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Les sens de la peine

 | 
Diane Bernard
, 
Kevin Ladd

Deuxième partie. Éprouver le sens

Pénalité et familles : à propos des victimes collatérales de la peine

Frédéric Mégret

Texte intégral

Introduction

1Cette réflexion s’ouvre sur un hiatus. D’une part, l’individualisme foncier de la peine conçue par la pensée pénale. La peine se veut une peine fondamentalement individuelle. Toute la pénalité moderne est fondée sur un rejet déjà ancien de la punition collective, honnie par la pensée libérale. D’autre part, le caractère diffus et même collectif de la peine dans la réalité et sous son angle sociologique. Une seule personne est censée être « punie » mais ce sont de nombreuses personnes, notamment la famille et jusqu’à la société elle-même, qui subissent les « conséquences négatives » de la peine. Au cœur de l’ambiguïté de la peine, donc, on trouve une hésitation sur ses destinataires qui en problématise le « sens » : à qui en définitive la peine parle-t-elle et de quel message participe-t-elle ?

2Ce hiatus est familier pour quiconque s’intéresse au décalage entre les conditions idéologiques et les conditions réelles de la carcéralité, décalage dont on sait qu’il est l’un des moins bien compris et plus problématiques de la pénalité moderne. D’un côté, une pensée fort développée encore qu’un peu circulaire sur les fondements rétributifs ou conséquentialistes de la peine qui porterait presque à croire que le dilemme fondamental au sujet de celle-ci réside dans un débat philosophique ; de l’autre, la réalité d’un système punitif perpétuellement en crise et dont on a l’impression que la clef en a depuis longtemps été jetée par l’entrebâillement du cachot une fois la porte refermée sur le dernier prisonnier. Comment peut-on espérer dépasser cet enfermement, métaphorique mais aussi bien entendu littéral ?

3On se propose ici d’envisager la question de ces victimes « collatérales » de la peine que sont les membres de la famille du condamné. Dans le vaste théâtre du drame pénal, celles-ci font figure de grands absents. La « famille » n’est guère le « clan » d’une autre époque, et l’accusé comparaît bien seul et en son nom propre – c’est là sans doute un grand acquis de la justice pénale moderne. Si victimes il y a dans le procès pénal, c’est celles « directes » du crime, et encore sait-on que la place qui leur est assignée demeure souvent réduite et précaire. Quant aux grandes figures tutélaires de l’« État » ou de la « société » heurtés par le crime, ils représentent depuis longtemps un effort de sublimer les peines privées quelles qu’elles soient par l’entremise du souverain, et nous éloignent donc de cet « échelon intermédiaire » que pourrait être la famille du coupable. Dans la réflexion théorique et doctrinale il faut aller chercher ici et là des bribes éparses d’écrits sur la question, qui ne constituent guère une pensée systématique de ces « autres victimes ».

  • 1 Lipke 2017b.
  • 2 Bülow 2014.
  • 3 Manning 2011.
  • 4 Coninck 1982.

4Pourtant on devine que la question de la « punition » des membres de la famille du condamné est bien potentiellement une des questions lancinantes pour la justice pénale et qui pourrait contribuer à aiguiser notre conception de la peine, notamment carcérale, et de son (non) sens. C’est sans doute pourquoi elle fait l’objet d’un discret renouveau d’intérêt des deux côtés de l’Atlantique depuis quelques années. Côté américain, on pense aux travaux de Lippke1, Bülow2, et Manning3 en matière de théorie punitive, ainsi bien entendu que d’importantes recherches empiriques sur les effets de la peine sur les familles. Côté européen, on pense notamment à une réflexion en termes de droits humains plus conventionnelle mais procédant de certaines intuitions similaires ou en tous les cas à partir d’un même constat. On remarquera néanmoins que la réflexion en langue française sur la question est beaucoup moins développée4, une grande partie des écrits en anglais étant une réaction spécifiquement états-unienne à la problématique de la sur-incarcération.

5Ces réflexions, en outre, procèdent au sein de traditions qui se recoupent mais se croisent peu. Conformément à l’inspiration de ce colloque, on proposera au contraire d’évaluer leurs contributions dans une perspective interdisciplinaire plus large qui met au cœur de la réflexion et de manière comparative tant les questions de droits humains, de théorie pénale que de justice restauratrice. En quoi différentes manières d’analyser la peine à travers ses effets sur la famille renvoient-elles à des horizons qui déterminent largement la réponse à la question qu’ils posent ? Et en quoi ces limitations iraient elles même jusqu’à empêcher de penser cela même que l’on se propose de penser ? La question serait bien en même temps de penser la peine, mais aussi par cet exercice même de penser le possible dépassement de la peine.

6Nous avons choisi ici de nous focaliser sur la « famille », qui est une figure intermédiaire permettant de resserrer la réflexion. Nous sommes conscients, néanmoins, de ce que la notion est diffuse et complexe à cerner. La famille à un certain stade se fond avec l’entourage, la communauté ou même la société. Elle est floue à la marge. En outre, en prenant appui sur la notion de famille, nous nous garderons bien d’avancer une quelconque conception de la famille légitime, et reviendrons d’ailleurs en fin d’article sur la problématique du « privilège familial » tel qu’il s’applique notamment aux familles traditionnelles (fondées sur le mariage, hétérosexuelles, etc.). Notre analyse se fonderait plutôt à ce stade sur l’existence de « liens familiaux » n’ayant pas besoin d’être définis légalement ou généalogiquement, et qui consistent en un vécu familial subjectif, tant par le condamné que ceux qui se considèrent liés familialement à lui. Enfin, tout en étant bien conscient que la famille du condamné peut souvent être la victime directe de celui-ci, notamment dans le cadre des violences familiales et conjugales, nous laisserons ce type de cas de côté pour nous concentrer sur une hypothèse « simple » où la famille du condamné est au pire une victime indirecte de ses agissements à travers sa punition.

7Cet article commence par mettre en exergue la tension fondamentale qui est à son principe, à savoir la coexistence entre l’individualisme de la peine en droit pénal et le caractère effectivement collectif des dommages qu’elle inflige (I). Il se penchera dans un second temps sur différentes pistes existantes afin de concilier cette tension, tout en les évaluant de manière critique, notamment à propos d’une réflexion sur les destinataires « réels » de la peine pénale (II). On conclura avec quelques réflexions sur la manière dont la prise en compte de la famille du condamné, en déstabilisant fondamentalement certaines justifications de la peine qui perdurent, permettrait de déboucher sur une théorie de la peine en même temps plus cohérente théoriquement et moins nocive dans la réalité.

I. Des limites de l’individualisation de la peine

1. L’émergence de la peine individuelle

  • 5 Wasti 2006.

8Les origines de la justice pénale sont souvent marquées par la dimension collective de la peine. Si le coupable se soustrait à la justice, c’est toute sa famille qui doit payer l’amende. On retrouve ce genre de pratiques dans de nombreuses cultures. Par exemple, dans la société arabe et musulmane traditionnelle, et notamment chez les bédouins, lorsqu’un meurtre est commis, les membres du clan dont provient la victime peuvent exercer la qisas (revanche du sang) en tuant n’importe lequel des membres masculins du clan du meurtrier5. À cette vengeance du sang pouvait être substituée une vengeance de l’argent (diyyat), une sorte de rançon, à condition que le clan de la victime y consente. La somme en question était alors payée conjointement par le clan du coupable. On retrouve une institution similaire en droit germanique traditionnel sous la forme du sippenhaft en vigueur au Moyen Age. La famille du criminel était obligée de payer le weregild – argent du sang dû à la famille de la victime. La même notion se retrouve en droit celtique. Dans la Chine antique, la punition dite des « 9 exterminations familiales » était la peine la plus sévère, et s’étendait aux oncles et tantes, cousins, grand parents et petits enfants...

  • 6 Beccaria 1870, p. 181.
  • 7 Blum 2013 ; Brants 2011.

9La modernité pénale, notamment sous l’influence judéo-chrétienne, opère un revirement apparemment complet par rapport à ces approches, considérant que la peine est et ne peut être qu’individuelle. Cela est sans doute vrai avant tout de la pensée rétributiviste, qui voit dans le condamné le site d’une faute morale, fondamentalement détachée de son contexte familial et en tous les cas injustifiable autrement. Pour Beccaria, « si la peine est appliquée à la famille innocente, elle est odieuse et tyrannique, parce qu’il n’y a plus de liberté, lorsque les peines ne sont pas purement personnelles »6. La punition individuelle est donc ici un grand progrès des Lumières qui permet d’éviter que l’opprobre soit jetée sur des groupes entiers, comme c’est le cas dans la vendetta ou parfois dans certains processus « punitifs » internationaux à dimension collective7.

10On retrouve également cette insistance sur le caractère individuel de la peine, même si de manière moins évidente, dans sa conception utilitariste qui gagne en faveur au XIXe. Malgré la large finalité sociale de ces théories, elles demeurent en effet toutes entières tournées vers la punition de tel ou tel individu, qu’il fasse l’objet d’une dissuasion spécifique ou qu’il serve individuellement à un effet de dissuasion général. Il convient ici de clarifier une équivoque. La pensée utilitaire, en particulier, pourrait parfois être taxée de potentiellement incliner vers une punition des familles, lorsque cela servirait son dessein utilitaire. Dans une démarche utilitaire pure, on pourrait imaginer que la punition des familles soit une éventualité au nom du « whatever works ». Si punir les familles peut augmenter l’effet de dissuasion général par exemple, alors un tel objectif serait légitime.

  • 8 Binder & Smith 2000 ; Sprigge 1965.

11Sans entrer dans une discussion générale de ce genre d’hypothèse extrême qui ont souvent fait le lit de la critique de la démarche utilitaire, notons que la plupart des utilitaristes ont de longue date insisté sur le fait qu’une telle position n’était pas la leur et ne serait pas justifiée dans le cadre de théories utilitaristes bien comprises. Les utilitaristes plaideront, par exemple, que l’injustice manifeste faite aux familles dans ce cas se retournerait contre tout effet dissuasif réel et minerait à terme la légitimité du droit. Bref, les utilitaristes sont des rétributivistes qui se cachent lorsqu’il s’agit de justifier la distribution de la peine pour des particuliers : c’est une chose de justifier la peine d’une manière générale en fonction des objectifs sociaux auxquels elle concoure ; ça en est une autre que de faire chaque individu l’otage aléatoire de calculs conséquentialistes et opportunistes8.

12De fait, Hart dans son célèbre Punishment and Responsibility, utilise précisément la punition de la famille du coupable comme un des cas types, avec celui des fausses accusations, de punition qui, même si elle pouvait se justifier dans une démarche utilitaire ponctuelle, violerait un principe fondamental de « distribution dans la rétribution » selon lequel on ne saurait punir que les coupables. Pour Hart :

  • 9 Hart 2012, p. 12.

«[…] it is supposed that without resort to any fraud more persons may be deterred from crime if wives and children of offenders were punished vicariously for their crimes. […] official resort to this kind of fraud on a particular occasion in breach of the rules […] might save many lives and so be thought to yield a clear surplus of value. Certain vicarious punishment of an offender’s family might do so and legal systems have occasionally though exceptionally resorted to this. […] In extreme cases one might still think it right to resort to these expedients but we should do so with the sense of sacrificing an important principle9

  • 10 Loeffel 2007 et 2012.
  • 11 Loeffel 2007.
  • 12 Kuhr 1998.
  • 13 Byman & Lind 2010.

13Malgré le caractère apparemment bien ancré du caractère individuel de la peine, le XXe siècle est témoin de retours de la peine collective unanimement honnis par la pensée libérale dans le cadre notamment de pratiques totalitaires. On pense notamment à la pratique du Sippenhaft chez les nazis qui exercent des représailles contre les membres de la famille de certains condamnés politiques10. Les « Décrets Sippenhaft » mis en œuvre après le complot du 20 juillet 1944 contre Hitler généralisent même ce genre de pratique11. Dès 1943, elle avait été utilisée pour s’assurer de la fidélité des soldats allemands, en menaçant leurs familles d’exécution en cas de lâcheté ou de désertion. On pense aussi à la loi sur les traitres à la Mère patrie proclamée par l’URSS pendant les purges staliniennes des années 3012. En Corée du Nord, encore aujourd’hui, les citoyens reconnus coupables des pires crimes politiques sont envoyés en prison ainsi que les deux générations (enfants et petits-enfants) les suivant selon la doctrine des « trois générations de punition » mise en place par Kim Il-Sung dès 194813.

