Pantagruel : Mais quand serez-vous hors de debtes ?
Panurge : Es Calendes Grecques ; lors que tout le monde sera content, & que serez heritier de vous mesmes
(Rabelais, Le Tiers Livre, ch. III, 1546)

1Une situation (emblème), deux observations (liminaires), deux propositions analytiques (généalogie et archéologie), et deux évocations littéraires (contrepoint rigoureux) baliseront le sentier de ces pérégrinations.

I. Emblème

2Le 10 février 2017, un jeune homme de 18 ans comparaît devant le tribunal correctionnel de Marseille1. Il lui est reproché d’avoir, en l’espace de 3 semaines, « frauduleusement soustrait » trois téléphones portables et commis des violences pour s’en emparer. Jugé en comparution immédiate, il est condamné à une peine de cinq ans d’emprisonnement ferme, dont six mois assortis d’un sursis avec mise à l’épreuve pendant deux ans. La présidente précise que lorsqu’il sortira de ses quatre ans et demi de détention, il aura une obligation de soins et une obligation d’indemniser les victimes.

3Que le prévenu n’ait aucun casier judiciaire et qu’au moment des faits il sorte à peine d’un placement en établissement psychiatrique sont des éléments factuels indifférents. Justifier ou comprendre importe peu ici. Seule m’intéresse la situation à laquelle je propose d’assigner un vocable qui lui co-respond sans trop la co-noter. Le terme qui me paraît caractériser cette situation est excès. L’excès : voilà ce que je propose de désigner, à titre préliminaire et conservatoire, comme emblème. L’excès, comme fait premier. L’excès comme marque du pénal. J’y reviendrai.

II. Liminaires

4Deux séries d’observations me paraissent également nécessaires quand on cherche, ainsi que nous y invitent Diane Bernard et Kevin Ladd, à « dépasser les entreprises de justification » de la peine.

5Pour répondre à cette invitation, il me paraît opportun de souligner combien chaque essai de justification de la peine est une démarche pauvre en sens. Quel que soit le brio de celui ou de celle qui s’y abandonne, il revient le plus souvent à faire le constat d’un écart ou d’une dissonance entre la peine prononcée et les buts qu’on lui assigne. L’essai se réduit alors à souligner le hiatus entre le fait générateur, origine de la peine, et le but censément poursuivi par celle-ci. Et lorsque l’écart constaté débouche sur un jugement de valeur (on estime qu’une peine est disproportionnée ou injuste), l’essayiste introduit subrepticement la question du sens en faisant valoir implicitement que la peine ne répond pas aux buts qui lui sont assignés.

6Or, à y regarder de près, poser la question des buts, des fonctions ou des finalités de la peine ne revient à rien d’autre qu’à faire état de toutes les astuces que l’on a trouvé pour tenter de la justifier, autrement dit pour tenter de dissimuler, par le récit ou la rhétorique, l’excès que j’ai proposé de désigner comme emblème du pénal. Pour le dire sans ambages, la justification est un cache-sexe, qui n’est jamais qu’une manière plus ou moins adroite de recouvrir l’excès pointé en préambule.

7Prétendre que la peine ne permet pas de réaliser le but qu’on vise en la prononçant, revient non seulement à témoigner de notre impuissance, mais aussi de notre incapacité à répondre à la question Pour quoi punit-on ? Cette impuissance et cette incapacité sont deux signes qui attestent que le fait poursuivi et la peine consécutive relèvent de deux ordres de réalité incommensurables.

8La deuxième série d’observations vise à souligner notre même incapacité à répondre à la question Pourquoi punit-on ? Que font en effet celles et ceux qui, pour donner un sens à la peine, se penchent sur ses fondements, si ce n’est donner dans la justification ? Le recours à l’histoire est trop souvent un pis-aller qui se met en quête d’un illusoire sens caché et fait mine de le dévoiler par des trésors d’érudition. Or l’examen des arcanes du récit produit par les historiens du droit fait apparaître que leurs constructions théoriques ne sont rien d’autres que des entreprises de justification plus ou moins adroites du présent de la pénalité2. Aussi faut-il admettre avec le philosophe « qu’il est impossible de dire avec certitude pourquoi on punit : tous les concepts où se résume significativement un long processus échappent à la définition ; on ne peut définir que ce qui n’a pas d’histoire »3.

