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Les sens de la peine

 | 
Diane Bernard
, 
Kevin Ladd

Troisième partie. Diriger la peine

La réinsertion sociale dans le dispositif belge de la libération conditionnelle : une analyse foucaldienne des conditions d’octroi et des instances décisionnelles

Thibaut Slingeneyer

Texte intégral

1Quelle est la place de la « réinsertion sociale » dans le dispositif de la libération conditionnelle ? Pour approcher le sens de ce concept, nous allons analyser les conditions d’octroi de la libération conditionnelle (II) et la composition de l’instance qui octroie cette libération (III). Mais avant cela, nous présenterons le cadre théorique foucaldien de notre analyse qui se base sur la notion de « dispositif de pouvoir » et sur la distinction entre la souveraineté, la discipline et la sécurité (I). Ainsi, nous pourrons voir en quoi la notion de « réinsertion sociale » influence les techniques de pouvoirs, les types de savoirs requis lorsqu’il est question de libérer et ensuite de contrôler la liberté d’un condamné.

  • 1 Si ces objectifs n’entrent généralement pas en contradiction, c’est cependant parfois le cas (Slin (...)

2Notre hypothèse peut se résumer ainsi : dans le cadre des décisions de libération conditionnelle, les logiques souveraine et disciplinaire n’auraient pas disparu mais seraient, aujourd’hui plus qu’hier, instrumentalisées à des fins sécuritaires. Les libérés doivent présenter un certain nombre de garanties pour que leur retour à la vie libre ne constitue pas un risque inacceptable pour la sécurité de la population et du système pénal lui-même1. Cette « colonisation » sécuritaire influence le sens du concept de « réinsertion sociale » dans le dispositif de la libération conditionnelle.

  • 2 Slingeneyer 2014.

3L’analyse des conditions d’octroi de la libération conditionnelle et de la composition de l’instance décisionnelle portent sur les trois régimes légaux qui se sont succédé en Belgique. La libération conditionnelle a été intégrée dans l’ordre juridique belge par la loi du 31 mai 1888. Celle-ci a été abrogée par les lois des 5 et 18 mars 1998. Enfin, la matière est actuellement réglée par deux lois du 17 mai 2006. Le présent article se base sur une analyse de ces différents textes légaux et donc sur les « pratiques discursives » des différents législateurs. Nous nous permettrons néanmoins quelques incursions au niveau des « pratiques non discursives » en évoquant une recherche antérieure qui avait analysé les décisions prises en 2007 en matière de libération conditionnelle2.

I. Cadre théorique

  • 3 Dans une perspective foucaldienne, un dispositif est « un ensemble résolument hétérogène comportan (...)
  • 4 Foucault 2001b, p. 1033.
  • 5 Foucault 2001c, p. 1056.
  • 6 Foucault 2001d, p. 1547.

4Avec le concept de « dispositif de pouvoir »3, Foucault cherche à décrire le « comment » du pouvoir, il propose une grille d’analyse des rapports de pouvoir. Foucault conçoit le pouvoir « comme un domaine de relations stratégiques entre des individus ou des groupes – relations qui ont pour enjeu la conduite de l’autre ou des autres, et qui ont recours, selon les cas, selon les cadres institutionnels où elles se développent, selon les groupes sociaux, selon les époques, à des procédures et techniques diverses […] »4. L’exercice du pouvoir « est un ensemble d’actions sur des actions possibles : […] il incite, il induit […], il facilite ou rend plus difficile […] mais il est bien toujours une manière d’agir sur un ou sur plusieurs sujets agissants. […] L’exercice du pouvoir consiste à "conduire des conduites" »5. La notion de pouvoir est inséparable de celles de liberté et de résistance ; ce sont des « individus libres qui essaient de contrôler, de déterminer, de délimiter la liberté des autres » ; « les uns essaient de déterminer la conduite des autres, à quoi les autres répondent en essayant de ne pas laisser déterminer leur conduite »6. La résistance dans les relations de pouvoir s’analyse donc en termes de « contre-conduite ».

  • 7 Foucault 2004a, p. 111.

5Foucault propose trois grandes modalités d’exercice du pouvoir, basées respectivement sur la souveraineté (1), les disciplines (2) et les sécurités (3). Cependant, si Foucault distingue théoriquement trois dispositifs de pouvoir, il insiste sur la complexité, les interconnexions des formes pratiques des dispositifs effectivement en vigueur7. Il n’y a pas un mais plusieurs pouvoirs et ces pouvoirs entrent eux-mêmes dans des rapports de pouvoir.

  • 8 Elle est restée dominante pour principalement deux raisons. Stratégiquement, pour être accepté, le (...)

6Nous tenterons de montrer que si la conception « souveraine » (ou « juridico-discursive ») du pouvoir reste dominante dans les représentations8, il est essentiel, pour comprendre ce qui se joue dans les relations de pouvoirs actuelles, de prendre en compte les pouvoirs disciplinaire et sécuritaire. Ainsi, le droit est de plus en plus investi par des mécanismes de « normation » et de normalisation (cf. infra) qui relèvent de ces deux derniers pouvoirs.

1. Pouvoir souverain

  • 9 Foucault 1976, p. 178.
  • 10 Foucault 1976, p. 110.

7Le Prince est confronté à des ennemis extérieurs – qui cherchent à s’emparer de sa principauté – et, ce qui nous intéresse plus particulièrement ici, à des ennemis intérieurs – qui sont susceptibles de ne pas respecter ses lois. Le pouvoir souverain fonctionne comme un « droit de faire mourir ou de laisser vivre »9. Il est prioritairement axé sur la mort des ennemis du Prince, c’est-à-dire ceux qui n’ont pas respecté le partage que la loi opère entre le licite et l’illicite10. La loi souveraine requiert l’absolue et non-finalisée obéissance des sujets : les individus assujettis au Souverain (ses « sujets ») doivent obéir à la loi parce que c’est la loi.

  • 11 Veyne 1996, p. 390.

8La loi souveraine fonctionne de manière négative et discontinue mais elle n’intervient pas positivement en imposant de manière continue des « manières de vivre » déterminées. Certaines choses sont interdites aux individus mais, « à l’intérieur de ces limites, ils se déplacent librement »11. En dehors des interdictions légales, les individus sont détenteurs de droits.

  • 12 Foucault 1975, p. 65.

9L’infraction pénale est perçue non seulement comme la violation d’une règle de droit mais aussi comme une atteinte directe au Souverain lui-même : « dans le moindre des criminels [il y a] un petit régicide en puissance »12.

  • 13 Foucault 1975, p. 18.

10La peine incarne non seulement le droit du Prince de combattre ses ennemis mais encore elle est une réaction au mépris infligé à son autorité. La punition fonctionne comme une « économie des droits suspendus »13. Elle opère par des prélèvements (d’argent avec la peine d’amende, de liberté avec la peine de prison, de la vie avec la peine de mort) plus ou moins importants en fonction de la gravité de la faute qu’il s’agit d’effacer symboliquement. La libération (sans qu’elle soit nécessairement assortie de conditions) signale simplement que l’atteinte au Souverain a été compensée par le prélèvement sur la vie libre de l’infracteur.

  • 14 Mazabraud 2010, p. 144.
  • 15 Foucault 1997, p. 214.

11Les doctrines « contractualistes » (Hobbes, Rousseau,…) précisent que si les hommes renoncent à leurs droits au profit du souverain, ils conservent une part inaliénable de ceux-ci qui sont opposables à ce dernier. Ainsi, le droit n’est pas qu’une « modalité d’exercice du pouvoir royal, [il] est devenu un principe de limitation […] et un instrument de contestation » de ce pouvoir14. Il va également modifier le fonctionnement du pouvoir. En cédant une partie de leurs droits au souverain, les sujets de droits cherchent à protéger leur vie menacée dans l’état de nature. S’en suit une nouvelle orientation du pouvoir axé non plus négativement sur la mort mais positivement sur la vie : du « droit de faire mourir ou de laisser vivre » au « pouvoir de faire vivre ou de laisser dans la mort »15. Les effets « positifs » du pouvoir sur la vie sont développés par Foucault dans ce qu’il nomme le biopouvoir. Celui-ci s’est développé sous deux formes principales, l’une agissant sur le corps des individus (pouvoir disciplinaire) et l’autre agissant sur la population (pouvoir sécuritaire).

2. Pouvoir disciplinaire

12Le pouvoir disciplinaire prend pour cible le corps des individus. Il s’acharne, dans une rationalité de type économique, à dresser ce corps individuel pour faire croître son utilité (économique) et sa docilité (politique). À travers la disciplinarisation des corps, ce sont les âmes qu’il s’agit de transformer (pour atteindre l’auto-discipline).

  • 16 Foucault 2001f, p. 1461.
  • 17 Foucault 2013, p. 240.
  • 18 O’Malley 1992, p. 252.

13Pour ce faire, le pouvoir disciplinaire détermine de manière continue les moindres faits et gestes attendus du corps. La discipline est une « orthopédie sociale […] qui vous dit à chaque instant ce qu’il faut faire »16. Elle cherche « à faire contracter des habitudes »17. Le pouvoir disciplinaire présuppose une norme donnée, il consiste à poser en premier lieu un modèle, puis s’efforce de mettre les individus en conformité avec cet idéal. L’individu normé est celui dont le comportement respecte la norme prévue de façon quasi-automatique. Le pouvoir disciplinaire cherche à connaître les singularités, les originalités individuelles pour les supprimer, il standardise les individus18.

  • 19 Foucault 1997, p. 34-35.
  • 20 Foucault 2004a, p. 48.

14Centrale dans le pouvoir souverain, la loi, qui sépare le permis de l’interdit, ne disparaît pas mais est, dans le pouvoir disciplinaire, au service de la norme : « Les techniques de la discipline et les discours nés de la discipline envahissent le droit […] les procédés de normalisation colonisent de plus en plus les procédures de la loi »19. La loi du pouvoir souverain était centrée sur l’interdit, le pouvoir disciplinaire se centre sur le comportement obligatoire : « Dans le système de la loi, ce qui est indéterminé, c’est ce qui est permis ; dans le système du règlement disciplinaire, ce qui est déterminé, c’est ce qu’on doit faire, et par conséquent tout le reste étant indéterminé, se trouve interdit »20.

  • 21 C’est pour « souligner le caractère premier et fondamental de la norme » que Foucault utilise le n (...)
  • 22 Mazabraud 2010 p. 153.
  • 23 Deleuze 1986, p. 41.

15Une telle « normation »21 des corps suppose une surveillance continue (là où l’obéissance du sujet supposait des prélèvements discontinus, cf. supra). L’individu est « soumis à l’examen permanent de son aptitude à suivre la norme »22. Une telle surveillance continue (Foucault utilise l’image du Panoptique) n’est envisageable que si les corps à surveiller sont répartis dans un espace plus ou moins finement clôturé (prison, couvent, usine). En effet, pour « imposer une conduite quelconque à une multiplicité humaine quelconque » il faut que cette multiplicité soit « réduite [et] prise dans un espace restreint »23.

  • 24 Foucault 1975, p. 211.
  • 25 Foucault 1999, p. 22.
  • 26 Ce lien entre pouvoir disciplinaire et sciences humaines exemplifie le concept foucaldien de « sav (...)
  • 27 L’« examen » produit par les sciences humaines permet d’évaluer les aptitudes : « Pour que le cond (...)
  • 28 Foucault 2001h, p. 294.
  • 29 Foucault 2001h, p. 288.
  • 30 L’articulation entre une pénalité souveraine et une pénalité disciplinaire est particulièrement bi (...)

16La peine participe à la normation des individus. Le jugement pénal n’est plus centré sur la violation de la loi, sur la répression de la faute de l’infracteur qu’il s’agit d’effacer symboliquement mais sur le redressement de l’anomalie du délinquant qui s’est écarté de la norme. Le châtiment disciplinaire se donne pour objectif le redressement de cette inadéquation, il « doit donc être essentiellement correctif »24. Ainsi, « le vilain métier de punir se trouve ainsi retourné dans le beau métier de guérir »25. Cette modification du jugement pénal a été rendue possible grâce à la médecine (via l’expertise psychiatrique) et de manière plus générale, grâce aux sciences humaines (psychologie, criminologie,…)26. Ces savoirs ont construit une anthropologie particulière de l’infracteur : la peine cherche à corriger les virtualités du délinquant, sa dangerosité, que ces savoirs sont supposés repérer27. La « dangerosité du délinquant » est une catégorisation de la réalité qui est le produit de « cette grande liturgie juridico-psychologique »28 et du surcodage, du dédoublement de la réalité que cette dernière façonne : « D’une part, nous vivons encore sur le vieux système traditionnel qui dit : on punit parce qu’il y a une loi. Et puis, par-dessus, un nouveau système a pénétré le premier : on punit selon la loi, mais afin de corriger, de modifier, de redresser ; car nous avons affaire à des déviants, à des anormaux »29. Le criminel-délinquant est à la fois celui qui a commis un acte qualifié crime et celui qui témoigne d’une manière d’être dangereuse30.

  • 31 Foucault 2001f, p. 1482.
  • 32 Legrand 2007a, p. 107.
  • 33 Cette capacité d’exister dans le réel social se teste par des élargissements progressifs (congés, (...)

17Lorsque Foucault décrit la prison moderne, il lui assigne une fonction de « séquestration », ayant pour but l’inclusion et non une fonction de « réclusion » ayant pour but l’exclusion. La « séquestration » est une « inclusion par exclusion »31. On n’enferme plus les individus pour les éliminer, on les déterritorialise sur des « institutions qui […] ont pour fonction de les réinscrire, après filtrage sélectif, à leur place dans la société »32. En prison, le dressage disciplinaire ne cherche pas à produire une adaptation à des formes d’activités pratiques particulières (comme c’est le cas dans l’usine ou l’école par exemple). Ce dressage carcéral cherche la réadaptation au réel en général, rendre l’inadapté social capable d’exister dans le réel social33.

  • 34 Foucault 2004a, p. 334.

18Concevoir l’incarcération comme une « séquestration » suppose que celle-ci ait une fin. Les institutions de séquestration cherchent à produire des habitudes, à imposer des normes que les individus libérés devront continuer à respecter hors des institutions disciplinaires spécialisées. La libération conditionnelle s’intègre parfaitement à la logique de la « séquestration » puisqu’elle suppose un retour à la vie libre tout en poursuivant la normation et en permettant le contrôle de cette dernière. En permettant de poursuivre, par d’autres moyens, le travail de normation entamé lors de l’incarcération (le travail et l’isolement carcéral laissent leur place à l’imposition de conditions), la libération conditionnelle participe à l’extension, à l’essaimage du disciplinaire à l’ensemble de la société. La libération conditionnelle est une « police » spécialisée, en ce sens qu’elle concerne une population spécifique (les « délinquants ») dont il s’agit de contrôler qu’elle vive mieux, c’est-à-dire d’une manière docile et utile à la majoration des forces de l’État34.

3. Pouvoir sécuritaire

19Contrairement au pouvoir disciplinaire qui s’intéresse à l’homme-corps, le pouvoir sécuritaire concerne l’homme-espèce, l’homme en tant que membre d’une population.

  • 35 Deleuze 1986, p. 79 et 42.
  • 36 Cliquennois 2006, p. 355.

20Le pouvoir sécuritaire agit sur une « multiplicité quelconque, à condition que la multiplicité soit nombreuse (population), et l’espace étendu ou ouvert. C’est là que "rendre probable" prend son sens […] et que s’introduisent les méthodes probabilitaires »35. Le pouvoir sécuritaire opère par un calcul des risques au sein d’une population. Un risque est un « événement dont les possibilités de survenance sont probabilisables »36.

  • 37 Foucault 2004a, p. 63.
  • 38 Foucault 2004a, p. 62.
  • 39 Ewald précise cette idée : « Il n’y a pas à proprement parler de risque individuel. […] Ce n’est e (...)

21Les risques « ne sont pas les mêmes pour tous les individus »37. Posséder ou non une série de facteurs peut augmenter le danger que représente un « cas » pour la sécurité de la population. Dans la perspective foucaldienne, le « cas » n’est pas « le cas individuel mais […] est une manière d’individualiser le phénomène collectif »38. Les cas sont regroupés (grâce à un travail scientifique qui cherche à absorber le singulier dans des catégories et ce par des techniques principalement quantitatives) en (sous-)populations plus ou moins à risque39. Des techniques statistiques sont utilisées pour retenir les prédicteurs, les facteurs de risque pertinents c’est-à-dire ceux qui sont associés significativement au comportement qu’on cherche à repérer, voire à prédire.

  • 40 Foucault 2004a, p. 64.
  • 41 Ruelle 2005, p. 32.
  • 42 Gros 2012, p. 213. Il ne faut pas essayer d’empêcher le phénomène redouté, mais « faire jouer par (...)

