars 1990 et de la Cour d’arbitrage 50/93 du 24 juin 1993. Le Conseil d’État s’est également prononcé à plusieurs reprises sur la question du classement et du potentiel préjudice quant à l’atteinte portée à la propriété (moins-value du bien à la suite du classement), confirmant que la mesure de classement n’entraîne pas, de plein droit, une indemnité148.

36869. Le juge ordinaire peut alors difficilement accorder une indemnisation, étant face à deux obstacles : l’un positif – la loi organise l’ingérence – et l’autre négatif – la loi ne prévoit pas d’indemnisation alors que le législateur a dû apprécier la question149.

B. L’indemnisation prévue par le législateur

37870. Par souci de développer une certaine politique ou de faire face à une forte demande, le législateur peut estimer opportun de prévoir une indemnisation. L’équité et le juste équilibre, critères très « fluides », guident son action, ce qui rend moins prévisibles les cas susceptibles d’être indemnisés150, certains critiquent même le côté fragmenté voire arbitraire de ce type d’intervention législative151.

38871. S’il peut être évident de trouver des motifs d’opportunité amenant le législateur à accorder un droit à l’indemnité, des motifs de droit sont en revanche plus difficiles à déceler quant à savoir quand et comment indemniser. La marge d’appréciation fort large dont jouit le législateur dans ce domaine – sanctionné par le juge uniquement en cas de choix inadmissible – laisse moins de place à reconnaître un droit général à indemnisation. Par ailleurs, le propriétaire peut être compensé par d’autres moyens que par l’octroi d’une indemnité, en obtenant des subventions ou des avantages fiscaux liés à sa situation.

1. L’indemnisation anciennement prévue dans la loi de 1931 pour les sites

39872. L’article 7 de la loi du 7 août 1931 prévoyait une indemnisation pour le classement des sites et non pour celui des monuments, estimant d’une part que l’obligation pour les propriétaires d’un monument de conserver celui-ci de manière intacte « n’entraine ni dommage ni moins-value pour l’immeuble », alors que le classement d’un site « aura, en principe, pour conséquence l’interdiction de bâtir, ce qui peut diminuer notablement la valeur du fonds » ; et d’autre part que « le propriétaire d’un monument classé peut prétendre à une intervention financière des pouvoirs publics dans les frais d’entretien et de restauration »152. Cette règle d’indemnisation pour les sites continua à être appliquée dans les différentes régions jusqu’à ce que chacune prenne des mesures propres pour la remplacer.

2. L’article 47 du CoPat et l’indemnité de moins-value

40873. Dans le domaine du patrimoine culturel immobilier, jusqu’il y a peu seul le législateur wallon prévoyait à l’article 47 du COPAT un mécanisme d’indemnisation. Le législateur bruxellois a adopté une mesure similaire à l’article 240 du CoBAT, entrée en vigueur le 1^er septembre 2019 (voy. ci-dessous). Mais la Région flamande n’a pas prévu un tel mécanisme.

41874. L’article 47 du COPAT octroie ainsi une indemnisation selon des conditions calquées sur le régime d’indemnisation des moins-values d’urbanisme prévu aux anciens articles 70 et suivants du CWATUPE et repris dans les articles D.VI.38-47 du Code du Développement territorial (CoDT), le droit à l’indemnité pour les propriétaires de monuments et de sites classés (et non sur la liste de sauvegarde, car cette protection n’est que temporaire) est ainsi bien circonscrit et limité aux seuls cas où le classement entraîne une interdiction de bâtir ou de lotir résultant en une moins-value de plus de 20 % du bien classé153. L’interdiction peut être relative, et ne doit pas être totale154.

42Par ailleurs, si la Région préfère ne pas indemniser cette perte (dont au moins 1/5 doit être supportée par le propriétaire), elle peut acquérir le bien ou modifier les conditions de l’arrêté de classement, de sorte qu’il n’en découle plus une interdiction de bâtir ou de lotir.

43875. L’article prévoit également des exceptions au droit à l’indemnité, le législateur restant soucieux de ne pas arriver à une paralysie de la politique patrimoniale, risquant de terminer ruinée par les demandes en indemnisation. La première exception montre la différence de traitement entre le premier propriétaire d’un bien au moment du classement et les propriétaires successifs, qui achètent le bien en connaissance de cause et ne peuvent donc s’appuyer sur une demande en indemnité en cas de moins-value urbanistique.

44876. Enfin, le déclassement mettant fin à l’interdiction de bâtir, la cause de l’indemnité disparaît également et la Région wallonne peut ainsi récupérer le montant.

45877. Le dernier paragraphe prévoit quant à lui une règle de prescription ainsi que la date de calcul de l’action : à partir du jour où naît le droit à l’indemnisation, c’est-à-dire à partir du moment où l’interdiction de bâtir ou de lotir est réelle (refus de permis de construire, certificat d’urbanisme négatif) et non nécessairement à partir de la décision de classement, ce qui semble raisonnable et favorable au propriétaire.

3. L’article 240, § 6, du CoBAT et l’indemnité de moins-value limitée aux sites

46878. À la suite de l’arrêt de la Cour constitutionnelle n° 12/2014 du 23 janvier 2014 (commenté au point suivant), constatant une lacune législative pour les propriétaires de sites classés qui subissent une moins-value de leur bien en raison d’un classement ultérieur, et ce, alors qu’ils avaient obtenu un permis de lotir précédemment, le législateur bruxellois a décidé d’y remédier de manière curieuse. Il a en effet inséré un sixième paragraphe à l’article 240 du CoBAT afin de reconnaître un mécanisme d’indemnité en cas de moins-value, en écho à celui en matière d’urbanisme (voy. art. 81 CoBAT), mais qui s’est limité aux seuls sites classés, et non aux monuments, ensembles architecturaux ou sites archéologiques.

47Ce traitement différencié n’apparaît pas très justifié, ce que le Conseil d’État n’a pas manqué de soulever dans son avis, en précisant que « le propriétaire [d’un monument classé] peut dans certaines circonstances voir son droit de propriété grandement affecté s’il a le projet de transformer le bien ou le reconstruire par exemple », de la même manière que le propriétaire d’un site donc. Par ailleurs, l’avis de la section de législation rappelle le principe de l’égalité des citoyens devant les charges publiques auquel l’article 240, § 6, du CoBAT risque de ne pas résister, précisant que : « Le régime juridique qu’organise l’avant-projet et les distinctions qu’il comporte ne seront donc juridiquement admissibles que si celui-ci fait apparaître que l’intention n’est pas d’exclure de toute indemnisation les cas non prévus par l’article 240, § 6, en projet, en cas de rupture avérée de l’égalité devant les charges publiques »155.

48Cependant, malgré cet avis négatif, le législateur ordonnanciel a maintenu sa rédaction initiale et a décidé de circonscrire ce droit à une indemnité aux cas strictement envisagés par la Cour constitutionnelle. Selon lui, la situation des propriétaires de sites classés serait différente de celle des propriétaires de monuments, dans la mesure où le classement d’un monument n’emporte pas interdiction de bâtir, ni ne met fin à l’usage du bien à la suite du classement. Par ailleurs, le législateur estime que « l’article 240 du CoBAT prévoit […] expressément un régime d’aides et de subsides aux fins d’aider le propriétaire à assurer la bonne conservation du bien classé », se référant au demeurant à la notion de charge à partager par la collectivité, ainsi que, s’agissant de monuments privés, de mesures d’aide fiscale156.

49Remarquons néanmoins que le projet initial prévoyait de faire subir une moins-value de 40 %, qui a finalement été portée à 20 % (comme en matière d’urbanisme), à la suite de l’avis de la section de législation du Conseil d’État.

50879. Pour le reste, l’article 240 (nouveau), § 6, du CoBAT prévoit un régime très similaire à celui de la Région wallonne157.

4. L’obligation d’achat obligatoire et le droit de préemption

51880. Au niveau du patrimoine culturel mobilier, le décret flamand du 24 janvier 2003 ainsi que le décret de la Communauté germanophone du 20 février 2017 n’octroient pas réellement une indemnité pour le fait du classement, mais accordent néanmoins un mécanisme d’indemnisation en cas de refus de sortie du territoire via l’offre d’achat obligatoire (voy. Partie I, Chapitre 4).

52881. Le décret de la Communauté française du 11 juillet 2002 introduit, quant à lui, un droit de préemption au profit du Gouvernement lui permettant d’acquérir par préférence un bien avant tout autre personne et de devenir titulaire des droits réels sur le bien classé158. Le système de protection du patrimoine culturel par le droit de préemption se distingue de l’expropriation d’utilité publique, mais peut constituer une interférence sérieuse avec les droits du propriétaire individuel159. La préemption porte en effet atteinte au droit de propriété en ce que le nombre d’acheteurs peut considérablement diminuer à la suite de l’annonce d’un éventuel exercice du droit de préemption et entraîne également une chute du prix assez importante.

5. L’égalité de traitement pour l’octroi d’une indemnisation par le législateur

53882. Lorsque le législateur intègre un mécanisme d’indemnisation et surtout lorsqu’il le refuse, il est important qu’il justifie son choix, de sorte que le juge soit plus enclin à accepter l’absence de compensation (voy. a contrario, l’arrêt C.C., n° 132/2015 du 1^er octobre 2015, dont il sera question ci-dessous).

54883. Toutefois, même s’il est « manifestement très rare que les législateurs belges aient pensé régler l’indemnisation pour d’autres motifs que l’équité et l’efficacité », Michel Pâques constate que « la règle d’égalité prend ensuite le relais et vient alors imposer le traitement analogue des situations comparables »160. Le tempérament introduit par le principe d’égalité et de non-discrimination réduit quelque peu l’imprévisibilité et la très large marge d’appréciation laissée au législateur161.

55Ainsi, l’arrêt de la Cour d’arbitrage (ancienne Cour constitutionnelle) n° 50/93 du 24 juin 1993 analyse la question de l’indemnisation sous l’angle de l’égalité de traitement, en comparant la situation entre les titulaires de droit sur un site classé – tombant à cette époque encore sous l’application de l’article 7 de la loi du 7 août 1931162 – et ceux d’un site urbain ou rural – entrant dans le champ d’application du décret flamand de 1976. Selon le juge constitutionnel, la différence de traitement entre les deux est justifiée : seuls les propriétaires d’un site classé ont droit à une indemnisation, car ils subissent souvent des restrictions telles qu’elles peuvent être assimilées à une expropriation de fait163.

56Plus récent, l’arrêt de la Cour constitutionnelle n° 55/2012 du 19 avril 2012 s’appuie précisément sur la violation des articles 10 et 11 de la Constitution pour constater qu’une indemnité est prévue dans une situation alors qu’elle ne l’est pas dans une situation comparable164.

57884. Nous pouvons conclure de cet arrêt qu’il importe avant tout que le législateur soit cohérent lorsqu’il prévoit une indemnisation et que si celle-ci vaut dans une matière, elle doit également valoir dans d’autres matières comparables165.

58Au demeurant, dans cet arrêt, la Cour développe également un raisonnement très intéressant, sur lequel nous reviendrons dans le point suivant (§ 2, C), concernant le principe de l’égalité des citoyens devant la charge publique, entendu comme une « application du principe d’égalité et de non-discrimination » des articles 10 et 11 de la Constitution166.

59885. Lors du contrôle de l’égalité, la Cour utilise parfois la notion du respect dû aux attentes légitimes des propriétaires pour comparer des situations distinctes167. Cette notion, liée au principe de sécurité juridique, suppose que les interventions législatives ne peuvent porter atteinte « sans justification objective et raisonnable à l’intérêt qu’ont les sujets de droit à prévoir les conséquences de leurs actes »168. L’atteinte ne peut donc être excessive par rapport aux attentes légitimes des propriétaires. Dans l’arrêt n° 56/95 relatif à la protection des dunes, la Cour passe par cette notion pour précisément constater que dans ce cas-là il n’y avait pas d’attente légitime à avoir et donc pas de violation du principe d’égalité : « La circonstance que le décret du 14 juillet 1993 relatif aux dunes porte atteinte aux attentes légitimes des propriétaires concernés, ce qui n’est pas le cas pour les propriétaires d’une parcelle sur laquelle il n’est plus possible de bâtir par application de la règle du comblement, justifie de manière objective et raisonnable la différence de traitement entre les deux catégories de personnes en ce qui concerne l’indemnisation »169. Lors de l’analyse des attentes légitimes, le juge doit distinguer les situations définitivement constituées, même si elles peuvent encore évoluer dans la durée (elles peuvent alors être protégées par le principe de non-rétroactivité) – qui génèrent des attentes dans le chef des titulaires – et les autres situations. Cette distinction peut s’avérer délicate, surtout pour les mesures de police administrative qui évoluent en fonction des nécessités de l’ordre public, et qui sont passées selon le mode unilatéral170, comme l’est typiquement un arrêté de classement.

§ 2. La rupture progressive avec le principe : quand la charge devient excessive

60886. Cette première entorse au principe de non-indemnisation par l’obligation pour le législateur de traiter de manière égale des personnes dans des situations comparables lorsqu’une indemnité est prévue, annonce une nuance bien plus importante : celle du contrôle de proportionnalité sur l’ensemble des mesures de restriction au droit de propriété. Progressivement, le juge ne se borne plus à accepter l’absence d’indemnisation dès qu’elle n’est pas prévue par le législateur, mais admet de contrôler si la mesure réalise un juste équilibre entre le but poursuivi et l’atteinte portée au droit de propriété. Le caractère raisonnable et proportionné est désormais pris en compte dans la grille d’analyse jurisprudentielle, à tel point que beaucoup d’auteurs se demandent s’il n’y pas eu un renversement de principe, allant de la non-indemnisation dans tous les cas à l’indemnisation en cas d’atteinte excessive171.

61887. L’apparition du principe de proportionnalité, « tropisme inévitable »172 supplantant celui de la non-indemnisation, peut être analysée par trois évolutions distinctes mais néanmoins fortement liées.

62Premièrement, l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme peut être directement perçue dans l’analyse de la proportionnalité en cas de restriction, et non seulement de privation, au droit de propriété. Le juge de Strasbourg a en effet développé une importante jurisprudence en la matière, notamment dans le domaine de la protection du patrimoine culturel (A). Cette jurisprudence afférente à l’article 1^er du Premier Protocole additionnel est de plus en plus prise en considération par les juges belges.

63Deuxièmement, la reconnaissance de la figure juridique de l’expropriation de fait et donc de l’obligation d’indemniser un propriétaire qui n’a pas subi une expropriation expresse, mais dont l’atteinte à sa propriété est à ce point forte qu’elle revient de facto à un transfert de propriété, de même que l’apparition de la « quasi-expropriation » oblige le juge à analyser une mesure qualifiée de restrictive alors qu’elle pourrait avoir en réalité des effets comparables à une privation de propriété et soit de ce fait excessive, ouvrant un droit à indemnisation au propriétaire (B).

64Troisièmement, en parallèle à la montée en puissance de l’argument de la proportionnalité, un ancien principe refait son apparition et est de plus en plus invoqué devant les cours pour demander une indemnité sans que l’autorité n’ait commis de faute : celui de l’égalité des citoyens devant la charge publique, principe à valeur constitutionnelle, lié à l’article 16 ainsi qu’aux articles 10 et 11 de la Constitution belge (C)173.

A. L’article 1^er du Protocole additionnel de la Convention européenne des droits de l’homme et de sa jurisprudence

65888. Depuis son premier arrêt en la matière, l’arrêt Sporrong et Lönnroth c. Suède du 23 septembre 1982, la Cour a développé un raisonnement tripartite pour l’analyse du droit au respect des biens contenu à l’article 1^er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme (parfois raccourci en « 1P1 »).

66889. Le célèbre arrêt Beyeler c. Italie, rendu le 5 janvier 2000, a été le premier cas dans le domaine du patrimoine culturel et du droit au respect des biens. Le requérant, un marchand d’art suisse, se plaignait de ce que le ministère italien du Patrimoine culturel avait exercé son droit de préemption bien après la vente d’un tableau de Vincent Van Gogh (Le Jardinier). M. Beyeler avait en effet acquis ce tableau par l’intermédiaire d’un antiquaire romain, mais cette vente avait par la suite été invalidée dans l’objectif de permettre à l’État italien de le racheter, ce qu’elle avait néanmoins tardé à faire. La Cour a conclu à une violation de l’article 1^er du Premier Protocole du fait de l’absence d’un juste équilibre dans les modalités d’exercice du droit de préemption. Depuis, plus d’une dizaine d’arrêts et de décisions relatifs au conflit opposant l’intérêt du propriétaire à celui visant la sauvegarde patrimoniale ont été rendus.

67890. Dans ce point, nous n’approfondirons pas le canevas classique de contrôle du respect du droit de propriété par la Cour (existence d’une ingérence d’une part, et contrôle de l’ingérence, d’autre part, reprenant un contrôle de légalité, du but poursuivi et de proportionnalité), celui-ci ayant fait l’objet d’une analyse de la jurisprudence au départ des arrêts afférents au patrimoine culturel dans une contribution précédente à laquelle nous renvoyons174.

68891. L’influence de l’analyse axée sur le principe de la proportionnalité et l’introduction de la nuance et de la souplesse que ce principe comporte peuvent être clairement remarquées dans les décisions des juridictions belges. Les cours suprêmes (Cour constitutionnelle, Cour de cassation et Conseil d’État) s’y réfèrent souvent et n’hésitent pas à examiner le respect du droit de propriété prévu à l’article 16 de la Constitution (et 544 du Code civil si pas devant la Cour constitutionnelle) lu en combinaison avec l’article 1^er du Protocole additionnel, s’appuyant également sur des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme en la matière.