  • 14 Darcy 2002 et 2010.
  • 15 Responsabilité pénale des personnes qui exercent l'autorité parentale sur un mineur délinquant, No(...)

14Ces retours collectivistes de la répression sont bien sûr condamnés par la pensée libérale qui y voit la marque indubitable du despotisme. L’interdiction des punitions collectives est par exemple en droit international un des socles du droit international humanitaire. Il est cependant intéressant de noter à titre liminaire que même au sein de la justice pénale moderne, la « punition pour autrui », notamment dans le cadre familial, fait des retours réguliers, comme si l’individualisation de la peine ne permettait pas toujours de répondre à toutes les questions qu’elle pose. La Russie punit depuis 2013 la famille de personnes impliquées dans le terrorisme en permettant que l’on saisisse leurs biens. Par ailleurs, l’État israélien pratique depuis 1989 la destruction des domiciles des familles des terroristes, ou encore leur « transfert » de Cisjordanie vers la bande de Gaza14. Dans certains cas, le groupe puni (par exemple des otages exécutés en représailles) n’a même aucun lien direct avec les « coupables ». On pense également à certaines propositions de loi qui auraient vu les parents de mineurs délinquants punis pénalement15. Ce retour de la peine pour autrui ne traduirait-il pas en définitive une réalité sous-jacente plus imperceptible mais non moins réelle, et qui tiendrait à la manière dont toute une série de personnes, à commencer par les membres de la famille, sont de fait durement affectées par la condamnation, quand bien même elles ne seraient à vrai dire coupables de rien ?

2. La réalité des victimes collatérales de la peine

15À partir du XIXe siècle, la peine consiste principalement en un emprisonnement. Cet emprisonnement a plusieurs dimensions constitutives qui se recoupent mais ne sont néanmoins pas réductibles les unes aux autres. L’emprisonnement est, peut être en tout premier lieu, une privation de liberté ainsi que plus généralement une limitation de certains droits humains : droit à la liberté d’aller et venir, droit à la vie privée, liberté d’expression, droits politiques, etc. Il peut être, en second lieu, l’endroit d’une rigueur toute punitive : inconfort, absence de loisirs, rugosité des contacts, une partie de la peine est en effet parfois conçue comme explicitement déplaisante, tant par les tenants de la vengeance rétributive que par ceux d’une certaine rigueur dissuasive ou même réhabilitative. Enfin et en troisième lieu, la peine de prison se présente comme une séparation de l’individu, séparation certes par rapport à la société, mais aussi immanquablement séparation de sa famille et de son milieu. Que cette réalité soit prise en compte dans la détermination de la peine ou pas – et on aura l’occasion de revenir sur cette question – elle demeure une composante incontournable de l’expérience tant quantitative que qualitative de la peine.

  • 16 Glaze 2010.

16En termes quantitatifs, loin d’être l’exception, la parentalité en prison est la norme. Environ la moitié des personnes emprisonnées aux États-Unis sont des parents, la plupart d’enfants mineurs. La proportion de parents parmi les personnes incarcérées ne cesse en outre d’augmenter16. On calcule que dans ces conditions environ 2,7 millions de mineurs ont au moins un de leurs parents en prison et qu’environ 10 millions en ont fait l’expérience. Même si l’emprisonnement de leurs parents reste une expérience limitée pour les mineurs européens, elle concerne néanmoins environ 800 000 enfants chaque année dans l’Union européenne.

  • 17 Sur l’importance d’une recherche qualitative en la matière qui aille au-delà des statistiques pour (...)
  • 18 Codd 2013 ; Hairston 2003 ; Schneller 1976.
  • 19 Comfort 2009 ; Moerings 1992.
  • 20 Gabel & Johnston 1995 ; Genty 2002 ; Glaze 2010 ; Huebner & Gustafson 2007 ; Johnston 2006 ; Johns (...)
  • 21 Glaze 2010 ; Parke & Clarke-Stewart 2003 ; Travis & Waul 2003 ; Wakefield & Wildeman 2014.
  • 22 Condry Kotova & Minson 2016.
  • 23 Moerings 1992.
  • 24 Arditti, Lambert-Shute & Joest 2003.

17En termes qualitatifs17, toute une littérature tente de cerner les effets sur la famille de l’emprisonnement d’un de ses membres, le plus souvent le père18. Il existe en outre de nombreux écrits spécialisés sur l’effet de l’emprisonnement sur les épouses19 et les enfants20. Pour beaucoup, l’incarcération de l’un ou des deux parents ou d’un époux se traduit par une très grande précarité économique, sociale et familiale21. Cela est d’autant plus le cas qu’elle vient souvent renforcer des situations familiales déjà précaires et désavantagées22. Une des conséquences les plus difficiles à vivre, en dehors de la séparation, est la stigmatisation associée au crime commis par le condamné23. C’est notamment le cas des familles de personnes accusées de violences sexuelles24 mais plus généralement de toutes celles qui doivent gérer les répercussions négatives d’une condamnation dans leur milieu de vie.

  • 25 Comfort 2007.
  • 26 Beck et al. 2002 ; Beck & Britto 2006 ; Beck Britto & Andrews 2007.
  • 27 Comartin, Kernsmith & Miles 2010 ; Farkas & Miller 2007 ; Levenson & Tewksbury 2009 ; Levenson 200 (...)

18Plus que la simple absence du condamné ou même sa stigmatisation par la société, c’est d’ailleurs tout un processus d’adaptation et de soumission à la logique pénale de l’État qui est souligné. Pour Megan Comfort, par exemple, ce qui compte sont « the ways in which legally innocent people are made to alter their behavior, reorient their expectations, suffer changes in their health, and otherwise experience the social and economic repercussions of punitive surveillance, confinement, and control »25. Enfin, il convient de réserver une mention toute particulière à l’effet de la peine capitale sur les familles, lequel fait l’objet d’un intérêt nouveau aux États-Unis26, notamment en termes de traumatisme infligé aux enfants27.

  • 28 Jackson 1979.

19Par ailleurs, on dispose de fragments de recherche sur les effets de la perte de repères familiaux pour les détenus eux-mêmes. Il convient de souligner le fait que la peine pénale connaît souvent des prolongements civils importants en matière de droit à la parentalité28. À certains égards donc, le parent condamné souffre bien d’une « double peine ». La séparation des familles est souvent identifiée comme un des aspects les plus difficiles, notamment dans les cas de détention longue. Comme le souligne Troy Williams, un célèbre prisonnier américain :

  • 29 JD 2011.

«The most difficult part about doing time in prison is not living in a 4-foot-by-9-foot cage. It’s not having to live in that cage with another man. It’s not the constant threat of prison riots or interaction with a prison guard who believes it’s his duty to enforce punishment. The most difficult part about doing time in prison is being unable to have meaningful contact with your family.»29

  • 30 Crenshaw 2011.
  • 31 Gillespie 2004.
  • 32 Clear 2009.
  • 33 Pattillo, Western & Weiman 2004 ; Wakefield & Wildeman 2014.
  • 34 Lewis 2015.

20L’expérience de la prison et la manière dont celle-ci affecte les familles doivent en outre se comprendre dans une dimension intersectionnelle30. Par exemple, la prison comprend une dimension de genre évidente, les femmes étant nettement moins représentées dans la population carcérale mais par ailleurs souvent perçues comme plus susceptibles de souffrir de la séparation31. En outre, le vécu familial de certaines minorités racialisées est souvent durablement perturbé par l’expérience de l’incarcération, celle-ci contribuant à briser des vies déjà fragilisées32. On estime par exemple qu’un enfant afro-américain sur 4 né depuis le début des années 80 a eu l’expérience de l’incarcération d’un de ses parents. À ce titre, le niveau de pauvreté de nombreuses familles afro-américaines s’explique en partie par les effets répétés de l’incarcération des pères. L’expérience carcérale est bien, au-delà des spécificités de chaque accusé, vécue comme une véritable « guerre » menée par l’État contre certains groupes dans les mailles de laquelle sont prises les familles33. On relèvera par exemple que s’il est bien connu que les Afro-américains sont proportionnellement beaucoup plus carcéralisés que les blancs américains, Wildeman estime qu’un enfant noir sur 5 né en 1990 fera l’expérience de l’emprisonnement d’un parent avant d’atteindre 9 ans, contre seulement 1 enfant blanc sur 40. L’emprisonnement massif des hommes noirs américains participe ainsi d’une déstructuration profonde de leur paternité34, perpétuant certains cycles de criminalité en même temps qu’elle contribue un peu plus à « racialiser » la société américaine.

  • 35 Williams 2017.

21On doit donc considérer que, au-delà des effets individuels, s’en prendre aux familles fait partie de stratégies plus ou moins délibérées de discrimination ou de persécution à la vocation politique affirmée. Ces ressorts politiques sont d’autant plus visibles qu’ils prolongent certaines stratégies historiques de contrôle par la déstructuration des familles, fut-ce sous d’autres formes : séparation des membres de familles d’esclave, « écoles résidentielles » pour autochtones au Canada ou en Australie, etc. Dans cette configuration de « guerre contre la famille », le dommage collatéral apparaît bien moins comme un accident que comme une finalité qui s’articule tout naturellement à des fins socio-politiques et prend le relai de pratiques historiques anciennes35.

3. L’invisibilité normative des victimes collatérales

  • 36 Lerer 2013.

22Cette dimension est-elle assumée, ou du moins intégrée par la réflexion sur la peine ? En réalité, elle serait surtout ignorée. Le paradoxe est qu’une réaction impeccablement libérale par rapport à l’iniquité de la peine collective, aboutisse à ce que les dimensions collectives de la peine individuelle soient entièrement masquées. La justice pénale est non seulement focalisée sur la peine individuelle : elle est également foncièrement individualiste, qu’elle soit fondée sur une notion de libre arbitre voire sur l’idée de « classes criminelles ». Dans le premier cas, c’est bien le criminel qui individuellement a décidé d’agir en ayant la bonne « mens rea » et en commettant donc une faute ; dans le deuxième cas, même si l’individu est sur-déterminé par son milieu, il demeure malgré tout un individu, une unité à laquelle va s’attacher la peine. Dans tous les cas, seul le condamné est puni au sens strict. Comme le souligne Tamar Lerer « it is considered axiomatic that the needs of third persons should have no relevance in (sentencing) determinations »36.

23Il existe en outre une spécificité pénale et carcérale en la matière, comme si la prise en compte des familles menaçait potentiellement tout l’édifice pénal. Comme le relève Comfort :

  • 37 Comfort 2007, p. 273.

«Although it is common for social institutions and processes to have a secondary impact on those one step removed from their clientele (for example, a gravely ill person’s family is deeply affected by a hospital’s routines, policies, and personnel), the criminal justice system stands out for its general disregard of the likelihood of such reverberations occurring and its near total lack of infrastructure for responding to them when they do arise.»37

  • 38 Markel, Collins & Leib 2009.

24En la matière, il est relativement facile pour les défenseurs de la peine classique d’arguer qu’il existe une différence entre les conséquences voulues et les conséquences simplement prévisibles de la peine. On pense ici notamment à toute une tradition du « double effet » qui dédouane volontiers les auteurs d’un acte de ses conséquences non-intentionnelles. On distinguera ainsi communément entre la cible de la punition, et d’autres qui pourraient n’être qu’affectés par elle. Il existerait une différence incommensurable, sur laquelle on reviendra, entre « subir des conséquences négatives » et « être puni », les membres de la famille étant susceptibles du premier mais pas du second. C’est ainsi que les auteurs d’un ouvrage remarqué aux États-Unis soulignent « […] although lengthy sentences for minor drug crimes results in the tragic situation of too many children growing up without access to a parent, the primary objective behind drug sentencing laws is generally not to separate parents and children »38. La justice pénale serait ainsi plus généralement « innocente » des tors qu’elle occasionne au-delà de ce qu’elle entend infliger spécifiquement au condamné.

  • 39 Beccaria 1870, p. 158.
  • 40 Beccaria 1870, p. lxxvi.

25L’ignorance des familles et de l’effet qu’ont les responsabilités familiales sur les condamnés ressortirait également plus fondamentalement du non-intérêt de la part des théories de la peine pour les conditions concrètes de détention. Dans l’approche dominante, une peine de détention d’une durée X en vaut bien une autre d’une même durée X, car tous sont égaux « dans » et non seulement « face » à la peine. Pour Beccaria, « le châtiment se mesure sur le dommage causé à la société, et non sur la sensibilité du coupable »39. Comme le souligne Faustin Helie dans son introduction à Des délits et des peines, « l’égalité du châtiment ne peut jamais être qu’extérieure, puisqu’il frappe des agents qui n’ont pas le même degré de sensibilité, mais cette égalité extérieure, la seule que la loi puisse rechercher, est aussi la seule qui importe au jugement, parce qu’elle rejette l’influence de tous les faits qui sont en dehors du crime et ne lui livre que le crime lui-même »40.