22Le pouvoir sécuritaire cherche, à partir de la moyenne statistique, de la courbe normale concernant un phénomène (redouté), à agir sur les facteurs qui permettent de « rabattre les normalités les plus défavorables, les plus déviantes […] sur cette courbe normale, générale »40. L’objectif est de minimiser les risques de survenance de l’évènement redouté, et les dommages qui lui sont associés. Pour ce faire, le pouvoir sécuritaire agit sur le milieu, sur l’environnement dans lequel vit la population. L’action sécuritaire « apparaît fondamentalement comme une action indirecte sur la population par le biais des transformations et de l’aménagement du milieu »41. Le pouvoir sécuritaire est un pouvoir régulateur, il aménage le milieu de l’individu afin que ce dernier soit « amené à réagir plutôt de telle ou telle manière »42.

  • 43 Foucault 2004a, p. 50.
  • 44 Foucault 2004a, p. 361. Les conceptions de la liberté du libéralisme et du néolibéralisme ne sont (...)
  • 45 Rose 1999.

23Ce travail de régulation ne peut s’opérer « qu’à travers et en prenant appui sur la liberté de chacun »43. La liberté devient « un élément indispensable à la gouvernementalité elle-même. […] Ne pas respecter la liberté, c’est non seulement exercer des abus de droit par rapport à la loi, mais c’est surtout ne pas savoir gouverner comme il faut »44. Les individus sont gouvernés à travers leur liberté45. Cette exigence de tenir compte (et de s’appuyer) sur la liberté des individus est liée au fait que les membres de la population sont des sujets d’intérêts, agissant pour maximiser le rapport coût/bénéfice. Ils se différencient l’un l’autre à partir de leur mérite, c’est-à-dire à partir de l’usage qu’ils font de leur liberté.

  • 46 Brown 2004.
  • 47 Foucault 2004b, p. 232.
  • 48 Les théories du capital humain affirment que « les méthodes d’analyse appliquées aux phénomènes éc (...)
  • 49 Foucault 2004b, p. 273.

24La responsabilité morale de l’individu s’identifie au caractère rationnel de son action46. La responsabilité n’est plus une qualité présupposée mais une qualité que l’individu doit mettre en œuvre par des choix rationnels et que le pouvoir sécuritaire doit indirectement fabriquer, inciter. Il s’agit de construire un individu autonome et prudent, qui se comporte comme une entreprise en ce sens que, en tant que détenteur d’un capital, il doit être un « entrepreneur de lui-même »47. L’individu est un homo oeconomicus48 dont la conduite peut « relever d’une analyse économique [puisqu’elle] va répondre de façon systématique à des modifications dans les variables du milieu »49.

25En ce qui nous concerne, la réalité qu’il s’agit de gérer, le phénomène redouté qu’il s’agit de limiter est la criminalité. La criminalité est un risque dont il faut essayer de prévoir, de contrôler, voire de modifier l’occurrence et de minimiser les impacts négatifs. Le crime est normal et tout le monde peut devenir un infracteur s’il effectue un mauvais calcul. Lorsqu’un « crime-accident » survient, il s’agit de le gérer non pas comme un événement unique causé par une personne, mais bien comme un événement statistiquement prévisible dont le responsable fait partie d’un groupe identifiable en fonction de certaines caractéristiques.

  • 50 Ainsi, dans le domaine carcéral, on distingue les établissements en fonction du niveau de sécurité (...)
  • 51 Kemshall 2003, p. 65.
  • 52 Harcourt 2007, p. 790.

26La peine efficace se base sur un raisonnement de type probabiliste, voire actuariel. Ce dernier consiste à retenir, grâce à un travail statistique (corrélations, régressions,…), les facteurs qui permettent de prédire le « risque de récidive » de l’infracteur et ainsi à le classer dans un sous-groupe auquel est rattaché un niveau de risque (ex. : bas, moyen, haut) et la ressource pénale correspondante50. On prédit le comportement futur d’un individu à partir des comportements passés des membres du groupe présentant les mêmes caractéristiques. La prédiction du comportement d’un individu se base sur la similarité de cet individu avec d’autres individus qui ont adopté ce comportement infractionnel dans le passé51. C’est donc l’« appartenance à un groupe et non la situation individuelle qui détermine […] la décision pénale »52.

  • 53 Simon & Feeley 2003, p. 79. Alors que le pouvoir disciplinaire fonctionne par « surveillance total (...)
  • 54 Quirion 2006, p. 146.
  • 55 Feeley & Simon 1992, p. 452 ; Feeley & Simon 1994, p. 173-175 ; Brion 2001.

27L’objectif de la peine n’est plus la correction du délinquant mais la gestion du risque que représente la délinquance pour la société53. L’objectif du système pénal ne serait plus de « réduire les écarts entre l’individu marginal et la norme ambiante, mais plutôt de classer les individus ou les groupes en regard de ces écarts normatifs, sans véritable souci pour les transformations individuelles »54. L’intérêt pour la classification des délinquants n’apparaît pas avec la gestion sécuritaire de la criminalité mais l’objectif de cette classification se modifie. Il ne s’agit plus de déterminer les méthodes de traitement adaptées et d’élaborer une clinique différentielle de l’homme criminel, mais d’optimaliser l’allocation des ressources pénales (limitées) à l’ensemble de la population pénale en fonction des niveaux de risque55. Des filières, des trajectoires pénales se créent car les catégorisations sécuritaires supposent une gestion a priori identique de sous-populations délinquantes en fonction de leur profil de risques.

28Même si on dit qu’une personne présente un haut risque de récidive, cette position dans un groupe à risques ne fait pas de l’infracteur un sujet pathologique. Cette catégorisation est utile pour mesurer les effets de la délinquance et non pour en analyser les causes. La pénalité sécuritaire « dépathologise » le criminel. On s’attend à ce qu’il se comporte comme un homo oeconomicus et que les modifications des variables environnementales liées à la peine, qui bouleversent les coûts et bénéfices de l’activité criminelle, influencent donc son « choix rationnel ». La peine cherche à insuffler, par l’intéressement (ex. : le slogan « le crime ne paye pas »), une manière de penser mais surtout d’agir respectueuse des lois.

  • 56 Mazabraud 2010, p. 172.
  • 57 Doron 2008, p. 108.
  • 58 Foucault 2004b, p. 262.
  • 59 Mazabraud 2010, p. 172. Le pouvoir sécuritaire s’« inquiète du danger que font peser sur les liber (...)

29La peine devient un « élément dans la gestion économique globale de la criminalité »56. Il s’agit de tolérer certaines formes de criminalité et de ne pas en tolérer d’autres selon une logique économique de coût/bénéfice. Le « dispositif de sécurité va de pair avec une autolimitation de la sécurisation »57, il y a des comportements qu’« il serait intolérable de ne pas tolérer »58. Il faut « calculer les seuils en deçà desquels une peine a un effet économique significatif et ceux où elle a un coût trop élevé par rapport au taux de criminalité »59.

30L’incarcération sécuritaire est une incarcération « réclusion » (cf. supra). Elle est axée sur la neutralisation des risques de commission d’infractions. L’incarcération devient alors une mesure qui est quantitativement (quantum de la peine) et qualitativement (niveau de sécurité de l’établissement) déterminée par le risque qu’un « cas » représente pour la société.

  • 60 Il s’agit de trouver la mesure qui permet de maintenir le mieux « un type de criminalité […] à l’i (...)

31Même si l’objectif de neutralisation permet de légitimer l’incarcération (quoi de mieux que la prison, si ce n’est la mort ou le bannissement, pour neutraliser), il n’entraîne pas le monopole de la ressource carcérale. La neutralisation carcérale ne peut être que sélective. La pénalité sécuritaire suppose un continuum de mesures différentes de contrôle. Parmi ce continuum de contrôle, il s’agit d’allouer au « cas » la mesure optimale, c’est-à-dire celle qui minimise à la fois le risque de la commission d’infractions et le coût du contrôle60. La prison ne peut donc être allouée qu’aux délinquants avec des taux élevés de risque. En effet, un monopole carcéral serait d’une part, fort coûteux et donc peu efficient, et d’autre part, il ne permettrait pas de tenir compte finement de la répartition des délinquants, produite grâce à des outils actuariels, dans une série de groupes en fonction de leur profil de risque.

  • 61 Simon 1987, p. 76.
  • 62 Le « traçage » est cependant plus lâche que dans le cadre de la surveillance électronique par exem (...)
  • 63 Cette manière d’agir sur le milieu est fondamentale puisqu’il ne s’agit pas à proprement parler d’ (...)
  • 64 Pour une critique des postulats néolibéraux liés à ce raisonnement rationnel (un soi « indépendant (...)

32L’analyse d’un profil de risque permet de déterminer si un détenu peut avoir accès à une libération anticipée (comme dans le domaine bancaire, on donne ou non accès à une carte de crédit) puis le profil de risque permet de contrôler et de limiter cette libération par les conditions (comme dans ce même domaine bancaire, on limite le solde mensuel maximum de la ligne de crédit)61. La libération conditionnelle fait revenir un individu dans un « espace ouvert » (cf. supra), il s’agira de réguler, de « tracer »62 les circulations du libéré rendues possibles dans cet espace ouvert. La libération conditionnelle est un aménagement du milieu qui favorise les « bonnes circulations » du libéré et décourage les « mauvaises »63. À cet égard, les conditions à respecter lors de la libération sont des « aménagements du milieu » (cf. supra) par lequel on teste l’autonomie, la prudence de l’individu qui doit choisir librement ce qui s’impose pour maintenir à un niveau acceptable la sécurité de la population. Le libéré est placé dans un nouveau milieu, le milieu libre, ce qui devrait, selon la logique néolibérale, modifier les coûts et les bénéfices d’une activité criminelle et donc modifier les raisonnements du libéré-acteur rationnel64.

II. Conditions d’octroi de la libération conditionnelle

33L’octroi d’une libération conditionnelle suppose quatre conditions. Il faut avoir subi une portion de la peine (1), garantir l’absence de « contre-indications » (2), présenter un programme de reclassement (3) et accepter formellement de respecter les conditions assorties à la décision de libération (4).

1. Subir une portion de la peine

A. Durée minimum

  • 65 Dans certains systèmes pénaux étrangers (c’est par exemple le cas de certains États des États-Unis (...)
  • 66 Foucault 1975, p. 18.

34Si l’on part du principe que le droit de tuer du pouvoir souverain s’exerce symboliquement, en ce qui concerne la criminalité et depuis l’abolition de la peine de mort, principalement par l’incarcération conçue comme un prélèvement effectué sur une portion de vie libre du condamné, la libération conditionnelle, en autorisant un « retour » à la vie libre, est une exception au pouvoir souverain, surtout si elle peut arriver très rapidement65. Une des conditions de la libération conditionnelle est de respecter une date d’admissibilité. La punition fonctionne comme une « économie des droits suspendus »66 : une suspension minimum est nécessaire pour que le souverain ne soit pas bafoué symboliquement une seconde fois par le crime.

  • 67 Les différentes législations n’ont jamais prévu que des progrès en termes de réinsertion sociale ( (...)

35Depuis 1888, la suspension minimale est plus importante pour les condamnés récidivistes (qui doivent subir les deux tiers de la peine) que pour les condamnés « primaires » (qui doivent subir le tiers de la peine). Le critère de la faute répétée représente une atteinte au souverain symboliquement plus grave et qui allonge donc l’addition à payer. Depuis les lois de 1998, mais surtout depuis celles de 2006, le critère de la gravité intrinsèque de la faute, qui s’opérationnalise par l’importance de la peine (en 1998 et 2006) et par le type d’infraction commise (en 2006), justifie également un accès plus tardif à la libération conditionnelle. Ces durées d’incarcération minimales sont donc tributaires d’un jugement pénal par un magistrat qui, de par ses compétences essentiellement juridiques, est davantage influencé par la culpabilité que par la personnalité du délinquant. Ces critères d’accès à la libération conditionnelle, fixés préalablement et indépendamment de la disciplinarisation carcérale67, cadrent avec la rationalité souveraine.

  • 68 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 3 ; Ann. parl. Ch., 15 mai 1888, p. 1272 ; Ann. parl. Ch., 16 m (...)
  • 69 Une telle libération conditionnelle « disciplinaire » est fragilisée dans un contexte marqué par u (...)

36Analyser cette durée minimum d’incarcération comme liée à l’exercice d’un pouvoir souverain n’est que partiel. En effet, il faut également que la durée de l’incarcération soit suffisante pour que la disciplinarisation du criminel soit atteinte et constatée. Un temps d’observation est « nécessaire pour constater la moralité des prisonniers et la fermeté de leurs bonnes résolutions »68. Ainsi, le critère de la « faute répétée » (on parlerait plutôt de la « persistance d’une anomalie ») peut également faire l’objet d’une interprétation disciplinaire en ce qu’elle révèle l’échec d’une normation antérieure (ce qui peut être le cas si la première infraction a conduit l’auteur en prison) et que l’on postule que cet échec antérieur témoigne d’une dangerosité qui rend moins aisée la nouvelle tentative de normation (qui doit donc être plus longue). Le critère de la « gravité de la faute » (on parlerait alors plutôt de l’« importance de l’anomalie ») se prête également à une justification disciplinaire de l’allongement de la portion de la peine à subir en prison (l’importance de l’anomalie suppose un travail plus long pour atteindre la normation)69.

  • 70 Doc. parl. Ch., 1991-1992, 237/1 ; Doc. parl. Ch., 1991-1992, 624/1 ; Doc. parl. Ch., 1993-1994, 1 (...)
  • 71 Doc. parl. Ch., 1991-1992, 624/1, p. 5.
  • 72 Doc. parl. Ch., 2017-2018, 2731/1.
  • 73 Il nous semble que cette toute récente mobilisation du concept de « période de sureté » témoigne d (...)

37Finalement, cette durée minimum peut faire l’objet d’une dernière interprétation, cette fois-ci liée à la rationalité sécuritaire. Sans cette durée minimum d’incarcération, la libération conditionnelle se substituerait très – trop ? – rapidement à la mesure davantage neutralisante qu’est l’emprisonnement. L’utilisation, dans différentes propositions de loi des années 199070, de l’expression « période de sûreté », témoigne d’un renforcement du souci de neutralisation. En prônant les mesures de sûreté, on affirme que la meilleure garantie pour la protection de la société est une libération la plus tardive possible. En voulant allonger la durée de l’incarcération préalable à une libération conditionnelle, ces propositions témoignent de la diminution de l’attente en termes de modification du condamné : « N’existe-t-il […] pas des criminels qui ne regretteront jamais les actes pour lesquels ils ont été condamnés […] ? Des hommes de science […] ont prouvé clairement que le remords est un sentiment dont certains personnes (sic) sont dépourvues »71. Cette expression « période de sûreté » vient de faire son entrée en droit belge72. Cette période de sûreté permet au juge pénal de « neutraliser » davantage le condamné et même le Tribunal de l’application des peines ( !) en retardant le moment où celui-ci pourra examiner une demande de libération conditionnelle73.

B. Effectivité

  • 74 Slingeneyer 2014, p. 456.

38Nous avons pu montrer ailleurs74 une augmentation du nombre moyen de mois entre la date d’admissibilité et la date de libération effective depuis 1990.

39Cet allongement peut faire l’objet (entre autre) d’une interprétation sécuritaire : il importe de neutraliser davantage les condamnés.

2. Garantir l’absence de contre-indications

A. De la « sélection positive » à la « sélection négative »

  • 75 Cela a été confirmé dans les travaux préparatoires de la loi du 5 mars 1998, dans le rapport Holst (...)

40La libération conditionnelle belge a fonctionné de 1888 à 1981 sur la base de la « sélection positive ». Depuis la circulaire du 20 mai 1981 jusqu’à aujourd’hui75, la libération conditionnelle est officiellement octroyée sur base de la « sélection négative » et donc sur l’absence de contre-indications.

Sélection positive

Sélection négative

Principe

On ne sort pas

On sort

Exception (sélection)

Sauf si on est sélectionné et donc on sort

Sauf si on est sélectionné et donc on ne sort pas

Charge de la preuve

Condamné

Administration

Auteur du plan de réinsertion

Condamné

Administration (en collaboration avec le condamné)

  • 76 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 1.
  • 77 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 126, p. 2, nous soulignons ; Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 6 ; Ann (...)
  • 78 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 1.
  • 79 Ann. parl. Ch., 9 mai 1888, p. 1244.
  • 80 Ann. parl. Ch., 9 mai 1888, p. 1243-1244.
  • 81 Circulaire du 13 mars 1889.

41Dans la « sélection positive », il s’agit de sélectionner les condamnés qui peuvent « sortir ». La charge de la preuve est supportée par le condamné qui doit apporter des éléments « positifs » pour obtenir la libération conditionnelle. Il doit démontrer que l’incarcération l’a « discipliné ». La notion clé à l’époque est l’amendement du condamné : l’article 1er de l’arrêté royal du 1er août 1888 précise que la libération conditionnelle n’est accordée qu’aux condamnés « qui ont fait preuve d’amendement ». La notion d’amendement renvoie à ce que le condamné doit être devenu à la suite de l’incarcération ; un corps docile et utile : le condamné sait que « sa soumission, ses habitudes laborieuses lui font ouvrir les portes de la prison »76. Pour favoriser cet amendement, l’exposé des motifs de la loi du 31 mai 1888 dévoile sa stratégie : « Faire que le condamné, dès son entrée en prison cellulaire, ait la certitude que, par sa bonne conduite, il abrégera la durée de son incarcération […] »77. Le condamné « sait qu’il dépend de lui [d’]abréger la durée [de sa peine] », son « intérêt personnel devient une cause de relèvement moral »78. C’est le condamné qui « mérite sa mise en liberté, [...] c’est lui qui la gagne »79. Seuls les « domptés »80, ceux qui sont « accessibles aux influences moralisantes du régime pénitentiaire »81 pourraient bénéficier d’une libération conditionnelle.