69En effet, pour la Cour constitutionnelle, « [c]ette disposition de droit international ayant une portée analogue à celle de l’article 16 de la Constitution, les garanties qu’elle contient forment un ensemble indissociable avec celles qui sont inscrites dans cette disposition constitutionnelle, de sorte que la Cour en tient compte lors de son contrôle des dispositions en cause »175. Par ce biais, la Cour parvient même à étendre son champ d’analyse au départ de l’article 16 de la Constitution, y incluant non seulement un contrôle en cas de privation de la propriété, mais également en cas d’usage de la propriété176.

70892. Les exemples sont légion, et en matière de patrimoine culturel, les arrêts de la Cour constitutionnelle s’y réfèrent systématiquement depuis au moins une décennie. Ainsi, l’arrêt n° 120/2005 du 6 juillet 2005 se réfère au droit au respect de biens tels que protégés dans la Convention européenne des droits de l’homme, dans son premier moyen et dans son deuxième moyen. Dans cette affaire, les propriétaires d’un « paysage patrimonial », appelé « lieu d’ancrage » et protégé en vertu de règles d’urbanisme, dénoncent l’absence d’indemnisation, alors que celle-ci est prévue pour les propriétaires d’un paysage classé en vertu du décret sur les paysages. Le juge constitutionnel estime que cette distinction ne viole ni le principe d’égalité ni celui du respect de la propriété car elle ne lui paraît pas « déraisonnable »177.

71L’arrêt du 23 janvier 2014 appuie également son raisonnement sur des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme178. Il s’agit en effet d’un cas d’extension du classement d’un site, le Kattebroeck, résultant en une interdiction de bâtir sans aucune indemnité, alors que le terrain se situe en zone d’habitation et avait obtenu un permis de lotir179. Mais si ce site n’avait pas été classé mais inclus dans un plan d’aménagement résultant tout autant en une interdiction de bâtir, le propriétaire aurait pu obtenir une indemnisation prévue à l’article 81 du CoBAT180. Le juge constitutionnel a donc estimé que :

« En ne prévoyant pas un régime d’indemnisation de la moins-value résultant d’une interdiction de bâtir, dans l’hypothèse visée en B.3, le législateur ordonnanciel porte une atteinte disproportionnée au droit des propriétaires concernés, en méconnaissance de l’article 16 de la Constitution combiné avec l’article 1^er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme. En raison de ce constat de violation, il n’est pas nécessaire de contrôler les dispositions en cause au regard des articles 10 et 11 de la Constitution »181. L’arrêt du 1^er octobre 2015 s’appuie aussi sur l’article 1P1 ainsi que sur la jurisprudence y afférente et justifie le contrôle de proportionnalité sur l’ensemble des restrictions au droit de propriété182.

72893. Le Conseil d’État s’y réfère également, notamment dans l’arrêt du 2 février 2011 relatif au palais Stoclet183.

73894. De même, la Cour de cassation a dû adapter sa manière de raisonner au départ de l’incontestabilité de la loi, révisant ses conceptions184 pour y introduire le principe de proportionnalité185. Elle le ferait avec beaucoup de zèle puisqu’elle appliquerait dès un arrêt du 4 décembre 2008 le contrôle du juste équilibre sur l’ensemble de la seconde catégorie, celle de la restriction au droit de propriété, là où la Cour constitutionnelle était plus réticente à le faire, du moins jusqu’à l’arrêt phare du 1^er octobre 2015. En effet, la Cour de cassation ne reconnaîtrait pas ou difficilement la troisième catégorie, celle de l’expropriation de fait dont il sera question au point suivant. Du coup, elle élargirait le contrôle à l’ensemble des mesures d’atteinte à la propriété, qu’il s’agisse d’expropriation formelle ou de restriction186.

74895. Lors de ce contrôle de proportionnalité, W. Verrijdt souligne une distinction supplémentaire entre la jurisprudence de la Cour de cassation et celle de la Cour constitutionnelle, concernant l’importance accordée à l’indemnisation187. Selon lui, la Cour de cassation considère l’octroi d’une indemnité (intégrale ou partielle) comme une condition essentielle à la réalisation d’un juste équilibre entre la mesure d’atteinte au droit de propriété et le respect de ce droit et l’intègre de manière centrale dans son contrôle de proportionnalité. La Cour irait en ce sens plus loin que la Cour constitutionnelle et que la Cour européenne des droits de l’homme qui perçoivent quant à eux le critère de l’indemnisation comme un élément parmi d’autres à prendre en considération lors de l’examen de la proportionnalité de la mesure d’atteinte au droit de propriété.

75La distinction entre ces deux approches du contrôle de proportionnalité est néanmoins de taille. L’approche des deux Cours (constitutionnelle et européenne) se résumerait alors à l’octroi d’une indemnité intégrale en cas d’expropriation formelle (première catégorie) ou d’expropriation de fait (la fameuse « troisième catégorie » dont question ci-dessous) et un contrôle de proportionnalité – n’impliquant pas nécessairement une indemnité – pour les autres atteintes portées à la propriété (la deuxième catégorie). La vision de la Cour de cassation ne reconnaîtrait quant à elle que de manière plus restreinte une indemnité intégrale – seulement pour les expropriations formelles (la première catégorie) et non pour les expropriations de fait dont elle n’avaliserait pas l’existence comme une troisième catégorie – mais elle intègre de manière plus globale le critère d’octroi d’une indemnité pour les mesures de restriction à la propriété (deuxième catégorie), fût-ce une indemnité partielle, mais aussi inexistante si l’atteinte à la propriété est minime. Pour Willem Verrijdt, l’attitude de la Cour de cassation est à préférer, surtout dans l’objectif de renverser le principe d’absence d’indemnité en cas de servitude d’utilité publique ou autre mesure de restriction à la propriété vers une reconnaissance de principe d’un contrôle de proportionnalité, accompagné d’un droit à indemnisation188. En 2005, Michel Pâques pointait déjà la même conclusion, précisant que « la restriction [au droit de propriété] n’est désormais plus admissible que moyennant le respect du juste équilibre. L’exclusion a priori de la compensation n’a plus cours »189.

76896. Au-delà des différences d’approches entre les cours suprêmes, nous pouvons conclure que la lecture combinée, s’appuyant sur deux dispositions analogues190 et non identiques (l’article 16 de la Constitution s’appliquerait surtout aux expropriations formelles et factuelles, alors que l’article 1P1 dispose d’un champ d’application plus large, reprenant l’ensemble des restrictions et privations au droit de propriété), permet de couvrir l’ensemble du panel des atteintes à la propriété et offre ainsi un contrôle étendu au juge quant aux ingérences de l’autorité publique dans le droit de propriété.

B. La jurisprudence sur l’expropriation de fait et la quasi-expropriation

1. Expropriation-privation, quelle distinction ?

77897. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme aurait non seulement influencé le juge belge pour la prise en compte du contrôle de proportionnalité d’une mesure portant atteinte à la propriété, mais elle aurait également donné plus de souffle à une notion encore timide dans la jurisprudence auparavant, celle de l’expropriation de fait. Dans la deuxième phrase du premier alinéa de l’article 1^er du Premier Protocole additionnel, il est question de « privation » du droit et non d’expropriation. La différence terminologique impliquerait-elle une différence conceptuelle ? Il semblerait que la notion de privation puisse inclure plus de situations d’atteinte à la propriété que celle de l’expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution. En effet, adopté dès la première mouture de la Constitution belge de 1831, l’article 16 limite l’obligation d’une juste et préalable indemnité à la seule expropriation, entendue de manière stricte comme le transfert forcé de la propriété et la perte totale des droits de jouissance et de disposition du propriétaire.

78898. Toutefois, progressivement, le juge ose interpréter l’article 16, alors lu en combinaison avec l’article 1P1, de manière plus ouverte et y inclure des cas où la privation de la propriété est telle qu’elle peut être assimilée à une expropriation, alors qualifiée d’expropriation de fait. Cette ouverture est cependant réalisée à tâtons car le critère pour qu’il soit question d’une expropriation de fait n’est pas toujours clair et les limites entre l’expropriation de fait, la privation et la restriction ne sont pas toujours évidentes à distinguer. Le terme de « quasi-expropriation » souligne au demeurant la zone grise dans laquelle une mesure portant atteinte à la propriété peut se trouver. Dominique Lagasse reconnaît ainsi quatre acceptions pour la quasi-expropriation : expropriation de fait – incertitude permanente affectant la situation juridique d’un bien rendant précaire le droit de propriété – remembrement légal – restrictions par les servitudes légales d’utilité publique191. L’intérêt de décliner ces différents types d’atteintes fortes à la propriété – il est tout de même question de quasi-expropriation – est d’ouvrir plus largement un droit à l’indemnité que le seul cas de l’expropriation formelle prévu à l’article 16 de la Constitution.

2. L’influence de Strasbourg pour la reconnaissance de l’expropriation de fait

79899. La première ouverture jurisprudentielle est celle vers l’expropriation de fait, analogue dans ses effets à une expropriation formelle.

80900. La Cour européenne des droits de l’homme parle dès les années 1990 d’expropriation de fait ou parfois d’« expropriation indirecte », analysant les effets réels d’une mesure de restriction au droit de propriété. Ainsi, dans l’affaire Les Saint Monastères c. Grèce, la Cour se prononce sur la loi du 5 mai 1987 réglementant des questions du patrimoine ecclésiastique qui prévoyait que l’État grec devenait propriétaire de tous les biens monastiques (pour des monastères datant du ix^e au xiii^e siècle), à moins que ces derniers puissent prouver leur propriété, et ce dans des conditions limitativement énumérées192. Par cette loi, instaurant une présomption de propriété au profit de l’État, la charge de la preuve est renversée et repose sur les monastères, qui se trouvent par ailleurs privés de tous les autres modes d’acquisition de propriété prévus dans le droit grec (usucapion, etc.)193. Pour le juge strasbourgeois, la loi de 1987 n’était pas une loi organisant une procédure pour prouver la propriété des monastères sur leurs immeubles et leurs terres, mais constituait en réalité une loi privative de propriété sans respecter les conditions de privation, et notamment d’indemnisation : « le droit des monastères requérants au respect de leurs biens subit une ingérence qui s’analyse en une “privation” de propriété au sens de la seconde phrase du premier alinéa de l’article 1 (P1-1) », « comparable à une expropriation au sens formel »194. Ce faisant, la Cour conclut à une violation de l’article 1^er du Premier Protocole additionnel. Cependant, elle ne reconnaît curieusement pas nécessairement une indemnisation pour autant, laissant au législateur de l’État membre le soin de prendre des mesures adéquates (modification de la législation litigieuse, octroi d’une indemnité, etc.), un règlement à l’amiable ayant été trouvé en l’espèce195.

81901. En 2010, la Cour définit l’expropriation de fait de la manière suivante : « la pratique de l’expropriation de fait permet à l’administration d’occuper un bien immobilier et d’en transformer irréversiblement la destination, de telle sorte qu’il soit finalement considéré comme acquis au patrimoine public sans qu’il y ait eu le moindre acte formel et déclaratoire du transfert de propriété. [...] Cette pratique a pour effet de contraindre les intéressés – qui demeurent formellement propriétaires de leurs biens sur le plan juridique – à ester en justice contre l’administration qui, jusqu’alors, n’a jamais eu à justifier son acte par un quelconque motif d’utilité publique puisque la réalité d’un tel motif ne peut faire l’objet que d’une appréciation a posteriori par les tribunaux. Autrement dit, le constat d’une expropriation de fait tend dans tous les cas à entériner juridiquement une situation irrégulière volontairement créée par l’administration et à permettre à celle-ci de tirer bénéfice de son comportement illégal »196. Elle rappelle qu’elle condamne fermement de telles pratiques « permettant à l’administration d’occuper un bien et de le transformer sans avoir indemnisé au préalable son propriétaire » car, en passant « outre les règles de l’expropriation formelle », l’administration « expose les justiciables au risque d’un résultat imprévisible et arbitraire. Il n’est pas apte à assurer un degré suffisant de sécurité juridique et ne saurait constituer une alternative à une expropriation en bonne et due forme ».

82902. Dominique Lagasse conclut de ces arrêts ainsi que d’une série d’autres que le critère à examiner pour voir si une mesure administrative, indépendamment de sa qualification, constitue une expropriation de fait est celui de la « perte de disponibilité totale dans le chef de son propriétaire »197. En d’autres mots, « si l’intéressé a accès d’une manière ou d’une autre au bien dont il est privé, il ne peut être question d’expropriation de fait »198.

3. L’interprétation encore stricte de l’expropriation de fait dans la jurisprudence belge

83903. En droit belge, Michel Pâques souligne l’importance du fait que la privation doit être définitive pour être considérée comme une expropriation ouvrant un droit à indemnisation sur la base de l’article 16 de la Constitution199. Selon lui, « [l]e droit perdu, quel qu’il soit, ne reviendra plus dans le patrimoine de celui qui en a été privé »200.

84904. La première affaire belge dans laquelle il est question d’expropriation de fait concerne l’article 84 du CWATUPE qui précisait que si le propriétaire d’un site d’activité économique désaffecté ne prenait pas les dispositions requises pour sa rénovation, le ministre compétent pouvait saisir le juge des référés afin que celui-ci accorde l’autorisation de procéder à la vente publique forcée du bien en question. Dans un arrêt du 5 mars 1997 la Cour constitutionnelle, admet qu’une telle disposition s’apparente à une expropriation :

« Dans l’exercice de leurs compétences en matière de rénovation des sites d’activité économique désaffectés, les régions peuvent apporter des limitations au droit de propriété. Toutefois, lorsqu’elles instaurent une procédure qui équivaut à une expropriation pour cause d’utilité publique, elles ne peuvent déroger aux procédures judiciaires fixées par la loi, ni au principe de la juste et préalable indemnité », ce qui était le cas en l’espèce201.

85905. Le Conseil d’État adopte également un point de vue strict sur la notion d’expropriation, notamment dans l’affaire du palais Stoclet202.

86906. La Cour de cassation est aussi fort stricte à l’égard de cette troisième catégorie d’ingérence dans le droit de propriété (entre expropriation formelle et restriction par voie de servitude d’utilité publique), d’aucuns prétendent qu’elle n’aurait quant à elle même pas réellement reconnu cette catégorie203. La Cour jugea en 2005, dans un arrêt relatif à la protection des dunes côtières, qui interdisait toute construction dans les zones de dunes protégées et dans les zones agricoles ayant une importance pour les dunes, que peu importe la destination du bien, une telle interdiction totale de bâtir ne pouvait ipso facto être considérée comme une perte de propriété204. La Cour refusa ainsi de poser une question préjudicielle devant la Cour constitutionnelle eu égard à l’article 16 de la Constitution, l’estimant de toute manière inapplicable dans ce cas. La Cour constitutionnelle a toutefois été amenée à se prononcer sur cette disposition relative aux dunes côtières, à la suite d’une question préjudicielle posée par la Cour d’appel d’Anvers le 14 juin 2011, résultant en l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 19 avril 2012 dont il sera question ci-dessous205.

87907. Nous pouvons constater, de concert avec Dominique Lagasse, que les trois cours suprêmes gardent une interprétation stricte de l’expropriation de fait, définie de la manière suivante : « Au sens strict, elle consiste en une appropriation matérielle du bien par l’autorité, entraînant pour l’exproprié la suppression totale de son droit de disposer et de jouir de ses biens ; elle peut aussi consister en un transfert de propriété forcé non soumis aux procédures légales d’expropriation »206. En d’autres mots, « cette définition se limite à des mesures qui, sans être qualifiées en droit d’expropriation, entraînent des effets identiques à une expropriation au sens formel ».

4. Les autres quasi-expropriations ouvrant un droit à indemnisation

88908. Qu’en est-il alors d’une deuxième ouverture de l’interprétation de l’article 16 de la Constitution à d’autres mesures de privation ou, plus largement, de violation à la norme de protection des biens (la troisième norme de l’article 1P1) qui ne constituent pas une expropriation formelle ni une expropriation de fait mais peuvent ouvrir un droit à indemnisation ? À nouveau on peut voir une influence de la jurisprudence de Strasbourg, déjà commentée dans le point précédent (A), dans la mesure où elle permet au juge belge d’élargir sa perspective d’interprétation sur la base de l’article 16 de la Constitution et d’y intégrer un contrôle de proportionnalité.

89909. Il s’agit de mesures qui constituent une privation du droit de propriété, mais non définitive ni totale, puisque le caractère permanent d’une privation constitue le critère déterminant pour considérer qu’il est question d’une expropriation. Si la privation n’est que temporaire mais partielle, ou partielle mais permanente, ou que le propriétaire reste libre de vendre son bien même si le prix en a chuté, la perte de propriété ne s’analyse plus comme une expropriation, mais comme une forme de quasi-expropriation207. La notion de proportionnalité entre en jeu et fait sortir de l’ombre les nuances nécessaires pour permettre à plus de cas d’obtenir une indemnisation. L’on ouvre ici le pan des restrictions excessives imposées à la propriété, qui sera également analysé dans le point suivant, relatif à l’égalité des citoyens devant la charge publique et la responsabilité sans faute des pouvoirs publics.

90910. Ainsi, dans un arrêt précité n° 50/93 du 24 février 1993 la Cour constitutionnelle distingue les sites (au sens de la loi du 7 août 1931) des sites urbains et ruraux (au sens du décret flamand du 3 mars 1976) et accepte le fait que dans le premier cas une indemnisation soit prévue et non dans le second. En effet, « le législateur a pu considérer que, pour les sites classés (landschappen), il était souhaitable de déroger au principe de la non-indemnisation, parce que la réglementation de l’usage de la propriété qui en résultait était le plus souvent à ce point restrictive qu’elle pouvait être considérée comme une expropriation de facto », mais « [i]l n’en va pas de même pour les monuments et les sites urbains ou ruraux (stads- en dorpsgezichten) protégés : sauf circonstances exceptionnelles, les restrictions apportées à l’usage du droit de propriété ne peuvent être considérées comme une expropriation de facto mais comme idoines à la réalisation du but d’intérêt général et non disproportionnées avec celui-ci ». La Cour semble induire un critère d’intensité pour justifier une indemnisation : une réglementation à ce point excessive peut ouvrir un droit à indemnisation.