  • 41 Kolber 2009 et 2012.

26Pourtant dans la réalité, comme l’ont montré les travaux d’Adam Kolber41, la peine de prison sera beaucoup plus pénible dans une prison à haute sécurité qu’à faible sécurité ; pour une personne endurcie à la vie en détention que pour une personne qui la découvre pour la première fois ; ou encore, dans le cas qui nous intéresse, pour une personne ayant de nombreux liens familiaux et sociaux que pour une personne entièrement désocialisée. À la limite une personne qui vivrait comme un ermite vivrait sans doute moins mal un régime de détention à l’isolement qu’une personne extrêmement dépendante de ses rapports sociaux. Le faible intérêt pour la dimension familiale ressort donc d’un désintérêt plus général pour les conditions de vie réelles des détenus, dans toute leur diversité. Le remarquer n’est pas en soi justifier que l’on prenne en compte les familles au détriment de l’égalité des condamnés, mais prendre la mesure de ce que l’invisibilité des familles, loin de n’être qu’accidentelle, participe de la construction même de la peine.

  • 42 Markel, Collins & Leib 2009.

27En réalité, la punition « par la séparation familiale » pourra parfois même être intégrée plus ou moins explicitement dans les théories de la peine. Par exemple, pour un rétributiviste, le fait de séparer le criminel de sa famille peut légitimement faire partie de la punition. Cette dureté serait toute voulue à l’endroit de l’accusé, abstraction faite de la manière dont elle affecte la famille, et participerait d’une pénibilité bien comprise de la peine. Pour un tenant plus utilitaire de la peine, le tort causé aux proches pourrait être justifié par l’avantage que l’on escompte de la punition du coupable, par exemple un effet de dissuasion spécifique supplémentaire (à l’inverse toute modération de la peine pourrait encourager à commettre des crimes)42.

28Il faut ajouter que la collatéralité des victimes familiales peut aussi être plus ou moins voulue ou justifiée à leur endroit et donc marquer un retour plus ou moins assumé du caractère collectif de la peine. Il se peut par exemple que l’on considère, même subrepticement, que la famille est bien d’une certaine manière responsable des actes de l’accusé et que l’on souhaite à travers sa punition envoyer ce message. On peut penser par exemple que condamner le mineur à une peine de prison serait une manière de « punir » ses parents pour leur rôle dans sa criminalité. Sans aller jusqu’à considérer les membres de la famille comme « coupables », la crainte d’une « punition » indirecte pourrait avoir un effet dissuasif, les forçant à intervenir pour empêcher un membre de leur famille de s’engager sur la voie du crime.

29Enfin, l’invisibilité de la famille du condamné participerait plus profondément d’un phénomène de dédouanement de la justice pénale par rapport à ses conséquences, en faisant porter la responsabilité de ces conséquences au seul condamné. Le criminel, en commettant un crime, ne se « punirait pas seulement lui-même » mais devrait concevoir qu’il « punira également sa famille ». Dans une perspective ultra-responsabilisante, le condamné est toujours la seule source du tort causé aux autres qu’il sait découler potentiellement de ses actions, quand bien même on peinerait à justifier l’infliction de ce tort au niveau social. La justice pénale se cacherait ainsi derrière le criminel, refusant de ne voir en celui-ci que l’élément déclencheur d’une sanction dont elle demeure en définitive entièrement redevable.

30En dernier recours, le scepticisme par rapport à la prise en compte des familles a souvent pour assise l’horizon d’inévitabilité au sein duquel s’inscrit la peine. On assiste ainsi à un certain fatalisme pénal, souvent rhétorique mais néanmoins efficace. Comment en effet éviter que la peine n’affecte les familles sans… se débarrasser de la peine ? C’est ce contre quoi avait prévenu Bentham, au nom de la défense utilitaire de celle-ci :

  • 43 Bentham 1876, p. 476.

«Whether in the way and for the purpose of any punishment, or in any other way, and for any other purpose, a man cannot be made to sufer, but his connexions […] are made to suffer along with him; and forasmuch as it can only be by some rare accident that a man can be found who has not […] any connexions; thense it follows, that if, where it is unavoidable, the certainty or probability of its extravasation were regarded as a sufficient cause for forbearing to inflict punishment, it would only be by a correspondingly rare accident that any thing could be done for the prevention of offences of any sort; the consequences of which would be general impunity to crimes of all sorts, and with it the destruction of society.»43

31En bref, tant les théories du crime que de la punition concourent à considérer les victimes collatérales comme un résultat qui intéresse peu la question pénale et qui est, au pire, la conséquence regrettable mais justifiable d’un processus irréductible. Désapprouvée dans son principe, la peine collective et familiale connaît néanmoins un improbable retour, et à défaut d’être justifiée ne serait pas non plus particulièrement condamné au motif qu’elle découle avant tout de la responsabilité du coupable. L’invisibilité normative de la famille du condamné servirait alors un bien noir dessein : celui de faire porter entièrement sur les épaules du celui-ci les souffrances qu’il « inflige » à sa famille.

II. Limiter les dommages collatéraux de la peine : un effort inabouti

32Avec la question des effets de la peine sur les familles, on se trouve au cœur de l’équivoque même de la peine énoncée dans l’introduction à cet ouvrage. La peine ne se justifie a priori aucunement lato sensu par ce qu’elle affecterait négativement la famille du condamné ; il s’agit, tout au plus comme on l’a vu, d’un effet incident et non-intentionnel. En même temps, la peine individuellement peut être reçue très différemment et communiquer un sens tout distinct de celui qu’elle entend partager. Le sens « herméneutique » de la peine pour les familles et le condamné lui-même n’est pas nécessairement le sens de la peine pour la société conçu en termes de rationalité pratique, et il y a dans cette équivoque tout un espace qui s’ouvre à la critique et la contestation d’un sens commun beaucoup moins partagé que ne tend à le suggérer une certaine doctrine pénale.

33Comment, donc, pourrait-on fonder en théorie une approche de la peine qui prendrait en compte l’incidence que celle-ci a sur les familles ? Dans quelle mesure une telle approche est-elle solvable dans les approches existantes de la peine, ou impose-t-elle de la repenser de fond en comble ? Comme souvent (voir l’introduction à cet ouvrage), la réponse à cette question dépendra de l’approche et même du paradigme utilisé. On se propose, dans cette section, de passer en revue la manière dont trois paradigmes ont ou pourraient traiter du sujet, à savoir les droits humains (1), la pensée criminologique et pénale (2) et enfin, de manière plus indirecte, l’approche restauratrice (3).

1. Limites de l’approche par les droits humains

  • 44 Aldana-Pindell 2004 ; Van Boven 2009.

34La problématique des droits humains structure de longue date la question pénale, mais elle le fait dans un sens très particulier, celui d’assurer une médiation entre l’individu, notamment l’individu accusé, et l’État. Il n’est donc pas a priori question de prendre en compte les familles, qu’il s’agisse d’ailleurs traditionnellement de celles des victimes ou a fortiori de celle de l’accusé. Tout au plus les premières ont-elles un rôle accru dans le cadre de la lutte contre l’impunité, et peuvent-elles être appelées à se plaindre de ce qu’un individu n’a pas été poursuivi ou même suffisamment puni44. Quoique l’on pense de cette évolution, de toute évidence elle ne contribue en rien, en l’espèce, à la prise en compte des liens familiaux du condamné lui-même. Elle pourrait même parfois avoir exactement l’effet contraire : celui de présenter la tension entre les intérêts de la famille de la victime et celle de l’accusé comme un jeu à somme nulle. C’est pourquoi une prise en compte de la famille de l’accusé/condamné en termes de droits humains constitue a priori une manière de déstabiliser le discours dominant des droits humains, en même temps qu’elle se heurte à des obstacles évidents.

  • 45 Jackson 2007.

35Il n’existe pas, c’est une évidence, un droit humain à ce qu’un proche ne soit pas incarcéré. Il n’existe peut-être même pas, à proprement parler, un droit à ce qu’un proche ne soit pas incarcéré injustement, au sens où le remède dans ce cas-là doit être recherché par la personne condamnée et pas par d’autres en son nom. Il existe sans doute, toutes choses égales par ailleurs, un droit de la personne détenue à la vie familiale qui devrait n’être affectée par la peine que dans une mesure raisonnable45. Le droit à la vie familiale constitue ainsi un des socles de certaines évolutions dans l’administration de la peine depuis quelques décennies et a des implications concrètes jusque dans le choix du lieu d’incarcération. La pensée en matière de droits humains peine cependant à dépasser une approche largement humanitaire à la marge de la peine, comme on peut le constater à travers l’exemple notable de la prise en compte de l’enfant.

  • 46 Carnelley & Epstein 2012 ; Donson & Parkes 2016.
  • 47 Voir par exemple en Australie, Walsh v. Department of Social Security (1996) 67 SASR 143 et en Afr (...)
  • 48 Memorandum of Understanding between The Ministry of Justice The National Ombudsman for Childhood a (...)
  • 49 République française, Groupe de travail « Intérêt supérieur de l’enfant », Intérêt supérieur de l’ (...)

36Si les penseurs des droits humains ont engagé une réflexion sur la nature de la détention, en effet, c’est surtout au terme d’un détour assez indirect par la question des droits des enfants46. Au niveau interne, plusieurs États ont fait l’objet d’initiatives remarquées. En Italie, les lois dites Finocchiaro permettent des sentences conditionnelles non-pénitentiaires pour les mères d’enfants en dessous de 10 ans (une possibilité similaire existe en Argentine et en Allemagne). Même en dehors de telles lois, certaines affaires en Australie ou en Afrique du Sud attestent d’une prise en compte au moins occasionnelle de l’intérêt de l’enfant, par exemple lorsque les deux parents d’une fratrie très jeune encourent simultanément des peines de prison47. Par ailleurs, l’organisation italienne Bambinisenzasbarre a obtenu la signature d’un « memorandum of understanding » avec le ombdusman pour la jeunesse et l’enfance de ce pays, détaillant la manière dont les droits des enfants doivent être pris en compte au moment de la détermination de la peine et en termes d’aménagement des conditions pénitentiaires48. Le groupe de travail « intérêt supérieur de l’enfant » du Défenseur des droits français a produit un rapport sur « le maintien des liens familiaux à l’épreuve de l’incarcération »49.

  • 50 Written declaration submitted under Rule 136 of the Rules of Procedure on the protection of the ch (...)
  • 51 http://childrenofprisoners.eu/2015/03/27/european-journal-of-parental-imprisonment/
  • 52 Comité des droits de l’enfant, rapport et recommandations de la journée de discussion « enfants de (...)
  • 53 A/RES/65/229, 16 mars 2011.

37Au niveau international, on pense également à certaines initiatives européennes de la Société civile telles que les « Recommendations on policies for children with imprisoned parents in the 47 Council of Europe Member States » du Conseil de coopération pénologique (réseau COPE) ou encore l’organisation Children of Prisoners Europe qui sous le slogan « not my crime but still my sentence » fait campagne de manière résolue. Une déclaration écrite50 circule actuellement au Parlement européen sur la protection des enfants de parents prisonniers qui s’appuie notamment sur l’expérience italienne et propose de l’étendre à l’ensemble de l’Europe. Au niveau universel, le bureau des Quakers à Genève s’est beaucoup engagé sur la question et il existe même une revue spécialisée, le European Journal of Parental Imprisonment51. Incontestablement, la Convention sur les droits de l’enfant a eu un effet significatif sur les discussions à ce sujet. Le Comité des droits de l’enfant52 ou encore la Comité européen contre la torture et le Conseil de l’Europe se sont saisis de la question à plusieurs occasions. Il convient également de citer les « règles de Bangkok » sur les femmes détenues adoptées par le Bureau des Nations Unies pour les drogues et le crime, lesquelles comportent un important volet familial tourné vers l’enfance53.

  • 54 Voir à ce propos la Charte africaine sur les droits et le bien-être des enfants, laquelle recomman (...)
  • 55 Gutsanovic. C. Bulgarie, Jugement du 15 octobre 2013 (app. no. 34529/10).
  • 56 Sari & Colak c. Turquie (2006) app. no. 42596/98, 42603/98.