  • 82 Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1256, nous soulignons.

42Cette transformation du condamné, par le traitement moral au sein de la prison, est perçue comme possible (et évaluable ; cf. infra). Cela transparait dans les discussions parlementaires relatives à la responsabilité du ministre dans la prise de décision de la libération : le ministre, « en suivant les indications de la science », peut « répond[re] de l’homme qu’il met en liberté »82.

  • 83 Ann. parl. Ch., 16 mai 1888, p. 1283. Si le condamné doit « mériter » sa libération et si, en cas (...)
  • 84 Arrêté royal du 1er août 1888, art. 3.
  • 85 Circulaire du 13 mars 1889, nous soulignons.
  • 86 Circulaire du 13 mars 1889, nous soulignons. Ces « conversations » devraient permettre aux détenus (...)
  • 87 Circulaire du 13 mars 1889.

43Si l’on pense que le traitement moral (lié à l’encellulement et au travail) est possible, encore faut-il évaluer ce caractère « amendable et […] déjà en partie amendé »83 du condamné. Cette évaluation de l’amendement se base alors prioritairement sur le critère de la bonne conduite en prison ou, à tout le moins, l’évolution favorable du comportement en détention. Pour ce faire, le personnel de l’administration pénitentiaire consigne « dans un carnet spécial ses observations sur la conduite, le caractère et les dispositions morales du détenu »84. Les membres des commissions administratives, vu leur statut d’institution « extérieure » à l’administration pénitentiaire, joueront également un rôle dans cette évaluation. Ils pourront « pénétrer d’une façon plus intime et plus directe dans la vie du condamné »85 en engageant des « conversations » avec les détenus ce qui devrait permettre de recueillir des « confidences utiles » de ceux-ci86. Le détenu est donc amené, par la bande, à participer à l’élaboration du savoir aboutissant à son classement parmi les incorrigibles ou les libérables. Cependant, bien vite la possibilité d’une évaluation de l’amendement à partir du comportement carcéral a été mise en doute : « Assurément, l’administration ne libérerait pas un condamné dont la conduite en prison serait mauvaise ; assurément aussi, la discipline, le travail, la moralité pendant la détention sont des circonstances dont la libération conditionnelle doit dépendre. Mais ces circonstances ne sont pas décisives. […] La captivité produit une docilité factice et pousse à l’hypocrisie »87.

  • 88 La réalité de la sélection négative a souvent été mise en doute par la doctrine et les acteurs de (...)

44Dans la « sélection négative », il s’agit de sélectionner les condamnés qui ne peuvent pas « sortir ». La charge de la preuve est supportée par l’administration qui doit apporter des éléments « négatifs », la présence de contre-indications, pour refuser la libération du condamné. Nous verrons que le retournement de la charge de la preuve ne s’est jamais réellement produit (cf. infra)88.

45La notion de contre-indication se caractérise par un relâchement du lien entre la décision de libérer et le déroulement de la détention (dont on n’attend plus de grandes transformations disciplinaires du détenu) et par un renforcement du lien entre la décision libérer et l’impact de cette libération sur la sécurité de la population (et du système pénal). Un discours axé sur ce qu’est devenu le condamné grâce à l’incarcération (un corps docile) laisse sa place à un discours axé sur ce que pourrait devenir le condamné à cause de la libération (un individu ayant un niveau de risque plus ou moins élevé pour la sécurité de la population). La sécurité devient un argument pour refuser la libération. Quelles sont ces contre-indications qui peuvent mettre à mal la sécurité de la population ?

B. Évolution de la notion de « contre-indication »

(1) La législation de 1998

46Dans la loi du 5 mars 1998, l’article 2 qui évoquait les contre-indications était rédigé comme suit :

47« Il ne peut y avoir de contre-indications impliquant un risque sérieux pour la société ou faisant raisonnablement obstacle aux conditions de réinsertion sociale du condamné ; ces contre-indications se rapportent :

  1. aux possibilités de reclassement du condamné ;
  2. à la personnalité du condamné ;
  3. au comportement du condamné pendant sa détention ;
  4. au risque de voir l’intéressé commettre de nouveaux faits constitutifs d’infractions ;
  5. à l’attitude du condamné à l’égard des victimes des infractions qui ont donné lieu à sa condamnation ».

48Schématiquement, cet article se présente de la manière suivante :

Risque sérieux pour la société

Obstacle aux conditions de réinsertion sociale du condamné

Reclassement

1

Personnalité

Comportement pendant la détention

Risque de commission d’infractions

1

Attitude à l’égard des victimes

49Les deux notions centrales sont donc le « risque » pour la société et la « réinsertion sociale ». Ces deux notions deviennent des « contre-indications » à la libération conditionnelle alors qu’elles étaient davantage des « justifications » de cette libération. La libération devient une mesure accordée seulement lorsque le détenu peut présenter des garanties au niveau du reclassement ou au niveau du risque de récidive (la logique de la sélection négative n’est pas respectée, cf. supra). Plutôt que de considérer la libération conditionnelle comme une garantie pour la société (ex : la libération conditionnelle permet aux détenus une réinsertion plus aisée que l’encellulement, et partant une diminution de leur risque de récidive), elle est présentée comme un danger pour la société et c’est le détenu qui doit présenter des garanties pour pouvoir en bénéficier (ex : la libération conditionnelle n’est accordée qu’aux détenus qui présentent des garanties au niveau du reclassement). Les principales justifications de la libération conditionnelle sont devenues ses principales contre-indications.

50La formulation par la loi du 5 mars 1998 de la condition relative aux contre-indications appelle au moins trois commentaires.

51Premièrement la structure de l’article fait que celui-ci contient deux tautologies (indiquées dans le schéma-ci dessus par les chiffres « 1 »). En ce qui concerne le risque de récidive, la tautologie n’est pas totale puisque l’expression « risque sérieux » pour la société reconnaît qu’il y a des comportements qu’« il serait intolérable de ne pas tolérer » (cf. supra) alors que cette limite n’apparaît plus dans l’expression « risque de […] commettre de nouveaux faits constitutifs d’infractions ».

52Deuxièmement, les différentes contre-indications permettent davantage d’opérationnaliser la notion de risque de récidive que celle de réinsertion sociale.

  • 89 Certes, la littérature scientifique évoque parfois la notion de personnalité « antisociale » mais (...)

53La « personnalité » est une notion à connotation psychologique qui s’applique davantage au risque de récidive plutôt qu’à la réinsertion « sociale »89.

  • 90 Sykes 1958.
  • 91 Voy. Van Zyl Smit & Snacken 2009, p. 52-54.

54Le critère du bon comportement du condamné pendant sa détention est mobilisé comme un « test » : la collaboration avec les services internes (directeur et service psycho-social de la prison), est interprétée favorablement pour la collaboration future avec les services externes (assistants de justice). Des doutes sur la relation entre le bon comportement en détention et la réussite de la libération conditionnelle existent depuis longtemps dans la littérature sociologique90. Certaines recherches plus récentes vont même jusqu’à repérer une relation inverse entre l’adaptation à la vie carcérale et la réussite de la réintégration dans la société91. De plus, quel type de comportement pendant la détention pourrait être conceptualisé comme un obstacle à la réinsertion ? On peut penser à des comportements témoignant d’une « prisonniérisation » et aux handicaps qu’elle crée pour une réinsertion, mais alors, puisque cet obstacle à la réinsertion est lié à l’incarcération il devrait jouer en faveur d’un octroi plutôt que d’un refus de la libération conditionnelle.

55À propos du risque de commission d’infractions, on peut se poser la question (quelque peu provoquante) suivante : la commission d’infractions participe-t-elle toujours à la désinsertion sociale ? Ne peut-on pas imaginer des situations où la commission d’infractions est une étape, certes non autorisée, vers une certaine réinsertion sociale (ex. : le travail au noir) ?

  • 92 Cette notion d’« attitude à l’égard des victimes » n’est-elle pas une manière indirecte de réintro (...)

56Enfin, en quoi ne pas se soucier de la situation de la victime est-il un frein à la réinsertion sociale92 ? À nouveau, ce critère a davantage de sens à propos du risque de récidive.

  • 93 Moreau & Hoffmann 2008, p. 165-166.
  • 94 Les sujets-victimes de l’infraction deviendraient, par l’intermédiaire du contrat social, des inca (...)

57Troisièmement, ces contre-indications, même si elles sont légalement prévues, ne témoignent guère d’un pouvoir souverain. En effet, le caractère flou et flexible des notions légales utilisées pour définir les contre-indications fait que l’organe octroyant ou refusant la libération conditionnelle « se présente moins comme le juge des droits individuels du condamné que comme le juge des risques présentés par une situation »93. Certes, la contre-indication relative à l’attitude à l’égard de la victime renvoie (partiellement) à la rationalité souveraine : ne pas bafouer une seconde fois (par une attitude négative) le souverain représenté par ses sujets-victimes de l’infraction94.

(2) La législation de 2006

58Depuis la loi du 17 mai 2006, la libération conditionnelle peut être accordée au condamné :

59« pour autant qu’il n’existe pas de contre-indications dans le chef de celui-ci. Ces contre-indications portent sur :

  • l’absence de perspectives de réinsertion sociale du condamné ;
    • le risque de perpétration de nouvelles infractions graves ;
      • le risque que le condamné importune les victimes ;
        • l’attitude du condamné à l’égard des victimes des infractions qui ont donné lieu à sa condamnation ;
          • le refus du condamné de suivre une guidance ou un traitement jugés utiles pour lui, ou son inaptitude à le faire, dans le cas où l’intéressé subit une peine pour un des faits visés aux articles 372 à 378 du Code pénal, ou pour des faits visés aux articles 379 à 387 du même Code, si ceux-ci ont été commis sur la personne de mineurs ou avec leur participation ;
            • les efforts consentis par le condamné pour indemniser la partie civile, compte tenu de la situation patrimoniale du condamné ».

60Nous proposons de nous limiter à quatre commentaires sur des différences de formulation entre les deux lois.

61La loi de 2006 ne reprend pas la structure en deux temps des contre-indications. Cela permet de supprimer les deux tautologies évoquées mais cela supprime par la même occasion la mise en exergue des deux notions centrales (le « risque sérieux pour la société » et la « réinsertion sociale »). Les objectifs substantiels disparaissent du texte légal, celui-ci se limitant à une liste de concepts davantage « opérationnels ».

  • 95 Le rapport de la Commission « Tribunaux de l’application des peines, statut juridique externe des (...)

62La notion sécuritaire du « risque » est davantage mobilisée. Celui-ci continue à concerner la récidive mais, dans une gestion économique globale de la criminalité qui suppose un continuum de mesures de contrôle pour gérer de manière efficiente les différentes formes de la criminalité (cf. supra), il se limite aux infractions « graves ». Dans cette gestion économique, la réaction pénale la plus chère, la prison, est réservée aux infractions les plus graves95. La notion du risque est évoquée à une seconde reprise puisqu’elle se pose au niveau des victimes. Le risque évoqué est infra-légal puisque le « grain » de l’intervention ne se limite pas aux infractions pénales mais va jusqu’aux comportements qui « importunent ».

  • 96 Cette notion disciplinaire d’« attitude » se maintient en 2006 alors qu’une autre contre-indicatio (...)

63La notion de « victime » est également davantage mobilisée. Les victimes sont une sous-population pour laquelle la libération du condamné est particulièrement risquée. Nous venons d’évoquer la contre-indication relative au risque de les importuner. La victime apparaît encore dans deux autres contre-indications ; l’attitude du condamné à son égard et les efforts de ce dernier pour l’indemniser. La notion d’« attitude » est également infra-légale mais ici la norme vise, d’une manière davantage disciplinaire, l’état d’esprit, le for intérieur du condamné. Contrairement au « comportement qui importune » qui relève des conséquences de la criminalité sur la sécurité de la population, le concept d’« attitude » insiste sur une cause de la criminalité. Une telle attitude est une anomalie qu’il s’agit de corriger96. Enfin, la victime apparaît une dernière fois pour rappeler la responsabilité civile du condamné ; un prélèvement s’impose à lui en tant que conséquence de la violation d’une interdiction légale. Ce prélèvement peut être réduit si le condamné fait des « efforts » pour racheter sa faute en indemnisant la victime. Cette dernière contre-indication articule deux types de prélèvements (liés à l’argent et au temps), elle articule une logique civile réparatrice et une logique pénale souveraine.

  • 97 À nouveau les propos de Frize, relayés par Ladd dans l’introduction de cet ouvrage, sont essentiel (...)
  • 98 Foucault 2004a, p. 243-245.
  • 99 Foucault 2004b, p. 12-25. Dans un cadre d’analyse plus directement criminologique, le « Nothing wo (...)
  • 100 Houchon 1999, p. 89. Dans le même ordre d’idées, Mary précise que la classification de la dangeros (...)

64Nos derniers commentaires concerneront la contre-indication (abrogée depuis 2014 sans être entrée en vigueur) relative au refus ou à l’inaptitude du « délinquant sexuel » de suivre un traitement « jugé utile pour lui ». Cette dernière précision (« jugé utile pour lui ») rappelle une réflexion de Ladd dans l’introduction générale de cet ouvrage lorsqu’il évoque (avec Frize) l’« insolence » d’attribuer unilatéralement et « de l’extérieur » des vertus à la peine. Lorsque cette contre-indication est liée au « refus » du condamné, elle est légistiquement inutile puisque la libération n’est pas octroyée, si le condamné ne marque pas son accord sur les conditions imposées (cf. infra). Par contre, lorsque cette contre-indication est liée à l’« inaptitude » du condamné, elle montre que des membres d’une sous-population délinquante (les « délinquants sexuels ») peuvent être considérés comme incapables de réagir favorablement à une modification du milieu (ici, l’imposition d’un traitement)97. Cette incapacité des délinquants sexuels permet d’exemplifier la distinction foucaldienne entre l’agouvernementalité de la nature et la gouvernementalité des hommes98. Les causes de cette délinquance semblent alors se situer du côté de la nature (pulsions irrésistibles), ce qui fait que ces délinquants doivent davantage être neutralisés que réellement gouvernés. En d’autres termes, vouloir traiter ces délinquants serait considéré comme un excès de gouvernement et ce en raison des effets négligeables de ces traitements99. L’articulation entre les pouvoirs est ici très importante. Le traitement semble avoir une visée sécuritaire car même si le législateur évoque un traitement utile pour le condamné, ce qui compte avant tout c’est que ce traitement puisse réduire la récidive. Ce traitement est par ailleurs mis en pratique prioritairement par des techniques disciplinaires (travail individualisé basé sur la psychologie et la psychiatrie). Enfin, le champ d’application de ce traitement concerne tous les membres d’une sous-population (les « délinquants sexuels ») qui se constitue à partir d’un critère juridique (le type de faits ayant entraîné la condamnation). Le recours à une liste d’infractions fait dire à certains auteurs qu’on est face à une « incapacitation catégorielle », c’est-à-dire une incapacitation qui fait « du délit commis l’indicateur de dangerosité. […] On présume sous un chef d’infraction une empirie de la dangerosité que l’on n’a pas pu prouver ailleurs »100.

65En conclusion, avec ce critère des contre-indications, la libération conditionnelle passe d’une mesure essentiellement justifiée par ses effets bénéfiques (par rapport à une détention prolongée) à une mesure essentiellement conditionnée par l’absence de risque (lié à ce retour dans la vie libre). Dans ce retournement de l’économie de la libération conditionnelle, la réinsertion sociale perd son statut de fondement et de but de la libération conditionnelle et devient un indicateur (parmi d’autres) pour évaluer le profil de risque du condamné pour la sécurité de la population. La logique disciplinaire (avec la notion de réinsertion sociale) se voit instrumentalisée par la logique sécuritaire (avec la notion de risque de récidive).

(3) Effectivité

  • 101 Slingeneyer 2014, p. 265.

66Nous avons pu montrer ailleurs101 que la contre-indication relative au risque de récidive est celle qui influence le plus la décision relative à la libération conditionnelle. Ce résultat témoigne de l’importance de la rationalité sécuritaire dans la prise de décision.