9Si toute définition est impossible, que le sens de la peine glisse toujours entre nos doigts, faut-il en conclure à la vanité de l’entreprise et se borner à constater que nous sommes confrontés moins à une absence qu’à une surabondance de sens ? Quatre « foyers de sens » de la peine ici4 et quatre « fonctions ou paradigmes » significatifs là5 ; six « rationalités » par ici6, et le « dernier sens de la peine » par là7. C’est dire combien il est difficile de dépasser le constat de la pluralité des sens de la peine, laquelle confine bien souvent au non-sens ou à l’absurde.

10Confronté à cette offre pléthorique de sens, la voie de la sagesse invite au silence érémitique du cénobite cartusien. Mais contraint d’honorer la promesse insensée faite à Diane Bernard et Kevin Ladd, me voici contraint de payer ma dette en me risquant sur les sentiers du sens tiers de la peine.

11La polysémie d’un terme ne préjugeant pas d’une certaine stabilité de la signification8, le sens tiers est celui qui échappe et qui fugue, le sens nomade ou déserteur, celui qui jalonne les chemins du clandestin, du pirate, du marron et du réfractaire. Il se pourrait bien qu’à le pister, le pénal se révèle être bien autre chose que ce qu’indique le sens commun (celui qui témoigne d’une des dernières variations de la langue) et qu’il oriente plus qu’on ne le croit le sens contemporain de la peine. Tenter d’en repérer les traces demande de mobiliser deux techniques d’approche que, par économie de mots plus que par fidélité à ceux qui s’en firent les promoteurs, je qualifierai de généalogique et d’archéologique.

III. Généalogie

12Quand le sens fuit, un réflexe archaïque consiste à revenir à la langue, et à tout ce qui s’ensuit. Une rapide étude lexicographique fait d’abord apparaître un rapport a priori intime entre la peine et la souffrance. L’expression populaire « souffrir sa peine » semble consacrer ce sens « premier ».

13S’en tenir toutefois à ce premier sens n’est pas sans interpeller : si la peine est souffrance, alors l’expression « souffrir sa peine » est un pléonasme. Sauf à considérer que la langue ne sait pas ce qu’elle dit, prendre le vernaculaire au sérieux suppose de ne pas identifier la peine à la souffrance, celle-ci n’étant tout au plus qu’une modalité de celle-là.

14Nul besoin d’être prophète en son pays pour corréler la topique de la souffrance au message fondateur du christianisme9. Mais pour le dire sans détour, la figure conceptuelle qu’on retrouve aux racines du grand récit de la civilisation chrétienne, ne fait pas de la souffrance le topos de la peine : Jésus, alias le Christ, alias le fils de Dieu, est avant tout celui qui rachète – par sa souffrance certes, car chacun sait combien sa bourse était maigre – le péché originel, c’est-à-dire la dette contractée envers Dieu par l’humanité en la personne d’Adam. Ce qui prime est donc moins la souffrance que la dette.

15Dans la langue du quidam, nombre d’expressions renvoient de manière plus ou moins directe et explicite à la dette : « être bien en peine » (ne pas pouvoir s’acquitter de ce qu’on nous demande) « ne pas être au bout de nos peines » (ne pas avoir encore acquitté ce que l’on doit), en « être pour sa peine » (en être pour ses frais, être quitte), etc. Autant d’expressions qui n’ont que très peu à voir avec la souffrance, mais qui renvoient à l’économie générale d’une dette qui suppose un rapport créancier/débiteur. À bien y regarder, la peine n’est donc pas seulement un mal. Elle est bien, comme l’écrivait Jacques Vanderlinden ici même à Bruxelles, « un contre mal »10. Quel que chemin que l’on prenne, la peine s’inscrit toujours dans une économie générale de la dette.