38Ces approches ont le mérite de ne pas abandonner le prisonnier à la prison. Elles prolongent et systématisent l’idée que les droits, y compris donc le droit à une certaine vie parentale, ne s’arrêtent pas avec la détention, ou encore que les droits de tiers particuliers – ici les enfants – sont opposables à l’institution pénitentiaire. Le droit des enfants à une vie familiale est incontestablement compromis – sinon nécessairement violé – par l’emprisonnement des parents, les instruments insistant notamment sur le sort des mères d’enfants en bas âge54. L’idée du « meilleur intérêt de l’enfant » constitue un argument fort invocable toutes choses égales par ailleurs, surtout lorsque l’enfant est vulnérable ou dépendant. L’article 9 de la Convention sur les droits de l’enfant insiste d’ailleurs sur le fait que l’État a une obligation de prévenir toute séparation des enfants de leurs parents – un article qui a peut-être été conçu avec d’autres types de séparation à l’esprit que celle résultant de l’emprisonnement, mais qui n’en souligne pas moins une dimension importante du droit des enfants. Quant à l’article 12 il met l’accent sur le droit des enfants à être entendu sur toute décision susceptible d’avoir des répercussions sur eux… Ces droits peuvent ensuite être déclinés et interprétés par rapport à plusieurs phases du processus pénal : arrestation55, détention provisoire56, mais aussi prononcé de la peine, nature de la peine, et administration de la peine, etc.

39À ce titre, le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies est allé assez loin dans le lien établi entre droits de l’enfant et peine. Dans une observation générale consacrée au « droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale », le Comité souligne :

  • 57 Observation générale No 14 - (2013) Le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une c (...)

« […] Si des parents ou autres pourvoyeurs primaires de soins commettent une infraction, des mesures de substitution à la détention devraient être proposées et appliquées au cas par cas, une fois pleinement prises en considération les répercussions probables des diverses peines sur l’intérêt supérieur de l’enfant ou des enfants concernés. »57

  • 58 Voir en Australie Markovic [2010] VSCA 105 ; Holland (2002) 134 A Crim R 451 (CCA Vic).
  • 59 Cf. Boudin 2011.

40Certaines juridictions nationales semblent également s’orienter vers la prise en compte des « tiers familiaux » dans le prononcé de la sentence58. Un travail important tente de traduire certains concepts du droit international des droits de l’enfant dans les catégories du droit constitutionnel, notamment américain59. Il s’agit souvent d’aligner le droit pénal sur certaines pratiques de droit civil ou de droit de la famille, lesquelles mettent beaucoup plus significativement en avant la nécessité de modérer la rigueur du droit par son interprétation pro familia.

41Cependant, l’approche des droits humains sans autre effort conceptuel se heurte à plusieurs obstacles. Elle ne saurait la plupart du temps porter que sur une sorte d’aménagement de la peine en fonction des droits de l’enfant. La modération pénale est ici largement extrinsèque à ses motivations fondamentales. Elle relève dans le meilleur des cas d’une approche en termes de « droits des prisonniers » dont elle étend le champ en aval, mais sans problématiser la peine elle-même en amont. Même lorsqu’elle prétend que la détermination de la peine devrait prendre en compte les circonstances de l’enfant, elle perçoit la peine entièrement « de l’extérieur » comme créant une externalité négative plus que comme étant fondamentalement problématique. Enfin, toute l’analyse fondée sur les droits de l’enfant porte uniquement sur ces droits là et est plus difficilement généralisable au droit à la vie familiale plus généralement, ce qui pose d’évidentes difficultés pour les relations familiales non parentales. Elle ne s’applique d’ailleurs, c’est une évidence, qu’aux détenus ayant des enfants.

42Il manque à notre sens à cette analyse une idée précise de la manière dont l’intérêt social légitime à la répression devrait s’incliner face aux besoins de l’enfant. À défaut de s’immiscer dans la logique pénale spécifiquement, on ne peut guère expliquer pourquoi quelqu’un qui est par ailleurs coupable devrait être condamné à une peine différente du seul fait de l’existence de liens familiaux. On n’explique pas non plus en quoi l’État serait spécifiquement responsable du tort causé à la famille de l’accusé, dès lors que l’État ne fait que répondre, de manière égalitaire, à la commission d’une infraction par un individu libre. Afin d’obtenir des débuts de réponse à ce genre de questions, c’est plutôt vers la pensée criminologique et pénale qu’il convient de se tourner.

2. L’approche criminologique et pénale : une esquisse

43Un autre type d’approche tente de prendre « au sérieux » la question de la peine et s’essaie à réfléchir sur la manière dont les relations familiales (et non pas seulement le « droit à la vie familiale » ou les « droits de l’enfant ») devraient affecter sa conception même. Beaucoup plus proches du cœur de la réflexion pénale, ces approches sont en même temps plus difficiles à développer mais potentiellement plus radicales.

  • 60 Murray & Farrington 2005 ; Murray, Janson & Farrington 2007.
  • 61 troywilliamsjournal, OP-ED : The Most Difficult Part of Being in Prison is Separation from Family (...)

44Il convient de souligner, en premier lieu, l’importance d’une certaine réflexion criminologique sur les effets familiaux de la peine. En termes économiques entendus au sens large, le « coût » de la peine serait plus que la simple incarcération et ses conséquences sur le condamné, mais inclurait la totalité de ses conséquences sociales et économiques, et leur gestion subséquente par l’État. Par exemple, les difficultés sociales ou scolaires rencontrées par les enfants du condamné seraient de facto une conséquence de la peine qui serait plus ou moins immanquablement absorbée par la société (activement lorsqu’il y a prise en charge, passivement lorsqu’il n’y a pas prise en charge mais un coût social en résulte). Plus fondamentalement, pour l’école criminologique, la déstructuration des familles et même de certaines communautés (voir infra) serait en elle-même fondamentalement criminogène. Les statistiques corroborent largement cette intuition60. D’ailleurs, certains argumentaires en faveur de la décarcéralisation mettent très clairement en avant ses effets collatéraux et donc, à terme, nocifs pour la société, en dehors de toute considération de principe à l’endroit du condamné61.

45Dans une perspective utilitaire de défense de la société, il faudrait donc, de manière tant générique qu’individuelle, veiller à ce que la peine ne cause pas d’effets collatéraux négatifs qui dépasseraient ses effets directs positifs. Si le prix à payer pour l’incarcération d’un condamné est une génération de « petits criminels », alors de toute évidence l’école de la « protection sociale » se heurte à un important effet pervers, qui a sans doute été minimisé historiquement. Allant bien au-delà de la prison comme « école du crime » et terreau de récidive, l’idée que la peine participe d’un processus de déstructuration plus fondamental qui devrait rétroagir sur sa nature et sa conception même est radicale. Là où la théorie pénale s’intéresse uniquement traditionnellement à la question « pourquoi punir ? » elle reformule le questionnement dans le sens d’un « comment punir sans que l’effet de la punition ne se retourne contre ses objectifs » ?

46Une approche purement criminologique de l’effet sur la famille du condamné se heurte cependant à une logique plus normative et rétributive. Elle ne constitue pas à elle seule une théorie de ce en quoi la peine devrait normativement prendre en compte ces dites familles et ce pour au moins deux raisons. Premièrement, une politique pénale pourrait valoir la peine d’être suivie quand bien même elle ne serait pas optimale en termes conséquentialistes. Un rétributiviste orthodoxe, par exemple, pourrait considérer que l’effet négatif de la peine sur la criminalité est un prix justifié par l’objectif moral poursuivi. Deuxièmement, dans une perspective utilitaire, il convient malgré tout d’affiner les paramètres des conséquences recherchées ou encore de la manière dont différents objectifs pourraient être conciliés afin de bien comprendre en quoi le tort causé à la famille du condamné interfère avec la poursuite d’un résultat « optimal » pour la société.

  • 62 Heeren 2016.

47Remarquons dans un premier temps qu’il n’est pas inconcevable que les « circonstances personnelles » et familiales de l’accusé soient prises en compte du moins indirectement au moment de la sentence, tant dans une perspective rétributive qu’utilitaire62. L’existence de liens familiaux pourra par exemple être un gage de réhabilitation, ou même de maximisation de la dissuasion spécifique dans certains cas. La sentence concerne bien le « criminel » et non plus seulement le crime, et il est donc naturel que l’on voie émerger des éléments biographiques personnels à ce stade, parmi lesquels figurent la situation familiale. Cependant, si le moment de la condamnation s’en trouve désigné comme un moment clef, cela ne nous permet guère d’avancer sur la question de savoir pourquoi un objectif de préservation des liens familiaux, par exemple, devrait l’emporter sur ou du moins affecter tout autre objectif punitif. Est-il possible, au-delà d’une certaine flexibilité discrétionnaire quant à la détermination de la peine, de repenser plus fondamentalement la peine en fonction de ses effets sur autrui à partir de véritables considérations de principe ?

48La pensée pénale débouche ici potentiellement sur certaines pistes de réflexion intéressantes que l’on va tenter d’esquisser brièvement. Dans une optique rétributive, tout d’abord, rien n’interdit a priori que l’on essaie de minimiser les conséquences sur les familles. Certes, l’emphase mise sur l’individu poursuivi dans cette optique pourrait a priori militer pour un désintérêt pour les conséquences familiales plus vastes de la peine. Les tentatives de faire passer l’individu comme sur-déterminé par son environnement social – et notamment par sa genèse familiale – sont interprétées comme visant à le dédouaner et, à un certain niveau, peut-être même défier fondamentalement la notion même de responsabilité pénale.

49Mais pour le rétributiviste, il importe de ne punir que l’individu car il n’y a que l’individu qui soit responsable, ce qui implique que l’on voit au minimum d’un mauvais œil les répercussions négatives sur les tiers innocents. La non-pertinence du social, en outre, est ici une non-pertinence du social comme cause du crime. Or la prise en compte du milieu familial au moment de la peine, le cas échéant, est uniquement une prise en compte des conséquences de la réaction sociale au crime. Elle n’implique nullement, contrairement à la prise en compte du milieu familial comme cause du crime, un quelconque dédouanement de l’accusé car elle ne débouche pas sur une mise à l’index (du moins en tant que telle) de la famille. En réalité, un rétributiviste conséquent qui insisterait sur le fait que seul le condamné doit être puni devrait être également sensible au fait que dans la pratique ce sont aussi les membres par hypothèse innocents de sa famille qui auront à assumer le fardeau de la peine.

  • 63 Bülow 2014, p. 784.

50Sur le principe, il n’y donc pas d’obstacle rétributiviste de principe à une réflexion sur les conséquences collatérales de la peine, bien au contraire. Bien entendu, un rétributiviste absolutiste pourrait penser que la punition du condamné est tellement importante qu’elle devrait se réaliser quel que soit le tort causé à sa famille. Mais une telle approche fragilise grandement une approche rétributive déjà passablement fragile par ailleurs : est-il vrai que, confronté à l’évidence d’un mal concret occasionné aux familles, on pourrait le justifier sur le seul fondement métaphysique du besoin impérieux de la punition des coupables ? Ici l’insistance rétributive à l’égard de l’accusé peut, dans sa rigueur, mener à un résultat très peu conséquent d’un point de vue rétributiviste à l’égard de sa famille : la punition des innocents au nom de la punition du coupable63. On reviendra bien sûr sur la question de savoir s’il y a à proprement parler « punition » de la famille, mais il s’agit simplement à ce stade de montrer qu’il n’est pas aisé pour un rétributiviste de détourner entièrement son regard des souffrances réellement infligées à des tiers.

51A fortiori, dans une optique utilitaire bien comprise, c’est-à-dire sensible à la nécessité de ne pas produire des injustices flagrantes à l’égard des tiers innocents fut-ce au nom de l’effectivité sociale de la peine, les conséquences sur les familles paraissent difficiles à ignorer. Toute peine qui ne serait pas justifiée fondamentalement par son utilité ne serait pas seulement contreproductive : elle serait à proprement parler injustifiable moralement. Cela est d’autant plus le cas que la peine, dès lors qu’elle est perçue comme inique, comme une simple brimade, mine à terme le sens civique et jusqu’à ses finalités propres. Pour Beccaria, pour qui le maître mot de la peine est sa nécessité, un excès de peine (ici de « peine civile ») affligeant indirectement les familles va bien à l’encontre de sa justification :

  • 64 Beccaria 1870, p. 73.