91Toutefois, dans cet arrêt la Cour ne semble pas assimiler l’expropriation de facto à l’expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution car elle précise que le législateur « a pu considérer » l’indemnisation « souhaitable » et non obligatoire comme le prévoit l’article 16. Elle reconnaît néanmoins la possibilité d’une indemnité, ouvrant ainsi une petite porte à une interprétation plus large de l’article 16 de la Constitution.

92911. Dans une autre affaire traitée en 2001, la Cour énonce qu’une interdiction définitive d’exploiter peut constituer une privation, élargissant quelque peu la notion : « Le classement d’un terril dans la catégorie A ne constitue pas une expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution ni davantage une mesure devant être assimilée à une expropriation, étant donné qu’il n’y a pas transfert de propriété et que la mesure de classement prévue par le décret, valable pour cinq ans, n’emporte pas, en soi, une interdiction définitive d’exploiter ; ce classement constitue cependant une limitation de la jouissance du droit de propriété » (nous soulignons)208. Cet arrêt serait à cet égard « le plus prometteur sous l’angle de la réception de l’expropriation de fait, sans transfert formel de toute la propriété »209 dans la mesure où il permet de reconnaître une alternative entre un transfert de propriété ou impossibilité définitive d’exploiter.

93912. Au niveau du Conseil d’État, une extension de la notion de privation et donc du droit à indemnisation peut également être notée, notamment dans l’arrêt du 25 octobre 2001, Simon et Hennebicq qui concerne le début de la procédure de classement d’un monument à Bruxelles210. La propriétaire dénonce l’atteinte à son droit de propriété qui « aura un effet négatif sur la valeur vénale de l’immeuble » et « rendra d’ailleurs pratiquement impossible la réalisation de l’immeuble, comme tout aménagement de celui-ci au vœu de son propriétaire »211. Le Conseil d’État précise d’abord que « les mesures administratives restreignant l’exercice du droit de propriété, ne constituent pas en principe une expropriation au sens de l’article 16 de la Constitution s’il n’y a pas appropriation du bien par l’autorité ». Selon lui, « l’ouverture [...] d’une procédure de classement partiel d’un monument n’équivaut pas à une privation de propriété, ni en droit ni en fait ». Par ailleurs, « la procédure de classement n’interdit pas au propriétaire de disposer de son immeuble ou de le louer, ni de l’utiliser conformément à la destination qui est la sienne au moment de l’ouverture de cette procédure » et « la requérante n’établit pas que l’ouverture de la procédure de classement rendrait pratiquement impossible la réalisation de l’immeuble ni son aménagement ».

94Cela voudrait-il dire que si la requérante avait pu établir que le classement a rendu pratiquement impossible la réalisation de son immeuble, elle aurait eu droit à une indemnisation au titre d’une privation au sens de l’article 16 de la Constitution ? Michel Pâques ne se risque pas à une réponse affirmative212, mais le Conseil d’État semble percer une brèche puisqu’il conclut « qu’une simple diminution de la valeur vénale de l’immeuble, à la supposer établie dans le cas d’espèce, ne suffit pas à établir l’existence d’une telle privation de propriété », alors qu’a contrario une impossibilité en pratique suffirait à établir la privation.

95913. Une autre piste d’élargissement du contrôle des cours quant au respect de l’article 16 de la Constitution et à la reconnaissance d’un droit à l’indemnisation est celle ouverte par le principe de l’égalité des citoyens devant la charge publique.

C. L’application élargie du principe de l’égalité des citoyens devant la charge publique

1. Historique du principe

96914. Le principe d’égalité des citoyens devant la charge publique (ci-après, « principe ECCP ») fait partie des figures juridiques depuis le début du xx^e siècle. Introduit dans le droit belge par le juriste René Marcq en 1911213, il a d’abord été utilisé comme justification doctrinale de la responsabilité de l’État en cas d’agissement fautif, contrant l’esprit de l’époque qui appliquait une vision très stricte de la séparation des pouvoirs (« juger l’administration, c’est encore administrer »)214. Ainsi Marcq se réfère-t-il au modèle français de la responsabilité des pouvoirs publics prenant leur assise non dans le droit commun, mais dans le principe de droit public de l’égalité des charges, qu’il déduit par ailleurs de manière étonnante non de l’article 16 de la Constitution mais de l’article 172 relatif à l’égalité devant l’impôt. Il précise dans ses écrits que :

« Si les charges doivent être réparties entre tous les citoyens, en raison de leurs facultés, si ce fardeau ne peut peser plus lourdement sur un citoyen que sur un autre, le principe de l’égalité des charges exige assurément la réparation par l’État du dommage causé à un particulier par le fonctionnement de la Puissance publique »215.

97Toutefois, quelques années plus tard, le fameux arrêt de la Cour de cassation du 5 novembre 1920, l’arrêt Flandria, s’oppose à la thèse doctrinale car, même si elle brise le principe d’irresponsabilité des pouvoirs publics, elle soumet l’État au régime de responsabilité de droit commun et non à un principe distinct de droit public216. La protection juridique du citoyen devient donc bien plus large que ce qu’avait en vue le juriste Marcq, puisque l’ensemble des cours et tribunaux pouvait connaître des demandes en réparation en cas d’acte fautif des pouvoirs publics et non une juridiction administrative distincte. Il est à noter que la thèse de Marcq a néanmoins influencé l’adoption de l’article 11 des lois coordonnées du Conseil d’État qui prévoit la compétence de cette juridiction administrative pour l’indemnité réparatrice en cas de dommage exceptionnel, cet article étant fondé « sur une conception juridique moderne : la notion d’égalité devant les charges »217.

98915. Le principe risquait donc de tomber dans l’oubli, mais il est réapparu sous la plume de Jean Dabin à plusieurs reprises dès les années 1920. Le juriste insiste en effet sur l’importance d’un mécanisme d’indemnisation pour des actes licites de l’autorité qui causent un dommage extraordinaire au citoyen : « il ne serait pas juste que seul le particulier lésé supportât la charge des travaux exécutés dans l’intérêt de tous. Il n’est pas juste “qu’un homme meure pour tout le peuple !”»218.

2. Les troubles de voisinage de l’autorité publique : une théorie basée sur l’équilibre des propriétés ou sur l’égalité réelle ?

99916. Dans la jurisprudence, les premiers pas du principe d’égalité des citoyens devant la charge publique se dessinent dans les contours des troubles de voisinage219, une théorie jurisprudentielle et doctrinale basée sur l’équilibre entre propriétés voisines plutôt que sur l’égalité réelle220. Pour J.-L. Fagnart d’ailleurs, « le véritable fondement de la théorie des troubles de voisinage, est le principe général de l’égalité devant les charges publiques »221, ce qui est contredit par certains auteurs222.

100917. Toutefois, les arrêts de la Cour de cassation du 6 avril 1960 – l’un relatif aux troubles privés entre voisins (l’étouffement de la cheminée d’une maison par la construction d’un immeuble à appartements plus élevé sur le terrain voisin), l’autre aux troubles causés à une industrie privée à la suite de travaux publics pour élargir un canal – ne reconnaissent pas pour autant le principe ECCP lorsqu’ils sont confrontés dans le deuxième arrêt à des problèmes de troubles de voisinage avec l’autorité publique et lui préfèrent la théorie de l’équilibre entre des propriétés voisines. Le trouble occasionné par un particulier est placé sur le même pied que celui de l’autorité publique, effaçant quelque peu la spécificité du principe ECCP, limité aux troubles de voisinage causés par l’autorité publique223. En cela, la Cour ne suit pas les conclusions de l’avocat général Mahaux qui avançait une distinction selon les acteurs :

« Pareilles atteintes, si elles restaient sans compensation, auraient en effet pour conséquence de rompre, en cas de travaux publics, l’égalité devant les charges du voisinage qu’implique la définition même du droit de propriété, et, en cas de travaux publics, l’égalité devant les charges publiques qui est le fondement même de la vie en société »224.

101918. Outre la distinction selon le voisinage public ou privé proposé par Mahaux, ce dernier axe son raisonnement sur une certaine notion de l’égalité, l’égalité solidaire, là où pour la Cour il s’agit plutôt d’une question d’équilibre225. En effet, la Cour précise que, « [s]achant que la plupart des situations de fait sont à base d’inégalité, le seul effet de la compensation est donc de maintenir ces inégalités de fait. Rien n’est changé à l’« équilibre » existant »226. La Cour de cassation resterait donc dans une vision individualiste de l’égalité, entendue comme l’équilibre entre les propriétés, sans qu’une égalité réelle, distributive et basée sur la solidarité, ne puisse être trouvée par le juge, laissant ce dernier parfois malaisé227. M. Hanotiau n’hésite pas à pointer l’effet pervers de pareil raisonnement de la Cour et démonte « la superstructure complexe et un peu baroque » de toutes ces égalités diverses et équilibres qui, invoqués devant la Cour de cassation et par la doctrine « un peu pompeusement – se réduisent à une conception tout à fait classique, et particulièrement formelle, de l’égalité “en droits” »228.

102919. Déjà en 1921 Jean Dabin estimait que la théorie des troubles de voisinage fonctionnait en fait comme un principe de compensation, dans l’esprit de la justice commutative ou arithmétique, tandis que le principe d’égalité devant les charges publiques serait une application de la justice distributive, octroyant une indemnisation qu’en cas de charge excessive par rapport à celle que doit supporter un propriétaire ordinaire au nom de l’intérêt général, à la suite d’un acte licite de la part des pouvoirs publics 229.

103920. Ce qui est néanmoins intéressant dans ces deux arrêts est leur reconnaissance – certes via la théorie de l’équilibre entre propriétés voisines et non celle de l’ECCP – d’un droit à indemnité en cas d’acte licite de l’autorité sur la base de l’article 16 de la Constitution et de l’article 544 du Code civil, même s’il n’y a pas d’expropriation, tirant cette interprétation élargie de règles constitutionnelles non écrites230.

104Pour Verrijdt on pourrait déduire de ces arrêts relatifs aux troubles de voisinage un principe plus large d’indemnisation pour toute restriction disproportionnée au droit de propriété, dont l’article 16 de la Constitution constituerait seulement une application. En cela, l’arrêt contredirait l’argument invoqué précédemment (cf. Section 2, § 1) selon lequel il n’y a pas d’indemnisation d’une mesure de restriction car il n’y a pas d’expropriation (argument déduit a contrario de l’article 16 de la Constitution)231. Cette déduction se justifierait en effet de la manière suivante : pourquoi la jurisprudence reconnaîtrait-elle un droit à indemnité en cas de trouble de voisinage en pratiquant une interprétation extensive de l’article 16 de la Constitution, mais se refuserait-elle à le faire pour les autres restrictions – souvent plus interventionnistes et plus structurelle – à la propriété comme les servitudes d’utilité publique ?232

105921. Dans des arrêts subséquents, la Cour de cassation invoque néanmoins le principe d’égalité devant les charges plutôt que la théorie de l’équilibre entre propriétés voisines (bien qu’il existait après les arrêts de 1960 une certaine confusion dans l’utilisation des termes d’égalité et d’équilibre233), pour justifier une demander d’indemnisation en cas de troubles de voisinage de l’autorité publique.

106Ainsi, depuis les arrêts du 28 janvier et du 23 mai 1991, la Cour de cassation évalue la charge que doit supporter un citoyen face à l’autorité publique à l’aune « des charges qu’un particulier doit supporter dans l’intérêt collectif »234. Si, pour Jacques Hansenne, le pas que fait la Cour dans l’arrêt du 2 janvier 1991 est « extrêmement subtil », cette dernière avance néanmoins en direction de la thèse de l’égalité devant les charges publiques pour un trouble de voisinage de l’autorité publique235.

107922. Le critère dans ces deux arrêts est différent de celui utilisé dans la théorie de l’équilibre entre propriétés voisines car il n’est plus question de réaliser un équilibre entre le fond d’un voisin et celui de l’autre, indépendamment de la qualité de ce voisin, public ou privé, mais plutôt d’entrer dans une « relation tripartite »236. Le fonds d’un voisin n’est en effet plus comparé à celui de l’autre voisin (public ou privé), mais à celui d’un voisin fictif, le propriétaire privé moyen et ordinaire, et ces deux fonds sont mesurés à l’aune de l’ingérence de l’autorité. Le juge doit en effet se demander quel est le trouble (ou la charge) qu’un voisin ordinaire doit supporter, prenant la figure fictive d’un propriétaire moyen et non celle du voisin concret d’en face, avant d’évaluer quelle portion de cette charge dépasse celle d’une charge normale et le cas échéant, de prévoir une indemnité pour la portion excessive237. En somme, nous pouvons constater que « le seuil de ce qui est anormal est plus élevé » dans cette relation tripartite que dans la comparaison entre deux propriétés : certaines charges anormales causées par l’autorité publique constituent une charge qu’un particulier ordinaire devrait néanmoins supporter dans l’intérêt collectif, sans indemnité, tandis qu’il pourrait obtenir une indemnité s’il s’agissait d’un trouble de voisinage entre particuliers238.

108923. Le remplacement de la théorie de l’équilibre entre propriétés voisines dans les troubles de voisinage entre un particulier et les pouvoirs publics par le principe ECCP a néanmoins fait l’objet de critiques, dont celle de Stijns et Vuye239. Pour eux, le critère de référence pour le principe ECCP serait trop abstrait, alors que celui du trouble de voisinage offre un examen d’équilibre des intérêts plus concret. Par ailleurs, ils dénoncent la difficulté de démarquer clairement quand il est question d’une autorité publique et quand il s’agit d’une personne de droit privée, à qui le principe ECCP ne s’applique pas. Enfin, le fait d’invoquer un principe spécifique pour les autorités publiques, alors que depuis l’arrêt Flandria de 1920 il a été décidé de soumettre les autorités publiques au régime de droit commun de la responsabilité, leur paraît difficilement justifiable. Willem Verrijdt estime quant à lui qu’un critère séparé pour les autorités publiques semble justifié, sans que le principe de soumettre les autorités publiques aux règles de droit commun ne soit compromis pour autant240. En effet, même si l’autorité publique est soumise, comme tout particulier, au respect de l’article 16 de la Constitution et de l’article 544 du Code civil, cela n’empêche que certaines distinctions demeurent entre ces deux acteurs et que dans l’examen du respect des charges imposées d’autres critères soient utilisés, notamment celui de l’ingérence au nom de l’intérêt général.

3. L’élargissement de l’application du principe ECCP dans la jurisprudence de la Cour de cassation

109924. Petit à petit, l’application du principe ECCP est élargie au-delà des troubles de voisinage causés par les pouvoirs publics à d’autres cas. Ainsi, l’arrêt de la Cour de cassation du 10 mai 2001 l’invoque pour des dommages à des appartements loués (effraction de dix portes d’entrée) à la suite d’une perquisition pour faits de stupéfiants, mais où le propriétaire n’était pas suspect241.

110925. L’arrêt phare du 24 juin 2010 consacre, quant à lui, l’application du principe ECCP comme principe fondateur à l’indemnisation pour toute atteinte à la propriété à la suite d’un acte licite de l’autorité publique242, reprenant la recommandation en ce sens de Jean Dabin en 1960243 :

« En vertu du principe général du droit relatif à l’égalité des citoyens devant les charges publiques, qui est consacré notamment par l’article 16 de la Constitution, les pouvoirs publics ne peuvent, sans compensation, imposer des charges qui excèdent la mesure de celles qu’un particulier doit supporter dans l’intérêt collectif »244.

111La Cour lie ici le principe ECCP à l’article 16 de la Constitution et non aux articles 10 et 11 comme le fait la Cour constitutionnelle. Cela peut étonner dans la mesure où la Cour de cassation tient une vision restreinte de l’expropriation comprise à l’article 16 de la Constitution (supra), mais il faut peut-être lire dans l’arrêt une perception large du principe d’indemnisation pour toute atteinte à la propriété, dont l’indemnité intégrale prévue en cas d’expropriation à l’article 16 de la Constitution ne constitue qu’une application, tout comme celle pour troubles de voisinage245. De fait, la Cour se concentre sur le principe ECCP, « notamment » consacré à l’article 16 de la Constitution.

112926. Par ailleurs, l’arrêt soulève une question intéressante quant à la valeur de ce principe dans la hiérarchie des normes : s’agit-il d’un principe de rang constitutionnel ou d’un principe à valeur législative246 ? Dans ses conclusions, l’avocat général Vandewal estime que le principe découle de l’article 16 de la Constitution et bénéficie de ce fait d’une valeur constitutionnelle, pouvant par conséquent s’appliquer malgré une volonté contraire du législateur. La Cour le suit sur ce point, avalisant le caractère fondamental du principe, qui s’applique même en cas de silence du législateur et donc même en cas de volonté potentiellement contraire de ce dernier :

« Eu égard au caractère fondamental du principe général du droit relatif à l’égalité des citoyens devant les charges publiques, le juge peut présumer, en cas de silence du législateur, que celui-ci a laissé l’application de ce principe général à l’appréciation du juge »247.

113927. Ce point de vue est repris par la Cour constitutionnelle, qui lui accorde également un rang constitutionnel, même si elle lie davantage le principe ECCP aux articles 10 et 11 relatifs à l’égalité et la non-discrimination, avant d’y joindre plus timidement l’article 16 de la Constitution. Elle ne veut pas donner l’impression que ce principe ne s’appliquerait qu’en cas d’atteinte à la propriété et non à d’autres droits. Par ailleurs, le choix de rattacher le principe aux articles 10 et 11 de la Constitution plutôt qu’à l’article 16, n’est pas innocent : le fondement par les principes d’égalité et de non-discrimination ouvre moins facilement à un soi-disant « droit à indemnisation » que celui sur la base du droit à une juste et préalable indemnité en cas d’expropriation.