16Une approche généalogique plus ambitieuse nous mènerait sans doute à interroger les rapports de la langue et de la théologie. Dans la langue des théologiens, celui qui purge sa peine est certes appelé à souffrir le feu purgatoire ; mais il doit surtout s’acquitter d’un solde débiteur envers son créancier, grand usurier devant l’éternel, et qui a fait la fortune de l’église depuis qu’elle a pris soin de convertir la dette spirituelle ainsi contractée en espèces sonnantes et trébuchantes. Une approche généalogique plus ambitieuse nous amènerait probablement à poursuivre ce cheminement et à croiser les pensées stimulantes de Pierre Legendre, Norbert Rouland et tant d’autres qui considèrent que la figuration du grand créancier a glissé de Dieu vers l'État. Mais dans l’espace de cette communication, je me bornerai simplement à constater que la dette est si centrale qu’elle colonise le devenir historique du vocable peine, de ses origines supposées à ses expressions les plus contemporaines.

17Dans ses origines supposées, on s’accorde généralement pour penser que la racine du substantif peine ou du verbe punir est issue, par dérivations successives, du latin poena ou du grec poiné, termes qui évoquent l’idée d’un paiement, d’une « dette qu’on doit payer pour réparer un crime », le sanskrit allant même jusqu’à subsumer sous un même terme « payer, faire payer, punir, châtier »11. Ce n’est qu’en latin tardif, aux commencements de l’ère chrétienne, que le terme commence à évoquer l’idée de souffrance ou de tourment.

18Outre l’étymologie, tout le champ sémantique de la peine demeure colonisé par le champ lexical de la dette. Partons de la rétribution, si chère aux théories pénales : retribuere fait signe vers le « donner en échange », le « payer de retour ». L’individu est comptable d’un crime ou d’un délit, d’un acte qui lui est imputable et que le vocabulaire spécialisé déclinera en imputation ou imputabilité. Aussi doit-il en rendre compte. L’imputabilité vient avant la responsabilité, terme dont l’apparition est tardive et dont les formes latines et médiévales évoquent elles aussi un rapport créancier/débiteur12. D’hier à aujourd’hui, la stabilité de la signification demeure troublante : le rapport créancier/débiteur perce d’ailleurs aujourd’hui de manière ostentatoire quand une victime dit de son agresseur « je veux qu’il paye » et lorsque le professeur de droit pénal enseigne à ses étudiants que le délinquant doit « payer sa dette à la société ».

19Bref, quels que soient les chemins que l’on prenne, tous semblent converger vers la dette. La dette est le sens tiers de la peine, celui qui se dérobe au premier regard, mais qui permet de faire signe vers un sens profondément ancré dans les dispositifs que les historiens, les anthropologues ou les philosophes ont caractérisé comme relevant du pénal.

20Encore reste-t-il à caractériser cette dette particulière, dont la peine rend compte. Si le propre du pénal est précisément l’excès, un excès que l’affaire de Marseille révèle comme le bain argentique, il faut alors pouvoir admettre qu’il témoigne de l’incommensurabilité de la dette ; il est la marque d’une dette qu’on ne saurait effacer. L’effet libératoire de celui qui s’acquitte de sa dette en subissant une peine n’est jamais complet, à la différence de ce qui se passe dans une relation de travail lorsqu’un salarié quitte son emploi, et qu’il est libéré pour solde de tout compte.

21Le pénal témoigne ainsi de ce que certains débiteurs ne sont jamais tout à fait quittes, que même en ayant souffert leur peine, ils n’en sont jamais véritablement libérés. La singularité du pénal tient à ce que la dette contractée n’est pas recouvrable. À ce compte-là, un individu qui a payé n’est pas pour autant tenu pour quitte : on le soupçonne toujours d’être un mauvais payeur ; on le leste d’un casier judiciaire ou de tout autre dispositif qui permettait hier de le marquer, aujourd’hui de le suivre à la trace.