« […] par l’usage des confiscations, la tête du faible est continuellement mise à prix ; elles font souffrir à l’innocent, en le réduisant à l’indigence et au désespoir. Quel plus triste spectacle qu’une famille accablée d’infamie et de misère par le crime de son chef, crime que la soumission ordonnée par les lois mêmes, l’aurait empêché de prévenir, quand elle aurait eu pour cela les moyens suffisants. »64

  • 65 Lippke 2017a.

52On retrouve ce genre d’opposition à la peine superfétatoire dans un contexte moderne s’agissant notamment de punitions connexes – telle que la publication des noms des personnes ayant commis des infractions à caractère sexuel – perçues comme intrinsèquement excessives65 mais qui le sont d’autant plus et parfois exclusivement du fait qu'elles affectent la famille de l’accusé.

  • 66 Cayley 1998 ; McLennan 2008.
  • 67 Lippke, s. d.

53À l’époque contemporaine, la critique de la peine fondée sur ses effets familiaux doit se comprendre comme imbriquée dans un scepticisme plus profond et sans cesse renouvelé par rapport à l’idée même de punition et à la très grande fragilité normative de l’institution carcérale66. L’inquiétude quant au sort des familles ne vient donc pas perturber un discours punitif sûr de lui, mais s’ajouterait plutôt à une longue litanie de plaintes, tant théoriques que pratiques, par rapport à la peine, qui trahissent un système profondément en crise. Elle vient notamment s’adjoindre à la critique plus spécifique selon laquelle les théoriciens de la justice pénale ne s’intéressent pas à variabilité de la peine en fonction du condamné et notamment à l’ensemble de ses conséquences non-intentionnelles67. Cela n’est pas forcément une raison en soi de se soucier des familles, mais cela inscrit malgré tout la réflexion dans un horizon plus large au sein duquel l’institution pénitentiaire notamment est sur la défensive.

  • 68 Doob & Webster 2003 ; Lipsey & Cullen 2007 ; Nagin, Cullen & Jonson 2009 ; Owens 2009 ; Pritikin 2 (...)

54À cet effet, on remarquera que la question porte souvent sur l’utilité de la peine à la marge. Peu nombreux sont ceux, en dehors de certains libertariens, qui s’opposent à toute peine ; nombreux sont ceux qui, en revanche, mettent l’accent sur les rendements décroissants de la peine passée une certaine mesure de punition. Au-delà d’un certain seuil et à la marge, chaque unité supplémentaire de peine (mettons, chaque année supplémentaire) produirait relativement moins d’effet dissuasif spécifique ou général, jusqu’à ce que chaque unité supplémentaire devienne même contre-productive en termes de politique pénale68. C’est également à ce stade particulièrement fragile en termes de justification de la peine que les effets négatifs de celle-ci sur autrui prennent d’autant plus d’importance : en effet, chaque année que le condamné passe en prison déstructure un peu plus la famille, fragilise un peu plus les liens et corrompt les bases économiques de l’existence familiale.

  • 69 Coninck 1982, p. 83. Comme le souligne cet auteur « le modèle de choix semble, au départ, humanita (...)
  • 70 Coninck 1982, p. 93.
  • 71 Bales & Mears 2008 ; Berg & Huebner 2011 ; Duwe & Clark 2013 ; Hairston 1988 ; Homer 1979 ; Mears (...)

55Face au défi théorique, politique, social et éthique de la prise en compte des familles plusieurs discours s’articulent potentiellement. Le plus classique, à mi-chemin entre approches rétributives et utilitaires, met l’accent sur la contribution que les liens familiaux peuvent apporter à la réhabilitation des condamnés. Par rapport à une approche qui aurait volontiers vu la réhabilitation consister à « couper » le condamné de son milieu familial, la famille est de plus en plus invoquée comme une forme d’« organisme de tutelle non subsidié »69 ou encore d’« agent de socialisation et de "béquillage" social » et « premier agent de traitement »70. Une littérature importante tente d’établir le lien entre continuité des relations familiales et comportement dans et au-delà de la prison, laquelle conclut généralement de manière positive71. Cette idée que la famille du condamné peut être une sorte d’auxiliaire de l’État, lui fournissant le soutien auquel les services sociaux ne sauraient se substituer et servant éventuellement de garant de réintégration, pourrait ouvrir la voie à une sorte de quid pro quo : les familles « engagées » par l’État devraient en retour être « prises au sérieux », à la hauteur de l’effort qui est demandé d’elles.

  • 72 Farmer 2017.
  • 73 Markson et al. 2015.

56On n’est néanmoins pas ici dans une réinvention fondamentale de la nature de la peine, mais plus simplement dans le renforcement, par le biais de la famille, d’une certaine conception de ses finalités réhabilitatives. On pense par exemple au rapport de Lord Farmer au Royaume Uni, lequel souhaite « hammer home a very simple principle of reform that needs to be a golden thread running through the prison system and the agencies that surround it. That principle is that relationships are fundamentally important if people are to change »72. De fait, plusieurs études montrent que la capacité de réintégration de détenus ayant un soutien familial est considérablement accrue73. Dans cette optique, la famille est cependant simplement une sorte de garante de la réhabilitation intégrée au processus punitif car elle lui est utile, mais qui serait dépourvue d’une réelle valeur intrinsèque et dont la capacité à faire bouger les paramètres de la pénalité demeure foncièrement limitée.

  • 74 Lippke 2017b, p. 646.
  • 75 Ewing 2013, p. 43.

57En termes de pensée pénale, le renouveau plus fondamental de la réflexion à propos de la question du « dommage collatéral » se manifeste notamment à travers la théorisation, depuis quelques années, du « punishment drift » par un auteur tel que Richard Lippke. Tout le mérite de l’analyse de Lippke est de prendre bonne note de la pierre d’achoppement majeure de toute théorie visant à prendre en compte le mal infligé aux familles : le fait que, à proprement parler, ce ne sont pas les membres de la famille qui sont « punis » en tant que tels. Pour Lippke, la sensibilité aux dommages collatéraux de la peine renforce néanmoins l’argument en faveur de la dépénalisation, mais il le fait sur une base de principe nouvelle, l’idée étant que « punishment drift ought to be seen as coming a bit too close to punishment of the innocent to be casually tolerated »74. En cela Lippke réactive un souci marginal mais ancien à propos des théories rétributives de la peine, à savoir leur incapacité à justifier le tort – à défaut de la punition – infligé aux membres innocents de la famille75.

  • 76 Lippke 2017b, p. 642.
  • 77 Cf. notamment Christopher 2001, p. 879.

58Comme le reconnaît Lippke, il existe bien une distinction entre les finalités voulues de la peine et celles qui ne le sont pas spécifiquement. Toute « conséquence négative » n’est pas nécessairement une « punition ». Par exemple, l’individu qui boit au volant et a un accident n’est pas « puni » pour autant de ce seul fait, même si cette idée se retrouve dans le langage courant. Toutefois, pour Lippke, « Although the distinction between intended and merely foreseen consequences of action is important, […] it cannot be invoked to dismiss concerns about punishment drift »76. La différence entre les « conséquences négatives prévisibles » et une « punition voulue » serait trop spécieuse pour que l’on se désintéresse des premières au motif que l’on ne travaille que sur la seconde77.

  • 78 Lerer, supra note 26.
  • 79 On pense par exemple à toute une série de lois exemptant de responsabilité pénale ou adoucissant c (...)

59De fait, le droit s’intéresse trop par ailleurs (en matière civile par exemple) à ses conséquences indirectes pour que ses protestations d’innocence en matière pénale soient entièrement convaincantes78. Cela est vrai y compris du droit pénal qui dans certains contextes s’avère tout à fait capable de prendre en compte la pertinence des liens familiaux79. Plutôt donc que de donner une réponse dans l’absolu à la question de savoir si le système pénal « punit » réellement les familles, on suggérera ici trois facteurs d’incohérence, voire même d’hypocrisie, dans le désintérêt pour les conséquences familiales, qui relativisent fortement la pertinence de la distinction entre effets intentionnels et simplement prévisibles.

60Premièrement, la distinction entre effets intentionnels et seulement prévisibles de la peine est particulièrement difficile à soutenir dans l’optique même du droit pénal. Elle l’est tout d’abord et surtout pour les tenants utilitaires de la peine : en effet, on ne saurait être « utilitaire » par rapport aux seuls objectifs explicites et formels de la peine, en se masquant les yeux par rapport à ses conséquences sociales plus larges. Un utilitariste conséquent l’est par rapport à la totalité des résultats de la peine, et ne saurait donc considérer comme particulièrement pertinent que ses résultats aient été intentionnels ou non, dès lors qu’ils ont été connus ou prévisibles. On verra par la suite si le tort causé aux familles peut malgré tout être justifié sur une base utilitaire, mais à tout le moins on ne saurait l’ignorer comme une composante de ce même calcul conséquentialiste. La question de savoir si le tort aux familles est une « punition » ou « une conséquence négative » devrait être sans pertinence pour les utilitaristes pour qui ne comptent, justement, que les conséquences.

  • 80 Pour un argument similaire, voir Lippke 2017b, p. 652-653.

61Pour un rétributiviste, l’idée que ce qui est intentionnel est plus moralement pertinent car plus fautif est sans doute plus familière. Remarquons cependant que pour la plupart des rétributivistes, le privilège de cette distinction est dénié aux condamnés eux-mêmes, pour qui une mens rea d’intention n’est souvent pas sensiblement différente d’une mens rea de connaissance subjective des conséquences de ses actes pour de nombreux crimes. Le condamné, lui, l’est bien pour les conséquences délibérées et simplement prévisibles de ses actes. Certes, les rétributivistes ne sont pas accusés d’un crime lorsqu’ils protestent que les résultats seulement prévisibles ne doivent pas être traités comme des résultats intentionnels, mais leurs protestations pourront sonner faux et être taxées d’hypocrisie. Si l’on demande au citoyen ordinaire d’être attentif aux conséquences prévisibles de ses actes et pas seulement de ne pas les vouloir, alors comment justifie-t-on d’exempter la société toute entière d’une responsabilité pour les conséquences prévisibles de ses propres politiques80 ?

  • 81 Binder & Smith 2000, p. 139.

62L’idée que l’accusé, en outre, endosse l’intégrale responsabilité de ses actes et de leurs conséquences, y compris en ce que ces conséquences ont de peu justifiable sur le principe, paraît moralement indéfendable. Un esclave qui s’échappe et est puni sévèrement par ses maîtres n’est pas « responsable » moralement des conséquences qu’il inflige de ce fait à sa famille au travers de son traitement inique. Le condamné n’est ici que le déclencheur d’une punition dont le principe est bien décidé par la société, qui ne saurait prétendre autrement. La distinction entre « peine » et « conséquences négatives » elle-même peut apparaître spécieuse pour un rétributiviste non-borné. Comme le soulignent Binder et Smith, « Anyone disturbed by the prospect of undeserved punishment is unlikely to be bothered by the revelation that technically, it is not punishment. Nor are they likely to be persuaded that they should just grow up and accept life’s unfairness »81. L’honneur de la justice pénale serait plutôt de s’intéresser à ses conséquences systémiques et ne pas attribuer celles-ci entièrement au criminel. À ce dernier la responsabilité de son crime ; à la société celle qui découle de sa répression. La faute de l’un n’absout pas la responsabilité de l’autre.

  • 82 Sprigge 1965.
  • 83 Cité par Beccaria 1870, p. 119.

63Un second facteur d’hypocrisie a trait au fait que, s’agissant d’individus faussement accusés ou victimes d’erreurs judiciaires, on n’hésitera pas à prendre en compte les conséquences néfastes pour leurs familles pour s’indigner de cette injustice. La défense des conceptions utilitaristes modérée par exemple prend volontiers en compte, dans l’hypothèse d’école d’une dénonciation calomnieuse qui servirait une fin utilitaire bénéfique, le dommage infligé aux membres de la famille du condamné à tort pour mieux condamner le recours à tout bouc émissaire82. Plus généralement, il est commun de déplorer, suite à de grandes erreurs judiciaires avérées, le tort causé aux membres de la famille, preuve que celles-ci ne sont pas au-delà de toute considération par la pensée pénale. On retrouve cette intuition fondamentale dans la défiance à l’égard de la détention préventive, toujours susceptible de déboucher sur un acquittement alors même qu’elle est préjudiciable dès l’instant présent pour la famille de l’accusé (Mirabeau s’indignait de ce que l’accusé innocenté serait libéré pour « retrouver sa malheureuse famille dans quelque atelier de charité où la honte et la misère l’ont forcée de se réfugier »83).