114928. Étant donné la reconnaissance constitutionnelle du principe ainsi que son contrôle étendu par l’ensemble des cours et tribunaux (via la compétence diffuse des juridictions civiles pour contrôler de manière subsidiaire le respect des principes à valeur constitutionnelle248), que reste-t-il de la compétence du Conseil d’État pour reconnaître une indemnité réparatrice sur la base de l’article 11 des lois coordonnées du Conseil d’État ? Nous y reviendrons, mais il est utile de préciser qu’à la suite de l’arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2010, les juges ordinaires sont compétents pour connaître du principe ECCP et que par conséquent la procédure devant le Conseil d’État n’intervient que de manière alternative, voire subsidiaire, à celle menée devant les cours et tribunaux. Par cet arrêt, le principe ECCP fait en effet partie de manière intégrale du droit civil commun et sort des limbes d’un principe de droit public subsidiaire, palliatif aux insuffisances du droit civil249.

4. L’application récente du principe ECCP dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle

115929. La Cour constitutionnelle a de son côté développé une jurisprudence relativement récente par rapport au principe ECCP. Ainsi, dans l’arrêt n° 55/2012 du 19 avril 2012, la Cour constitutionnelle reprend le raisonnement de la Cour de cassation et confirme que le principe ECCP permet de contrôler qu’une servitude d’utilité publique qui ne prévoit pas de compensation puisse néanmoins ouvrir un droit à compensation, même léger, en cas de charge disproportionnée :

« les effets préjudiciables disproportionnés – c’est-à-dire le risque social ou professionnel extraordinaire s’imposant à un groupe limité de citoyens ou d’institutions – d’une mesure de coercition qui est en soi régulière, comme le fait d’imposer une servitude d’utilité publique, ne doivent pas être mis à charge des personnes lésées, mais doivent être réparties de manière égale sur la collectivité »250.

116930. La compensation ne vaut évidemment que pour la portion excessive par rapport à la charge normale que doit subir le propriétaire et ne pourrait être intégrale.

117931. Par cet arrêt, qui généralise l’application du principe vers toutes les restrictions de la propriété au nom de l’intérêt général, la Cour constitutionnelle agit de manière plus progressive, « voortvarender »251, que la Cour de cassation qui n’a élargi que catégorie par catégorie, et, comme le prétend G. Van Hoorick, sans appliquer ce principe à l’ensemble des limitations au droit de propriété252.

118932. Le 23 janvier 2014, la Cour constitutionnelle était amenée à se prononcer sur le principe ECCP, mais a jugé l’affaire sur la base du principe d’égalité et de non-discrimination (art. 10 et 11 de la Constitution). Dans cet arrêt, elle admet également un droit à demander une compensation en cas de charge disproportionnée à la suite d’une servitude de classement du patrimoine immobilier. Cet arrêt, très nuancé, proche des faits et du droit supranational, contrairement à l’arrêt du 19 avril 2012 où le principe est simplement mis en avant253, ne se réfère toutefois pas au principe ECCP. L’absence de référence ne saurait être comprise comme un abandon du principe, mais serait plutôt liée au fait qu’il n’était pas utile pour la Cour de s’appuyer sur ce principe et que la référence aux articles 10 et 11 de la Constitution suffisait. Preuve en est de l’arrêt du 1^er octobre 2015, où le principe ECCP est au cœur du raisonnement.

119933. L’arrêt phare est en effet celui du 1^er octobre 2015, relatif au patrimoine culturel précisément. Déjà partiellement commenté dans la première partie de la thèse, nous en reprenons les enseignements essentiels et utiles à la présente analyse254.

120934. Dans cet arrêt, la Cour se concentre sur l’argument de la charge disproportionnée et du jugement au cas par cas à opérer par les tribunaux afin d’octroyer une indemnisation, le cas échéant. Le juge constitutionnel commence par rappeler l’importance de l’examen de la proportionnalité en cas d’atteinte à la propriété, notamment en vertu de l’article 1P1, « combinée avec l’article 16 de la Constitution ». Il poursuit en évoquant le principe ECCP selon lequel « l’autorité ne peut, sans compensation, imposer des charges qui excèdent celles qui doivent être supportées par un particulier dans l’intérêt général ». De ce principe, découle « que les effets préjudiciables disproportionnés – c’est-à-dire le risque social ou entrepreneurial extraordinaire s’imposant à un groupe limité de citoyens ou d’institutions – d’une mesure de coercition qui est en soi régulière, comme le fait d’imposer une servitude d’utilité publique, ne doivent pas être mis à charge des personnes lésées, mais doivent être répartis de manière égale sur la collectivité » (B.8.1).

121935. Mais la Cour commence par rappeler au point B.8.2 que « [l]e seul fait que l’autorité impose des restrictions au droit de propriété dans l’intérêt général n’a toutefois pas pour conséquence qu’elle soit tenue à indemnisation »255. Cependant, au point B.10.3, la Cour semble suggérer que lorsqu’aucune indemnisation n’est prévue, cela pourrait limiter l’accès au juge, ce qui ne pourrait être « raisonnablement justifié ». Selon elle, le silence du législateur à l’égard de l’indemnité ne peut être interprété comme une volonté de ce dernier de restreindre l’accès au juge (voy. sa décision au point B.13.4). C’est ainsi que la Cour justifie, en partie, que dans certains cas une indemnité puisse être demandée devant le juge, même si rien n’est prévu dans la loi. Pour Geert Van Hoorick et Lise Vandenhende, il est toutefois difficile de parler d’un simple silence du législateur décrétal à cet égard, ce dernier n’a en effet pas tu la question de l’indemnité, mais l’a expressément exclue dans ses travaux parlementaires256.

122936. La Cour étaye ses arguments pour tempérer l’exclusion d’un droit à indemnité dans les points suivants.

123Ainsi, la Cour nuance cette référence à l’absence d’indemnisation (devenue on dirait plus une possibilité qu’un principe) par l’invocation du critère de la charge excessive requérant une indemnité257. Pour ce faire, elle se réfère à ses arrêts précédents du 19 avril 2012 et du 23 janvier 2014 où elle précise qu’il s’agissait d’arrêts répondant à des questions préjudicielles qui se limitent donc « à la situation concrète de l’instance soumise au juge a quo ». Puisqu’il s’agit d’un recours en annulation dans le cas présent, l’enseignement de la Cour est plus étendu et peut « être appliqué à un nombre illimité de cas » (B.9.1.).

124937. La Cour commence par constater la variété de charges imposées en vertu du décret flamand sur le patrimoine immobilier et précise d’emblée que, « [d]ans de nombreux cas, la charge qu’un arrêté de protection impose au titulaire d’un droit réel du bien protégé ou au propriétaire des biens culturels qui s’y trouvent n’est pas de nature à justifier une indemnisation sur la base du principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques ». Beaucoup de charges ne sont donc pas excessives, mais entrent dans les restrictions « normales » à la jouissance du droit de propriété.

125938. La Cour rappelle également que le contrôle de l’excès des charges doit être effectué au cas par cas, in concreto, par le juge ordinaire. Toutefois, le juge constitutionnel ne se borne pas à renvoyer l’analyse au juge civil, et il lui donne des éléments à prendre en considération, guidant en quelque sorte le travail d’appréciation du juge ordinaire.

126Aussi énumère-t-il les critères suivants pour mesurer la proportion de la charge :

• la valeur patrimoniale et l’intérêt patrimonial du bien protégé ;

• l’impact de l’arrêté de protection sur la jouissance paisible du droit de propriété, en tentant compte de la liste des actes qui ne peuvent être entamés sans autorisation et des prescriptions particulières pour l’entretien et la conservation imposées au propriétaire ;

• la prévisibilité raisonnable de la protection du bien pour le propriétaire ;

• le moment de l’acquisition et la raison de celle-ci ;

• les projets envisagés par le propriétaire pour le bien (permis demandé ou obtenu)

• les investissements déjà effectués ;

• l’incidence de l’arrêté de protection sur la valeur vénale du bien ;

• les connaissances et moyens financiers dont le propriétaire dispose pour répondre aux obligations de l’arrêté de protection ;

• le comportement antérieur du propriétaire par rapport à la valeur patrimoniale du bien ;

• les primes et les subventions déjà octroyées ;

• la capacité financière de l’autorité publique258.

127Ces différents indices tournent :

• soit autour du bien (sa valeur vénale, sa valeur patrimoniale, ses subvention et primes déjà reçues, son moment d’acquisition et les raisons de cette acquisition),

• soit autour du propriétaire (ses projets envisagés, ses investissements, son comportement, la liste d’actes limitant sa jouissance, ses connaissances et moyens financiers, la prévisibilité des mesures l’affectant)

• ou encore, mais dans une moindre mesure, autour de l’autorité publique afin de tenir compte de sa capacité financière (et d’éviter de miner le budget). Ce dernier indice fonctionne à nos yeux comme sortie de secours par rapport à tous les autres indices, permettant au juge de refuser d’accorder une indemnisation même si une pluralité d’autres éléments indique une surcharge. Pour S. Lierman en W. Verrijdt, ce critère ne constituerait par ailleurs pas un « facteur pertinent » (« geen relevante factor »), eu égard à la jurisprudence strasbourgeoise relative à l’article 1PAI (lu en combinaison pour l’application du principe ECCP, d’où l’intérêt d’invoquer les deux dispositions en cas de recours [1PAI (et 16 de la Constitution) et le principe ECCP]), selon laquelle un tel droit fondamental doit être respecté indépendamment de la capacité financière de l’autorité publique259. Le même raisonnement vaut d’ailleurs pour la capacité financière des propriétaires, qui ne devrait aussi jouer qu’un role secondaire dans l’appréciation du juge260.

128939. Ces éléments s’avèrent une aide précieuse pour un juge qui pourrait se trouver démuni face à une demande en réparation aussi spécifique que celle d’une charge excessive à la suite d’une mesure de protection d’un monument ou d’un site.

129940. Concernant le droit à demander une indemnisation en tant que tel, la Cour constate ensuite que le décret ne prévoit aucune indemnisation, ou à tout le moins, aucune compensation directe pour l’imposition d’une charge. Elle prend donc acte de « l’option politique » prise par le législateur flamand dans ce domaine. Passant par des mesures en politique environnementale et des arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme dans le domaine du patrimoine et de la nature pour justifier sa position, la Cour considère néanmoins que : « Étant donné que la protection du patrimoine constitue une tâche importante d’intérêt général, les charges résultant de la mise en œuvre de la politique relative au patrimoine qui excèdent le risque social ou entrepreneurial normal doivent en principe être réparties de manière égale parmi la communauté, et ne peuvent pas être imposées comme telles à un groupe limité de particuliers » (B.13.2). Elle rejette au passage l’argument de l’option politique émis par le Gouvernement flamand qui ne tiendrait pas compte de la multiplicité des situations, dont certaines encourent un risque social ou entrepreneurial extraordinaire si aucune compensation n’est prévue261.

130Pour finir, la Cour conclut en reprenant des termes similaires à l’arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2010 – s’y référant même de manière explicite – qu’« [e]n cas de silence du législateur, il appartient au juge d’appliquer le principe d’égalité des citoyens devant les charges publiques et de prendre en compte tous les éléments concrets d’intérêt public et privé, dont les éléments énumérés en B.9.2 et B.10.2, ainsi que les attentes raisonnables des citoyens en ce qui concerne la solidarité que l’on attend d’eux » (B.13.4). La Cour donne ainsi l’interprétation que le chapitre 6 du décret se doit de suivre pour être conforme aux articles 10, 11 et 16 de la Constitution combinés avec l’article 1PAI et avec le principe ECCP (B.14), et, au surplus, d’éviter un accès restreint au juge.

5. Remarques conclusives

131941. Plusieurs remarques peuvent être formulées à la suite de cet arrêt et de l’ensemble de l’analyse autour de l’application élargie du principe ECCP262.

132942. Premièrement, concernant la mise en œuvre du principe ECCP, deux conditions peuvent être déduites de ce principe pour ouvrir un droit à indemnisation au citoyen surchargé en cas de mesure régulière de l’autorité publique :

• les effets de la mesure doivent toucher un groupe limité de citoyens ou d’institutions (quelle taille de ce groupe « limité » ? comment ce critère de limitation pourra-t-il être utilisé pour déterminer l’impact budgétaire de pareil droit à indemnisation263 ?) ;

• ces effets doivent dépasser le risque social ou entrepreneurial normal.

133943. La première condition devrait être de moindre importance étant donné qu’un droit fondamental est toujours appliqué de manière individuelle et que le fait de savoir si les voisins ont également subi une atteinte à leur droit fondamental ne change rien à l’appréciation de la violation264. Ceci peut être déduit de l’interprétation de l’article 1PAI lu en combinaison avec l’application du principe ECCP et de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle. Tant dans l’arrêt n° 132/2015 relatif au décret flamand du 12 juillet 2013 que dans un arrêt du 28 mars 2016 n° 57/2016 relatif aux sites Natura 2000, la Cour confirma que ce critère de “groupe limité” ne joue pas un si grand rôle. S. Lierman et W. Verrijdt le résument comme suit :

« Het feit dat Vlaanderen 41 Natura 2000 – gebieden telt, die in totaal 1 662 km² of 12,3% van het Vlaamse grondgebied innemen, weerhield het Hof er alvast niet van om in zijn arrest nr. 57/2016 toepassing te maken van het beginsel van de gelijkheid van de burgers voor de openbare lasten. Ook het feit dat in Vlaanderen de laatste 10 jaar gemiddeld 194 bijkomende monumenten, stads- en dorpsgezichten of landschappen per jaar definitief worden beschermd, vormde in arrest nr. 132/2015 geen obstakel om ook in die context het beginsel te benadrukken »265.

134944. La deuxième condition, bien plus importante, est la plus difficile à mesurer car s’il arrive souvent qu’une décision de l’administration ne touche qu’un groupe limité de citoyens ou d’institutions – comme un arrêté de classement d’un monument appartenant à un particulier, à une société ou à une commune266 par exemple ou une décision relative à des travaux à entreprendre sur un bien culturel protégé – il est bien plus compliqué de déterminer dans quelle mesure cette décision engendre un risque social ou entrepreneurial excessif et ouvre un droit à indemnisation aux personnes lésées (un groupe limité).

135945. Deuxièmement et dans le prolongement de la première remarque, des critères énumérés par le juge constitutionnel pour déterminer ce risque social ou entrepreneurial excessif ressort l’importance de la mise en contexte de chaque situation de propriété. G. Van Hoorick se réfère à la notion allemande de « Situationsgebundenheit » de la propriété pour souligner le fait que le propriétaire doit percevoir sa propriété dans son environnement plus large, voire même dans son contexte politique et de gouvernance, dans lequel une attention de plus en plus forte est portée sur la conservation du patrimoine, tout comme sur la préservation de la nature, des espèces, des paysages, des espaces ouverts, etc.267. De ce fait, le propriétaire pourrait même prévoir quelles charges seraient normales et lesquelles feraient partie des risques sociaux ou entrepreneuriaux à prendre en considération.

136Nous suivons cette observation pour ce qu’elle en appelle à la prévoyance du propriétaire et au besoin d’être vigilant face au contexte qui entoure chaque propriété ; ceci résonnant d’une certaine manière en écho à la notion bien connue en droit civil du propriétaire « bon père de famille », c’est-à-dire du propriétaire raisonnable, prévoyant et ne négligeant ni sa propriété ni les règles qui s’y appliquent.

137Toutefois, nous sommes sensible à la situation de ce dernier qui ne dispose pas toujours des connaissances techniques ou juridiques nécessaires ni des réseaux de contact le permettant de prévoir certaines ingérences dans sa propriété et de s’adapter à celles-ci. Nous soulignons à cet égard l’importance d’une communication claire et préventive, permettant un dialogue constructif, entre le propriétaire et l’autorité publique, afin de renforcer les garanties d’une souplesse de la part du propriétaire et de lui éviter des charges excessives. Nous reviendrons sur ce point crucial de la communication.

138946. Troisièmement, plusieurs auteurs soulèvent le risque qu’encourent les finances publiques en cas de reconnaissance élargie de l’application du principe ECCP et des demandes d’indemnisation qu’il emporte268. Ils estiment que le législateur ne doit pas trop ouvrir cette porte et garder ce principe sous contrôle, en tenant compte de l’impact budgétaire lors de l’appréciation du dommage à la suite d’une rupture de l’égalité devant les charges publiques et du montant de l’indemnité269. Surtout eu égard à la réglementation forte en urbanisme et en environnement (et en patrimoine) de notre époque, l’argument des contraintes budgétaires semble important270. Il convient toutefois de remarquer que l’indemnisation ne vaut que pour la portion excessive des charges à supporter, seul le dommage inéquitable entre en ligne de compte, et que le juge doit par ailleurs prendre en considération toutes les circonstances en l’espèce avant d’accorder pareille indemnité. Tous ces éléments réduisent selon nous les possibilités d’indemnisation et du coup le risque de leur impact sur les finances publiques.

139Par ailleurs, il ressortirait de l’expérience néerlandaise qu’un tel mécanisme de compensation remplit également un rôle de lubrifiant (« smeeroliefunctie »), par lequel le citoyen, s’il a droit à une compensation prévue par la loi, sera bien moins enclin à exercer des recours à l’encontre des mesures d’autorité publique, telles que des travaux publics271. L’atténuation des charges du propriétaire par l’octroi d’une compensation équitable sur la base du principe ECCP, fortifie par ailleurs le soutien social pour la protection du patrimoine272.