22Qui cherche à cerner la singularité de cette dette exorbitante trouvera une très stimulante proposition dans la deuxième dissertation de la Généalogie de la morale. De manière presque désinvolte Nietzsche interroge : « ces généalogistes de la morale ont-ils jamais entrevu jusqu’ici, ne serait-ce que vaguement, que le concept de "Schuld" [faute] par exemple, concept fondamental de la morale, remonte au concept très matériel de "Schulden" [dettes] ? »13. On pourrait prolonger cette remarque par l’étude du vocable « entschuldigung » qui, en se déployant sur le registre de l’excuse ou du pardon, assigne l’effacement de la dette à la reconnaissance de la faute. Nietzsche a ainsi de bonnes raisons de considérer que le champ lexical de la peine, constitué de notions qui la fondent ou la justifient moralement (culpabilité, responsabilité, libre arbitre, individualisation, etc.) sont des formes « tardives et même raffinées du jugement et du raisonnement humain » qui « tirent leur force » d’une « idée immémoriale », « d’un rapport aussi ancien que l’existence des " personnes juridiques", et qui ramène à son tour aux formes fondamentales de l’achat, de la vente, de l’échange, du trafic »14.

23Dette il y a donc assurément, mais cela ne suffit pas à expliquer l’excès qui nous préoccupe et qui semble devoir caractériser le pénal. Si on persévère dans la lecture de la Généalogie de la morale, on peut faire l’hypothèse que cet excès tient à une promesse, promesse qui caractériserait l’homme « moderne » et par laquelle Nietzsche inaugure sa deuxième dissertation, laquelle débute ainsi : « élever un animal qui puisse promettre, n’est-ce pas là cette tâche paradoxale que la nature s’est donnée à propos de l’homme ? N’est-ce pas là le problème véritable de l’homme ? »15. Et de poursuivre, quelques pages plus loin : « Pour pouvoir à ce point disposer à l’avance de l’avenir […] combien l’homme lui-même a-t-il dû d’abord devenir prévisible, régulier, nécessaire, y compris dans la représentation qu’il se fait de lui-même, pour pouvoir finalement, comme le fait quelqu’un qui promet, répondre de lui-même comme avenir »16. Ces derniers mots interpelleront sans doute ceux qui se sont penchés sur le berceau du droit pénal car ils savent que le criminel ou le délinquant ne répond pas seulement de ses actes passés, pour la raison simple que le passé n’est plus. Il répond aussi, et peut-être surtout de son avenir, et cet à venir prend la forme d’une promesse que le jargon spécialisé euphémise en le traitant sous l’angle technique de l’exécution de la peine ou de la probation17.

24Répondre de soi-même comme avenir : là gît, me semble-t-il, l’excès.

25Si l’on poursuit sur ce chemin, et que l’on accentue un peu le trait, on peut même dire que celle qu’on appelle « la victime » ou « la partie civile », termes qui mériteraient d’être longuement glosés, n’est pas le créancier réel. Il suffit d’observer la place qu’elle occupe dans la procédure pénale pour s’en convaincre. L’État représente le créancier véritable, et comme tel, il la dépasse, la transcende et l’excède, littéralement. La créance qu’il tient et prélève sur le criminel est exorbitante, en ce sens qu’elle est inscrite dans l’avenir d’une promesse en réalité intenable.

26Préciser en quoi cette promesse est intenable supposerait de poursuivre la critique de l’individu souverain (celui qui peut promettre) et la généalogie de la dette proposée par Nietzsche, mais il nous faut abandonner cette voie pour faire observer qu’une archéologie de la peine – que nous ne ferons ici qu’esquisser – révèle assez évidement que le propre du pénal n’est pas de libérer son débiteur18, mais de profiter du fait qu’un acte puisse être mis à son passif pour le maintenir dans un état de perpétuel redevable.

IV. Archéologie

27Une approche archéologique de la peine comme dette, laquelle passe par l’étude de la matérialité de certains dispositifs, présente un intérêt heuristique essentiel car elle permet de dépasser le pont aux ânes qui enjambe le cours tumultueux de nos débats contemporains.