64Certes, il s’agit d’une hypothèse où le condamné n’aurait pas dû l’être et donc où le dommage occasionné aux familles est d’autant plus inadmissible ; mais on voit bien que le système s’attache dans ce cas d’espèce à l’ensemble des conséquences d’une condamnation et se refuse à un individualisme réducteur. Relevons également que, dans le cadre de systèmes qui ne sont jamais à l’abri de l’erreur judiciaire et savent que celle-ci est toujours possible, toute souffrance collatérale infligée aux victimes est susceptible d’être un facteur d’amplification de l’erreur judiciaire. Un système de justice pénale libérale bien ordonné est donc un système qui, même par rapport aux condamnés, se doit d’une certaine prévenance par rapport aux familles, ne serait-ce qu’au motif que les condamnés s’avèreront peut-être innocents.

  • 84 Bentham 1876, p. 152-153.
  • 85 Beck & Jones 2008 ; Jones & Beck 2007 ; Sharp 2005.

65Un troisième facteur d’hypocrisie a trait à notre sens au fait que lorsqu’il s’agit de prendre en compte les victimes du crime, l’on n’hésite pas également à aller bien au-delà de la victime intentionnelle pour prendre en compte le tort provoqué à l’ensemble des victimes, notamment familiales. Déjà Bentham avait noté en son temps que le but de la punition était de dissuader le « mischief » du crime, au sein duquel il distinguait un « primary mischief » (victime principale) d’un « secondary mischief » (dommage social). Le « primary mischief » incluait le tort souffert par l’individu mais aussi sa famille84. La logique victimaire en matière pénale, même si longtemps négligée, englobe désormais bien plus que la victime directe, ne serait-ce qu’en matière d’homicide. Dans la détermination de la peine et l’éventuelle attribution de dommages, la justice pénale va donc tenter de s’adresser à tout un ensemble de victimes. C’est pourquoi d’ailleurs certaines approches prometteuses en victimologie tentent d’étendre cette relative libéralité dans la détermination du statut de victime à la famille du condamné, notamment en matière de peine capitale85.

  • 86 Manning 2011.
  • 87 Bülow 2014.

66Ces inconséquences de la pensée pénale relativisent la dichotomie posée entre conséquences intentionnelles et seulement prévisibles. Elles permettent aussi de mettre en perspective un certain particularisme de la peine au sein des systèmes juridiques. Pour beaucoup de pénalistes rétributivistes, la question demeure bien de savoir si les conséquences négatives subies par la famille sont une forme de punition. Mais pour d’autres, il est possible de contourner le caractère excessivement limité de cette question afin de « normaliser » la justice pénale comme institution sociale en mettant plutôt l’accent sur l’idée de conséquences prévisibles bien que non-intentionnelles. Une partie de la réflexion, à ce propos, s’est orientée vers un re-examen de la vieille doctrine scolastique du « double effet » pour évaluer la justice d’éventuels effets collatéraux de la peine. Manning insiste notamment sur le fait que l’on est redevable des conséquences négatives non voulues d’une politique elle-même moralement défendable et voulue, a fortiori lorsqu’on profite de ses conséquences négatives (le « guilt by privilege » qui peut avoir son importance ici si une communauté particulière profite particulièrement de l’incarcération de membres d’une autre) ou en tous les cas qu’on le connaît sans rien y faire86. Pour Bülow, les conséquences négatives infligées aux victimes ne sont pas a priori une condition de la punition du condamné et donc bien une conséquence non voulue (sous réserve, bien entendu, des cas de punition collective où elle le serait)87.

  • 88 Kolber 2012, p. 13.

67Dès lors que l’on est responsable de tout dommage causé à autrui que l’on tolère, la césure posée entre le condamné et sa famille paraît d’autant plus artificielle. Kolber cite par exemple l’hypothèse extrême de deux frères siamois dont l’un commettrait un crime et serait envoyé en prison. Son frère n’aurait alors d’autre choix que de le suivre88. En punissant l’un, la société serait tout à fait consciente qu’elle « impose des conséquences négatives » sur l’autre. L’idée qu’il n’est pas « puni » à proprement parler serait quoiqu’il en soit tout à fait une vue de l’esprit. En tout état de cause, même si l’on considère qu’il n’est pas « puni », on hésiterait à lui infliger des conséquences aussi dramatiquement négatives alors qu’il est innocent, ce qui montre que la question de ce qu’il convient de faire demeure, au-delà des étiquettes. La situation des familles n’est sans doute pas si différente. Celles-ci peuvent être liées au condamné par des liens émotionnels tout aussi forts (les frères siamois pourraient ne pas être affectivement proches là où un enfant aurait des liens très forts avec son parent). On peut même imaginer que la famille du condamné souffre plus concrètement de la peine que le condamné lui-même. Il y a là en tous les cas matière à déstabiliser l’idée que les systèmes pénaux pourraient se désintéresser des conséquences négatives de leurs pratiques, quand bien même elles seraient prévisibles mais non intentionnelles. On finit toujours par vouloir ce que l’on ne cherche point à minimiser…

68En outre, il s’agit bien pour Lippke de considérer que les dommages infligés aux familles des condamnés auraient pu être évités. Prenant pour exemple les dommages collatéraux en conflit armé (peut être l’une des illustrations les plus connues de la doctrine du double effet), Lippke montre que les dommages causés par la peine ont beaucoup moins de chance d’être considérés comme indépendants de la volonté de la société. Il existe en effet de nombreuses possibilités de minimiser ces dommages. Un avion qui bombarde une cible militaire causera peut-être des dommages collatéraux malgré ses efforts pour les limiter dans le cadre du droit international humanitaire, mais ces dommages seront accidentels plus qu’inévitables et interdits dès lors qu’ils seraient délibérés ; la condamnation d’un accusé implique nécessairement des dommages collatéraux systématiques et profonds « au ralenti » pour les familles que la société devrait être en mesure de limiter sans sacrifier ses buts.

  • 89 Manning 2011.
  • 90 King & Norgard 1998.

69Il s’agira malgré tout de mesurer le « bien » produit par la peine contre le « mal » produit par ses conséquences collatérales, et ce y compris dans une optique de principe qui ne se limite pas à un vulgaire calcul utilitaire. À ce titre, d’aucuns ont bien sûr souligné le caractère particulièrement négatif de la peine pour les membres de la famille du condamné comme un facteur qui devrait être déterminant89, dans un contexte où les finalités de la peine demeurent assez théoriques là où son effet concret est de plus en plus évident. Dès lors, c’est moins le principe de la peine que la nécessité de sa durée ou de ses conditions qui semble fragilisé. La théorie ici trouverait un relais dans un examen des pratiques pénales – et surtout des pratiques possibles – pour grandement relativiser l’idée d’une inévitabilité du tort infligé aux familles. On pense par exemple à toutes les efforts tendant à faciliter la vie familiale en prison, mais aussi certaines initiatives beaucoup plus innovantes au moment du prononcé de la peine, telles que les « family impact statements » lesquels prennent en compte l’ensemble des conséquences familiales pour le condamné90.

3. Un dépassement par l’approche restauratrice et/ou corrective ?

70En définitive, la prise en compte des familles vient renforcer tout un arsenal argumentatif en faveur de la limitation de la peine, qui s’appuie généralement sur ses effets limités même à l’endroit de l’accusé ou en termes de protection de la société. Ce type d’arguments tend notamment à mettre en avant ce qui devrait être le caractère subsidiaire et de dernier recours de la peine d’emprisonnement, notamment pour toute personne dont l’incapacitation à cause du danger qu’elle pose ne serait pas rendue absolument nécessaire. C’est cette notion qui se trouve désormais renforcée par l’idée que, non seulement la peine dans certains cas décuple le crime, coûte cher et ne réhabilite pas, mais en outre contribuerait à déstructurer le lien familial, laisserait les mineurs à l’abandon, et tout simplement aurait des conséquences préjudiciables sur des « innocents ». Le paradigme pénal classique apparaît à bien des égards rétrograde sous l’angle de ses conséquences et de sa réalité morale, et il convient désormais dans toute discussion pénale d’accorder la place centrale qu’elle mérite à la situation et au statut des familles.

71La pensée pénale sur la question a certes fait d’importants progrès mais elle reste comme prisonnière de certains schèmes conceptuels auxquels elle est arrimée. En réalité, l’idée que la peine puisse être ajustée en fonction de son effet social plus immédiat fait plus que la modifier à la marge : elle en change potentiellement la nature. Elle appelle donc une réflexion plus radicale sur les conséquences plus systémiques de la présence de la famille dans l’ombre de la peine. Et si, au contact de la famille et d’une appréciation plus fine de son implication dans le système répressif, c’était la pensée pénale classique qui se trouvait incapable de donner corps à l’intuition qu’il convient de traiter condamné et famille de manière holistique ? Faut-il réinventer la peine ou simplement l’aménager ? Si l’idée de prendre en compte les souffrances de la famille du condamné poussait les justifications de la peine classique à leurs limites théoriques, une telle prise en compte serait-elle plus soluble dans certains des grands paradigmes concurrents, justement, de la justice punitive ?

  • 91 Maxwell 2008 ; Maxwell & Hayes 2006.

72On pense ici en premier lieu à l’idée de justice restauratrice. L’approche restauratrice est a priori associée à une plus grande emphase sur les victimes du crime ainsi éventuellement que leurs familles, et donc pas nécessairement particulièrement portée à prendre en compte la famille de l’accusé. Une des caractéristiques fondamentales de la justice restauratrice est néanmoins qu’elle vise à mettre en rapport l’accusé et la victime. Dans certains cas en outre, il s’agit de résoudre les différends entre toutes les parties en cause et donc, potentiellement, la famille de l’auteur d’un crime. C’est le cas notamment de l’« ifoga » samoenne, à laquelle peut participer l’ensemble de la famille de l’accusé ; on pense aussi au « community conferencing » inspiré des pratiques Maori en Nouvelle Zélande, et qui implique la famille de l’auteur du crime91.

  • 92 Beck, Britto & Andrews 2007.

73De fait, une partie des études en matière de justice restauratrice s’intéresse au rôle de cette famille traditionnellement entièrement négligée par la justice pénale. C’est notamment le cas d’un travail important accompli pour comprendre l’utilité que pourrait avoir le paradigme restaurateur dans le cas du meurtre, comme alternative à la peine capitale92. Ce travail prône notamment la forte identité entre les expériences de la famille de la victime et du coupable. Le crime affecte certes la victime et son entourage, mais il est aussi une catastrophe pour la famille du condamné, une cause de suspicion, de déclassement, d’abandon des proches et dépendants. Il fait donc partie intégrante du crime comme fait total. La souffrance de la famille de l’accusé n’est sans doute pas comparable dans de nombreuses hypothèses à celle de la victime, mais le cas particulier de la peine de mort et l’accent mis sur la loi du talion renforcent l’idée que le système tend parfois de fait sinon délibérément à vouloir égaliser les conditions de la souffrance de part et d’autre.

  • 93 Radelet & Borg 2000, p. 89.
  • 94 Beck et al. 2002.

74Ces approches restauratrices ne sont pas nécessairement des substituts à une peine plus classique. Dans le cas du « community conferencing », la famille de l’auteur serait plutôt associée au prononcé de la peine au gré d’un processus collectif. En outre, au moins de manière symbolique, certains rituels restaurateurs semblent fondés sur l’idée que la famille du responsable est elle-même responsable, sinon de l’infraction, du moins de la nécessité d’y apporter remède, ce qui pourrait poser problème dans une optique libérale. Quant à certaines suggestions d’intégrer une dimension restauratrice à la peine capitale à travers des rencontres avec les condamnés, on voit mal comment un châtiment aussi définitif pourrait être conciliable avec l’idée de réhabilitation que porte la justice restauratrice, notamment dès lors que la famille de l’accusé en fera immanquablement les frais93 et que la famille de la victime soutient l’exécution94.

  • 95 Walgrave & Aertsen 1996, p. 78.

75Néanmoins, la participation de la famille donne une tonalité assez différente au processus et à la nature de la peine. Cette tonalité ressort notamment de ce que l’auteur se reconnaît comme ayant causé un tort à la victime mais aussi à sa propre famille, laquelle souffrira aussi de sa peine et des stigmates qui lui sont associés95. La justice restauratrice est un ici un lieu où la honte est produite avec force et de manière collective. Pour John Braithwaite, l’un des principaux théoriciens de la justice restauratrice :

  • 96 Braithwaite 2002, p. 74.