140La même critique est d’ailleurs formulée par Geert Van Hoorick à l’égard de l’indemnité en matière d’urbanisme en cas de moins-value à la suite d’un acte de l’autorité : un risque normal ne devrait pas être supporté par la communauté. En effet, les destinations en aménagement du territoire et en urbanisme changent, ce qui est parfaitement normal dans le cadre d’une telle politique publique, et cela ne devrait pas mener à une indemnisation même en cas d’interdiction de bâtir, à moins que des permis délivrés auparavant ne deviennent inapplicables (ce qui n’est pas une condition dans l’indemnité d’urbanisme en Région flamande actuelle)273. Nous pouvons transposer cette critique à l’indemnité prévue en Région wallonne en cas de moins-value du monument classé à la suite d’un refus de permis de construire ou de travaux. Il s’agit d’un régime très similaire. Nous estimons cependant que, malgré le risque d’un grand nombre de demandes d’indemnité qui peuvent miner les finances publiques (cette raison avait d’ailleurs amené la Région de Bruxelles-Capitale a refuser d’inscrire pareil mécanisme dans son ordonnance, jusqu’à ce qu’elle l’adopte tout de même en 2019, bien que limitée aux sites classés), ce mécanisme d’indemnité fait partie des éléments de compensation vis-à-vis d’un propriétaire surchargé et entre dans une politique équilibrée de répartition des charges pour la protection du patrimoine. Cela ne nous empêche pas de voir les limites de ce mécanisme et d’y préférer un système plus cohérent et plus complet pour la compensation des charges via le contrôle de proportionnalité.

141947. En conclusion, la brèche d’une reconnaissance progressive d’un droit à indemnisation en cas de mesure licite mais disproportionnée de restriction à la propriété commence à percer dans toutes les juridictions et dans la doctrine, en se référant au principe de proportionnalité et au concept d’égalité réelle contenu dans le principe d’égalité des citoyens devant la charge publique. Mais, malgré l’ouverture jurisprudentielle, le législateur n’a offert que peu d’uniformité et de cohérence dans le règlement de l’indemnisation en cas d’acte licite de l’autorité publique.

142Soit il prévoit une indemnisation dans certaines législations, mais alors il est intéressant de se demander pourquoi une indemnité a été prévue dans une législation et pas dans l’autre274. Cela soulève la question du lien avec des groupes de lobby défendant mieux leurs intérêts que d’autres et pouvant de ce fait se faire entendre de manière plus forte et obtenir une garantie légale d’indemnisation275. On songe par exemple à l’indemnité prévue à l’article 7 de la loi du 7 août 1931 pour les sites qui a été obtenue à la suite d’une pression relativement forte exercée par le milieu des agriculteurs et dont le poids politique n’est pas négligeable (voy. Partie I).

143Soit le législateur n’a pas prévu d’indemnisation et laisse entièrement « carte blanche »276 au juge de l’indemnité pour apprécier la possibilité d’octroyer une indemnité et d’en déterminer le montant, ouvrant la porte à une casuistique potentiellement menaçante pour les finances publiques. Des auteurs comme Anne Mie Draye et Geert Van Hoorick en appellent pour cette raison à une intervention législative sur la question de l’indemnisation en cas d’action licite de l’autorité publique, afin de compenser les personnes lésées, sans que le contribuable ne doive payer pour le dommage subi par des groupes puissants ou surprotégés277, ni que les montants d’indemnités n’atteignent des sommes faramineuses. Cette intervention permettrait d’apporter une perspective cohérente et uniforme sur la question de l’indemnité sur la base du principe ECCP. 

144948. L’élaboration d’un mécanisme législatif pour toute demande d’indemnité aurait non seulement l’avantage de permettre un contrôle sur le système d’indemnité et celui d’éviter d’ouvrir une boîte de Pandore, mais elle permettrait également de répondre à un problème lié à l’intervention du juge pour reconnaître un droit à indemnité. Le fait de devoir introduire un recours en réparation pour obtenir une indemnité devant le juge civil (ou administratif) n’est en effet pas donné à tout le monde. Cela suppose que le propriétaire lésé dispose des moyens de lancer une procédure en indemnisation et d’en couvrir les frais de procédure ainsi que de pouvoir en mesurer les risques. Même si l’accès au juge est ouvert à chacun, il n’est pas sûr que l’application du principe de l’égalité des citoyens devant la charge publique et à la proportionnalité bénéficie d’une plus grande sécurité juridique depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 1^er octobre 2015278. Les chances d’obtenir une indemnisation n’ont pas augmenté pour autant, ou du moins la prévisibilité de ces chances, tant que le législateur n’est pas intervenu de manière uniforme.

145949. Les choses semblaient bouger avec le nouveau Code civil récemment adopté pour ce qui concerne le titre III « Les biens »279, la proposition initiale avait prévu une telle reconnaissance générale de ce principe ECCP, à l’article 3.67, § 2 :

« Le droit de propriété ne peut être limité que dans le respect de l’article 1^er du Premier Protocole Additionnel à la Convention de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales et du principe de l’égalité des citoyens devant les charges publiques »280.

146Toutefois, cet article 3.67 portant sur l’expropriation et les limitations à la propriété a été par la suite supprimé, certains parlementaires craignant une application trop large, dépassant par ailleurs la compétence du législateur fédéral, vu l’impact non négligeable sur les compétences des entités fédérées comme en matière de planification spatiale, environnementale et patrimoniale281.

147950. Il semblerait donc qu’une intervention législative sur cette question apparaisse tout sauf évidente, notamment en raison de la disparité des compétences impactées par une telle disposition. Toutefois, cette occasion manquée, ou non, ne limitera pas pour autant les possibilités de recours déjà accordées au sein de la jurisprudence, notamment en ce qui concerne le patrimoine culturel immobilier, même si la prévisibilité d’une telle action juridictionnelle demeure, quant à elle, plus compliquée.

Section 3. Le contentieux de l’indemnité devant les juridictions et la responsabilité élargie des pouvoirs publics

148951. Si la jurisprudence a évolué dans ses principes vers la reconnaissance d’une indemnité en cas de charge disproportionnée, encore faut-il se demander ce qu’il en est en pratique, et comment le droit à une indemnité est reconnu devant les différentes juridictions, sur la base de quels moyens et de quelles dispositions légales ? Par ailleurs, quels principes gouvernent la détermination du montant de l’indemnité selon les différentes actions introduites devant les différentes juridictions ? La question plus concrète du ou des contentieux de l’indemnité appelle à une analyse rapide des différentes possibilités d’action devant le juge belge (§ 1). Par ailleurs, l’exercice de détermination de l’octroi d’indemnité fait également partie des éléments que la Cour européenne des droits de l’homme examine lors de son contrôle de proportionnalité (§ 2), ou parfois lorsqu’elle accorde elle-même une « satisfaction équitable » (§ 3). L’évolution de l’ensemble du contentieux de l’indemnité vers une reconnaissance plus étendue et plus affinée de l’indemnité influe directement sur celui de la responsabilité des pouvoirs publics, qui se trouve également élargie.

§ 1. L’indemnité renforcée et la responsabilité accrue de l’autorité publique dans la jurisprudence belge

149952. Le contentieux de l’indemnité devant le juge belge bénéficie de plusieurs portes d’entrée, comprises comme autant de moyens d’action ouverts au justiciable. Jusqu’il y a peu, il incombait presque exclusivement au juge civil de se pencher sur l’octroi et la détermination du montant d’une indemnité, via la théorie de la réparation intégrale du préjudice et de l’octroi de dommages et intérêts, que la responsabilité civile ou objective des pouvoirs publics soit invoquée (A). Mais le Conseil d’État dispose depuis 1971 également de la compétence d’octroyer une indemnité en équité en cas d’absence de faute de la part de l’autorité administrative, bien que le nombre d’affaires est très maigre. Depuis la sixième réforme de l’État en 2014, le Conseil d’État obtient au surplus la compétence d’accorder une « indemnité réparatrice » en cas d’acte administratif illégal, offrant une nouvelle alternative au justiciable (B). Ces différents moyens peuvent tantôt s’articuler entre eux, tantôt s’exclure, utilisant des arguments similaires en termes de proportionnalité mais néanmoins différents (C).

A. Devant les cours et tribunaux : le contentieux indemnitaire principal et la responsabilité civile ou objective

150953. Les cours et tribunaux connaissent de la majorité des demandes en indemnité, que celles-ci soient basées sur la responsabilité civile en cas de faute de l’autorité publique (1) ou sur leur responsabilité objective en l’absence de faute (2).

1. La responsabilité civile de l’autorité en cas d’action fautive et la réparation intégrale

151954. Traditionnellement, le propriétaire dont la charge devient excessive introduit une demande en indemnité devant le juge civil s’il estime que cette charge résulte d’une action fautive de l’administration. En effet, le contentieux de la responsabilité civile pour faute demeure « le régime-phare afférent à la responsabilité extracontractuelle »282. David De Roy et David Renders citent un nombre considérable de doctrine ou de jurisprudence elle-même afin d’attester « à quel point les cours et tribunaux de l’ordre judiciaire – à qui le contentieux est confié – sont appelés à intervenir dans ce champ »283.

152Le justiciable invoque alors l’article 1382 du Code civil et engage la responsabilité civile de l’autorité qui doit réparer le préjudice encouru si ce dernier est reconnu par le juge.

153Pour évaluer le montant de l’indemnité, le juge recourt à la théorie classique des dommages et intérêts. Il détermine d’abord la faute de l’autorité, il s’assure ensuite du lien de causalité entre la faute et le dommage et enfin il mesure le dommage pour en fonction de cela octroyer une indemnité.

154955. Dans le domaine du patrimoine culturel, la plupart des actions en responsabilité introduites devant le juge civil se basent sur une illégalité commise par l’administration et s’appuient souvent sur un arrêt en annulation de l’acte administratif litigieux, fait générateur du dommage, rendu par le Conseil d’État. Le passage par un recours en annulation devant le Conseil d’État et la reconnaissance de l’illégalité subséquente, le cas échéant, facilite la charge de la preuve de l’illégalité, même si celle-ci doit à nouveau être examinée par le juge civil et n’est pas automatiquement admise. En effet, il est possible que le justiciable décide d’introduire une action en réparation sur la base de l’article 1382 du Code civil même si le Conseil d’État a rejeté son recours en annulation et considéré l’acte administratif comme licite.

155Ainsi, dans le cas de l’affaire du palais Stoclet, les requérantes, déboutées devant le Conseil d’État par l’arrêt du 2 février 2011, ont néanmoins introduit en parallèle, les 12 juillet et 6 novembre 2006, des actions devant le Tribunal de première instance de Bruxelles, au fond et en référé. La décision au fond du Tribunal a fait l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Bruxelles qui a rendu sa décision le 14 septembre 2011284. La demande en réparation du dommage, causé par la prétendue atteinte illicite et fautive des arrêtés litigieux au droit de propriété, est basée sur l’article 1382 du Code civil et sur les articles 16 de la Constitution et 1^er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme, qui consacrent le droit de propriété. Reprenant en partie à son compte le raisonnement du juge administratif, la Cour d’appel de Bruxelles déclare la demande non fondée et valide l’ingérence dans le droit de propriété des sœurs Stoclet occasionnée par l’arrêté de classement définitif, sans accorder d’indemnisation dès lors que la violation du droit de propriété n’était pas établie285. Les requérantes n’argumentent toutefois pas la disproportion des mesures de restriction et plaident uniquement l’expropriation de fait286. Ce n’est que devant la Cour de cassation que ce moyen des « charges excessives et disproportionnées » est soulevé, qui sera par conséquent rejeté par le juge de cassation car introduit trop tard en cours d’instance287.

156Nous ne pouvons que regretter que les requérantes n’aient pas songé plus tôt à s’appuyer sur le raisonnement des charges disproportionnées car cela aurait pu modifier l’issue du procès, tout en constituant un précédent intéressant dans la matière. Au demeurant, les requérantes auraient pu le faire lorsque la Cour de cassation a rejeté le pourvoi et alors introduire ce nouveau moyen devant la Cour européenne des droits de l’homme, mais il semblerait que l’énergie procédurière se soit éteinte et que les requérantes en soient restées là, certaines étant décédées entre-temps.

2. La responsabilité objective de l’autorité en cas d’effets disproportionnés d’un acte régulier et l’indemnité ex aequo et bono

157956. Si l’autorité n’a pas commis de faute et que l’acte portant atteinte à la propriété est licite, sa responsabilité objective est engagée. Depuis les arrêts de la Cour de cassation du 6 avril 1960, les juridictions judiciaires se sont saisies de ce contentieux, à côté du Conseil d’État. Sur la base de ces arrêts, la Cour estime que même en l’absence de faute, et donc en dehors de la responsabilité aquilienne de l’article 1382 du Code civil, le propriétaire a droit à une indemnité car il est « préjudicié sur le droit égal à la jouissance de la propriété », et les articles 544 du Code combiné avec ou en alternative à l’article 16 de la Constitution fondent une telle demande en indemnité288.

158957. Le juge civil octroie également une réparation sur la base de la théorie des dommages et intérêts, mais détache – de manière plus scrupuleuse qu’en cas de faute – la partie excessive de la charge de la partie « normale » de la charge. En effet, la servitude de classement est en soi parfaitement légale, mais ce qu’on peut lui reprocher c’est d’entraîner des dommages « excédant les prévisions raisonnables » des citoyens289.

159958. Le montant de l’indemnité sera donc plutôt octroyé ex aequo et bono et non sur la base de la théorie de la réparation intégrale du dommage, ce qui peut parfois revenir à un montant moindre qu’en cas de dommages et intérêts, surtout dans la mesure où l’action vise uniquement à indemniser la portion excessive de la charge que tout citoyen doit normalement subir au nom de l’intérêt général. En effet, le juge doit alors compenser la rupture d’égalité, c’est-à-dire « indemniser l’intégralité du préjudice exceptionnel subi en tenant compte dans son appréciation des charges qu’un particulier doit normalement supporter dans l’intérêt collectif »290. Il dispose à cet égard de plusieurs éléments pour l’aiguiller, tels ceux énumérés par le juge constitutionnel dans l’arrêt n° 132/2015 du 1^er octobre 2015.

160959. Lors de l’évaluation du montant du dommage, que ce soit pour la réparation intégrale de celui-ci ou l’indemnité ex aequo et bono, le fait qu’il s’agisse de biens ayant une valeur culturelle particulière, complique la tâche du juge : il ne s’agit pas d’une simple maison ou villa, ni d’une simple chaise ou peinture ou statue, mais d’un bien dont la valeur dépasse celle d’autres biens similaires mais ordinaires, c’est-à-dire sans ce « cachet » culturel et artistique. Comment évaluer ce supplément ? Moins ou plus que celui d’un bien ordinaire ? Demande-t-il des frais d’entretien moins ou plus conséquents, compte tenu des subsides que l’on peut espérer obtenir et des avantages fiscaux ? Dans quelle mesure les subventions doivent être prises en compte pour diminuer le montant de l’indemnité ?

161Souvent, le juge civil ordinaire qui doit se pencher sur des questions est dépourvu de l’expertise nécessaire pour évaluer le dommage et du coup le montant de l’indemnité à accorder291. Il peut alors faire appel à un expert, mais l’intervention d’une expertise est coûteuse en temps et en argent.

B. Devant le Conseil d’État : le contentieux indemnitaire subsidiaire et la responsabilité objective

162960. Le juge administratif accueille en parallèle au juge civil des demandes en indemnité, même si sa compétence en la matière demeure largement subsidiaire. Il connaît ainsi des demandes de réparation en équité en cas de responsabilité objective des pouvoirs publics (1) ou depuis peu, des demandes en indemnité réparatrice en cas de responsabilité objective (ou extracontractuelle, peu importe, car seule l’illégalité compte et non la faute comme fait générateur de la demande) (2). Nous nous concentrerons sur la question du patrimoine culturel, renvoyons au surplus à une contribution à paraître sur cette question292.

1. La réparation en équité en cas d’absence de faute des pouvoirs publics

163961. Repris à l’article 11 des lois coordonnées « sur le Conseil d’État » (ci-après, « LCCE »), le contentieux de l’indemnité devant le Conseil d’État se joue sur le plan de l’équité et non du droit293. La juridiction administrative exerce par ailleurs une compétence résiduaire par rapport à celle des juridictions judiciaires.

164962. Le caractère résiduaire explique également les conditions strictes sous lesquelles le Conseil d’État s’estime compétente pour se prononcer sur pareille demande en indemnité. Elle n’est compétente que si aucune autre juridiction ne l’est ; si le dommage est causé par une autorité administrative ; si le lien de causalité entre l’action ou l’inaction administrative est causée par elle seule et de manière directe ; et si le dommage est exceptionnel, c’est-à-dire grave, rare et spécial294. On en revient à la difficile question de l’équilibre entre la réparation à octroyer pour un dommage causé à un administré (par exemple en cas de charge excessive pour la protection du patrimoine culturel) et le souci de ne pas compromettre les finances publiques et même plus largement le fonctionnement administratif public.

165963. Le nombre d’arrêts est toutefois réduit, même si Michel Leroy constate une augmentation des montants accordés, en ligne avec la satisfaction équitable à dominance de plus en plus pécuniaire devant la Cour européenne des droits de l’homme (infra)295.

166964. Concernant le patrimoine culturel, deux affaires ont été portées devant le juge administratif. La première concernait l’acte de classement d’un immeuble que le promoteur immobilier-propriétaire considère comme un dommage exceptionnel qu’il encourt car cela lui empêche de construire une nouveau bâtiment selon ses plans ; le promoteur a par ailleurs été débouté dans sa demande d’indemnité pour moins-value urbanistique par un arrêté du Gouvernement bruxellois du 24 juin 1993, mais le Conseil d’État a rejeté la demande considérant qu’elle est irrecevable du fait que le requérant n’a pas réagi par rapport à cet arrêté de refus d’indemnité et n’a pas comparu à l’audience au Conseil d’État296.