3. Présenter un programme de reclassement

A. Évolution historique

(1) La législation de 1888

67La loi du 31 mai 1888 ne prévoit pas de condition relative à un plan de reclassement. L’arrêté royal du 1er août 1888 donne pour tâche au personnel de l’établissement pénitentiaire de consigner « dans un carnet spécial ses observations sur la conduite, le caractère et les dispositions morales du détenu » (art. 3). À cette époque, les dispositions « morales » sont plus importantes que la réinsertion « sociale ». Cependant, cette dernière notion n’est pas totalement absente de l’arrêté royal du 1er août 1888 puisque le directeur de l’établissement pénitentiaire doit se mettre en rapport avec les « autorités locales, […] les institutions charitables et les comités de patronage » pour obtenir des « renseignements [sur] la situation du condamné, ses moyens d’existence, ses relations avec sa famille et les ressources de celle-ci » (art. 4).

68Avec la notion d’amendement, on s’intéresse à ce qu’est devenu le condamné. La notion d’amendement permet d’insister sur le lien entre les périodes d’incarcération et de libération conditionnelle puisque ces deux périodes sont conçues comme deux « actions directes » (via l’encellulement et le patronage) visant la transformation du condamné, comme deux manières de travailler sur une pathologie morale.

69Avec la notion de reclassement, on s’intéresse à ce que le condamné avait, a et aura (hébergement, occupations, suivi psycho-médico-social). Le lien entre les périodes d’incarcération et de libération conditionnelle devient plus lâche, l’incarcération ne peut que difficilement être conceptualisée comme un lieu de travail sur une pathologie sociale. En effet, vu la séparation d’avec la société qu’elle produit, il y a peu d’« actions directes » à mettre en place depuis la prison afin de faciliter la réinsertion sociale du condamné. La libération doit en elle-même, c’est-à-dire sans se baser sur un travail (disciplinaire) effectué en prison, apporter des garanties en termes de reclassement. Pour obtenir ces garanties, il s’agit moins de se baser sur des actions directes antérieures mais de récolter une série d’informations sur les possibilités futures des condamnés. Le plan de reclassement est moins une action directe qui réduit une pathologie sociale qu’un travail formel de récoltes d’informations (« action indirecte » puisqu’il s’agit moins d’agir que de dire et d’écrire) afin de mettre tout en place pour que la réinsertion sociale soit la plus crédible possible et ainsi de fournir des garanties que la future libération n’échouera pas. Ces garanties devant être apportées non pas « grâce » mais « malgré » l’incarcération antérieure !

  • 102 Circulaires du 18 mai 1948, du 29 août 1956, du 30 juin 1959, du 23 octobre 1962 et du 27 février (...)
  • 103 Circulaire du 14 juin 1963.
  • 104 Circulaire du 30 décembre 1981.
  • 105 Circulaire du 20 mai 1981.
  • 106 Circulaires du 18 mai 1948 et du 29 août 1956.
  • 107 Circulaire du 14 juin 1963, nous soulignons.
  • 108 Circulaire du 30 janvier 1963.

70Il ne faudra pas attendre la réforme légale de 1998 pour que plusieurs circulaires évoquent l’exigence, les formules ont varié, d’un « plan de reclassement »102, d’un « plan de réadaptation »103 ou d’un « projet de réinsertion sociale »104. Ces plans et projets étaient conçus essentiellement pour maximiser les « chances d’une bonne réinsertion sociale »105. Si dans un premier temps106, la responsabilité formelle de la constitution du plan de reclassement est clairement attribuée aux directeurs, la situation deviendra plus complexe dès les années 1960. D’un côté, le détenu est sommé de consigner ses intentions et les modalités d’indemnisation des victimes dans « son plan de réadaptation »107. Mais de l’autre, l’administration continue à jouer un rôle dans la constitution de l’information : « Afin de mettre en état les propositions de libération conditionnelle, MM. Les Directeurs des établissements pénitentiaires demandent […] si la partie civile a été indemnisée »108.

(2) La législation de 1998

71La loi du 5 mars 1998 prévoyait formellement que la rédaction d’un « programme de reclassement » était une condition pour l’octroi d’une libération conditionnelle. Elle prévoyait explicitement que le condamné était l’auteur de ce programme : « le condamné doit pouvoir présenter un programme de reclassement duquel apparaît sa volonté et son effort de réinsertion dans la société » (art. 2 de la loi du 5 mars 1998). Celui-ci pouvait cependant, « pour l’élaboration du programme de reclassement [être] assisté par les services compétents » (art. 2).

  • 109 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/1, p. 13-14.
  • 110 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 230.
  • 111 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 209.

72La question de l’auteur du programme de reclassement était traitée de manière différente dans les travaux préparatoires. En effet, l’exposé des motifs précisait que le programme de reclassement est élaboré « en concertation », « en collaboration » avec le détenu109. L’avis du Conseil supérieur de politique pénitentiaire, repris dans les travaux préparatoires, prévoyait que ce projet soit préparé « par l’administration »110 et qu’il appartenait à l’administration de démontrer que le plan de réinsertion construit par ses soins, en collaboration avec le détenu, n’était pas suffisamment élaboré. Cette répartition des rôles avait du sens dans le cadre de la sélection négative (cf. supra) : « La décision à prendre repose sur une sélection négative, c’est-à-dire que le travail des unités d’orientation et de traitement (ndlr ces unités sont l’ancien nom du service psycho-social interne aux prisons) chargées de l’examen de chaque détenu doit consister essentiellement à dépister les cas dont les diverses caractéristiques, tant individuelles que sociales, impliquent de sérieuses réserves ou des contre-indications majeures à l’octroi immédiat d’une mesure de libération conditionnelle. Le détenu n’a donc pas à faire valoir des "mérites" particuliers […]. L’ajournement d’une décision positive ne se motive que par l’inadéquation entre le projet de réinsertion proposé et ses chances de réussite […] »111.

73La solution retenue par le législateur de 1998 était fort éloignée de celle proposée par le Conseil supérieur de la politique pénitentiaire puisque l’exigence d’un plan de reclassement, dans lequel le détenu doit faire apparaître « sa volonté et son effort de réinsertion sociale », décrédibilisait la notion de « sélection négative » et le retournement de la charge de la preuve que celle-ci supposait. La « volonté » et les « efforts » pour se réinsérer étaient les éléments « positifs » que devait apporter le condamné pour « mériter » sa libération (notion de « sélection positive », cf. supra).

(3) La législation de 2006

  • 112 Le rapport Holsters, qui est à l’origine du système de libération conditionnelle actuel, a présent (...)

74Dans le régime actuel, la loi du 17 mai 2006 ne prévoit aucun droit d’être « assisté » (cf. loi du 5 mars 1998) dans l’élaboration du plan de réinsertion sociale puisqu’elle se borne à affirmer, dans une logique managériale axée « résultat », que « le dossier du condamné doit contenir un plan de réinsertion sociale indiquant les perspectives de réinsertion du condamné » (art. 48). L’auteur du plan de réinsertion n’est donc pas mentionné dans la loi mais la responsabilisation du condamné sous-jacente à la réforme de 2006 ne laisse aucun doute sur le rôle central attendu de celui-ci112.

  • 113 Il s’agit de l’abréviation du service psycho-social de la prison.
  • 114 Doc. parl. S., 2004-2005, 1128/1, p. 62.

75Or, comme en 1998, les travaux préparatoires témoignent d’une vision plus nuancée et qui cadre davantage avec la sélection négative puisque selon ceux-ci, il appartient « aux services compétents (SPS113 ou service extérieur) d’adopter une attitude proactive et de travailler avec le condamné à la préparation d’un plan de réinsertion [et que dès lors c’est] à ces services que reviendra l’initiative de réaliser un plan de réinsertion sociale »114.

76La loi du 17 mai 2006 fait des « services compétents », les « évaluateurs » du plan de réinsertion et non les auteurs ou les coauteurs de celui-ci. Cette répartition des rôles témoigne d’une montée en force de la logique sécuritaire. La réinsertion sociale est un problème essentiellement individuel : elle se base sur l’exigence de « se prendre en main », sur la motivation, sur l’autocontrôle, sur la capacité de réagir positivement aux programmes de traitement, sur la connaissance de ses faiblesses et ses ressources personnelles…

B. Responsabilisation

77La responsabilisation grandissante du condamné dans la construction de son plan de réinsertion est une caractéristique importante de l’évolution de cette condition. La circulaire du 26 février 1999 explicite très clairement cette évolution : il est « important que ce programme de reclassement émane du détenu lui-même ».

78Cela n’empêche cependant pas cette même circulaire de préciser une série d’éléments dont les décideurs-évaluateurs s’attendent qu’ils soient présents dans ce programme. Ainsi, il est « indiqué que le programme de reclassement contienne les éléments suivants : 1) les activités suivies et les démarches entreprises lors de la détention en vue de son reclassement (travail, formation, traitement, prise de responsabilité, aide apportée à sa famille,...), 2) son adresse et le milieu d’accueil, 3) ses moyens de subsistance (revenus, indemnités,...), 4) les activités prévues (travail, loisirs,...), 5) le suivi médical et/ou l’accompagnement psychosocial envisagé, 6) son attitude et son engagement vis-à-vis de ses victimes, 7) les conditions éventuelles dont l’intéressé pense qu’elles pourraient augmenter ses chances de réinsertion et qu’il est prêt à respecter ».

  • 115 Ce n’est que trop rarement pour ne pas être souligné que le détenu témoigne, dans ses réponses à c (...)

79Le paradoxe entre d’une part la responsabilisation du condamné dans la rédaction de son programme de reclassement et d’autre part la précision des éléments qui doivent être présents dans ce programme ne semble qu’apparent. Les condamnés ne doivent pas se responsabiliser n’importe comment, il faut que par cette responsabilisation, ils produisent un savoir qui permettra aux décideurs-évaluateurs de les répartir rationnellement entre la sous-population qui peut bénéficier d’une libération et celle qui ne le peut pas. Pour qu’ils fassent œuvre utile, il faut guider ces condamnés-rédacteurs en leur donnant des consignes. La circulaire guide les condamnés en proposant un canevas unique, elle postule donc que les savoirs utiles sont identiques quel que soit l’« individu » qu’il s’agit d’évaluer (cela confirme l’idée qu’il s’agit de gérer les membres d’une même sous-population, cela facilite peut-être l’intériorisation, par le condamné, de l’idée qu’il est bien un membre de cette sous-population115).

80Ces savoirs utiles ont assurément des accents disciplinaires. Certains éléments prévus par la circulaire montrent qu’on ne rend la liberté anticipativement qu’à des corps dociles et utiles. Ainsi, la fourniture de déclarations de complaisance (en matière d’emploi, de résidence…) est une contre-conduite qui informe en creux du caractère disciplinaire de ce dispositif.

  • 116 Foucault 2004a, p. 186.

81Cependant, les informations demandées par la circulaire s’apparentent moins à un « examen » (cf. supra) disciplinaire précis cherchant, par le rituel de l’aveu, à atteindre la « vérité de l’intériorité, [la] vérité de l’âme cachée »116 du détenu qu’à la récolte d’indices sur les risques (et les garanties que celui-ci peut apporter face à ses risques) que sa présence hors de la prison peut impliquer pour la sécurité de la population et du système pénal. Parmi la liste des sept savoirs utiles évoqués par la circulaire, seul le premier renvoie à une « action directe » pendant l’incarcération et cherchant à traiter la pathologie sociale, tandis que les six autres savoirs sont davantage des garanties concernant la période post-carcérale.

82Il y a donc une instrumentalisation d’outils disciplinaires à des fins sécuritaires. Sécurité pour la population d’une part : le programme de reclassement permet de fixer les conditions d’une libération, pour que celle-ci ne soit pas à l’origine d’un risque démesuré d’infractions la concernant. Sécurité pour le système pénal lui-même d’autre part : le programme de reclassement permet au système pénal de montrer qu’il dispose de savoirs pertinents pour prendre une décision rationnelle, et que donc, en cas d’échec de la libération, la responsabilité de cet échec est à chercher du côté de l’auteur de ce programme (qui n’a pas réussi à opérationnaliser les garanties qu’il avait présentées).

C. Domination et résistance

  • 117 Lazzarato 2000, p. 53 ; Foucault 2001j, p. 1560.

83Le pouvoir suppose la liberté de l’individu dont on cherche à conduire les conduites (cf. supra). Les jeux de pouvoir supposent une certaine réversibilité, instabilité qui rend possible la résistance. Une des formes les plus abouties de cette résistance se concrétise dans des pratiques de « création »117. Ces pratiques de création évoquent une dimension « esthétique » par laquelle l’individu cherche à faire de sa vie une œuvre d’art.

84Qu’en est-il de la rédaction d’un programme de reclassement ? Il nous semble que le contexte dans lequel le contrevenant est amené à le rédiger éclipse ce potentiel esthétique. En effet, le contrevenant n’en n’est parfois que le co-auteur avec les « services compétents », il reçoit des consignes (un formulaire pré-imprimé et une circulaire précisent ce qui doit s’y trouver), il sait que son « œuvre » sera évaluée (cette « œuvre commandée » sera construite selon les souhaits supposés des commanditaires-évaluateurs), et il reçoit des pressions pour s’exécuter (ex. : la circulaire du 29 août 1984 prévoit la suppression des congés s’il renonce à la libération conditionnelle). Parler de liberté d’expression semble être trompeur, le condamné n’est pas libre d’exprimer sa vérité, il doit faire œuvre utile.

  • 118 Foucault 2004, p. 181.

85S’il paraît fort idéaliste de concevoir la rédaction du programme de reclassement comme la création d’une œuvre d’art, il semble également peu adéquat de concevoir ce programme comme le témoignage de l’obéissance du détenu à son souverain. Il n’est pas attendu que le programme de reclassement soit le simple témoignage d’humilité du détenu qui devrait accepter de mortifier sa volonté propre. Ce n’est pas une obéissance non finalisée (l’obéissance pour l’obéissance) qui est attendue du détenu. La rédaction d’un programme de reclassement ne doit pas être l’occasion pour le détenu de témoigner qu’il n’a « pas d’autre volonté que de n’avoir pas de volonté » et qu’il se soumet à un « salut » défini par un autre118. Il n’est pas attendu que le détenu obéisse à un schéma assurant la sécurité de la population construit entièrement par un tiers.

  • 119 Martuccelli 2003, p. 6.
  • 120 Foucault 2004a, p. 188.

86Cette invitation-exigence de « se dire » à travers la rédaction d’un plan de réinsertion relève à certains égards de la domination. Martuccelli propose de parler de domination lorsque les contraintes « ne sont nullement susceptibles d’être négociées stratégiquement par les acteurs »119. Le condamné est « obligé de choisir ce qui s’impose » pour assurer activement la sécurité de la population : il est invité à produire lui-même une vérité sur lui-même, il doit participer à son objectivation par « l’extraction de vérité qu’on lui impose »120. Bref, il devient sujet de sa construction en objet de connaissances. Le détenu aide donc le système pénal à connaître ses éventuelles faiblesses qui pourront être transformées par ce système en contre-indications à une libération.

  • 121 Garland 1997, p. 197.

87Les condamnés sont conçus comme des acteurs ayant la capacité d’agir, de prendre une décision (« liberté-agency »), mais en même temps, il s’agit d’éviter qu’ils usent de leur liberté de choix (« liberté-freedom ») d’une mauvaise manière121. On stimule leurs capacités d’agir, mais, en même temps, on limite leur liberté de choix. Il faut non seulement ne pas être un assisté et se montrer capable d’actions et d’initiatives (ex. : être auteur et réalisateur d’un plan de réinsertion), mais encore être « performant » dans les actions choisies, c’est-à-dire choisir les actions favorables à la sécurité (ex. : renoncer à sa liberté de choix si celle-ci conduit à des actions problématiques pour la sécurité d’autrui). Dans ces conditions, la résistance du condamné peut passer par le refus de sa libération conditionnelle (cf. infra).

D. Effectivité

  • 122 Slingeneyer 2014, p. 131-138.

88Une précédente recherche122 a montré que le programme de reclassement ne joue pas le rôle essentiel prévu par la législation. Un formulaire type, complété à la main par le détenu, est bien souvent fort ancien et ne correspond plus à sa situation actuelle. De simples attestations (fax d’une promesse d’embauche, d’un accord pour entreprendre une formation ou une guidance,…) pallient à l’absence du programme de reclassement ou rendent celui-ci caduc. Une analyse statistique a montré que la présence (ou non) et le contenu du programme de reclassement n’influencent pas significativement les différents décideurs. Les tentatives du détenu de se responsabiliser en proposant des activités, des moyens de subsistance et un milieu d’accueil ne sont pas prises fortement au sérieux. De tels résultats peuvent s’interpréter comme une dévalorisation, par les différentes instances, de la justification disciplinaire de la libération conditionnelle axée sur un lien fort « prison - décision de libération » et la difficulté de présenter des garanties sécuritaires lorsqu’on se situe toujours à ce moment « prison - décision de libération ». En conclusion, ces résultats illustrent les limites de la mise en œuvre et des effets de la responsabilisation à l’intérieur de l’institution carcérale.

4. Accepter formellement de respecter les conditions de la libération

A. Évolution historique

  • 123 Le détenu accessible à la libération conditionnelle n’est pas objectivé comme un sujet « entrepren (...)