28Je m’explique, en prenant un exemple. Lorsque la France a adopté la rétention de sûreté en 2008, mesure toujours en vigueur aujourd’hui, la plupart des spécialistes du champ pénal ont vivement protesté de ce que ces mesures ne relevaient pas du pénal, qu’elles étaient les réminiscences des théories positivistes qui avaient alimenté les politiques criminelles des régimes fasciste et nazi, qu’elles étaient le signe de l’avènement d’un droit pénal de l’ennemi, etc. ? Au-delà du bien ou du mal fondé de ces critiques19, il me semble intéressant d’observer – et c’est là le pont aux ânes – que leurs auteurs partageaient une même conception de la pénalité. Ils concevaient la peine comme la rétribution d’un acte contraire à la loi ; ils faisaient comme si la peine était une mesure qui, une fois intervenue, permettait de tenir l’individu condamné pour quitte, comme si sa dette était définitivement soldée.

29Ce n’est pas parce que cette croyance est enseignée dans toutes les facultés de droit et qu’elle est communément partagée, qu’on ne se méprend pas sur ce qu’on désigne et fait entrer dans le champ du pénal. C’est d’ailleurs cette méprise qui explique pourquoi tous les prévenus qu’on interroge ne comprennent pas qu’on prenne en compte leur passé pénal (casier judiciaire). Estimant qu’ils ont payé, les mentions au casier judiciaire de leurs condamnations antérieures sont, pour eux, un non-sens. En ce sens, les prévenus sont plus conséquents intellectuellement que les professeurs de droit, les avocats et les magistrats qui, pour leur part, estiment tout à fait naturel que l’on tienne compte du casier judiciaire du condamné.

30Pour le dire encore autrement les pénalistes ont tendance à considérer le pénal sur un registre conceptuel qui relève du civil, et à négliger l’excès qui est la marque du pénal. Cela se retrouve dans le champ théorique puisque la théorie rétributiviste, tournée vers un passé où la peine était sensée rémunérer l’acte illégal, a très vite été complétée, voire supplantée par des théories qui ont préempté l’avenir (théories utilitaristes, prévention spéciale/générale). On retrouve aussi des traces de cela dans certains dispositifs qui témoignent, me semble-t-il, du caractère ex-cessif et ex-orbitant du pénal.

31On sait bien le profit que l’on a pu tirer de l’étude de la prison envisagée comme dispositif. Mais on connaît moins bien l’articulation de ce dispositif avec les nouvelles formes de développement économique qui s’imposent progressivement au moyen âge. La prison pour dettes devient alors un phénomène intéressant à étudier sous ce rapport. Reléguant à l’arrière-plan les formes traditionnelles d’éloignement ou d’exclusion de la communauté dont le spectre s’étendait du bannissement temporaire à la mort, le développement de la prison médiévale témoigne d’une évolution significative du régime des pénalités : comme son nom le laisse entendre, la fonction première de la prison est marquée par le geste de la prise qui consiste à mettre la main sur un homme pour le forcer ou le contraindre à payer sa dette. « La coercition servait seulement à forcer le débiteur à s’entendre avec son créancier. Il s’engageait soit à régler la dette en empruntant à un tiers, soit à en verser une partie, soit encore à en échelonner le règlement. Le plus souvent, il contractait donc une nouvelle dette, sauf si son insolvabilité était constatée. La première fonction de la coercition était de forcer les parties à négocier un arrangement. De la même manière, l’emprisonnement du débiteur d’un temps de service ou d’un travail visait à aboutir, par le biais d’une négociation avec le patron, à un accord qui établissait les conditions d’une remise au travail de l’employé »20. On se méprendrait donc si l’on pensait que l’emprisonnement visait l’efficacité car le paiement effectif de la dette n’était pas l’objet principal de cette mesure carcérale : la sortie de prison était conditionnée par l’existence d’un arrangement qui, à tout prendre, n’était que le renouvellement de la confiance accordée au débiteur par son créancier21.

32Pour n’être qu’une pratique de « basse intensité » dans « l’arsenal des pratiques d’atteinte au corps qu’un État s’autorise »22, l’emprisonnement pour dette témoigne de la manière dont l’État a pu imposer sa puissance, non pas « en saisissant frontalement le champ pénal des violences majeures, mais en empruntant des chemins de traverse, comme celui des litiges civils. [Cette] tierce explication […] [ne] suggère [pas seulement] que cette force publique […] naquit dans […] un temps où le crédit, investi d’affects, était gros de recours à la force »23. Elle témoigne d’un mécanisme si étroitement associé à la peine qu’il apparaît dès le premier pli de la prison naissante : « le prisonnier pour dettes délivré était considéré comme quitte par l’administration judiciaire, tandis que l’individu élargi était considéré comme toujours prisonnier et était soumis à un contrôle judiciaire »24. L’élargissement, terme associé au pénal, témoigne que l’individu concerné n’est pas quitte ; à la différence de celui qui est libéré et qui bénéficie de la confiance renouvelée de son créancier, il est toujours suspect.