«The discussion of consequences of the crime for victims (or consequences of the offender’s family) structures shame into the conference; the support of those who enjoy the strongest relationship of love or respect with the offender structures reintegration into the ritual. It is not the shame of police or judges or newspapers that is most able to get through to us; it is shame in the eyes of whose we respect and trust.»96

76Pour la famille du coupable, le fait de simultanément se dissocier du crime afin de rassurer la victime et ses proches tout en se solidarisant avec le criminel afin de l’épauler dans sa démarche restauratrice représente en définitive un exercice délicat mais prometteur. Il faut également relever que, indépendamment de ses méthodes, la préférence de la justice restauratrice pour les peines non-carcérales et conditionnelles non seulement minimise grandement les conséquences négatives sur la famille, mais permet à celle-ci d’être associée au processus de réintégration du condamné à la communauté.

77Une perspective assez différente encore que complémentaire – que l’on qualifiera ici de « correctrice » – tente de dépasser les limites de la pensée pénale classique par une prise en compte des effets systémiques de la justice pénale, et notamment ses effets distributifs préjudiciables à certaines communautés. On a déjà fait allusion à la manière dont les conséquences familiales de l’incarcération affectent certains groupes, notamment racialisés, plus que d’autres. Ici le débat sur la manière dont « les » familles sont affectées par la condamnation du criminel rejoint un débat plus large sur la manière dont « ces » familles (et pas d’autres) sont affectées de manière disproportionnée par la punition. Par extension, et notamment du fait d’un fort taux d’incarcération et de l’effet de cercles concentriques se recoupant fortement, c’est non seulement telle ou telle famille qui est affectée (comme le suggérerait une approche libérale « color blind ») mais tout le tissu familial d’une communauté donnée.

  • 97 Elechi 2005.

78Dès lors, une réflexion sur les conséquences familiales de l’incarcération est indissociable d’une réflexion plus large sur la discrimination systémique dont pâtissent certains groupes sociaux. Prendre en compte la famille ne se réduirait pas à un élargissement « restaurateur » de la justice, mais relèverait plutôt d’une réflexion radicale sur la manière dont, à travers leurs familles, ce sont des communautés entières qui font les frais d’une justice pénale dont l’individualisme dissimule mal ses effets distributifs, systémiques et corrosifs. On sait par exemple que le Canada a été un des pionniers dans le développement de sentences adaptées aux autochtones et prenant notamment en compte la discrimination systémique dont ils ont fait l’objet ainsi que le caractère culturellement peu adapté de l’emprisonnement. Même si la question de la famille de l’accusé n’a pas toujours été au cœur de ces efforts, le devenir des communautés affectées par l’incarcération demeure un souci central. Des suggestions ont par exemple été faites dans le sens d’un plus grand recours à la justice restauratrice à propos de la problématique de la sur-incarcération des afro-américains97. Dans cette perspective, la prise en compte de l’effet de l’incarcération sur certaines familles pourrait être une manière de reconnaître le fait qu’elles ont « payé » un prix disproportionné dans le cadre de la « guerre contre la drogue ».

Conclusion : De quelques ambiguïtés persistantes dans la prise en compte des familles

79On a dans cet article voulu donner une idée de la teneur des débats sur la question de la prise en compte des familles dans la justice pénale, en confrontant plusieurs paradigmes qui ont tenté de réfléchir à la question directement ou indirectement. La présence des familles à l’ombre de la pénalité permet d’interroger la peine et débouche sur une meilleure conceptualisation, que l’on considère la peine comme une menace aux droits humains des membres de la famille, comme quelque chose qui doit être repensé dans un sens beaucoup plus libéral pour mieux prendre en compte ses conséquences, ou encore comme une occasion de dépassement de la logique punitive au travers d’une véritable logique restauratrice. On souhaite néanmoins dans cette conclusion donner une idée de certaines ambiguïtés persistantes qui continuent de peser sur cette réflexion.

  • 98 Cf. cependant Segal 2001, p. 262.
  • 99 Lippke 2007.
  • 100 Bronsteen, Buccafusco & Masur 2009 ; Kolber 2012.
  • 101 Hayes 2017.

80Premièrement, il existe une réelle ambiguïté sur les bénéficiaires de la prise en compte des familles. Le cas échéant, celles-ci doivent-elles être prises en compte pour elles-mêmes ou pour les accusés ? Cette distinction, pas toujours remarquée98, est pourtant cardinale. Dans certaines approches, l’accent est clairement mis sur l’accusé lui-même. Pour Lippke par exemple, l’accès à la famille est une condition indispensable de la réhabilitation de l’accusé99. On est donc dans une optique punitive assez classique, si ce n’est que la punition est justifiée par sa capacité à réintégrer le condamné dans la société et donc le besoin de maintenir les liens familiaux. Kolber va beaucoup plus loin en suggérant que nous ne sommes pas tous égaux devant la peine et qu’une condamnation au même nombre d’années dans la même prison sera vécue très différemment par différentes personnes, y compris du fait de leurs différents liens familiaux100. Une théorie rétributive cohérente de la peine devrait prendre en compte le degré de souffrance qu’une peine provoque, et l’insistance rétributive sur le « just desert » doit s’incliner face à une approche calculant l’ensemble des souffrances réelles infligées à l’accusé. De même, David Hayes insiste sur l’intensité des « contextual pains » liées à l’interruption des relations familiales et la séparation des êtres aimés et à la possibilité, à travers une politique pénale adaptée, de les prendre en compte dans le processus de condamnation101. La prise en compte des familles déboucherait ici sur une approche réformiste, renforçant un arsenal d’argument en faveur des peines alternatives, de l’ouverture des prisons, voire de leur abolition du moins telles qu’elles existent actuellement.

  • 102 Condry, Kotova & Minson 2016, p. 636.

81Dans une autre optique, le point de départ est plutôt la manière dont la famille elle-même est affectée. C’est le cas notamment de l’optique des droits humains, mais également de certaines approches pénales qui se méfient de la manière dont la peine tend à s’étendre aux innocents en violation du canon rétributiviste. Là où les membres de la famille sont invisibles, on promouvra au contraire une politique de leur visibilité afin que ceux-ci soient vus comme « citizens in their own right, not just as prison visitors who only become visible when they walk through the prison gate »102. On insistera par exemple sur le fait que c’est l’enfant du condamné qui souffrira de la peine, quitte à ne pas ou peu se soucier de l’effet pour le condamné lui-même de ne pas pouvoir assumer ses responsabilités parentales. Dans cette perspective, rien dans ce qu’est ou qu’a fait l’accusé ne suggère qu’il mérite que sa famille soit moins affectée par sa peine ; c’est bien la famille qui, en son propre nom et du fait de son innocence foncière, mérite de n’être pas indûment affectée par ladite peine.

82En réalité, ces approches ne sont pas nécessairement incompatibles : ce qui est bon pour le condamné peut aussi l’être pour sa famille. Mais elles tendent vers des prescriptions assez dissemblables : l’idée que la souffrance imposée aux condamnés varie selon leur existence familiale va dans le sens d’une véritable remise en cause de la théorie du « just desert » telle qu’elle s’applique au criminel et donc invite à une modulation de la peine en fonction du mal qu’elle inflige réellement ; l’idée de la souffrance imposée aux familles va plutôt dans le sens d’un simple aménagement de la peine pour le bénéfice des proches et notamment des enfants, à la coloration simplement réformiste et humanitaire.

83Une deuxième série d’ambiguïtés, justement, a trait aux conséquences d’une telle réflexion, à supposer qu’on en accepte les conclusions. La prise en compte des familles doit-elle influer sur le principe, le quantum ou simplement l’aménagement de la peine ? La question relève-t-elle de la pensée pénale à proprement parler ou de la réforme pénitentiaire ? Les suggestions les plus audacieuses vont dans le sens de diminutions de peines, ou en tous les cas renforcent un argumentaire libéral autour de l’idée que la peine devrait être un dernier recours. Une des cibles préférées de ceux qui s’intéressent à la limitation des peines afin de réduire les dommages collatéraux sont les peines civiles, conçues comme une sorte de « double peine ». Mais il ne fait aucun doute que la prise en compte des familles peut aller jusqu’à envisager une décarcéralisation plus fondamentale.

  • 103 Summers 2017.

84De nombreuses propositions consisteraient plutôt en un aménagement des peines qu’une modification de leur étendue. Ces propositions incluent par exemple l’idée que les visites devraient être grandement facilitées ou encore que les détenus devraient pouvoir être salariés comme s’ils étaient libres afin de pouvoir contribuer aux besoins de leurs familles. Un rapport britannique recommandait par exemple la possibilité de contacts virtuels par Skype pour certains prisonniers avec leurs familles103. Dans d’autres cas, c’est l’idée même de ce qui fait la peine qui se trouve remise en question tant et si bien que les distinctions entre prononcé et exécution de la peine, quantum et nature s’en trouve fortement atténuées. On s’acheminerait ainsi vers une conception de la peine plus raréfiée dont seraient évacués tous les effets indésirables. Comme le note très justement Lippke :

  • 104 Lippke 2017b, p. 654-655.

«It is tempting to think of imprisonment, with its varied restrictions and deprivations, as an indivisible package. On such a conception of the prison, isolation, idleness, and deprivation in all of its forms are simply what prisons, of necessity, inflict on convicted offenders. Yet there are other conceptions of imprisonment according to which it should only deprive offenders of their liberty to move about in society, along with the stunted autonomy and reduced privacy that goes with such liberty deprivation. Any of the other, familiar deprivations of imprisonment— loss of work, poor living conditions, loss of civil liberties, social isolation, and lack of access to recreation or entertainment— are ones that are either unnecessary or must be justified.»104

85À un certain niveau, on l’a vu, la prise en compte de la famille de l’accusé/condamné pourrait même aller dans le sens d’un dépassement complet de la peine. En effet, en traitant cette famille comme une composante intégrale du processus de détermination de la peine, on peut aboutir à des mécanismes qui d’une part prennent en compte les besoins et vulnérabilités de la famille, mais aussi le cas échéant sa responsabilité dans la garantie du comportement futur de l’accusé voire, soto voce, sa mise en cause comme ayant contribué au crime.

  • 105 Luke 2002 ; Seymour & Hairston 1998.
  • 106 Plusieurs pays limitent l’âge au-delà duquel un enfant peut demeurer en prison avec ses parents (1 (...)

86Aux confluents de la pensée réformiste et de la pensée abolitionniste, peut-être est-il utile de remarquer aussi un certain nombre de pratiques « extrêmes » qui relativisent fortement la césure que représente la prison pour la famille. On oublie par exemple que condamné à la prison pour hérésie, Hugo Grotius y fut rejoint par sa famille laquelle ne pouvait pas subvenir à ses besoins seule. Au Mexique, il n’est pas rare de voir des enfants jouer dans les prisons et certaines familles y passer de longs séjours. Dans la prison de San Antonio sur l’île de Margarita au Venezuela les familles des condamnés vivent avec eux. Enfin, il est courant de permettre à des femmes ayant accouché en prison de garder leurs enfants.105 Ce type d’aménagement « participatif » de la peine a ses défenseurs car jugé préférable au fait de séparer les enfants de leurs parents, mais il est aussi critiqué par ceux qui voient dans la prison un lieu tout à fait inadapté à la croissance de l’enfant106. Quoiqu’il en soit, ces exemples trahissent la potentielle fluidité entre les mondes carcéraux et familiaux et par la même occasion la manière dont la peine peut avoir des significations très différentes selon la manière dont elle s’articule par rapport au vécu familial.

  • 107 Barberger 2010.
  • 108 Markel, Collins & Leib 2009.

87Il existe une troisième équivoque qui hante les débats sur la question partout où ils ont eu un certain écho et qui réactive la vieille tension entre individualisation de et égalité devant la peine107. Imaginons en effet que l’on allège ou aménage la peine des détenus ayant une famille, qu’on le fasse pour eux ou pour leur famille ou les deux. L’un des arguments que l’on entend à cette occasion est qu’accorder des peines aménagées aux personnes disposant de liens familiaux introduit une sorte de traitement préférentiel non conformé à l’égalité. On pense ici notamment à l’ouvrage Privilege or Punish de Dan Markel, Jennifer Collins et Ethan Leib qui posa aux États-Unis cette question avec beaucoup d’intensité108. On sait par exemple que certains détenus se plaignent de ce que les quartiers pénitentiaires réservés aux femmes avec des jeunes enfants sont largement plus confortables. Pour ces auteurs, tout « privilège familial » mérite d’être finement justifié dans une société aux ambitions égalitaires, alors que le fait d’avoir des liens familiaux devrait être une variable moralement neutre. Et ce d’autant que toute adaptation à la baisse de la peine à l’endroit des criminels ayant certains liens familiaux pourrait même être interprétée comme pousse-au-crime.