167Près de vingt ans plus tard, une autre affaire relative au patrimoine culturel fait l’objet d’une demande en indemnité en réparation du dommage exceptionnel encouru par les propriétaires à la suite d’un refus de permis de lotir d’une partie de leur terrain classée comme monument et comme site en 1975 en raison de la présence d’un tumulus de l’époque féodale, alors que ce permis leur avait été accordé après le classement297. Le Conseil d’État rejette toutefois la demande, considérant que le classement n’est pas la cause directe et principale du dommage, « le lien de causalité entre l’acte de l’autorité administrative (le classement) et le dommage (la perte sans contrepartie de la possibilité de lotir) ayant été rompu en l’espèce par le fait personnel du propriétaire et une modification législative intervenue après le classement à la suite d’un décret du 17 juillet 1987 ». Le propriétaire avait en effet omis de mettre en œuvre son permis de lotir en temps utile qui était désormais périmé et la modification législative aurait permis d’obtenir une indemnité de moins-value (actuellement prévue à l’article 230 du CoPat). Cependant, l’arrêt analyse différentes causes éventuelles d’atténuation pour finalement ne pas les retenir.

2. L’indemnité réparatrice en cas d’acte illégal des pouvoirs publics

168965. Depuis la loi du 6 janvier 2014298, a été inséré dans les lois coordonnées sur le Conseil d’État un article 11bis qui ouvre une brèche dans une compétence jusqu’alors presque exclusive des cours et tribunaux dans le contentieux de l’indemnité, sauf à considérer la procédure en dommage exceptionnel sur la base de l’article 11 LCCE. Toutefois, malgré cette brèche, la compétence du Conseil d’État demeure dans une logique de subsidiarité pour le contentieux de l’indemnité, constituant « le postulat de départ de toutes les évolutions ultérieures apportées aux prérogatives de la Haute juridiction administrative »299.

169966. Le législateur souhaite surtout octroyer cette compétence en faveur du justiciable, qui peut alors demander une indemnité réparatrice à la suite de l’annulation d’un acte administratif, sans devoir relancer une nouvelle procédure, souvent avec de nouveaux avocats, devant le juge civil de l’indemnité. La procédure se veut donc plus rapide, plus économique et plus efficace que celle devant le juge civil300. Toutefois, ce choix est sans-retour, une fois que le justiciable introduit un recours devant le Conseil d’État il ne pourra plus se tourner vers le juge civil pour obtenir une réparation. Le principe « electa una via » est clairement énoncé dans le nouvel article 11bis. Cependant, si le justiciable parvient à scinder le préjudice, il peut porter l’un devant le juge civil et l’autre devant le juge administratif, le principe d’exclusion valant pour « le même préjudice ».

170967. Concernant les conditions pour solliciter une indemnité réparatrice, la demande d’indemnité réparatrice ne peut être introduite que par la partie qui sollicite l’annulation ou la partie intervenante si elle vient en appui de la partie requérante et qu’elle poursuit aussi l’annulation de l’acte. D’autres personnes ou parties ne disposent en revanche pas de la qualité de demandeur (pas la partie adverse au contentieux par exemple).

171Le demandeur doit alors établir l’existence d’un constat d’illégalité, d’un préjudice et d’un lien causal entre ceux-ci.

172968. L’indemnité réparatrice se distingue donc tant de la réparation intégrale sur la base des articles 1382 et suivants du Code civil, que de l’indemnité en équité pour cause de dommage exceptionnel de l’article 11 LCCE (supra) et de la satisfaction équitable prévue à l’article 41 de la Convention européenne des droits de l’homme (infra, § 3)301.

173969. La procédure de demande en indemnité suit des conditions particulières que nous n’élaborerons pas ici, mais renvoyons pour le surplus aux nombreuses contributions déjà consacrées à ce nouveau sujet302. Les premiers arrêts permettent de constater que ces derniers « témoignent d’une heureuse souplesse dans l’appréciation des conditions requises à l’obtention d’une telle indemnité, que sont un constat d’illégalité, un préjudice et un lien de causalité liant les deux »303.

174970. Depuis la mise en place de cette nouvelle compétence en 2014, peu d’arrêts ont été rendus. Toutefois, sur la base du premier échantillon d’arrêts de ces trois dernières années, Pieter Thomaes en conclut que le Conseil d’État exerce sa nouvelle fonction de manière prudente (« zorgvuldig ») et raisonnée (« beredeneerd »), octroyant une indemnité matérielle ou morale adéquate en vue de garantir une réelle réparation, tout en gardant un œil critique sur les montants demandés304. Pour lui, le contentieux de l’indemnité administratif constitue une alternative valable pour le justiciable, à condition que l’avocat de la partie requérante fasse bien son travail pour éviter une nouvelle déception auprès de son client305.

175Michel Quintin espère quant à lui, en reprenant les arrêts rendus récemment concernant la réparation du préjudice écologique, que « surmontant la timidité de ses débuts », le Conseil d’État « puisse gagner de l’assurance et prendre son élan »306.

176971. Toutefois, d’autres auteurs sont plus critiques de la manière dont le Conseil d’État remplit sa nouvelle compétence, arguant du manque d’expertise et de connaissance du juge administratif pour connaître des litiges relatifs à des droits subjectifs307, ce qui s’est notamment remarqué dans le refus de reconnaître un intérêt à agir, à la suite du retrait par l’autorité publique de son acte administratif en examen pour annulation308.

177Plus fondamentalement, la question s’est alors posée quant à savoir s’il n’y avait pas rupture du principe d’égalité entre les deux procédures qui s’excluent mutuellement, celle devant le Conseil d’État et celle devant le juge civil, dans la mesure où les différences entre les deux, mentionnées ci-dessous, pouvaient résulter en un traitement discriminatoire entre deux justiciables. Il a fallu trois arrêts en assemblée générale le 21 juin 2018309 et du 22 mars 2019310 pour clarifier la situation quant à l’intérêt à agir du justiciable, qui devait être reconnu, même s’il avait perdu cet intérêt dans la procédure en annulation du fait du retrait ou de la modification de l’acte administratif litigieux311.

178972. Jusqu’à présent, à notre connaissance, aucune affaire relative au patrimoine culturel n’aurait été introduite devant le Conseil d’État.

C. L’articulation entre les différentes juridictions et la distinction entre disproportion illégale et rupture d’égalité des citoyens devant la charge publique

179973. Ces différents moyens (faute, illégalité, rupture de l’égalité devant les charges publiques) de demander une indemnité en cas de restriction disproportionnée au droit de propriété peuvent tantôt s’articuler entre eux, tantôt s’exclure312.

180Ainsi, si le justiciable invoque la faute de l’administration et s’appuie sur la responsabilité civile ou extracontractuelle de ce dernier, il a deux options :

• soit il introduit directement une action en réparation sur la base des articles 1382 et suivants du Code civil devant le juge civil et démontre la faute de l’administration devant le juge civil, le lien causal et le dommage et peut obtenir une réparation intégrale ;

• soit il passe dans un premier temps devant le Conseil d’État et introduit une requête en annulation de l’acte administratif qui lui cause un préjudice en prouvant que cet acte est illégal et si l’arrêt du Conseil d’État annule l’acte pour illégalité, le justiciable poursuit alors dans un deuxième temps :

• soit devant le juge civil en introduisant une action en réparation sur la base des articles 1382 et suivants du Code civil ; sa charge de la preuve est néanmoins facilitée car l’illégalité constatée par l’arrêt d’annulation du Conseil d’État pourra être reconnue comme une faute par le juge civil (mais voyez les différences d’opinions dans la doctrine quant à l’unité relative ou absolue entre la faute et l’illégalité, supra) ;

• soit devant le Conseil d’État sur la base de l’article 11bis LCCE qui lui octroie une indemnité réparatrice sur le simple constat de l’illégalité de l’acte concerné ; la charge de la preuve est à nouveau simplifiée car il n’est plus question de faute mais de simple constat d’illégalité pour ouvrir un droit à une indemnité, celle-ci pouvant toutefois potentiellement être moins importante que devant le juge civil (mais, en pratique, les juges s’alignent sur la notion de réparation intégrale).

181Ces deux dernières options s’excluent mutuellement en vertu du principe electa una via, à moins de scinder le préjudice, et de porter une partie devant le juge civil et l’autre devant le juge administratif.

182974. Lors de la procédure en annulation devant le Conseil d’État, un des moyens invoqués par le justiciable pourrait être celui relatif à la proportionnalité de l’acte administratif en question. Si, par exemple, un propriétaire d’une villa style Art déco à Uccle estime que la décision de classement constitue une atteinte disproportionnée à son droit de propriété, il introduit un recours en annulation contre l’acte de classement en se basant sur la disproportion entre le but recherché (la protection du patrimoine culturel) et le moyen employé (le classement). Il argumenterait alors que la valeur de sa villa, entre-temps réaménagée avec une véranda, un étage supplémentaire et des nouveaux châssis et œuvre d’un architecte mineur du style Art déco ne vaut pas un classement, mais plutôt une inscription à l’inventaire, ou au mieux, une inscription sur la liste de sauvegarde. Selon lui, la mesure de classement (la mesure de protection patrimoniale la plus forte) est un moyen disproportionné par rapport à la valeur ou à l’intérêt culturel de sa villa et porte donc atteinte de manière disproportionnée à son droit de propriété. L’administration aurait dès lors commis une erreur manifeste, qu’il incombe d’annuler. Si l’acte est annulé sur cette base, le propriétaire pourrait alors dans un deuxième temps introduire une demande en indemnité devant le juge civil ou devant le Conseil d’État sur la base de l’article 11bis LCCE. Le raisonnement de la proportionnalité est donc mobilisé dans ce cas par rapport à la légalité et par rapport à l’intérêt culturel ou patrimonial du bien.

183975. Si en revanche le justiciable ne cherche pas à prouver la faute de l’administration et/ou estime que l’acte n’est pas illégal, mais qu’il entraîne des effets inéquitables, deux options s’ouvrent également à lui :

• soit il introduit une action devant le juge civil sur la base de la violation de l’article 544 du Code civil et, en cas de quasi-expropriation, sur la base de l’article 16 de la Constitution, ainsi que de la rupture de l’égalité des citoyens devant la charge publique313 ;

• soit il introduit une demande en réparation en équité devant le Conseil d’État selon la procédure de l’article 11 LCCE sur la base de l’égalité des citoyens devant la charge publique (procédure subsidiaire avec des conditions d’application plus strictes que devant le juge civil en ce qui concerne la reconnaissance du préjudice exceptionnel314).

184976. Dans cette seconde hypothèse de responsabilité sans faute des pouvoirs publics, tant pour la procédure devant les cours et tribunaux que celle devant le Conseil d’État, le justiciable invoque le principe de l’égalité des citoyens devant la charge publique, qui s’appuie lui aussi sur un raisonnement de la proportionnalité.

185En effet, la responsabilité objective des pouvoirs publics est reconnue si le justiciable subit des « effets préjudiciables disproportionnés », c’est-à-dire des charges excessives par rapport à celles qu’un citoyen doit normalement supporter au nom de l’intérêt général. Ici, l’argument de la proportionnalité ne va pas jouer au niveau de la légalité, mais au niveau de l’indemnité. On peut en déduire que le principe ECCP est un principe d’indemnisation et non un principe qui permet de conclure à l’illégalité d’un acte.

186En d’autres mots, s’il y a rupture du principe ECCP, il n’y a pas pour autant illégalité ou faute dans le chef de l’administration et l’acte en question ne sera pas annulé, même si le requérant peut obtenir une indemnité pour réparer les effets disproportionnés qu’il subit. Le seul recours à la disproportion des charges entre l’intérêt général et l’intérêt privé ne suffit pas en principe pour conclure à une illégalité de la décision de protection. En effet, il n’existerait pas selon certains auteurs d’obligation pour le juge de contrôler la proportionnalité dans le cadre d’un contrôle de légalité : « voor de rechter die de wettigheid van een herstelvordering dan wel een bestuurlijke maatregel dient te beoordelen, is in beginsel geen aanleiding om na te gaan of het beschermingsbesluit een feitelijk onevenwicht heeft veroorzaakt tussen de vereisten van het algemeen belang en de betrokken privatieve belangen. »315. Selon ces auteurs, un déséquilibre casuistique et qui peut se produire (« een gebeurlijk feitelijk onevenwicht ») est immédiatement aplani par la création subséquente d’un droit à indemnisation. Il suffit alors de se rendre devant le juge et l’inégalité est solutionnée, sans pour autant entacher la légalité de l’acte.

187977. Le Conseil d’État semble suivre ce raisonnement dans un arrêt La Poste du 30 juin 2009 en considérant :

« [...] que l’indemnisation est, dans ce dernier cas, réglée par les articles 81 et suivants du CoBAT ; qu’à la supposer avérée, l’illégalité dénoncée par le moyen ne serait pas localisée dans l’arrêté attaqué ni ne serait causée par celui-ci, mais tiendrait à l’absence d’indemnisation, circonstance située en aval [;] »316.

188978. Dans l’arrêt de la Cour constitutionnelle n° 132/2015 du 1^er octobre 2015, celle-ci axe également son raisonnement sur l’indemnité et le fonde principalement sur le principe ECCP pour ne pas se prononcer sur la légalité d’une atteinte disproportionnée mais uniquement sur le droit à indemnité qu’une atteinte disproportionnée aux charges de la propriété pourrait ouvrir, le cas échéant. Mais la Cour ne précise pas vers quel juge le justiciable peut se tourner pour obtenir une indemnité, alors qu’elle aurait pu en profiter pour donner une nouvelle vigueur à la procédure en réparation équitable et renvoyer vers l’article 11 LCCE et le Conseil d’État. Ce silence serait regrettable dans la mesure où l’application du principe ECCP est beaucoup plus large que celle initialement limitée aux travaux publics, dont il est parfois difficile de trouver un acte administratif à attaquer, et vise toute atteinte à la propriété ayant des effets excessifs. Grâce à cette interprétation étendue du principe ECCP, le recours à la procédure devant le juge administratif est facilité par rapport à avant et pourrait de ce fait intéresser les justiciables comme alternative au juge judiciaire.

189979. Pour en revenir au patrimoine culturel, la disproportion n’opère pas au niveau de la valeur ou de l’intérêt reconnu au bien mais au niveau des charges. Il convient toutefois d’encore préciser que, dans ce cas, il est néanmoins possible que des charges soient disproportionnées par rapport au motif de classement, entachant alors la légalité de celui-ci et entraînant sa potentielle annulation ou la reconnaissance d’une faute dans le chef de l’administration. Si les charges ne sont pas disproportionnées par rapport au motif du classement, mais par rapport à celles que doivent subir des propriétaires de patrimoine normaux, alors la légalité n’est pas atteinte, mais s’ouvre un droit à indemnité sur la base de la rupture du principe d’égalité devant les charges publiques.

190980. Reprenons un exemple : le propriétaire d’un château médiéval wallon se voit imposé une mesure de classement qu’il estime être à la hauteur de l’importance du château (intérêt historique et culturel certain), mais dont les effets sont à ce point lourds qu’il ne peut en supporter la charge : il doit notamment entreprendre des travaux d’entretien et de restauration pour garder le château en bon état et ces travaux doivent être réalisés en respectant toute une série de règles pour préserver la valeur de ce patrimoine (pas de double vitrage, pas de condamnation de l’étage sous le toit pour isoler, réparation du toit avec des tuiles bien particulières, etc.). Malgré les subventions et les avantages fiscaux, le château est tellement grand et les ressources du propriétaire à ce point maigres que la charge entraîne des effets disproportionnés. Le propriétaire pourra alors se tourner vers le juge judiciaire ou vers le juge administratif pour demander une indemnité en équité (ex aequo et bono) pour compenser la portion excessive de la charge qui lui est imposée, en se basant sur la rupture de l’égalité devant les charges publiques.

191Si, en revanche, ce même propriétaire estime que la mesure de classement est illégale, car elle est disproportionnée par rapport au motif de protection poursuivi (le château ne dispose pas d’un tel intérêt historique ou culturel) ou parce qu’elle est disproportionnée par rapport à l’importance des charges exigées (l’intérêt culturel du château n’est pas à ce point important qu’il exige autant de travaux et de charges de la part du propriétaire), il introduit une action en responsabilité extracontractuelle devant les juridictions judiciaires ou une demande en annulation devant le Conseil d’État, et en cas d’arrêt d’annulation du Conseil d’État, il poursuit par une demande en indemnité devant le juge civil ou devant le juge administratif (art. 11bis LCCE).

192981. La nuance entre les deux moyens – disproportion entraînant une illégalité/faute et disproportion entraînant une rupture de l’égalité devant les charges publiques – est donc ténue mais de taille. L’on voit bien dans les exemples que le justiciable peut choisir d’invoquer soit l’un, soit l’autre moyen pour obtenir une indemnisation, mais que le choix de passer par l’argument de l’illégalité permet d’espérer une réparation intégrale et non une indemnité en équité ou ex aequo et bono. En effet, si l’illégalité est prouvée – ce qui n’est pas toujours évident, surtout en cas de restriction et non de privation du droit de propriété – le pas suivant, celui de la demande d’une indemnité, aura plus de chances d’aboutir que si l’on prouve une rupture de l’égalité devant les charges publiques.