89Dès 1888, la libération conditionnelle, même si elle est une mesure de faveur qui ne se demande pas123, est soumise à l’acceptation du condamné. Le condamné ne devra se montrer « intéressé » qu’au moment d’accepter les conditions. L’arrêté royal du 1er août 1888 précise que l’« intéressé […] sera invité à déclarer qu’il accepte [les] conditions ». Formellement, cette acceptation se traduit par la signature d’un « procès-verbal » (art. 8).

  • 124 Cette nécessité d’afficher la responsabilité du détenu se matérialise par une stricte conduite des (...)

90La loi du 5 mars 1998 confirme cette exigence d’acceptation puisque « la libération n’est accordée que si le condamné accepte les conditions » (art. 4). La circulaire du 6 avril 1999 précise les formes de cette acceptation : le détenu marque son accord « en signant "pour accord" la copie de la décision de la commission »124.

91La loi du 17 mai 2006 n’innove pas en indiquant que le Tribunal de l’application des peines n’octroie la libération que « si le condamné marque son accord sur les conditions imposées » (art. 54).

92Dans ces deux dernières lois, l’insistance grandissante sur les notions d’« acceptation » et d’« accord » du condamné témoignent d’une contractualisation croissante du dispositif de la libération conditionnelle.

B. Contractualisation

  • 125 Ann. parl. Ch., 15 mai 1888, p. 1277.

93En 1888, la figure du contrat semble être une notion peu adéquate pour décrire la situation dans laquelle se trouve le libéré : « Mais qui donc décidera que la condition a été remplie ou qu’elle a été violée ? […] Dira-t-on qu’il y a contrat ? »125. Progressivement, l’utilisation du vocable contractuel progresse même s’il s’agit d’une figure très particulière du contrat qui est mobilisé (1). Cette contractualisation permet d’interdire ou d’obliger des comportements au-delà de l’infraction pénale, elle aboutit donc à une légalisation d’un contrôle infrapénal (2). Cette contractualisation protège le système pénal car en cas de non-respect des conditions, elle permet de présumer la faute du libéré (obligation de résultat) et elle s’assure qu’une sanction forte puisse aisément être prise (clause pénale) (3).

(1) Contrat d’adhésion

  • 126 Selon une conception juridique classique, le contrat se définit comme la rencontre entre une offre (...)
  • 127 Voy. C. civ., art. 1134.

94Le « contrat »126 par lequel le condamné accepte formellement de respecter les conditions à la libération est un « contrat d’adhésion ». Il s’agit d’un contrat dans lequel une des parties n’est pas effectivement en mesure d’en négocier le contenu. Malgré cette caractéristique, le contrat d’adhésion, comme tous les contrats, « fait loi entre les parties »127.

  • 128 Supiot 2000 ; Supiot 2005.
  • 129 Robert & Frigon 2006, p. 317-318. Pour paraphraser Kaminski (2008), nous dirions que le contexte c (...)

95L’objet premier d’un tel contrat est l’organisation de l’exercice d’un pouvoir128. Comme nous l’avons déjà indiqué, le contexte carcéral ne semble pas idéal pour que le détenu-contractant s’essaye à un exercice responsable de sa liberté qui soit dénué de domination (cf. supra)129.

(2) Légalisation d’une infrapénalité

  • 130 Par exemple, on peut retourner en prison si l’on n’honore pas un rendez-vous chez son thérapeute.

96Le contrat permet de légaliser l’exigence de normalisation du comportement du condamné, tenu de respecter une série d’interdictions et d’obligations. Cette contractualisation légalise une infrapénalité qui ne permet plus au libéré de contester une réincarcération pour des faits qui ne sont pourtant pas constitutifs d’infractions130. Le contrat permet de légaliser la double exigence attendue des libérés : maximiser leur liberté-agency (être partie prenante à un contrat) et minimiser leur liberté-freedom (respecter des conditions infrapénales).

(3) Protection du système pénal

97La contractualisation protège la sécurité du système pénal car en insistant sur l’acceptation formelle du condamné (cf. « en signant "pour accord" la copie de la décision de la commission »), elle rend évidente le renforcement de l’intensité des obligations contractuelles du libéré.

  • 131 En droit civil, une telle obligation est plus intense que l’obligation de moyen qui suppose unique (...)

98L’intensité des obligations contractuelles du libéré se rapproche de l’obligation de résultat (au sens civiliste du terme131). Cela signifie que, lorsque le résultat promis n’est pas atteint (c’est-à-dire lorsque les conditions ne sont pas respectées), le libéré est présumé en faute et que la charge de la preuve d’une cause étrangère exonératoire lui incombe.

  • 132 Voy. Slingeneyer 2014.
  • 133 Deleuze 1990.
  • 134 Slingeneyer 2014.
  • 135 Ce qui n’empêche pas que ces assistants de justice peuvent résister à cette conception sécuritaire (...)

99Évoquer une telle obligation de résultat du libéré paraît particulièrement pertinent lorsque le décideur impose, en plus d’une condition substantielle, une condition corrélative de preuve. Les obligations du contrat ont souvent deux volets : faire ceci et en attester132. En paraphrasant Deleuze133, nous dirions que la libération conditionnelle fonctionne à la fois comme un « mot d’ordre » (respect de la condition substantielle) et comme un « mot de passe » (respect de l’exigence de preuve). Dans le contexte sécuritaire, on a pu constater que cette exigence corrélative de preuve s’autonomisait pour devenir parfois aussi importante que la condition substantielle134. Le travail des assistants de justice est prioritairement conçu comme un travail de contrôle de la condition corrélative de preuve plutôt que comme un travail d’aide au respect de la condition substantielle135. Cette exigence continuelle de rapporter des preuves du respect des conditions semble contradictoire avec l’objectivation responsabilisante du libéré. En effet, n’est-elle pas paradoxale, l’injonction à l’autonomie et à la responsabilisation qui est perpétuellement contrôlée par autrui ? Devoir avouer constamment rend-il responsable ? La double attente en termes de liberté-agency et de liberté-freedom permet de lever ce paradoxe. Malgré l’injonction à maximiser sa liberté agency, il persiste toujours un doute que cette population à risque use de manière dangereuse de sa liberté-freedom, rendue pratiquement possible par la libération.

  • 136 Bertani 2001, p. 18, nous soulignons.
  • 137 Kellerhals et al. 1993. En plus de la conception volontariste, ces auteurs évoquent la conception (...)

100En plus de faciliter la responsabilité du libéré en cas de non-respect des conditions, la contractualisation permet que cet échec soit fortement et aisément sanctionné. Tout se passe comme si le contrat dans lequel le détenu s’engage pour bénéficier de sa libération, était assorti d’une « clause pénale » (au sens civiliste de l’expression) prévoyant comme sanction à l’inexécution du contrat, un retour « naturel » en prison. Ce retour en prison paraît naturel puisqu’il se base sur des normes qui auront « la tâche d’établir et de présenter comme une vérité de nature la régularité des conduites prescrites par le pouvoir disciplinaire »136. Cette naturalité se propage aux sanctions qui répriment les écarts constatés à cette régularité et ce d’autant plus facilement qu’il y a un contrat (puisque la norme violée a fait l’objet d’un accord entre deux volontés « libres et égales »). Cette clause pénale se base sur une conception « volontariste » du contrat, conception particulièrement osée à défendre puisqu’il s’agit d’un contrat d’adhésion137.

C. Refus

  • 138 Foucault 2001c, p. 1055.
  • 139 Faire l’analyse du gouvernement ne revient pas uniquement à s’intéresser au comment nous exerçons (...)
  • 140 Dean 1999, p. 15.

101Pour Foucault, le pouvoir est indissociable de la liberté. En effet, une « relation de pouvoir, c’est un mode d’action qui n’agit pas directement et immédiatement sur les autres, mais qui agit sur leur action propre »138. Cela implique que la personne sur laquelle la relation de pouvoir s’exerce soit reconnue comme sujet d’action et que s’offrent à elle différentes réactions possibles. Le moment de la décision d’acceptation de la libération conditionnelle est un moment clé où le détenu peut faire acte de résistance en la refusant139. Le détenu dispose d’un espace de liberté en ce qui concerne sa capacité de penser ; il peut décrire sa situation d’une manière différente de ce qu’on lui « propose »140. Cette idée générale ne doit pas éclipser le fait que l’offre de libération conditionnelle est une offre qu’il est difficile de décliner (ainsi, en cas d’accord, peut-on parler d’un consentement véritable ?).

  • 141 Rose 1996.
  • 142 Arrêté royal du 1er août 1888, art. 7, nous soulignons ; circulaire du 6 juin 1952, nous soulignon (...)
  • 143 Le premier cas de refus d’un condamné date de 1894 (Doc. parl. Ch., 1895-1896, 3, p. 3).
  • 144 Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1252 et 1265.
  • 145 Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1258.

102En 1888, le condamné est objectivé comme « réceptif au traitement moral », ce qui fait que le détenu amendable et en partie amendé est censé « choisir ce qui s’impose »141, c'est-à-dire qu’il est censé accepter la libération conditionnelle. Ainsi, on parle de l’« arrêté qui ordonne la mise en liberté » ou du « condamné primaire [qui] doit bénéficier rapidement d’une libération conditionnelle […] »142. Cependant, l’hypothèse d’un refus du condamné143 fut envisagée dès les travaux préparatoires de 1888 car la libération conditionnelle peut être perçue comme un « redoublement de la sévérité ». En effet, les condamnés qui n’ont à subir que quelques mois de prison peuvent ne pas désirer « rester sous la main du gouvernement pendant de longues années »144. La réponse du ministre Le Jeune sur un ton ironique, ne cache guère son embarras face à ce qui risque de gripper l’entreprise de disciplinarisation : « Me voici parfaitement édifié à son sujet […]. Vous n’aimez pas cet engagement trop vague de ne pas vous livrer à l’inconduite, […] ce n’est pas pour les personnages de votre espèce que la libération conditionnelle est faite ; restez en prison, jusqu’à l’expiration de votre peine et, à votre sortie, j’aurai soin de vous surveiller particulièrement ! »145. Celui qui ne se montre pas « intéressé » est suspect.

  • 146 Le refus du criminel-homo oeconomicus aura un coût, à moins que cet « aménagement du milieu » (cf.(...)

103Se montrer indiscipliné ou s’opposer à la sécurité de la population (en effet, progressivement l’intérêt pour la sécurité va s’autonomiser de l’objectif disciplinaire ; cf. supra) peut exposer les condamnés réfractaires à des sanctions « souveraines ». Ainsi, la circulaire du 29 août 1984 fait du refus de libération conditionnelle par le détenu, une « contre-indication nouvelle » qui s’oppose à l’octroi des congés146.

  • 147 La pression de respecter les évaluations sécuritaires est particulièrement forte lorsque ces évalu (...)

104À nouveau, dans les dispositions légales de 1998 et 2006, l’hypothèse du refus fut envisagée. Si un détenu exerçait sa liberté dans un sens non souhaité, des techniques punitives souveraines sont également prévues pour tenter de modifier son choix moins sécurisant. La circulaire du 6 avril 1999 prévoit que si « entre le moment de la notification de la décision et le moment où [la libération conditionnelle] peut effectivement être exécutée, un congé pénitentiaire ou une permission de sortie sont envisagés, il importe de s’assurer au préalable de l’accord du condamné sur les conditions imposées ». La libération conditionnelle n’est alors pas qu’un droit-faveur mais elle devient également une contrainte pour le condamné : celui-ci doit respecter les résultats des évaluations sécuritaires147 (axées prioritairement sur le risque de récidive) qui l’ont placé dans un groupe pour lequel la libération conditionnelle paraît adéquate.

  • 148 De Certeau 1980, p. 85.
  • 149 De Certeau 1980, p. 86.
  • 150 Chantraine & Cauchies 2006, p. 18.
  • 151 De Certeau 1980, p. 85.
  • 152 De Certeau 1980, p. 85.

105En nous basant sur la distinction entre stratégie et tactique proposée par de Certeau, nous analysons le refus du condamné à sa libération conditionnelle comme une contre-conduite stratégique. La stratégie cherche « à distinguer d’un "environnement" un "propre", c’est-à-dire le lieu du pouvoir et du vouloir propres »148. La tactique est « l’action calculée que détermine l’absence d’un propre, […] [elle] n’a pour lieu que celui de l’autre. […] Elle fait du coup par coup. Elle profite des "occasions" »149. Accepter ou être demandeur d’une libération conditionnelle renverrait à de l’enrôlement ou à de la conformité tactique150 alors que refuser une libération conditionnelle, c’est vouloir « circonscrire un propre dans un monde ensorcelé par les pouvoirs invisibles de l’Autre »151, c’est s’engager dans la formation future d’un propre, c’est-à-dire d’un lieu qui ne sera pas « ensorcelé » par des conditions à respecter pendant un délai d’épreuve. Ce refus stratégique cherche à faire gagner le « lieu sur le temps »152 : c’est refuser de devoir continuellement ruser avec l’ennemi par une habile utilisation du temps, c’est croire à la formation d’un lieu hors de la portée de l’ennemi.

  • 153 Ricoeur 2004, p. 8.
  • 154 Ce retour en prison apparait bien entendu comme la « peine endurée » la plus forte et la plus visi (...)

106Refuser une libération conditionnelle, c’est refuser un « délai d’épreuve » dans lequel il faut jouer un jeu, celui de se montrer prudent, responsable lors de contacts avec un tiers-contrôleur qui est guidé par la preuve du respect des conditions. Ce jeu est une « épreuve », dans son double sens de « probation » et de « peine endurée »153, puisqu’il rappelle à chaque instant à celui qui y consent son statut anthropologique particulier (en effet, pendant ce délai d’épreuve, il pourrait être conduit en prison pour des faits qui ne sont pas susceptibles de la même conséquence s’ils étaient posés par d’autres154).

  • 155 Voy. le sens donné à ce mot par Boltanski (2009, p. 163).
  • 156 Boltanski & Chiapello 1999, p. 74.
  • 157 Boltanski & Chiapello 1999, p. 74.
  • 158 Loi du 17 mai 2006, art. 64.

107Refuser la libération conditionnelle, c’est la critiquer de manière « radicale »155 puisqu’un tel refus disqualifie la libération conditionnelle en tant qu’épreuve, ce n’est pas comme cela que les individus révèlent « ce dont ils sont capables […], ce dont ils sont faits »156. La disqualification de la libération conditionnelle en tant qu’épreuve se base sur le fait qu’elle ne peut s’apprécier véritablement sous le rapport de la justice. En effet, elle est trop fortement marquée par l’indétermination, elle ne peut pas être assez spécifiée et reste donc « ouverte à un affrontement entre des êtres saisis sous n’importe quel rapport et engageant n’importe quelle force (ce qui pourrait être une des caractérisations de la violence) »157. L’indétermination est particulièrement marquée lorsque la loi permet la révocation de la libération sans qu’il y ait une infraction pénale (puisqu’un comportement infrapénal mettant « en péril l’intégrité physique ou psychique de tiers »158 suffit).

III. Composition et modalités de fonctionnement de l’instance qui octroie la libération

108Deux caractéristiques résument l’évolution de la prise de décision en matière de libération conditionnelle : une judiciarisation (1) et un intérêt pour la pluridisciplinarité (2). Une fois ces caractéristiques exposées, nous pourrons aborder les modalités de la prise de décision (3).

1. Judiciarisation et juridification

  • 159 Ann. parl., Ch., 11 mai 1888, p. 1264 ; Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 5.
  • 160 Dupont 1988.

109En 1888, l’intervention d’un juge dans la procédure de libération conditionnelle n’est pas une question fortement débattue159. Les détenus ne sont pas objectivés comme des sujets de droits et la compétence décisionnelle du ministre de la Justice parut une évidence. Le traitement moral des condamnés doit se baser davantage sur des savoirs indiquant des « nécessités scientifiques » que sur des savoirs donnant une place importante aux « limitations juridiques ». Il est clair que le ministre Le Jeune, proche du l’École de Défense sociale, perçoit la judiciarisation comme un frein puisque les juges seraient davantage proches de l’École de droit pénal classique160. Pour privilégier la notion de « dangerosité » par rapport à celles de culpabilité et de responsabilité pénale, il n’est pas paru pertinent au ministre Le Jeune de valoriser la figure du juge pénal.

  • 161 La judiciarisation vise « le fait de soumettre le contrôle d’une situation à un juge […], chargé d (...)
  • 162 Ces judiciarisation et juridicisation, en augmentant le poids de la loi dans l’exécution des peine (...)

110Le transfert de compétence du ministre (sous le régime de la loi du 31 mai 1888) à une juridiction administrative (en 1998) puis à une juridiction de l’ordre judiciaire (en 2006) témoigne d’une judiciarisation161 croissante de la prise de décision en matière de libération conditionnelle. On est en effet passé de l’arrêté de libération du Ministre de la justice au jugement du Tribunal de l’application des peines (ci-après abrégé TAP) en passant par la décision de la Commission de libération conditionnelle (ci-après abrégée CLC). Cette judiciarisation amène à une juridicisation162. La sollicitation du droit comme modèle de traitement et de gestion des questions qui sont soumises à la CLC ou au TAP apparaît évidente pour leurs membres (qu’ils soient juristes ou non ; cf. infra).