  • 109 Markel, Collins & Leib 2009.

88Une crainte connexe est que le privilège accordé à ceux ayant des liens familiaux ne vienne consacrer une forme univoque de famille. Pour certains, l’idée que la famille est un gage de bonne réhabilitation vient renforcer l’idée que le célibat est suspicieux. Pour d’autres, le « privilège familial » aurait même pour effet de renforcer le statut du pater familias, ou en tous les cas serait potentiellement l’héritier malgré lui de toute une tradition juridique visant à protéger l’homme entendu comme garant de la stabilité familiale109. En même temps, la prison est un contexte qui consignerait les femmes à un rôle traditionnel de soutien de l’homme. À l’inverse, certain(e) s insistent sur le fait qu’il faudrait discriminer en fonction des responsabilités familiales, et notamment en faveur des femmes, plus porteuses de responsabilités par rapport aux enfants. Dans cette optique, néanmoins, ne risque-t-on pas de fuir l’archétype masculin uniquement pour tomber dans la réification de certains stéréotypes au sujet du féminin « naturellement maternel » ? Alternativement, faudrait-il vérifier dans chaque cas l’intensité et la sincérité des sentiments maternels, voir filiaux ou conjugaux, pour s’assurer qu’ils sont bien réels ?

  • 110 Voir par exemple le paragraphe 14 de la Déclaration de Bangkok sur les droits des femmes détenues (...)

89On le voit, in fine et au travers de la modulation de la peine par la prise en compte de la famille, c’est toute la pertinence de la famille et son rapport à la peine qui doit être problématisé. Dans tous les cas, certains présupposés de genre et hétéronormatifs semblent structurer la réponse à la question, ainsi que certaines tentatives de les contrecarrer110. De fait l’interdiction par les « federal guidelines » aux États-Unis de la prise en compte de la situation familiales des accusés au moment de la sentence pour justifier d’aller en-deçà d’une peine plancher est souvent défendue comme introduisant un facteur d’égalité contre le biais de juges enclins à privilégier la « famille traditionnelle ». La peine est aussi l’enjeu de ce type de luttes symboliques.

90La question qui se pose, dès lors, est de savoir s’il faut ignorer la famille au motif que l’on risque d’en reproduire une définition traditionaliste, désuète et partiale… ou s’il faut au contraire étendre toute l’idée de la prise en compte des familles à l’ensemble des relations affectives de dépendance qui structurent la vie du condamné, quitte à faire preuve de beaucoup plus de créativité dans la compréhension de ces relations. Dans la première hypothèse on reproduirait, au nom de la difficulté à définir les personnes affectées par l’incarcération, l’entier préjugé en faveur de la personnalisation de la peine ; dans la seconde, on ouvre une voie beaucoup plus audacieuse vers une compréhension holistique de la peine, tant la « famille » désormais, au lieu de n’être qu’un carcan, ouvre des perspectives fuyantes sur la « communauté » et la société au sens large. Dans cette optique, la justice pénale serait peut-être invitée à réfléchir à rien moins que la manière dont en punissant les coupables entendus comme purs individus, elle finit toujours immanquablement par se punir elle-même.

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Notes

1 Lipke 2017b.

2 Bülow 2014.

3 Manning 2011.

4 Coninck 1982.

5 Wasti 2006.

6 Beccaria 1870, p. 181.

7 Blum 2013 ; Brants 2011.

8 Binder & Smith 2000 ; Sprigge 1965.

9 Hart 2012, p. 12.

10 Loeffel 2007 et 2012.

11 Loeffel 2007.

12 Kuhr 1998.

13 Byman & Lind 2010.

14 Darcy 2002 et 2010.

15 Responsabilité pénale des personnes qui exercent l'autorité parentale sur un mineur délinquant, No°36, Sénat, session ordinaire de 2001-2002, Annexe au procès-verbal de la séance du 23 octobre 2001, Proposition de loi tendant à renforcer la responsabilité pénale des personnes qui exercent l'autorité parentale sur un mineur délinquant, présentée par M. Nicolas About. Voir aussi, en langue anglaise, Geis & Binder 1990 ; Le Sage & De Ruyter 2008 ; Tanck 1987.

16 Glaze 2010.

17 Sur l’importance d’une recherche qualitative en la matière qui aille au-delà des statistiques pour comprendre comment les détenus eux-mêmes perçoivent l’impact familial de leurs vies carcérales, voir Coninck 1982, p. 85.

18 Codd 2013 ; Hairston 2003 ; Schneller 1976.

19 Comfort 2009 ; Moerings 1992.

20 Gabel & Johnston 1995 ; Genty 2002 ; Glaze 2010 ; Huebner & Gustafson 2007 ; Johnston 2006 ; Johnston & Johnston 1995 ; Miller 2006 ; Murray & Farrington 2005 ; Parke & Clarke-Stewart 2003 ; Phillips et al. 2002 ; Travis & Waul 2003 ; Wakefield & Wildeman 2014.

21 Glaze 2010 ; Parke & Clarke-Stewart 2003 ; Travis & Waul 2003 ; Wakefield & Wildeman 2014.

22 Condry Kotova & Minson 2016.

23 Moerings 1992.

24 Arditti, Lambert-Shute & Joest 2003.

25 Comfort 2007.

26 Beck et al. 2002 ; Beck & Britto 2006 ; Beck Britto & Andrews 2007.

27 Comartin, Kernsmith & Miles 2010 ; Farkas & Miller 2007 ; Levenson & Tewksbury 2009 ; Levenson 2008 ; Mustaine, Tewksbury & Stengel 2006 ; Tewksbury 2005 ; Tewksbury & Levenson 2009.

28 Jackson 1979.

29 JD 2011.

30 Crenshaw 2011.

31 Gillespie 2004.

32 Clear 2009.

33 Pattillo, Western & Weiman 2004 ; Wakefield & Wildeman 2014.

34 Lewis 2015.

35 Williams 2017.

36 Lerer 2013.

37 Comfort 2007, p. 273.

38 Markel, Collins & Leib 2009.

39 Beccaria 1870, p. 158.

40 Beccaria 1870, p. lxxvi.

41 Kolber 2009 et 2012.

42 Markel, Collins & Leib 2009.

43 Bentham 1876, p. 476.

44 Aldana-Pindell 2004 ; Van Boven 2009.

45 Jackson 2007.

46 Carnelley & Epstein 2012 ; Donson & Parkes 2016.

47 Voir par exemple en Australie, Walsh v. Department of Social Security (1996) 67 SASR 143 et en Afrique du Sud S v. Ntikedzeni (CC 26/2010) [2011] AZLMPHC 2.

48 Memorandum of Understanding between The Ministry of Justice The National Ombudsman for Childhood and Adolescence and Bambinisenzasbarre ONLUS-COPE member, Italy-http ://childrenofprisoners.eu/wp-content/uploads/2016/01/Memorandum-of-Understanding-English-16.12.2015.pdf

49 République française, Groupe de travail « Intérêt supérieur de l’enfant », Intérêt supérieur de l’enfant et maintien des liens familiaux à l’épreuve de l’incarcération, octobre 2013.

50 Written declaration submitted under Rule 136 of the Rules of Procedure on the protection of the children of imprisoned parents, 12 décembre 2016 http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+WDECL+P8-DCL-2016-0084+0+DOC+PDF+V0//EN

51 http://childrenofprisoners.eu/2015/03/27/european-journal-of-parental-imprisonment/

52 Comité des droits de l’enfant, rapport et recommandations de la journée de discussion « enfants de parents incarcérés », 30 Septembre 2011.

53 A/RES/65/229, 16 mars 2011.

54 Voir à ce propos la Charte africaine sur les droits et le bien-être des enfants, laquelle recommande des sentences n’impliquant pas l’incarcération pour les mères.

55 Gutsanovic. C. Bulgarie, Jugement du 15 octobre 2013 (app. no. 34529/10).

56 Sari & Colak c. Turquie (2006) app. no. 42596/98, 42603/98.

57 Observation générale No 14 - (2013) Le droit de l’enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale (art. 3, par. 1), CRC/C/GC/14, 29 mai 2013, para. 69.

58 Voir en Australie Markovic [2010] VSCA 105 ; Holland (2002) 134 A Crim R 451 (CCA Vic).

59 Cf. Boudin 2011.

60 Murray & Farrington 2005 ; Murray, Janson & Farrington 2007.

61 troywilliamsjournal, OP-ED : The Most Difficult Part of Being in Prison is Separation from Family Troy Williams Journal (2015), en ligne, http://troywilliamsjournal.com/op-ed-the-most-difficult-part-of-being-in-prison-isseparation-from-family/, consulté le 8 novembre 2018.

62 Heeren 2016.

63 Bülow 2014, p. 784.

64 Beccaria 1870, p. 73.

65 Lippke 2017a.

66 Cayley 1998 ; McLennan 2008.

67 Lippke, s. d.

68 Doob & Webster 2003 ; Lipsey & Cullen 2007 ; Nagin, Cullen & Jonson 2009 ; Owens 2009 ; Pritikin 2008 ; Robinson & Darley 2004 ; Tonry 2009.

69 Coninck 1982, p. 83. Comme le souligne cet auteur « le modèle de choix semble, au départ, humanitaire et vise à alléger les souffrances des parents, de l’épouse et des enfants, mais, en réalité, il démontre la nécessité d’une stabilité conjugale pour éviter la récidive et mener une vie honnête. »

70 Coninck 1982, p. 93.

71 Bales & Mears 2008 ; Berg & Huebner 2011 ; Duwe & Clark 2013 ; Hairston 1988 ; Homer 1979 ; Mears et al. 2012.

72 Farmer 2017.

73 Markson et al. 2015.

74 Lippke 2017b, p. 646.

75 Ewing 2013, p. 43.

76 Lippke 2017b, p. 642.

77 Cf. notamment Christopher 2001, p. 879.

78 Lerer, supra note 26.

79 On pense par exemple à toute une série de lois exemptant de responsabilité pénale ou adoucissant celle-ci lorsque des membres de la famille d’un criminel l’aident à masquer son crime, refusent de témoigner contre lui, ou lui portent secours lors d’une fuite ou d’une évasion.

80 Pour un argument similaire, voir Lippke 2017b, p. 652-653.

81 Binder & Smith 2000, p. 139.

82 Sprigge 1965.

83 Cité par Beccaria 1870, p. 119.

84 Bentham 1876, p. 152-153.

85 Beck & Jones 2008 ; Jones & Beck 2007 ; Sharp 2005.

86 Manning 2011.

87 Bülow 2014.

88 Kolber 2012, p. 13.

89 Manning 2011.

90 King & Norgard 1998.

91 Maxwell 2008 ; Maxwell & Hayes 2006.

92 Beck, Britto & Andrews 2007.

93 Radelet & Borg 2000, p. 89.

94 Beck et al. 2002.

95 Walgrave & Aertsen 1996, p. 78.

96 Braithwaite 2002, p. 74.

97 Elechi 2005.

98 Cf. cependant Segal 2001, p. 262.

99 Lippke 2007.

100 Bronsteen, Buccafusco & Masur 2009 ; Kolber 2012.

101 Hayes 2017.

102 Condry, Kotova & Minson 2016, p. 636.

103 Summers 2017.

104 Lippke 2017b, p. 654-655.

105 Luke 2002 ; Seymour & Hairston 1998.

106 Plusieurs pays limitent l’âge au-delà duquel un enfant peut demeurer en prison avec ses parents (1 an à Cuba, 3 ans au Mexique), ce qui pose néanmoins la question des conditions éventuelles d’une séparation inévitablement brutale.

107 Barberger 2010.

108 Markel, Collins & Leib 2009.

109 Markel, Collins & Leib 2009.

110 Voir par exemple le paragraphe 14 de la Déclaration de Bangkok sur les droits des femmes détenues (« Some of these rules address issues applicable to both men and women prisoners, including those relating to parental responsibilities, some medical services, searching procedures and the like, although the rules are mainly concerned with the needs of women and their children. However, as the focus includes the children of imprisoned mothers, there is a need to recognize the central role of both parents in the lives of children. Accordingly, some of these rules would apply equally to male prisoners and offenders who are fathers. »)

Auteur

Professeur agrégé (droit), Université McGill

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2019

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