§ 2. L’indemnité adéquate interprétée de manière prudente par la Cour européenne des droits de l’homme

193982. La Cour européenne des droits de l’homme analyse la question de l’indemnité octroyée ou non par le juge national lors de son contrôle de proportionnalité des mesures de privation ou de restriction au droit de propriété, et offre quelques enseignements utiles dans la détermination de son montant. Elle reste toutefois prudente sur ce terrain et précise, qu’en principe, elle « ne saurait se substituer aux tribunaux [nationaux] pour déterminer la base qui devrait être prise en considération pour l’estimation de la valeur du terrain exproprié et la fixation des sommes dues qui en découlerait »317.

194983. Lors de cette analyse, la Cour distingue les mesures de privation de propriété des mesures de réglementation. Concernant le contrôle de l’indemnité des mesures de privation, il est à mettre en rapport avec la juste et préalable indemnité octroyée en cas d’expropriation d’utilité publique en droit belge.

A. Le contrôle des mesures de privation et l’indemnité intégrale

195984. Les premières doivent en principe prévoir un dédommagement raisonnable, cette exigence prétorienne est liée à l’effectivité même du droit de propriété318. Ce n’est que dans des circonstances exceptionnelles, objectivement fondées, qu’un manque total d’indemnisation serait justifié319. Le versement d’une somme raisonnable suppose une réparation intégrale qui se calcule en prenant en compte divers éléments.

1. La valeur vénale des biens classés

196985. Premièrement, le juge se base sur la valeur vénale du bien au moment de la privation et non en fonction du prix payé par le propriétaire. Exceptionnellement, la Cour admet que certains objectifs légitimes d’utilité publique peuvent militer pour un remboursement inférieur à la pleine valeur marchande320 sans dédommagement intégral. Lors du calcul de la valeur vénale, la Cour européenne a été sollicitée à plusieurs reprises afin de se prononcer sur la question de savoir s’il fallait prendre en compte des caractéristiques spécifiques des biens classés telles que la valeur architecturale, historique, archéologique, etc.

197986. Dans l’arrêt de Grande Chambre Kozacioglu c. Turquie, le requérant se plaint du fait que l’expropriation du monument dont il était propriétaire n’a pas été assortie d’une indemnisation adéquate, correspondant à la valeur réelle de l’immeuble. Le juge a commencé par admettre la difficulté à déterminer la valeur vénale des biens classés, surtout si on cherche à les comparer avec des biens sur le marché non soumis au même statut321. Cependant, il ne saurait pour autant accepter l’absence totale de prise en considération des caractéristiques non marchandes dans l’évaluation de l’indemnité. En l’occurrence, le droit turc avait délibérément exclu la possibilité de tenir compte de telles caractéristiques si cela impliquait une majoration du prix du bien classé, ce qui, à l’inverse, n’était pas le cas dans l’hypothèse d’une dépréciation du prix à la suite du classement322. À juste titre, la Cour européenne a fermement condamné l’État turc en jugeant ce mécanisme d’évaluation inéquitable car il favorise clairement l’État. Elle a même précisé que « non seulement, [ce mécanisme] risque de punir les propriétaires de biens classés qui assument de lourds frais d’entretien, mais il les prive de la valeur pouvant découler des caractéristiques spécifiques de leur bien »323.

198Avant de conclure à la violation du droit de propriété, la Cour a effectué un rapide tour d’horizon des législations des États membres du Conseil de l’Europe, démontrant que la prise en compte de ces caractéristiques n’est jamais catégoriquement écartée324. Cette parenthèse de droit comparé a été critiquée par le juge Maruste dans son opinion dissidente comme étant « très superficiel[le] » et ne faisant pas ressortir « une claire communauté de vues ». Pour lui, il n’incombe pas au juge européen d’évaluer le montant d’une indemnité adéquate, cela appartient aux seules autorités nationales vu « la nature unique et très spécifique du problème ». La tâche de la Cour européenne se borne à « vérifier qu’une procédure équitable a été suivie »325.

199987. Une affaire similaire a été portée devant la Cour concernant l’évaluation de la grotte Chauvet, véritable joyau de l’archéologie de la préhistoire. Les requérants étaient mécontents de l’indemnité qui leur avait été accordée après une longue saga judiciaire – plus de 760.000 € – et estimaient que pour évaluer le « préjudice réel » il fallait prendre en compte les prix que les travaux des artistes les plus réputés atteignent sur le marché de l’art. La Cour, quant à elle, a considéré que l’indemnité allouée correspondait à la valeur marchande des terrains majorée de la plus-value que la grotte apportait – plus de 600.000 € – ainsi que d’une indemnité de remploi et que les caractéristiques spécifiques de la grotte avaient donc été prises en compte. Le montant s’était basé sur la valeur actualisée de la grotte de Lascaux à titre comparatif326, ce qui semblait justifié vu la difficulté d’effectuer une « évaluation marchande stricto sensu »327 de la grotte Chauvet ainsi que vu ses caractéristiques exceptionnelles. Par ailleurs, les requérants avaient largement été en mesure de défendre leurs droits. La Cour a dès lors conclu que le « juste équilibre » n’avait pas été rompu.

2. Le délai raisonnable de l’indemnité

200988. Deuxièmement, il y a lieu de vérifier si l’indemnité a été versée dans un délai raisonnable. Dans l’arrêt Ruspoli Morenes c. Espagne, le ministre espagnol de l’Éducation et la Culture avait exercé son droit de préemption sur le tableau La Condesa de Chinchon de Francisco de Goya appartenant à la famille aristocrate Ruspoli Morenes. Le fait que l’État ait versé le prix de ce tableau préempté sur une période de deux ans, sans actualisation du prix, ne rompt pas le juste équilibre328.

3. Pas (encore) d’autres éléments pour l’indemnité en patrimoine culturel

201989. N’ont toutefois jamais été repris dans des cas relatifs à la protection du patrimoine culturel, d’autres éléments comme la prise en compte du fait que l’immeuble constitue l’outil de travail de l’exproprié ou des éléments extrinsèques tels que des frais de justice exorbitants329. Mais cela pourrait changer à l’avenir.

B. Le contrôle des mesures de réglementation de la propriété : pas d’indemnité sauf en cas de charge spéciale et exorbitante

202990. Contrairement à la privation de propriété, les mesures de réglementation n’imposent pas de dédommagement. L’obligation de compensation cède alors sa place à des procédures judiciaires où le requérant aura la possibilité de faire valoir ses intérêts économiques ainsi qu’à la vérification d’une charge spéciale et exorbitante subie par le requérant.

203991. La décision Albert Fürst von Thurn und Taxis c. Allemagne, rendue le 14 mai 2013, examine ainsi la proportionnalité de la charge pesant sur le prince Albert Fürst von Thurn und Taxis, héritier d’une bibliothèque et d’archives de près de 204.000 volumes remontant au xv^e siècle330. Dans le cas d’espèce, la Cour estime que le requérant, qui reçoit des biens d’importance culturelle en héritage, devait avoir connaissance des mesures restrictives imposées dès 1943. Ces mesures comprennent trois restrictions différentes. La première concerne le pouvoir de contrôle exercé par les autorités de l’État, mais n’a jamais été contestée par le requérant comme étant exercée de manière disproportionnée. La seconde mesure relative à la demande d’autorisation obligatoire avant de modifier, de déplacer ou de céder la bibliothèque ou les archives ne viole pas non plus le droit de propriété. Aucune demande n’a été introduite par le requérant, aucun refus d’autorisation n’a encore moins été émis. Dès lors, il ne peut être établi qu’en pratique le propriétaire se trouve complètement privé de l’exercice raisonnable de son droit. Ce dernier dispose d’ailleurs de voies de recours judiciaires en cas de refus d’autorisation. Enfin, la troisième mesure obligeant le propriétaire à maintenir ses biens « en bon état », comprend des coûts d’entretien considérables, mais ceux-ci sont nécessaires afin de préserver la valeur des biens du requérant. Vu la large marge d’appréciation de l’État et les considérations ci-dessus, la Cour estime que la décision de ne pas lever les mesures de restriction ne constitue pas une « charge disproportionnée et excessive ».

204Dans cette décision, le juge européen se réfère au concept intéressant de la fonction sociale du droit de propriété. Tout comme dans l’arrêt Potomska et Potomski c. Pologne concernant le classement d’un cimetière juif du xix^e siècle plusieurs années après le permis de construire octroyé aux propriétaires331, il mentionne, sans autre explication, que la fonction sociale doit être prise en compte lors de l’analyse du juste équilibre332.

205Sans doute, la Cour se réfère à ce concept en se basant sur les législations des États membres en question. L’article 14 de la Constitution allemande contient en effet l’idée de fonction sociale en consacrant : « Propriété oblige. Son usage doit contribuer en même temps au bien de la collectivité ». De même, l’article 140 du Code civil polonais prévoit que, « dans les limites déterminées par [...] les règles de la vie en société, le propriétaire peut jouir de la chose [...] conformément à la destination socio-économique de son droit ». Hors ce contexte, il est intéressant de noter que l’idée d’une servitude d’utilité publique sur le droit de propriété est suggérée, à défaut d’être explicitée, dans d’autres arrêts333.

206La mention de ce concept de fonction sociale constitue-t-elle une parenthèse dans la jurisprudence européenne plutôt axée sur la protection du propriétaire ? Vu le contexte particulier des deux arrêts, il serait trop tôt pour y déceler une évolution jurisprudentielle.

§ 3. La « satisfaction équitable » octroyée par la Cour européenne des droits de l’homme

207992. Selon l’article 41 de la Convention européenne des droits de l’homme une indemnité peut être accordée en cas de violation de la Convention, sans qu’une faute ne doive être établie. La disposition aurait d’ailleurs inspiré en ce sens les rédacteurs de l’article 11bis LCCE et servi de modèle pour que le Conseil d’État puisse réparer un dommage consécutif à une illégalité334.

208993. Une des premières affaires dans le domaine du patrimoine culturel accordant pareille satisfaction équitable concerne à nouveau M. Beyeler, le marchand d’art suisse dont le droit de propriété a été violé par l’Italie. L’affaire a par ailleurs créé des remous au-delà du monde de l’art et du patrimoine, car le montant accordé était tel que d’aucuns n’ont hésité à citer le cas Beyeler comme exemple symptomatique d’une dérive de « mercantilisation » de la Cour européenne des droits de l’homme335.

209994. L’arrêt de Grande Chambre de la Cour octroie en effet à M. Beyeler :

• 1.300.000 € à titre de réparation du préjudice (y compris les frais extrajudiciaires et les frais devant les juridictions internes) ;

• 55.000 € pour frais et dépens devant les organes de la Convention ;

• majoré d’un intérêt simple de 3 % l’an336.

210995. Selon l’opinion dissidente de Mme le juge Greve, le montant de 1.300.000€ dépasse un montant raisonnable, ce d’autant plus que ce montant constitue une augmentation de 420 % du prix d’achat de l’œuvre Le Jardinier de Van Gogh (M. Beyeler l’avait acquise pour 310.000€). Le requérant ne devrait pas recevoir de dommage moral qui est compris dans le calcul, et qui au demeurant manque de transparence. Le dommage matériel alloué est trop important, même si elle est en revanche d’accord de reconnaître un droit au dédommagement financier pour les frais encourus devant les juridictions internes. La conclusion de Mme le juge est assez sévère :

« la réparation octroyée par la Cour pour la réévaluation du prix du tableau et le dommage moral représente un sommet jamais atteint dans l’histoire de la Cour, alors que l’affaire porte presque exclusivement sur des questions pécuniaires et non sur des intérêts vitaux traditionnels en matière de droits de l’homme. De plus, cette affaire traite d’une transaction financière pour laquelle le requérant demande réparation alors qu’il n’a pas respecté la théorie des “mains propres” qui est normalement décisive en droit de la réparation »337.

211996. Des auteurs de doctrine ont dénoncé l’arrêt comme « regrettable », car il a octroyé « à un marchand d’art internationalement réputé, mais pas nécessairement pour sa philanthropie, la somme la plus élevée jamais allouée dans l’histoire de la Cour et de surcroît à un seul requérant »338. Pour J.-F. Flauss, « la Grande Chambre a sans doute franchi un pas à la fois symbolique et décisif dans le cadre du contentieux de la réparation pécuniaire »339.

212Par ailleurs, le professeur Flauss met en garde contre les effets pervers de cet arrêt, stimulant – à cause de la somme faramineuse allouée – « l’ardeur procédurière des requérants », qui valorisent alors davantage le contentieux indemnitaire devant la Cour. Plusieurs affaires liées à des requérants originaires des « nouvelles démocraties » européennes en attesteraient, même si des statistiques officielles et publiques ne sont pas disponibles. De la même manière, cet arrêt peut avoir des répercussions dangereuses sur l’image de marque de la Cour, dont le système de valeurs se trouve fragilisé à la suite des arrêts qui, en dénonçant une violation, mettent de plus en plus en avant la finalité indemnitaire de l’action340. Très justement, Flauss pointe le risque que la « hiérarchie des droits et la hiérarchie des indemnisations concordent de moins en moins », laissant « un goût amer aux victimes d’atteintes au droit à la vie à l’égard desquelles la Cour n’a pas toujours manifesté une bienveillance particulière »341. Cette perception est partagée par Helène Tigroudja, qui remarque que l’indemnisation se limite aux cas de propriété342. Certains auteurs se sont également penchés de manière plus large sur la pratique d’indemnisation de la Cour343.

Section 4. L’indemnisation étendue en contrepartie de la charge normative croissante

§ 1. Le contentieux de l’indemnité s’est progressivement étendu

213997. Le contentieux de l’indemnité en cas d’atteinte à la propriété par une autorité publique s’est progressivement étendu en droit belge344.

214En 1831, l’article 16 de la Constitution belge limitait ce contentieux à la juste et préalable indemnité en cas d’expropriation d’utilité publique. Les autres atteintes portées à la propriété devaient être supportées sans indemnité, mais leur nombre était limité en pratique, surtout en matière de patrimoine culturel, comme l’a indiqué notre première partie (supra, Titre II, Chapitre 1).

215En 1920, à la suite de l’arrêt Flandria de la Cour de cassation, une indemnité pouvait être obtenue en cas de faute commise par l’autorité publique du fait d’administrer. Ainsi, l’article 1382 du Code civil pouvait utilement fonder une action en réparation devant le juge civil par le propriétaire victime du dommage. Onze ans plus tard, en 1931, la première loi « royale » pour la conservation des monuments et des sites était adoptée. Pendant plusieurs décennies, le propriétaire d’un monument ou d’un site classé pouvait ainsi introduire une action en réparation et espérer obtenir une indemnité s’il prouvait la faute, le dommage et le lien causal de l’autorité. En l’absence de faute, peu de moyens lui étaient toutefois ouverts, si ce n’est l’indemnité prévue à l’article 7 de la loi de 1931 en cas de classement d’un site.

216La théorie des troubles de voisinage a pu être invoquée à partir des années 1960 pour les troubles occasionnés par un acte licite de l’autorité publique, mais surtout lors de travaux publics, ce qui n’est pas réellement le cas lorsque l’autorité intervient pour protéger un bien faisant partie du patrimoine culturel. Cette théorie formera toutefois le point de départ d’un principe réhabilité dans la jurisprudence actuelle, celui de l’égalité des citoyens devant la charge publique, fondant une demande en indemnité devant le juge civil ou administratif en cas d’acte licite de l’autorité qui entraîne des charges dépassant celles qu’un propriétaire normal devrait supporter au nom de l’intérêt général. Sur cette base, le juge civil peut connaître des demandes en réparation ex aequo et bono en cas de responsabilité objective, et le Conseil d’État dispose également, à partir de 1971, de la compétence pour recevoir des demandes en réparation en équité, sur la base de la rupture de l’égalité des citoyens devant les charges publiques, en dehors de toute notion de faute ou d’illégalité. Cette nouvelle compétence introduit une possibilité d’action supplémentaire pour le propriétaire, même si en pratique peu d’affaires sont introduites. Pour le reste, les actions en indemnité demeurent limitées, peu de biens sont en réalité protégés sous l’empire de la loi nationale de 1931 et les charges sont seulement de nature passive.

217998. Dans les années 1980-1990, le paysage du contentieux évolue une nouvelle fois, de manière plus marquée, avec l’entrée en scène du raisonnement de la proportionnalité. Sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’homme, se dessine une troisième catégorie, entre l’expropriation d’utilité publique et l’ensemble des mesures de restriction, celle de l’expropriation de fait, ouvrant alors également un droit à une indemnité.

218Par ailleurs, la jurisprudence strasbourgeoise revisite le principe classique de l’absence d’indemnité en cas de restriction du droit de propriété – sauf si le législateur le prévoit (comme la moins-value actuellement indemnisée en Régions wallonne et bruxelloise) – et insuffle un changement de perspective radical : le propriétaire victime a droit à une indemnité si la restriction est disproportionnée, peu importe si l’autorité commet une faute ou non (toute atteinte disproportionnée au droit de propriété ne constitue pas nécessairement une faute ou une illégalité).

219Enfin, en 2014, le Conseil d’État obtient une compétence juridictionnelle supplémentaire et peut octroyer une indemnité réparatrice en cas de constatation d’un acte illégal par un arrêté d’annulation précédent par ce même juge administratif.

220999. Les différentes modalités d’action ainsi ouvertes au propriétaire (responsabilité extracontractuelle ou responsabilité objective – devant le juge civil ou devant le juge administratif) déclinent de manière extensive ses possibilités d’obtenir une indemnité en cas de privation de propriété ou de charges excessives imposées par l’autorité publique.

2211000. Le lien entre l’augmentation du nombre de biens protégés et l’extension du contentieux de l’indemnité mérite d’être remarqué même s’il est difficile d’établir un lien de cause à effet direct.