  • 163 Cartuyvels et al. 2007.

111Les effets de cette judiciarisation peuvent faire l’objet d’analyses quasi opposées. Selon un premier scénario, que nous qualifions de « pessimiste » ou de « négatif », il faut craindre que la juridicisation et la judiciarisation de la procédure dans un système traditionnellement qualifié de « faveur » complexifient la position du candidat à la libération conditionnelle. Selon un second scénario, que nous qualifions d’« optimiste » ou de « positif », il y a beaucoup à espérer d’un « droit-bouclier »163.

  • 164 Bérard & Chantraine 2007 ; Chantraine & Kaminski 2007.
  • 165 Chantraine & Kaminski 2007, p. 3
  • 166 Pires 1991.
  • 167 Kelk 1993, cité par Snacken 2002, p. 138 ; Snacken 1990.
  • 168 Cette avancée est explicitement soulignée dans les travaux parlementaires : « La procédure adminis (...)
  • 169 Garland 2001.
  • 170 De Hert, Gutwirth, Snacken & Dumortier 2007, p. 251 ; Snacken 2006.

112Selon le scénario optimiste, la judiciarisation de la procédure de libération conditionnelle peut mettre au jour les logiques disciplinaire et sécuritaire à l’œuvre en prison et ainsi aider à leur résister164. La reconnaissance de droits aux détenus au sein de la prison permet de questionner sa « rationalité dominante »165. Revendiquer des droits pour les détenus c’est contester une disqualification du détenu, que celle-ci soit biologique, psychologique ou sociale166. Cette revendication est essentielle pour que le détenu reste un « citoyen-sujet de droit à part entière »167. L’outil « droit » (ex. : motivations des décisions168, contrôle de la Cour de cassation…) permet, dans un contexte où la « culture du contrôle »169 se fait ressentir fortement, de maintenir une certaine modération des politiques pénales et de protéger la vie privée du libéré qu’un pouvoir axé sur la normation peut mettre à mal170.

  • 171 Legrand 2007a, p. 75. Cet argument se base sur un antijuridisme foucaldien : « ce n’est pas en rec (...)

113Selon le scénario pessimiste, la judiciarisation de la procédure aboutit à la légalisation des excès des pouvoirs disciplinaire et sécuritaire ; c’est légalement que la libération conditionnelle fonctionne comme une discipline et surtout comme un dispositif de sécurité. C’est légalement que les membres de la CLC ou du TAP gouvernent autrui à travers la production de vérités : un certain nombre de savoirs vont être secrétés, au sein même du droit, avec des effets de normalisation171.

  • 172 Di Vittorio 2005.
  • 173 La citation suivante, issue des travaux parlementaires, illustre l’instrumentalisation du droit (p (...)
  • 174 La situation était différente durant la période régie par la loi de 1998. En effet, selon une juri (...)
  • 175 Slingeneyer 2014.
  • 176 Tout se passe comme si la reconnaissance de droits aux détenus les priverait d’une critique basée (...)
  • 177 Pascual 2005, p. 145. Certains auteurs craignent une instrumentalisation des droits de la défense  (...)

114Di Vittorio172 tire une conséquence pratique de cette articulation plus complexe entre ces différents pouvoirs : il est davantage difficile de résister à une configuration concrète de pouvoirs peu homogènes, c’est-à-dire une configuration qui mixe finement différentes rationalités. Cette articulation produit des excès de pouvoir. La réversibilité des jeux de pouvoirs est rendue plus ardue pour les détenus. Ainsi, les refus ou les révocations de la libération conditionnelle sont particulièrement faciles à motiver car elles peuvent puiser dans une palette d’objectivations différentes du condamné qui finissent par s’entremêler (pas assez responsable car pas assez puni, pas assez puni car pas assez utile ni docile,…173). De même, l’affirmation, par la loi du 17 mai 2006, d’un droit174 à la libération conditionnelle n’apporte guère de sécurité juridique au détenu (puisque les contre-indications sont nombreuses et floues175) mais cette affirmation empêche néanmoins de qualifier le système « de faveurs ». La jouissance effective d’un droit dépend d’une « normation ». Les détenus se voient octroyer des droits mais, en même temps, sont incités à les exercer d’une manière précise, responsable (cf. supra la distinction entre liberté-agency et liberté-freedom)176. Étrange droit que celui qui vous oblige, pour en jouir, d’en octroyer un autre au souverain lui permettant de vous réincarcérer si votre comportement ne témoigne pas de la normation voulue. Cette affirmation du droit à la libération conditionnelle témoigne d’un « recours au discours pour masquer des faits qui en contredisent le contenu »177. La judiciarisation permet de masquer une part importante du pouvoir et donc de le rendre tolérable (cf. supra).

  • 178 Foucault 2004b, p. 39.

115La différence entre les deux scénarios est liée à l’impact de l’introduction du droit dans le dispositif de la libération conditionnelle. Nous pensons que cet impact doit s’analyser différemment lorsque la libération est « automatique » et lorsqu’elle suppose une décision individualisée. Favoriser une libération individualisée, c’est défendre un pouvoir sur les individus intrinsèquement limité par un régime de vérité (basé sur une évaluation des effets de la libération sur la sécurité) alors que défendre une libération automatique, c’est défendre un pouvoir sur les individus extrinsèquement limité par le droit. Dans les deux cas, les limitations (interne et externe) du pouvoir sont formulées en droit, mais le rôle du droit n’est pas identique. Dans le cas de la libération automatique, le droit s’oppose réellement au pouvoir sécuritaire (de l’extérieur) tandis que dans le cas de la libération évaluée individuellement, on formule en droit l’autolimitation (interne) de ce pouvoir178. Dans le premier cas, le droit peut jouer un rôle de « bouclier » face au pouvoir sécuritaire tandis que dans le second, il risque au contraire de déforcer le gouverné en complexifiant l’articulation des pouvoirs.

2. Composition pluridisciplinaire

  • 179 Loi du 18 mars 1998, art. 3. Dans la loi du 17 mai 2006, les titres des assesseurs deviennent : «  (...)

116Les CLC et les TAP sont composés de manière pluridisciplinaire. En effet, ces deux instances sont composées « d’un juge effectif du tribunal de première instance [qui préside], d’un assesseur en matière d’exécution des peines et d’un assesseur en matière de réinsertion sociale »179.

  • 180 Foucault 1975.
  • 181 Les travaux parlementaires évoquent la question : « Si, pour décider de la libération conditionnel (...)
  • 182 Foucault 2001l.
  • 183 Foucault 1975, p. 30. L’institution judiciaire « s’intègre de plus en plus à un continuum d’appare (...)
  • 184 Foucault 2004b, p. 21.

117Pour dire le droit, le juge s’entoure de « personnages extrajuridiques »180 et de leurs savoirs utiles à la normation181. Cette composition, qui rappelle la figure hybride du « juge-médecin », témoigne de l’articulation entre les effets de « juridiction » et de « véridiction » qui sont à l’œuvre dans les pratiques de ces décideurs182. La présidence de ces instances par un juge professionnel rappelle l’importance de produire le juste en « disant le droit ». Mais ces pratiques juridiques sont articulées à une vérité que les savoirs (en sciences humaines) des assesseurs sont censés produire. Il s’agit donc d’un « complexe scientifico-judiciaire »183 dans lequel la décision souveraine (la décision de prélèvement comme un refus de la libération conditionnelle et la décision de clémence, de limitation du prélèvement comme un octroi de libération conditionnelle) se voit mis en œuvre moins à partir d’une loi ou d’un principe moral qu’à partir de savoirs où le critère du vrai et du faux est à la fois réglé et pertinent184.

  • 185 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 34 et 98.
  • 186 Ann. parl. S., 17 juillet 1997, p. 3459 ; Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 93 ; Doc. parl. S. (...)
  • 187 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 92-93 et 180.
  • 188 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 94.
  • 189 Doc. parl. S., 1997-1998, 852/3, p. 3.

118Cette composition hybride a fait débat lors des travaux parlementaires de la loi de 1998. Ses partisans soulignent les limites d’« un raisonnement purement juridique » tout en indiquant que « l’un des maux dont souffre le monde judiciaire est précisément son manque d’ouverture à l’égard des cultures non juridiques »185. Ses détracteurs justifient une composition exclusive de magistrats parce que la liberté individuelle est en jeu ou encore parce que les « experts » sociologues, criminologues ou psychologues se centrent trop sur la situation de l’intéressé et ce au détriment des victimes et de la sécurité publique186. Ainsi, certains amendements (non retenus) ont proposé le remplacement de l’assesseur en matière de réinsertion sociale par un « assesseur en matière de victimologie » ou un « assesseur en matière de défense des victimes »187. Le ministre a défendu la composition de la CLC en rappelant que le parquet près la CLC est « le garant de la défense des intérêts de la victime »188. Mais il prit garde à ne pas s’opposer de front à cette demande favorable aux victimes : « On ne peut être un spécialiste de l’exécution des peines et de la réinsertion et ignorer les victimes ! »189.

  • 190 Il est frappant de constater que la question des savoirs jugés pertinents ne concerne pas seulemen (...)
  • 191 Nous ne pensons pas que la question appelle une réponse exclusive ; la gouvernementalité actuelle (...)
  • 192 Ewald 1986 ; Cliquennois 2006.
  • 193 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 33.
  • 194 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 25-26, nous soulignons.

119Le type de formation disciplinaire190 dont les assesseurs sont censés être les représentants est suffisamment indéterminé (la nature de leurs diplômes n'est pas précisée) pour permettre des fluctuations quant à l’objet de leur savoir : s’agit-il de dire le vrai directement à propos du délinquant ou à propos des conséquences de sa libération pour la sécurité de la population et du système pénal lui-même191 ? Cette indétermination permet d’affirmer que le tribunal ne doit pas se limiter à la recherche d’une vérité unique mais doit collecter des informations venant de disciplines diversifiées qu’il s’agit d’utiliser en complémentarité192 : « On ne peut juger du " danger pour la société" qu’en réunissant des gens de disciplines différentes pour examiner tous les aspects du dossier »193. La composition pluridisciplinaire de la CLC confirme indirectement le statut « dangereux » de la sous-population a traiter lorsqu’il fut question de justifier la limitation dans le temps des mandats des membres de cette Commission : ceux-ci « sont confrontés jour après jour […] à des individus qui transgressent les normes [et] quand on est confronté en permanence à une certaine frange de la société, on risque de croire que toute la société fonctionne de cette manière »194.

  • 195 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 33. La colonisation sécuritaire n’est pas totale puisque les s (...)

120On peut se demander si une décision prise par une CLC ou un TAP dans laquelle siège un expert en « réinsertion sociale » favorise réellement la réinsertion du condamné. La présence de ce spécialiste permet plutôt de fournir une expertise quant aux risques de récidive liés à des problèmes de réinsertion. La mise en œuvre d’une politique disciplinaire suppose que les savoirs psychosociaux soient mobilisés davantage en aval et en amont de la prise de décision de libération conditionnelle qu’au moment de celle-ci. En amont, lorsqu’il s’agit d’aider le détenu à rédiger un programme de reclassement, en aval, lorsqu’il s’agit de soutenir le libéré pendant le délai d’épreuve. Il semblerait donc que le caractère pluridisciplinaire des CLC et des TAP soit également colonisé par un objectif sécuritaire puisqu’une telle composition pluridisciplinaire est conçue comme un instrument pour « juger du danger pour la société » que pourraient faire courir les délinquants libérés195.

  • 196 C. C., 28 janvier 2015, no°10/2015, cons. A. 2.2.
  • 197 Doc. parl., Ch., 2012-2013, 2603/4, p. 8 ; Doc. parl., S., 2012-2013, 1953/3, p. 33.
  • 198 La « problématique » à laquelle ces deux magistrats du tribunal correctionnel sont « familiarisés  (...)

121Une composition spéciale élargie a été introduite par la loi du 17 mars 2013 pour les condamnés à une peine privative de liberté de trente ans ou à une peine privative de liberté à perpétuité, assortie d’une mise à la disposition du TAP. Pour ces condamnés, le siège de cette juridiction passe de trois à cinq membres ; sont en effet rajoutés deux juges du tribunal correctionnel. Cette composition élargie permettrait, selon leurs partisans, de bénéficier « d’un éclairage complémentaire donné par des magistrats disposant d’une expertise en matière de sanctions et plus particulièrement sur la corrélation entre la nature de la peine prononcée et la nature des faits commis par le condamné »196. Il s’agirait de « renforcer l’expertise » des TAP grâce aux savoirs de deux « experts en fixation de la peine »197. Cet argument étonne : en quoi des experts en « fixation de la peine » sont-ils requis au moment où il est question de voir si le plan de réinsertion du condamné est cohérent et s’il n’y a pas de contre-indications à la libération liées aux perspectives de réinsertion sociale, aux risques de récidive et d’importuner les victimes ? Ce ne sont donc pas des savoirs « juridiques » axés sur la « condamnation »198 qui semblent centraux à ce moment. On fait en fait revenir des spécialistes en « rétribution » (la peine est tournée vers le « passé ») à un moment qui mobilise davantage la notion de « réinsertion » (la peine est tournée vers l’« avenir »). Or, la question de la « fixation » de la peine (et l’objectif de rétribution qui y est attaché) ne doit plus guider le raisonnement à ce moment puisque si le TAP est amené à se prononcer, c’est que la partie incompressible de la peine a été purgée en cellule.

3. Modalités de prise de décision

  • 199 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/1, p 20.
  • 200 Loi du 5 mars 1998, art. 4 § 4.

122Les décisions des CLC se prenaient en principe à la majorité des voix. L’exigence d’unanimité est justifiée dans l’exposé des motifs pour des situations qui risquent de poser des problèmes de sécurité pour la population : il s’agit d’offrir « autant de garanties que possibles à la défense sociale »199. Cette exigence d’unanimité est une technique sécuritaire de réduction des risques qui se branche à une décision juridique souveraine (d’un tribunal pénal) comme en témoignent les deux circonstances dans lesquelles une telle exigence est prévue. Le premier cas vise le condamné à une seule peine de dix ans ou plus, le second vise le condamné primaire ayant subi moins de la moitié de ses peines d’emprisonnement200. Dans le premier cas, une décision juridique souveraine au temps t est présentée comme capable d’informer sur la vérité du risque de récidive d’un individu au temps t+1. Ce qui revient à dire que si le juge pénal condamne à une peine égale ou supérieure à dix ans, c’est que le risque de récidive est élevé. Il est rare de voir un savoir sécuritaire dépendre aussi directement (et de manière si peu convaincante) d’un savoir juridique ! Dans le second cas, on crédibilise indirectement la disciplinarisation effectuée en prison puisque une longue période (plus de la moitié) permet d’être rassuré sur les risques de récidive (puisqu’on peut alors se baser sur une décision prise à la majorité). Un tel raisonnement étonne vu les difficultés en termes de réinsertion sociale liées aux longues peines et aux effets de « prisonniérisation » de celles-ci. Il paraît plus convainquant de présenter simplement ces modalités de prises de décisions comme liées à une rationalité souveraine et donc liées à un besoin de punitivité, sans faire le détour par une (fumeuse) évaluation du risque de récidive.

123Les TAP prenaient leurs décisions à la majorité jusqu’à une modification légale de 2013. La loi du 17 mars 2013 déjà évoquée prévoit que pour les catégories de condamnés devant passer devant un siège à cinq juges (cf. supra), la décision doit se prendre à l’unanimité. Cette modification légale fut justifiée de deux manières.

  • 201 C. C., 28 janvier 2015, no°10/2015, cons. A. 2.2.

124Premièrement, cette exigence permet « d’obtenir les garanties maximales que la décision la plus adéquate soit prise »201. Ce premier argument présuppose que la décision la plus « frileuse » est toujours la plus adéquate. La règle de l’unanimité n’offre pas les garanties maximales qu’une décision la plus adéquate soit prise mais bien que les garanties maximales que la décision de refus soit prise. Cela traduit l’idée que la protection de la sécurité est, face à certaines catégories de délinquants, davantage assurée par une neutralisation carcérale que par une libération contrôlée et basée sur un projet de reclassement social.

  • 202 C. C., 28 janvier 2015, no°10/2015, cons. A. 2.2.
  • 203 Doc. parl., Ch., 2005-2006, 2170/010, p. 54.

125Deuxièmement, l’unanimité permet également d’éviter que le « juge professionnel puisse être mis en minorité par deux assesseurs »202. Le second argument illustre une manière de raisonner par « catégories » (on postule chez quelqu’un un certain nombre de traits en raison de son appartenance à une catégorie). Tout comme il y a des catégories de délinquants plus dangereux que d’autres (cf. supra), il y a des catégories de décideurs (ici, les assesseurs), moins doués que d’autres. Ce raisonnement contraste avec la position du législateur de 2006 qui s’était prononcé en faveur d’une « pluridisciplinarité réfléchie » : l’assesseur spécialisé en matière pénitentiaire et l’assesseur spécialisé en réinsertion sociale ont « une excellente connaissance des difficultés sociales, économiques et autres auxquelles les justiciables sont confrontés de manière quotidienne. Ils connaissent également mieux le réseau social local et les ressources psycho-médico-sociales sur lesquelles les libérés doivent pouvoir s’appuyer dans le cadre de leur réinsertion »203.