33Ce créancier, Nietzsche l’a dépeint en des termes dépourvus d’équivoque : « considérant l’autre à partir de lui-même, il vénère ou méprise ; et de même que c’est nécessairement qu’il honore ses égaux, les hommes forts et sûrs (ceux qui peuvent promettre) donc tous ceux qui promettent en souverains […], qui donnent leur parole comme quelque chose de sûr, parce qu’ils se savent assez forts pour la tenir malgré toute vicissitude et même " malgré le destin" - : de même il réserve ses coups de pied aux roquets qui promettent sans en avoir les moyens, et son fouet au menteur qui trahit sa parole dans le moment même où il l’a sur les lèvres »25. À ce dernier, « l’individu souverain » ne fait plus crédit ! Littéralement et désormais, « celui qui peut promettre » ne peut plus se fier à la parole de celui qui se prétendait son égal. « L’individu souverain » estime que ce dernier n’est pas, ou n’est plus, en capacité de promettre. Il ne peut plus répondre de lui-même comme avenir.

34Inscrit au cœur de la « forme prison », ce schème permet d’expliquer certains usages dont l’exorbitance nous paraîtrait, sans cette clé de lecture, absurdes et dépourvus de sens. Comment expliquer par exemple la pratique de ces « peines en sus » telles que l’enfermement consécutif à la grâce du roi à la fin du moyen âge26 ? Comment expliquer encore ces mesures qui viennent « en sus de la grâce », dont l’exécution est subordonnée à un « temps de prison » et qu’un auteur a qualifiées de « surpeine »27 ? Dans le même ordre d’idées, comment expliquer qu’en d’autres temps, une lingère pourtant « acquittée » ait été « retenue en arrestation comme suspecte »28 ? Comment expliquer que certaines personnes condamnées et ayant exécuté leur peine aient été placées sous la surveillance de haute police pendant la plus grande partie du XIX^e siècle29 ? Et, plus près de nous, comment qualifier la rétention de sûreté et expliquer les gymkhanas rhétoriques mobilisés par le conseil constitutionnel pour tenter de faire admettre qu’elle n’était pas une peine30 ?

35Le point commun à toutes ces situations – que l’on qualifie souvent d’exceptionnelles ou d’arbitraire –, est bien cet excès signalé par l’absence de crédit accordé aux personnes concernées : suspectées de ne plus pouvoir promettre, elles ne sont pas seulement punies, surveillées ou contrôlées. Leur statut est marqué de l’infamie sourde et insidieuse d’une nouvelle forme de mort civile31 scellée par l’incommensurabilité de leur dette. Aussi participent-elles, à leurs corps défendant, de « l’aventure de la dette en tant qu’elle devient elle-même infinie, donc impayable »32. Inscrite dans la gangue culturelle du christianisme33, celle-ci procède de ce que Deleuze nomme la « doctrine du jugement ». À la différence de la dette antique dans laquelle « les corps se marquaient les uns les autres »34 en fonction de la force respective des partenaires, « dans la doctrine du jugement, les dettes s’écrivent sur un livre autonome, sans même qu’on s’en aperçoive, si bien que nous ne pouvons plus nous acquitter d’un compte infini […] La doctrine livresque du jugement n’est douce qu’en apparence, parce qu’elle nous condamne à un asservissement sans fin et annule tout processus libératoire »35.