§ 2. La vision graduée de l’atteinte à la propriété nuance et élargit le contentieux de l’indemnité

2221001. L’analyse sous le prisme de la proportionnalité nuance le contentieux de l’indemnité et introduit une gradualité des impacts potentiels sur la propriété à la suite de l’ingérence de l’autorité publique. Il n’est plus seulement question d’expropriation d’utilité publique ou de simple restriction, mais il convient également de tenir compte de l’expropriation de fait (un peu moins forte que l’expropriation d’utilité publique car la privation de propriété peut parfois être moins radicale, même si cela peut également avoir l’effet inverse et s’avérer plus contraignant), ainsi que des restrictions excessives.

Figure 2 - Échelle des différents niveaux d’ingérence de l’autorité publique dans le droit de propriété, lié à un exemple en droit du patrimoine culturel

2231002. Pour reprendre la vision graduée de manière graphique en matière de patrimoine culturel, l’on se réfère à l’échelle d’ingérence dans le droit de propriété, déjà reproduite dans la première partie de la thèse, allant du plus au moins contraignant : l’expropriation formelle atteindrait la valeur maximale du 10, l’expropriation de fait celle de 9 et la privation plus largement comprise celle de 8, là où une mesure n’ayant aucun impact sur la propriété obtiendrait la valeur 1 et les autres mesures ayant un impact excessif (7), fort (6), moyen (5), faible (4), léger (3), minimal (2) se situeraient alors entre ces valeurs extrêmes. Le graphique reproduit ci-dessous illustre l’idée de l’échelle et est à chaque fois lié à un exemple dans le patrimoine culturel, qu’il s’agisse d’un instrument de protection ou d’un cas de protection plus spécifique.

2241003. Ce système d’échelle permet non seulement d’élargir les catégories d’ingérence au-delà de la triple division entre l’expropriation formelle, l’expropriation de fait, et toutes les autres restrictions, mais il permettrait également de mieux comparer les restrictions entre elles pour mesurer si l’atteinte par l’une de ces mesures serait disproportionnée. En effet, une indemnité ne pourra en principe être obtenue qu’en cas d’expropriation, de privation ou d’ingérence excessive dans le droit de propriété (à moins d’être indemnisé via l’article 47 du CoPAT wallon et 240 du CoBAT). La comparaison peut ainsi être utile pour mesurer les ingérences excessives dans la propriété. Les autres ingérences ne sont généralement pas indemnisées car elles font partie des restrictions que tout propriétaire doit subir au nom de l’intérêt général de la protection du patrimoine culturel.

225Toutefois, la difficulté demeure d’identifier des critères communs en vue de comparer ces mesures de restriction, sans parler du fait que ces restrictions peuvent être élaborées par des législateurs différents, un bien inscrit sur une liste de sauvegarde à Bruxelles n’emportant par exemple pas les mêmes effets juridiques qu’en Région wallonne ou flamande.

2261004. La meilleure manière de comparer des restrictions à la propriété consisterait à se référer au principe de l’égalité des citoyens devant la charge publique, comme le suggère la Cour constitutionnelle dans ses arrêts commentés ci-dessus. En effet, ce principe découle de la théorie des troubles de voisinage occasionnés par une autorité publique qui contient des caractéristiques similaires à la restriction licite mais excessive de la propriété et jouit d’une jurisprudence étendue en la matière et donc utile à mobiliser : absence de faute de l’autorité ; ingérence au nom de l’intérêt général ; pas d’expropriation formelle ; utilisation du principe de l’égalité345.

2271005. Cette analyse nuancée, insufflée par la proportionnalité, élargit le contentieux à des cas qui n’auraient pas été pris en compte auparavant, ceux des atteintes non privatives de propriété mais excessives.

228Michel Delnoy constate ainsi pour l’ensemble des servitudes d’utilité publique, dont les arrêtés de classement font partie, déjà en 2003 que :

« Tout se passe comme si, par le passé, le principe de non-indemnisation des servitudes légales d’utilité publique n’était admis que dans la mesure où ces servitudes étaient relativement peu nombreuses et peu “intrusives”, alors que, aujourd’hui, face à la multiplication de ces servitudes et à leurs effets souvent très importants, non seulement ce principe a dû céder face à celui de la proportionnalité, mais la mise en œuvre concrète de ce dernier est par ailleurs de plus en plus remise en cause par une certaine doctrine qui estime qu’elle reste trop favorable à des ingérences jugées intolérables lorsqu’elles ne sont pas justement compensées »346.

229Le renversement de perspective semble donc largement amorcé et confirme un contentieux de l’indemnité renforcé en faveur du propriétaire surchargé.

§ 3. Le seuil d’acceptabilité de la contrainte est (légèrement) déplacé

2301006. L’extension du contentieux de l’indemnité, ainsi que la gradation des restrictions prises en compte pour éventuellement indemniser le propriétaire, déplacent quelque peu le seuil d’acceptabilité de la contrainte. Si l’on peut admettre que le seuil a augmenté eu égard à l’alourdissement des charges imposés au propriétaire, ce même seuil est toutefois légèrement abaissé par la prise en compte d’un rapport de proportionnalité entre propriétaire et puissance publique. À la suite de l’évolution du contentieux, le propriétaire peut plus facilement espérer obtenir une indemnité en cas de charges excessives qu’auparavant, pouvant ainsi alléger son niveau de tolérance des charges imposées par la puissance publique par son action en réparation introduite devant le juge.

2311007. Le mouvement est toutefois léger car le contentieux de l’indemnité révèle précisément les points de déséquilibre et de rupture dans ce modèle de la propriété à charge, qui ne sont pas nécessairement résolus par l’octroi d’une indemnité, en tout cas pas au niveau structurel. La démarche contentieuse demeure intrinsèquement casuistique et vise à rééquilibrer certaines charges sans pour autant remettre l’ensemble du système en question. Les autres parties évaluatives démontrent par ailleurs que de manière générale le curseur de l’opposition entre le propriétaire et l’État bouge plutôt du côté de l’État, qui intervient de manière quantitativement et qualitativement plus forte dans le droit de propriété.

§ 4. Les montants octroyés et la responsabilité financière des autorités publiques augmentent

2321008. En plus du fait que le nombre de cas d’ingérence disproportionnée dans le droit de propriété sont plus largement pris en compte, les montants alloués à la victime sont parfois également devenus plus élevés. En effet, nous avons pu constater que les montants accordés tant par la Cour européenne des droits de l’homme, que par le Conseil d’État et par les cours et tribunaux sont plus importants, certains n’hésitant pas à dénoncer une dérive mercantile lors de l’octroi de l’indemnité. La responsabilité financière de l’autorité publique s’en trouve par conséquent doublement plus engagée. Non seulement sa responsabilité objective s’est étendue par la reconnaissance d’un droit à indemnité en cas d’atteinte excessive à la propriété, mais les sommes à prévoir peuvent parfois atteindre des montants conséquents.

2331009. Outre les indemnités en cas de charges excessives, l’autorité doit parfois prévoir une indemnité juste et préalable si le particulier exige l’expropriation de son bien protégé, comme cela est prévu en Région de Bruxelles-Capitale. Elle devrait faire de même si un propriétaire néglige la conservation de son bien à tel point que l’autorité publique est forcée de l’exproprier pour éviter la ruine du monument, puisqu’elle est ultimement responsable en tant que gardienne de l’ensemble du patrimoine culturel sur son territoire. Pour le patrimoine mobilier, certaines législations communautaires imposent le rachat d’un bien culturel protégé dont l’exportation est refusée au prix du marché international, exigeant de ce fait un engagement considérable des finances publiques, parfois forcée de calculer en fonction des budgets disponibles plutôt qu’en fonction de la valeur culturelle du bien mobilier en question.

§ 5. La détermination de l’indemnité n’est pas une tâche aisée pour le juge

2341010. L’élargissement du contentieux de l’indemnité et de son montant ne rend pas nécessairement la tâche facile au juge chargé d’identifier le dommage et de mesurer l’excès de l’atteinte par rapport à une atteinte normale à la propriété.

235S’agissant du contrôle de la proportionnalité de l’atteinte, plusieurs indices ont été suggérés par la Cour constitutionnelle dans son arrêt n° 132/2015 précité afin de guider le travail d’examen du juge de l’indemnité, portant tant sur le bien en tant que tel, sur le propriétaire et son comportement ainsi que sur l’autorité publique et sa capacité financière. Michel Pâques suggère également certains indices de manière plus générale pour organiser la compensation et énumère des critères relatifs à l’acte administratif de limitation de propriété, au bien (sa nature, son état antérieur), à l’atteinte au droit de propriété (sa durée, son caractère réversible, prévisible, certain), au comportement du propriétaire, ainsi que des indices relatifs aux garanties de procédure et celui de l’avantage social dont bénéficierait le propriétaire du fait de l’ingérence347.

2361011. Concernant la réparation en tant que telle et le calcul de l’indemnité, la jurisprudence civile part traditionnellement de la théorie de la réparation intégrale, tenant compte du dommage moral et matériel :

• réparation intégrale pour l’ensemble de la propriété en cas d’expropriation : on indemnise la totalité de la valeur vénale du bien patrimonial, incluant parfois la valeur d’affectation, la valeur de convenance… ;

• réparation intégrale de la partie excessive des charges subies en cas de faute de l’autorité : si l’excès revient par exemple à 25 % de ce qu’un propriétaire normal doit subir comme charges au nom de la protection du patrimoine culturel, il faut chiffrer ce quart supplémentaire par rapport à la totalité des charges normales à supporter.

2371012. La réparation peut également être ex aequo et bono, en équité, devant le juge civil ou le juge administratif, en l’absence de faute : cette notion de réparation est plus vague, mais donnerait une plus large marge au juge pour octroyer une indemnité, même si en pratique son raisonnement se rapprocherait de celui de la réparation intégrale. Les charges subies de manière excessive sans faute sont donc indemnisées en équité pour la portion excessive, si la rupture devant les charges publiques est constatée.

2381013. Enfin, si l’acte est illégal, une réparation peut également être décidée par le Conseil d’État qui utilise alors une notion autonome de la réparation, distincte des deux autres (intégrale et équitable), mais dont la pratique demande encore à être affinée pour déterminer dans quelle mesure cette notion diffère réellement des deux autres.

2391014. Lors de l’exercice de détermination du montant de l’indemnité, le juge doit également se demander s’il tient compte de la valeur culturelle (historique, artistique, etc.) à côté de la valeur vénale du bien et des charges qu’il exige. L’enseignement que l’on peut tirer de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme à ce sujet est de reconnaître une prise en compte spécifique de ces valeurs pour la détermination de l’indemnité, ce qui n’est toutefois pas toujours évident.

§ 6. Peu d’indemnisations pour charges excessives sont octroyées en pratique

2401015. Partant de nos intuitions et de nos contacts avec le terrain, nous avons reproduit deux graphiques pour illustrer la distribution, certes relative et approximative car nous ne disposons pas des outils ni des données statistiques nécessaires à ce sujet, entre les différentes ingérences dans le droit de propriété, compris de manière individuelle. Ils révèlent que la large majorité des actions de l’autorité pour protéger le patrimoine culturel n’ont pas d’impact excessif ou radical sur la propriété et imposent des charges parfois fortes, mais somme toute proportionnées par rapport à ce qu’un propriétaire doit pouvoir supporter au nom de la protection du patrimoine culturel, tout en ayant droit à des mesures de compensation par ailleurs (subventions, aide fiscale).

Figure 3 - Utilisation relative des niveaux d’ingérence dans la propriété (présentation verticale)

Figure 4 - Utilisation relative des niveaux d’ingérence dans la propriété (présentation par blocs)

2411016. En d’autres mots, si le renversement de principe dans le contentieux de l’indemnité via la proportionnalité serait certes de taille, et à notre estime heureux car il permet de mieux tenir compte de chaque situation, cela ne changerait en réalité pas tellement dans les faits. Ainsi, Michel Delnoy constate en 2002 que

« le principe de non-indemnisation a désormais fait place au principe de proportionnalité mais que la mise en œuvre de ce principe laisse malgré tout, encore aujourd’hui, une très large marge de manœuvre au législateur dans la mesure où :
- d’une part, les cas dans lesquels une ingérence est qualifiée d’expropriation sont rares car la jurisprudence se fait une conception extrêmement étroite du “noyau dur” de la propriété ;
- d’autre part, dans la recherche de l’équilibre, la mesure est souvent présumée conforme au principe »348.

242La Cour constitutionnelle précise au demeurant elle-même la portée relativement réduite dans les faits de la reconnaissance d’une indemnisation sur la base du principe ECCP349, elle n’a d’ailleurs pas annulé les dispositions attaquées dans le décret flamand du 12 juillet 2013, mais imposé une interprétation conforme, notamment avec l’article 1 PAI et le principe ECCP, de celles-ci.

243Une autre explication du peu de demandes en indemnisation tiendrait, selon B. Indekeu, au fait que les propriétaires préfèrent, somme toute, demander l’annulation de la décision administrative de protection, plutôt que d’être indemnisés pour les charges excessives, et ce, afin de pouvoir recouvrer la libre disposition de leur bien et réaliser les projets (de construction…) qu’ils avaient éventuellement envisagés350.

2441017. À notre connaissance, aucune compensation n’a encore été accordée aux propriétaires surcharges en matière de patrimoine culturel. Un cas typique, à notre avis, serait la protection des biens culturels qui font partie intégrante d’un monument. Après tout, ces biens, qu’ils soient meubles ou immeubles par destination, sont protégés avec la propriété et doivent être conservés in situ. Ceci signifie une forte restriction de la jouissance et de la disposition du propriétaire, surtout si celui-ci n’est pas le propriétaire du bien.

245C’est le cas, par exemple, du célèbre palais Stoclet à Bruxelles351. Les héritiers sont propriétaires des biens meubles, c’est-à-dire du mobilier, et de la personne morale « Compagnie immobilière S.A.S. » (de Suzanne et Adolphe Stoclet) de l’immeuble. Les héritiers ont poursuivi une expropriation de fait devant le tribunal civil pour les 279 pièces qui étaient protégées avec le monument car ils ne pouvaient plus les déplacer hors du palais. Le juge civil a refusé, tant en première instance qu’en appel, de reconnaître l’expropriation de fait comme :

« Le transfert de propriété [des biens classés] sera possible, en théorie et en pratique, entre les co-indivisaires, ainsi qu’à la société de propriété des bâtiments. Il en est de même pour un tiers acquéreur de l’ensemble (meubles et immeubles), de même enfin qu’un tiers acquéreur de meubles classés qui a obtenu les droits de propriété d’un droit d’occupation en vue de son acquisition. »

246Malheureusement, ce n’est qu’en cassation que l’argument a été avancé selon lequel il ne s’agissait peut-être pas d’une véritable expropriation, mais d’une charge excessive. La Cour de cassation a déclaré ce moyen irrecevable car il a été soulevé trop tard dans la procédure352. À notre avis, les héritiers de Stoclet auraient pu y être reconnus dans leur droit à indemnisation pour charge excessive.

2471018. Il reste donc à voir si d’autres cas se présenteront, notamment en ce qui concerne les biens culturels protégés, où la charge peut parfois être très lourde353.

§ 7. Le contentieux de l’indemnité reste dans une logique d’affrontement entre deux intérêts

2481019. Au-delà de l’impact ou de l’ampleur du contentieux de l’indemnité, le mécanisme de l’indemnité n’est pas nécessairement satisfaisant car il souffre des défauts inhérents à toute procédure judiciaire :

• l’indemnité n’est pas automatique et dépend de l’agir du propriétaire, ce dernier doit donc disposer des moyens financiers pour supporter les frais de pareille procédure ainsi que des connaissances techniques et juridiques pour évaluer le risque de pareil procès ;

• l’indemnité intervient a posteriori, impliquant qu’il n’est pas nécessaire d’agir a priori, de manière préventive, pour éviter des charges trop lourdes puisque si le propriétaire n’est pas content il « n’a qu’à » aller devant le juge. L’accent peut en effet se déplacer : il existe ce filet de sécurité qui rééquilibre les charges si les effets d’un arrêté de protection vont trop loin.

249À aucun moment un rapport de dialogue ou de relations bilatérales, voire multilatérales, entre l’administration et le propriétaire n’est introduit : l’arrêté de protection contraint le propriétaire de manière unilatérale, de la même manière que ce dernier peut introduire unilatéralement – au moyen d’une procédure certes contradictoire – une requête auprès du juge de l’indemnité s’il s’estime lésé dans ses droits.

2501020. Ainsi, le modèle de la propriété à charge – source de positionnements plus radicaux et du coup plus enclins à des revendications et des frustrations – dessine un schéma d’affrontement entre le propriétaire et l’État qui se lit comme un curseur où l’aiguille vacille au cas par cas en fonction du seuil d’acceptabilité de la contrainte et de la capacité de contestation du propriétaire. On entre ainsi dans la logique du conflit d’intérêts, entre patrimoine et propriété, entre individuel et collectif.

2511021. En effet, l’analyse du contentieux place le regard vers les tensions réglées en aval, par voie du juge, limitant donc les contestations possibles aux hardis des procédures juridictionnelles, tout en réduisant le regard du juriste à ces seuls cas sans voir tous ceux qui sont acceptés ou refusés en dehors des couloirs juridictionnels.

2521022. Voici également une des limites de notre étude. Par ses sources disponibles, elle dirige le regard du chercheur en droit vers les cas recensés dans la jurisprudence, forcément conflictuels et souvent perçus comme l’aboutissement ultime d’un processus entamé entre l’administration et l’administré. Mais cette perspective jurisprudentielle jette une ombre sur les autres cas, non recensés, mais néanmoins réglés par une autre voie que celle du juge, souvent à l’amiable. Même si cette analyse jurisprudentielle n’a pas pour ambition de lever le rideau sur ces aspects hors contentieux de la mise en œuvre des règles de protection patrimoniale, elle est menée avec une conscience forte de leur existence et la volonté d’en tenir compte le mieux possible lorsque des conclusions pourraient être tirées des enseignements jurisprudentiels.