Conclusion

126Ce tour de la législation belge relative à la libération conditionnelle montre que la notion de réinsertion sociale n’a pas été à l’origine la notion centrale. En effet, en 1888, date de l’apparition du dispositif de la libération conditionnelle en Belgique, elle était clairement à l’ombre de la notion d’amendement. Ce n’est que progressivement que la disciplinarisation s’est comprise comme un traitement social davantage que comme un traitement moral. Ce n’est que progressivement que le projet de disposer de corps « utiles » a primé sur le projet de disposer de corps « dociles ».

127Une deuxième modification se traduit par la montée en puissance d’une utilité concurrente, faisant de la réinsertion sociale non pas tant la justification de la libération conditionnelle qu’une de ses contre-indications. La montée en puissance de la notion de risque de récidive signale que la libération conditionnelle n’est pas tant utile lorsqu’elle permet la réinsertion sociale des condamnés mais lorsqu’elle permet à la population (et au système pénal lui-même) d’être en sécurité, et ce par des techniques davantage sécuritaires que disciplinaires. Ou, pour le dire de manière plus nuancée : lorsque la réinsertion sociale est moins un objectif en soi qu’un moyen d’atteindre la sécurité et ce par un enchevêtrement de techniques disciplinaires et sécuritaires.

128Enfin, plus récemment, la notion de réinsertion sociale du condamné se voit concurrencée par des techniques légales souveraines davantage rétributives et axées sur les victimes.

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Notes

1 Si ces objectifs n’entrent généralement pas en contradiction, c’est cependant parfois le cas (Slingeneyer 2007).

2 Slingeneyer 2014.

3 Dans une perspective foucaldienne, un dispositif est « un ensemble résolument hétérogène comportant des discours, des institutions, des aménagements architecturaux, des décisions réglementaires, des lois, des mesures administratives, des énoncés scientifiques […] Le dispositif lui-même, c’est le réseau qu’on établit entre ces éléments […] (Foucault 2001a, p. 299).

4 Foucault 2001b, p. 1033.

5 Foucault 2001c, p. 1056.

6 Foucault 2001d, p. 1547.

7 Foucault 2004a, p. 111.

8 Elle est restée dominante pour principalement deux raisons. Stratégiquement, pour être accepté, le pouvoir doit se présenter comme pure limite à la liberté, comme une pure négativité. Cette pure négativité se retrouve dans la conception souveraine du pouvoir, elle permet de masquer une dimension « positive » du pouvoir (cf. infra) qui jouera alors d’autant plus facilement. Historiquement, le droit reste un « canal » important par lequel les pouvoirs s’affirment. Voy. Foucault 2001e, p. 1002.

9 Foucault 1976, p. 178.

10 Foucault 1976, p. 110.

11 Veyne 1996, p. 390.

12 Foucault 1975, p. 65.

13 Foucault 1975, p. 18.

14 Mazabraud 2010, p. 144.

15 Foucault 1997, p. 214.

16 Foucault 2001f, p. 1461.

17 Foucault 2013, p. 240.

18 O’Malley 1992, p. 252.

19 Foucault 1997, p. 34-35.

20 Foucault 2004a, p. 48.

21 C’est pour « souligner le caractère premier et fondamental de la norme » que Foucault utilise le néologisme de « normation » (Foucault 2004a, p. 59).

22 Mazabraud 2010 p. 153.

23 Deleuze 1986, p. 41.

24 Foucault 1975, p. 211.

25 Foucault 1999, p. 22.

26 Ce lien entre pouvoir disciplinaire et sciences humaines exemplifie le concept foucaldien de « savoir-pouvoir ». Foucault affirme « qu’il n’y a pas de relation de pouvoir sans constitution corrélative d’un champ de savoir, ni de savoir qui ne suppose et ne constitue en même temps des relations de pouvoir » (Foucault 1975, p. 36)

27 L’« examen » produit par les sciences humaines permet d’évaluer les aptitudes : « Pour que le condamné cesse d’être le simple sujet de ses aventures, il faut qu’un regard savant se porte sur lui ; il faut qu’un discours, tout armé de concepts, parle de lui ; il faut qu’une institution – « sociologie », « psychiatrie », « psychologie », « criminologie », peu importe son nom – le prenne pour objet ; il ne faut pas qu’il parle et qu’on l’écoute, mais qu’il réponde à des questions qu’on lui a posées pour soumettre ensuite ce qu’il dit à un examen » (Foucault 2001g, p. 1264). L’examen assigne « les places et indique les valeurs » (Foucault 1975, p. 173). On occupe la place qu’on mérite en tant qu’on diffère des autres dans l’évaluation de l’écart entre le modèle idéal et la réalité. L’examen disciplinaire permet de connaître et de classer les individus « selon leur rapport aux normes, selon leur plus ou moins grande résistance aux normes disciplinaires » (Legrand 2007a, p. 62). Cette exigence de connaissance et de classement « intervertit l’économie de la visibilité dans l’exercice du pouvoir » (Foucault 1975, p. 219) puisque c’est celui sur qui s’exerce le pouvoir qui doit être visible (et non plus celui qui exerce le pouvoir, comme c’était le cas avec le pouvoir souverain). Cette exigence de visibilité fait entrer les individualités dans un « réseau d’écriture » (Foucault 1975, p. 222). Les concepts, les catégories de la psychiatrie et plus généralement des sciences humaines sont les principaux savoirs utilisés pour présenter, « (dé) couper » la réalité retenue dans ces réseaux d’écriture. Les catégories de pulsions, de penchants, d’instincts du « délinquant » ont trusté ces écritures et ont ainsi permis d’aborder des événements que les catégories du droit se bornaient à aborder comme des crimes ou des monstruosités sans raison.

28 Foucault 2001h, p. 294.

29 Foucault 2001h, p. 288.

30 L’articulation entre une pénalité souveraine et une pénalité disciplinaire est particulièrement bien illustrée par Foucault dans l’extrait suivant : « Aucune société comme la nôtre n’accepterait un retour au ‘juridique’ pur (qui sanctionnerait un acte, sans tenir compte de ce qu’est son auteur) ; ni un glissement à l’anthropologique pur, où seul serait pris en considération le criminel (même en puissance) et indépendamment de son acte […] Pour l’instant, il faut éviter les dérapages. Le dérapage vers le juridique pur : la sanction aveugle, […] le dérapage vers l’anthropologique pur : la sanction indéterminée » (Foucault 2001i, p. 1027).

31 Foucault 2001f, p. 1482.

32 Legrand 2007a, p. 107.

33 Cette capacité d’exister dans le réel social se teste par des élargissements progressifs (congés, surveillance électronique, libération conditionnelle). La prison est une institution disciplinaire paradoxale puisque l’adaptation signale qu’on n’est plus fait pour y vivre.

34 Foucault 2004a, p. 334.

35 Deleuze 1986, p. 79 et 42.

36 Cliquennois 2006, p. 355.

37 Foucault 2004a, p. 63.

38 Foucault 2004a, p. 62.

39 Ewald précise cette idée : « Il n’y a pas à proprement parler de risque individuel. […] Ce n’est en effet que sur l’étendue d’une population que le risque devient calculable. Le travail de l’assureur est précisément de constituer cette population par sélection et division des risques » (1996, p. 138). La seule reconstruction de l’individu possible est une reconstruction probabiliste dans laquelle les chiffres génèrent directement le sujet. Plutôt que de parler de sujets et d’individus, il est peut-être plus éclairant de parler de « dividus » localisés dans de multiples tables actuarielles ou d’hommes « sans qualités » (Musil 1958, cité par Cartuyvels 2008, p. 182).

40 Foucault 2004a, p. 64.

41 Ruelle 2005, p. 32.

42 Gros 2012, p. 213. Il ne faut pas essayer d’empêcher le phénomène redouté, mais « faire jouer par rapport à lui d’autres éléments du réel, de manière que le phénomène en quelque sorte s’annule lui-même » (Foucault 2004a, p. 61).

43 Foucault 2004a, p. 50.

44 Foucault 2004a, p. 361. Les conceptions de la liberté du libéralisme et du néolibéralisme ne sont pas les mêmes. Pour le premier, il s’agit plutôt d’une donnée ontologique que le pouvoir doit respecter tandis que pour le second, il s’agit plutôt d’un souci normatif que le pouvoir doit construire (de manière indirecte, au moyen d’incitations).

45 Rose 1999.

46 Brown 2004.

47 Foucault 2004b, p. 232.

48 Les théories du capital humain affirment que « les méthodes d’analyse appliquées aux phénomènes économiques stricto sensu (soit aux productions de biens et services orientées vers un échange sanctionné par une contrepartie monétaire) peuvent être généralisées » à l’ensemble des conduites humaines (Legrand 2007b, p. 44).

49 Foucault 2004b, p. 273.

50 Ainsi, dans le domaine carcéral, on distingue les établissements en fonction du niveau de sécurité qui y a cours (normal, maximal, « super max ») ou en fonction du type de régime (ouvert, semi-ouvert, fermé).

51 Kemshall 2003, p. 65.

52 Harcourt 2007, p. 790.

53 Simon & Feeley 2003, p. 79. Alors que le pouvoir disciplinaire fonctionne par « surveillance totale », le pouvoir sécuritaire fonctionne par « contrôle global » (Gros 2012, p. 205).

54 Quirion 2006, p. 146.

55 Feeley & Simon 1992, p. 452 ; Feeley & Simon 1994, p. 173-175 ; Brion 2001.

56 Mazabraud 2010, p. 172.

57 Doron 2008, p. 108.

58 Foucault 2004b, p. 262.

59 Mazabraud 2010, p. 172. Le pouvoir sécuritaire s’« inquiète du danger que font peser sur les libertés les moyens qu’[il] se donne pour garantir ces libertés. Du même coup, ce sont les deux pôles de la relation crime/défense sociale contre le crime, qui sont également codés comme risques, dangers virtuels pour la société, en tant qu’ils sont l’un et l’autre des coûts » (Legrand 2007a, p. 294).

60 Il s’agit de trouver la mesure qui permet de maintenir le mieux « un type de criminalité […] à l’intérieur de limites qui soient socialement et économiquement acceptables » (Foucault 2004a, p. 7).

61 Simon 1987, p. 76.

62 Le « traçage » est cependant plus lâche que dans le cadre de la surveillance électronique par exemple. C’est ce qui explique l’attirance, voire la fascination qu’exerce cette dernière sur certains dirigeants politiques.

63 Cette manière d’agir sur le milieu est fondamentale puisqu’il ne s’agit pas à proprement parler d’un changement dans le milieu mais d’un changement de milieu (puisque l’on quitte le milieu carcéral).

64 Pour une critique des postulats néolibéraux liés à ce raisonnement rationnel (un soi « indépendant », « détaché de ses conditions historiques et sociales » et « déchargé de ses responsabilités vis-à-vis des autres »), voy. Hache 2007 ; Castel & Haroche 2001.

65 Dans certains systèmes pénaux étrangers (c’est par exemple le cas de certains États des États-Unis), le caractère exceptionnel de la libération conditionnelle par rapport à la logique souveraine se perçoit clairement lorsque cette modalité d’exécution de la peine n’est plus autorisée au nom du juste dû (just desert) (O’Malley & Mugford 1992, p. 127).

66 Foucault 1975, p. 18.

67 Les différentes législations n’ont jamais prévu que des progrès en termes de réinsertion sociale (ex. : l’obtention d’un diplôme) puisse faire avancer cette date d’admissibilité.

68 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 3 ; Ann. parl. Ch., 15 mai 1888, p. 1272 ; Ann. parl. Ch., 16 mai 1888, p. 1284.

69 Une telle libération conditionnelle « disciplinaire » est fragilisée dans un contexte marqué par un désenchantement qui touche l’ensemble des mesures envisagées pour « traiter » le délinquant. Ce désenchantement est symbolisé par le « Nothing works » de Martinson (1974). Non seulement, on ne croit plus en la capacité de créer des individus dociles mais encore, on peut faire l’hypothèse d’une diminution de l’utilité de disposer de tels individus. En effet, dans un contexte marqué par un taux important de chômage, l’utilité de transformer des détenus en travailleurs dociles diminue, voire devient anachronique (Feeley & Simon 1992, p. 463). Cette mise en doute de la capacité et de l’utilité de transformer les détenus en individus dociles et utiles, peut favoriser une régulation sécuritaire des détenus en termes de neutralisation et une régulation sécuritaire des libérés conditionnels en termes de simple contrôle du respect des conditions.

70 Doc. parl. Ch., 1991-1992, 237/1 ; Doc. parl. Ch., 1991-1992, 624/1 ; Doc. parl. Ch., 1993-1994, 1347/1 ; Doc. parl. Ch., 1995-1996, 138/1 ; Doc. parl. Ch., 1995-1996, 176/1 ; Doc. parl. Ch., 1995-1996, 322/1 ; Doc. parl. Ch., 1995-1996, 663/1 ; Doc. parl. Ch., 1995-1996, 692/1 et Doc. parl. Ch., 1996-1997, 709/1.

71 Doc. parl. Ch., 1991-1992, 624/1, p. 5.

72 Doc. parl. Ch., 2017-2018, 2731/1.

73 Il nous semble que cette toute récente mobilisation du concept de « période de sureté » témoigne d’une hybridation entre les rationalités sécuritaire et souveraine puisqu’il est question également d’un besoin accru de punitivité. En effet, le projet évoque un intérêt pour « une action plus sévère à l’égard » de certains infracteurs (Doc. parl. Ch., 2017-2018, 2731/1, p. 5). Le ministre de la Justice justifie cette action plus sévère par « le climat actuel et l’opinion publique [qui] veulent moins de clémence vis-à-vis des personnes condamnées » (Doc. parl. Ch., 2017-2018, 2731/3, p. 12).

74 Slingeneyer 2014, p. 456.

75 Cela a été confirmé dans les travaux préparatoires de la loi du 5 mars 1998, dans le rapport Holsters et dans les travaux préparatoires de la loi du 17 mai 2006 (Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/1 ; Doc. parl. S., 1997-1998, 852/3 ; Doc. parl. Ch., 2005-2006, 2170/1).

76 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 1.

77 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 126, p. 2, nous soulignons ; Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 6 ; Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1250.

78 Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 1.

79 Ann. parl. Ch., 9 mai 1888, p. 1244.

80 Ann. parl. Ch., 9 mai 1888, p. 1243-1244.

81 Circulaire du 13 mars 1889.

82 Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1256, nous soulignons.

83 Ann. parl. Ch., 16 mai 1888, p. 1283. Si le condamné doit « mériter » sa libération et si, en cas de doute sur son amendement, il n’est pas libéré (puisque c’est lui qui supporte la charge de la preuve dans le système de la sélection positive), cela ne signifie pas que l’administration ne met rien en place pour tenter d’évaluer la réalité et la qualité de cet amendement.

84 Arrêté royal du 1er août 1888, art. 3.

85 Circulaire du 13 mars 1889, nous soulignons.

86 Circulaire du 13 mars 1889, nous soulignons. Ces « conversations » devraient permettre aux détenus de « comprendre l’objet, la raison et le but des investigations toutes bienveillantes dont ils sont l’objet ».

87 Circulaire du 13 mars 1889.

88 La réalité de la sélection négative a souvent été mise en doute par la doctrine et les acteurs de terrain. Voy. Mary 1998a ; Minet & Slingeneyer 2005.

89 Certes, la littérature scientifique évoque parfois la notion de personnalité « antisociale » mais si on s’interroge sur la sortie de prison de ces personnes, c’est une évaluation du risque de récidive (et non du risque de désinsertion sociale) qui prévaut.

90 Sykes 1958.

91 Voy. Van Zyl Smit & Snacken 2009, p. 52-54.

92 Cette notion d’« attitude à l’égard des victimes » n’est-elle pas une manière indirecte de réintroduire le critère de l’« amendement » prévu par la législation antérieure ? Se plier à certaines demandes exorbitantes des victimes ne pourrait-il pas être un frein à la réinsertion sociale ?

93 Moreau & Hoffmann 2008, p. 165-166.

94 Les sujets-victimes de l’infraction deviendraient, par l’intermédiaire du contrat social, des incarnations concrètes du Souverain.

95 Le rapport de la Commission « Tribunaux de l’application des peines, statut juridique externe des détenus et fixation de la peine », dit « rapport Holsters », précise que la commission de « légères infractions ne suffit pas à refuser l’octroi de la libération conditionnelle » (p. 74). La prise en compte de la tolérance sécuritaire n’est pas exprimée de la même manière en 1998 et en 2006. En 1998, c’est la notion sécuritaire du « risque » qui doit être « sérieux », tandis qu’en 2006 c’est la notion juridique de l’« infraction » qui doit être « grave ».