36Qui veut donc considérer la peine pour ce qu’elle est, c’est-à-dire la marque d’un excès à destination de toutes celles et ceux qui ne sont pas – ou ne semblent pas – en mesure de répondre d’eux-mêmes comme avenir, devra donc délaisser l’analytique traditionnelle de la pénalité (c’est-à-dire en gros, et pour aller à l’essentiel, sa dimension rétributive) pour porter son attention sur ce qui en constitue la raison d’être et qui, d’un point de vue strictement technique et disciplinaire, relève du champ administratif, lequel permet de saisir et d’englober l’ensemble des mesures d’exécution de peine et de probation. Cheminer sur ce sentier de la peine suppose de dépasser le pont aux ânes de nos représentations et de devenir ainsi étranger aux schèmes explicatifs qui tramaient jusqu’alors le vocable et le concept de pénalité.

37Pérégriner sur le sens tiers de la peine implique par conséquent une remise en cause radicale de notre perception du pénal : au risque de déplaire à celles et ceux qui – à juste titre et non sans raisons, la question n’est pas là – s’émeuvent des dérives contemporaines de la législation sur le terrorisme et de l’état d’urgence, la conception traditionnelle de la peine – entendue comme rétribution d’un acte illégal qui permettrait de tenir son auteur pour quitte – n’est rien d’autre que civile. Le pénal gît tout entier dans l’excès d’une mesure administrative qu’on qualifiait naguère de mesure de police. Aussi intéressante soit-elle, l’approche historique souffre cependant d’un cruel manque de perspective, si on ne l’étaye pas sur une archéologie des savoirs et des pratiques pénitentiels, pénaux et pénitentiaires. De ce point de vue, et à ce compte-là, l’état d’urgence n’est plus ce « dispositif répressif en rupture avec les principes du droit pénal moderne »36. De ce point de vue, il n’y a plus aucune « interférences entre droit pénal et droit administratif »37. De ce point de vue, « la banalisation de l’état d’urgence » n’est plus un phénomène extraordinaire38 : elle n’est que le cours trivialement ordinaire des choses. De ce point de vue, l’état d’urgence ne marque pas « l’émergence d’un droit administratif de l’ennemi »39 : il n’est rien de moins que l’expression très authentique d’un régime de pénalités qui sévit en occident depuis qu’ont changé les termes de l’échange dans l’économie médiévale de la survie40, que la puissance monarchique a imposé sa souveraineté et qu’a triomphé « la doctrine du jugement ». Un seul mot d’ordre, de ce point de vue : nulle législation d’exception, nul droit pénal ou droit administratif de l’ennemi, rien que du droit commun !

38Un très grand danger guette celles et ceux qui risqueront un détour par le sens-tiers de la peine : la conversion du regard. Celles et ceux qui n’auraient pas le goût de l’aventure et qui seraient trop pressé. e. s pour emprunter ce chemin de traverse gagneraient peut-être bien à marquer un temps d’arrêt pour se demander s’il n’est pas plus risqué d’emprunter les autoroutes du journalisme juridique soumis aux ukases du traitement en temps réel et qui risque de perdre de vue l’horizon de sens offert par un sentier escarpé qui conduit à prendre un peu plus de hauteur… de vue. À trop focaliser sur la législation anti-terroriste, phénomène dont la marginalité n’a d’égale que l’émotion et la démesure qui l’accompagnent, ne risque-t-on pas de relayer la morgue sécuritaire des politiciens en mal de suffrages ? À situer la réflexion sur le marché que se disputent celles et ceux qui ont depuis longtemps cessé de susciter la confiance de celles et ceux qui ont eu la faiblesse de la leur accorder en s’associant aux simulacres démocratiques des opérations électorales, on oublie trop volontiers les cohortes de justiciables qui hantent nos palais de justice comme des âmes en peine.

39N’y aurait-il pas meilleur compte à se demander quel est le sens contemporain de la peine et quelles sont les formes présentes de l’incommensurabilité de leur dette ? Qu’ont donc à prouver les nouveaux vagabonds qui arpentent la salle des pas perdus de nos palais de justice ?