96 Cette notion disciplinaire d’« attitude » se maintient en 2006 alors qu’une autre contre-indication à connotation disciplinaire, la contre-indication relative à la personnalité, disparaît.

97 À nouveau les propos de Frize, relayés par Ladd dans l’introduction de cet ouvrage, sont essentiels : cette « inaptitude » dénie aux « délinquants sexuels » leur capacité à « trouver » (de l’intérieur) du sens à la peine.

98 Foucault 2004a, p. 243-245.

99 Foucault 2004b, p. 12-25. Dans un cadre d’analyse plus directement criminologique, le « Nothing works » de Martinson (1974) illustre bien comment un régime de vérité autolimite le gouvernement. Le gouvernement ne doit plus tant se questionner sur le caractère légitime (ou non) de son action mais sur le caractère erroné (ou non) de celle-ci.

100 Houchon 1999, p. 89. Dans le même ordre d’idées, Mary précise que la classification de la dangerosité des délinquants se base « pour l’essentiel sur la gravité de l’infraction, donc sur la loi » (1998b, p. 87). Vacheret et Cousineau indiquent de leur côté que le type de délit est un des facteurs les plus importants dans l’évaluation du risque de récidive ; ce qui « était une catégorie créée par le législateur dans un but de rétribution ou de dissuasion […] est pris en compte comme critère de prédiction de la récidive » (2005, p. 388).

101 Slingeneyer 2014, p. 265.

102 Circulaires du 18 mai 1948, du 29 août 1956, du 30 juin 1959, du 23 octobre 1962 et du 27 février 1968.

103 Circulaire du 14 juin 1963.

104 Circulaire du 30 décembre 1981.

105 Circulaire du 20 mai 1981.

106 Circulaires du 18 mai 1948 et du 29 août 1956.

107 Circulaire du 14 juin 1963, nous soulignons.

108 Circulaire du 30 janvier 1963.

109 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/1, p. 13-14.

110 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 230.

111 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 209.

112 Le rapport Holsters, qui est à l’origine du système de libération conditionnelle actuel, a présenté différents systèmes de libération conditionnelle pour finalement se rallier à une conception préservant au maximum le caractère individualisé de la libération conditionnelle, puisqu’il écarte les modèles « automatique » et « par paliers » (p. 63). Cette conception individualisante est celle qui cadre le mieux avec l’exigence d’un programme de reclassement émanant du détenu.

113 Il s’agit de l’abréviation du service psycho-social de la prison.

114 Doc. parl. S., 2004-2005, 1128/1, p. 62.

115 Ce n’est que trop rarement pour ne pas être souligné que le détenu témoigne, dans ses réponses à ce formulaire type, d’une résistance, d’une distance par rapport à la subjectivation que les questions de ce formulaire laissent transparaître. Ainsi, d’une manière non dénuée d’humour, un détenu de répondre à l’item : « Au niveau psycho-médico-social, je serai suivi par… à l’adresse suivante… », par l’affirmation suivante : « Je n’ai toujours aucun défaut mental, physique,… je vous en remercie » (voy. Slingeneyer 2014, p. 132).

116 Foucault 2004a, p. 186.

117 Lazzarato 2000, p. 53 ; Foucault 2001j, p. 1560.

118 Foucault 2004, p. 181.

119 Martuccelli 2003, p. 6.

120 Foucault 2004a, p. 188.

121 Garland 1997, p. 197.

122 Slingeneyer 2014, p. 131-138.

123 Le détenu accessible à la libération conditionnelle n’est pas objectivé comme un sujet « entreprenant » et la discipline carcérale ne vise pas à ce qu’il se subjective ainsi : « La libération conditionnelle ne se demande pas : elle est une mesure administrative, dont l’initiative est prise par l’administration » (Ann. parl. Ch., 15 mai 1888, p. 1281). Ainsi, « les demandes […] adressées […] par les détenus eux-mêmes […] ne comportent […] aucune suite » (Circulaire du 10 novembre 1888). Le ministre de la justice de l’époque (Le Jeune) veut même que les propositions de libération conditionnelle soient traitées de manière confidentielle (Circulaire du 12 novembre 1890, art. 327 de règlement général du 30 septembre 1905). Cette initiative du ministre et de son administration et cette exigence de confidentialité peuvent s’analyser comme des conditions de possibilité d’un traitement moral efficace (s’il est informé de la procédure, le détenu pourrait se montrer hypocrite, cf. supra).

124 Cette nécessité d’afficher la responsabilité du détenu se matérialise par une stricte conduite des conduites des acteurs du système pénal, puisque ceux-ci reçoivent des consignes précises pour leurs prestations professionnelles.

125 Ann. parl. Ch., 15 mai 1888, p. 1277.

126 Selon une conception juridique classique, le contrat se définit comme la rencontre entre une offre et une acceptation.

127 Voy. C. civ., art. 1134.

128 Supiot 2000 ; Supiot 2005.

129 Robert & Frigon 2006, p. 317-318. Pour paraphraser Kaminski (2008), nous dirions que le contexte carcéral favorise davantage la « police du contrat » que la « politique de la responsabilité ».

130 Par exemple, on peut retourner en prison si l’on n’honore pas un rendez-vous chez son thérapeute.

131 En droit civil, une telle obligation est plus intense que l’obligation de moyen qui suppose uniquement que pour s’exécuter le débiteur se soit comporté comme « bon père de famille ». En d’autres termes, s’il n’a pas respecté son obligation mais qu’il s’est comporté de manière diligente et prudente, il n’a pas commis de faute et n’est pas tenu pour responsable.

132 Voy. Slingeneyer 2014.

133 Deleuze 1990.

134 Slingeneyer 2014.

135 Ce qui n’empêche pas que ces assistants de justice peuvent résister à cette conception sécuritaire de leur travail ; Slingeneyer 2014.

136 Bertani 2001, p. 18, nous soulignons.

137 Kellerhals et al. 1993. En plus de la conception volontariste, ces auteurs évoquent la conception providentialiste (lorsque les individus entrent en rapport avec des organisations, les termes du contrat ne peuvent être conçus comme le produit de deux volontés égales et les individus doivent être protégés) et la conception finaliste (le contrat est jugé en fonction des conséquences qui en résultent pour les individus).

138 Foucault 2001c, p. 1055.

139 Faire l’analyse du gouvernement ne revient pas uniquement à s’intéresser au comment nous exerçons une autorité sur les autres, mais également au comment nous nous gouvernons nous-même (Dean 1999, p. 12). Les pratiques de soi sur soi peuvent être dépendantes des pratiques de gouvernement (comment nous sommes sommés de nous gouverner nous-même), mais elles peuvent aussi être des moyens de résistance aux pratiques de gouvernement (Dean 1999, p. 13).

140 Dean 1999, p. 15.

141 Rose 1996.

142 Arrêté royal du 1er août 1888, art. 7, nous soulignons ; circulaire du 6 juin 1952, nous soulignons.

143 Le premier cas de refus d’un condamné date de 1894 (Doc. parl. Ch., 1895-1896, 3, p. 3).

144 Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1252 et 1265.

145 Ann. parl. Ch., 11 mai 1888, p. 1258.

146 Le refus du criminel-homo oeconomicus aura un coût, à moins que cet « aménagement du milieu » (cf. supra) ne modifie son calcul et le pousse à accepter la libération conditionnelle.

147 La pression de respecter les évaluations sécuritaires est particulièrement forte lorsque ces évaluations se basent sur des techniques actuarielles d’évaluation des risques (Slingeneyer 2007 ; Slingeneyer 2017). En effet, en permettant de déterminer les catégories de délinquants auxquels la libération conditionnelle est « destinée », ces techniques statistiques sont porteuses d’une « vérité » que tant les gouvernants que les gouvernés sont censés respecter.

148 De Certeau 1980, p. 85.

149 De Certeau 1980, p. 86.

150 Chantraine & Cauchies 2006, p. 18.

151 De Certeau 1980, p. 85.

152 De Certeau 1980, p. 85.

153 Ricoeur 2004, p. 8.

154 Ce retour en prison apparait bien entendu comme la « peine endurée » la plus forte et la plus visible, mais il ne doit pas faire oublier les possibles peines plus subtiles, diffuses et continues ressenties par un individu objet d’un tel mécanisme de contrôle.

155 Voy. le sens donné à ce mot par Boltanski (2009, p. 163).

156 Boltanski & Chiapello 1999, p. 74.

157 Boltanski & Chiapello 1999, p. 74.

158 Loi du 17 mai 2006, art. 64.

159 Ann. parl., Ch., 11 mai 1888, p. 1264 ; Doc. parl. Ch., 1887-1888, 172, p. 5.

160 Dupont 1988.

161 La judiciarisation vise « le fait de soumettre le contrôle d’une situation à un juge […], chargé de statuer en droit, de manière motivée, et dans le respect du contradictoire » (Beernaert 2008, p. 199). Ainsi, la judiciarisation désigne « l’extension considérable du rôle joué par l’appareil judiciaire dans le traitement de problèmes qui échappaient auparavant à l’emprise de la justice en tant qu’institution » (De Coninck & Hubert 2005, p. 134).

162 Ces judiciarisation et juridicisation, en augmentant le poids de la loi dans l’exécution des peines, actualisent les relations entre le pouvoir de punir et la « science pénitentiaire » (Foucault 1975, p. 296) dans un sens, une direction qui peut troubler celui (Foucault évoque la figure de l’historien par opposition à celle du généalogiste) qui cherche à présenter une suprématie rationnelle, linéaire, chronologique, nécessaire, objective et continue du normalisateur sur le souverain, du corriger sur le punir, de la criminologie sur le droit pénal classique. Or, en tant qu’événement, cette judiciarisation n’est pas la conséquence logique d’une origine, elle est un « bibelot politique d’époque » (Veyne 1996, p. 389), une tactique dont l’apparition est pour partie contingente. En Belgique, l’affaire Dutroux a donné un coup d’accélérateur à la réforme qui était dans les cartons du ministre de la Justice de l’époque.

163 Cartuyvels et al. 2007.

164 Bérard & Chantraine 2007 ; Chantraine & Kaminski 2007.

165 Chantraine & Kaminski 2007, p. 3

166 Pires 1991.

167 Kelk 1993, cité par Snacken 2002, p. 138 ; Snacken 1990.

168 Cette avancée est explicitement soulignée dans les travaux parlementaires : « La procédure administrative de la libération conditionnelle, dans laquelle le ministre de la Justice décide, de manière discrétionnaire et sans la moindre obligation légale de motivation […] peut être rangée dans ce que l’on appelle parfois "les situations moyenâgeuses dans les prisons". » (Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 17).

169 Garland 2001.

170 De Hert, Gutwirth, Snacken & Dumortier 2007, p. 251 ; Snacken 2006.

171 Legrand 2007a, p. 75. Cet argument se base sur un antijuridisme foucaldien : « ce n’est pas en recourant à la souveraineté contre la discipline qu’on pourra limiter les effets mêmes du pouvoir disciplinaire […], droit de la souveraineté et mécanisme disciplinaire sont deux pièces absolument constitutives des mécanismes généraux de pouvoir dans notre société » (Foucault 2001k, p. 189).

172 Di Vittorio 2005.

173 La citation suivante, issue des travaux parlementaires, illustre l’instrumentalisation du droit (pouvoir souverain) par les normes (pouvoirs disciplinaire et sécuritaire) : « Le premier pas consiste pour l’auteur à ouvrir les yeux et à arriver à une certaine prise de conscience vis-à-vis de la victime. […] Un détenu ne pourra plus soutenir qu’il a acquitté sa dette envers la société par le simple fait d’avoir ‘fait’ un certain nombre d’années de prison » (Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 179).

174 La situation était différente durant la période régie par la loi de 1998. En effet, selon une jurisprudence de la Cour de cassation, le détenu n’a pas de droit à la libération conditionnelle (qui reste donc une mesure de faveur) car la CLC peut refuser la mesure, même si elle constate que les conditions légales requises sont remplies : « Attendu que [l’article 2 de la loi du 5 mars 1998] ne confère aucun droit à la libération conditionnelle au condamné qui remplit ces conditions, mais se borne à en interdire l’octroi lorsque les conditions requises ne sont pas réunies […] ». La Cour de cassation a également indiqué dans une jurisprudence constante que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne s’applique pas (Cass., 25 janvier 2000, Pas., 2000, p. 65). La substitution des CLC par les TAP ne modifie pas la situation (Cass. 10 octobre 2007, R. D. P. C., 2008, p. 150-156). La fonction « bouclier » du droit est plus potentielle que réelle. On semble bien éloigné d’un « nouveau droit » que Foucault espère « antidisciplinaire [et] en même temps affranchi du principe de souveraineté » (1997, p. 35), d’un droit des gouvernés qui leur permette d’exercer une résistance dans le cadre d’un « contrôle non disciplinaire de soi [et] des autres » (Beaulieu 2005, p. 45 et 49).

175 Slingeneyer 2014.

176 Tout se passe comme si la reconnaissance de droits aux détenus les priverait d’une critique basée sur la domination subie. Martucelli (2003, p. 9) estime en effet que la notion de domination évolue d’une situation d’une injustice collective à celle d’un non-respect de l’individu. Dès lors, la reconnaissance de droits donne l’impression d’un respect et donc de l’absence d’une domination.

177 Pascual 2005, p. 145. Certains auteurs craignent une instrumentalisation des droits de la défense ; la présence d’un avocat de la défense a pour « fonction d’assurer que les droits [du détenu] ont été formellement respectés de manière à pouvoir prendre à son égard des mesures matérielles dictées par des impératifs d’ordre sécuritaire » (Moreau & Hoffmann 2008, p. 192).

178 Foucault 2004b, p. 39.

179 Loi du 18 mars 1998, art. 3. Dans la loi du 17 mai 2006, les titres des assesseurs deviennent : « assesseur en application des peines spécialisé en matière pénitentiaire » et « assesseur en application des peines spécialisé en réinsertion sociale » (art. 5).

180 Foucault 1975.

181 Les travaux parlementaires évoquent la question : « Si, pour décider de la libération conditionnelle, on appliquait exclusivement des critères juridiques au sens large du terme, il est évident que ces commissions de libération conditionnelle seraient composées uniquement de magistrats. Il ressort, en effet, du projet de loi relative à la libération conditionnelle que les critères sur la base desquels on décidera […] sont plutôt d’ordre criminologique, sociologique et psychique. La présentation d’un plan de reclassement, par exemple, est davantage une question psychologique et sociologique qu’une question judiciaire. » (Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 24-25).

182 Foucault 2001l.

183 Foucault 1975, p. 30. L’institution judiciaire « s’intègre de plus en plus à un continuum d’appareils (médicaux, administratifs, etc.) dont les fonctions sont surtout régulatrices » (Foucault 1976, p. 190).

184 Foucault 2004b, p. 21.

185 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 34 et 98.

186 Ann. parl. S., 17 juillet 1997, p. 3459 ; Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 93 ; Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 95.

187 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 92-93 et 180.

188 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/8, p. 94.

189 Doc. parl. S., 1997-1998, 852/3, p. 3.

190 Il est frappant de constater que la question des savoirs jugés pertinents ne concerne pas seulement les assesseurs mais aussi le juge. En effet, la loi du 18 mars 1998 prévoyait que les juges titulaires d’un diplôme de criminologie soient désignés par préférence pour présider une CLC. La loi du 17 mai 2006 instaurant les tribunaux de l’application des peines prévoit que les juges doivent avoir suivi une formation continue spécialisée.

191 Nous ne pensons pas que la question appelle une réponse exclusive ; la gouvernementalité actuelle s’intéressant à la fois à tous et à chacun, les objets des savoirs sont multiples.

192 Ewald 1986 ; Cliquennois 2006.

193 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 33.

194 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 25-26, nous soulignons.

195 Doc. parl. S., 1996-1997, 589/7, p. 33. La colonisation sécuritaire n’est pas totale puisque les savoirs mobilisés pour juger du danger ne sont pas des savoirs statistiques mais des savoirs psychosociaux. Il y a donc, encore une fois, une instrumentalisation des savoirs disciplinaires à des fins sécuritaires.

196 C. C., 28 janvier 2015, no°10/2015, cons. A. 2.2.

197 Doc. parl., Ch., 2012-2013, 2603/4, p. 8 ; Doc. parl., S., 2012-2013, 1953/3, p. 33.

198 La « problématique » à laquelle ces deux magistrats du tribunal correctionnel sont « familiarisés » (cf. supra) est celle de la condamnation. Voy. Kaminski 2015.

199 Doc. parl. Ch., 1996-1997, 1070/1, p 20.

200 Loi du 5 mars 1998, art. 4 § 4.

201 C. C., 28 janvier 2015, no°10/2015, cons. A. 2.2.

202 C. C., 28 janvier 2015, no°10/2015, cons. A. 2.2.

203 Doc. parl., Ch., 2005-2006, 2170/010, p. 54.

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Auteur

Professeur invité (droit et criminologie), Université Saint-Louis - GREPEC

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2019

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