40On pourrait certes tenter de recueillir l’expression contemporaine de cette dette au tamis des modèles intellectuels légués par de glorieux aînés, creuser par exemple le parallèle établi par Foucault entre la « forme-prison » et la « forme salaire »41, s’associer à ses envolées sur la gestion différentielle des « illégalismes »42, mobiliser les travaux de Rusche et de son meilleur ennemi Kirchheimer43, ou s’appuyer sur nombre d’études sociologiques contemporaines. Mais il est aussi possible de gagner du temps en observant le fonctionnement des institutions chargées du prononcé et de l’exécution de la peine. Et là le sens contemporain de la peine saute aux yeux : il n’est plus la dette d’honneur des sociétés traditionnelles, la dette morale des sociétés médiévales, la dette de vertu des républiques modernes. L’horizon contemporain de la peine tient dans un seul mot, omniprésent dans les bouches du magistrat, de l’avocat, du JAP ou du CPIP : travail . Ce que nos sociétés exigent des condamnés ne relève ni de la réparation des dommages causés aux victimes, ni d’un retour au statu quo ante, mesures qui demeurent accessoires. Ce que nos sociétés leur imposent aujourd’hui avec insistance, c’est leur soumission aux règles du jeu économique, à ce jeu de l’échange dont on ne peut nier qu’il s’appuie sur la dette, et dont le caractère incommensurable transparaît à l’évidence quand on suit le parcours de ceux qui aspirent, ce mot d’ordre est tout un programme, à la réinsertion.

41Que disent en effet les centaines de justiciables qui comparaissent chaque jour devant les magistrats ? Quelle attitude adoptent ces centaines de justiciés face à leurs CPIP ? Que répètent-ils comme une antienne ?

« Madame ou Monsieur, je fais tout mon possible : je me soigne, je me rends périodiquement au commissariat pour satisfaire aux obligations de mon contrôle judiciaire, et je me suis inscrit pour une formation à pôle emploi. »

42Autrement dit,

« Madame ou Monsieur, je suis votre égal et je m’engage devant vous à répondre de moi-même comme avenir. Je serai ce travailleur docile et policé que vous voulez que je sois. Faites-moi confiance… »

V. Contrepoint rigoureux

43Dans son Tiers livre, Rabelais confie à Panurge le soin de décrire les désastres attachés à un monde sans dette afin de faire l’éloge du crédit. Celui-ci est présenté comme condition du respect mutuel dans la mesure où le lien qui unit le débiteur à son créancier perdure temps que le premier ne s’est pas acquitté de ce qu’il doit. La réciprocité réside précisément dans ce que la personne redevable est liée à son créditeur, lequel s’est engagé à prendre soin de son débiteur tant qu’il n’a pas honoré sa dette. Cette forme ancienne de dépendance, qui s’appuie sur une forme de réciprocité caractéristique du lien vassalique ou communal, a cependant cessé depuis l’affirmation d’une souveraineté royale si exorbitante quelle a rendu fictive le soin que l’État crédirentier était censé apporter à ses débirentiers.

44Pour le dire d’un mot, et par-delà les modèles théoriques inventés pour en justifier la toute-puissance, l’État n’a jamais eu les moyens d’honorer sa promesse : le contrat qui est censé l’unir à l’individu est d’emblée léonin. La dépendance mutuelle par l’échange des services est une vue de l’esprit car l’asymétrie des puissances conduit le débirentier à supporter la charge – infinie – de la dette. Aussi, pour que l’État perdure, est-il vital que le débiteur survive44 : « ce monde prestant, doibvant, empruntant, est si bon, que ceste alimentation parachevée, il pense desià prester à ceulx qui ne sont encores nez : & par prest se perpetuer s’il peult »45.

45Là où Rabelais dénoue la dépendance en confiant à Pantagruel le soin de libérer Panurge de sa dette46, Kafka la dépersonnalise en mettant en scène les pérégrinations d’un quasi-anonyme dont le procès – perpétuel – rend compte d’une dette – aussi indéfinie qu’infinie. Celui qui se pensait « en quelque sorte déjà puni avant de savoir qu’on avait fait quelque chose de mal »47 trouve dans le peintre Titorelli un interlocuteur averti qui l’informe qu’il ne peut guère espérer « un acquittement réel » pour la raison que l’artiste n’en a jamais vu.

46Aussi lui propose-t-il comme alternative de choisir entre « l’acquittement apparent » et « l’atermoiement illimité ». Alors que le premier nécessite « une grande dépense de forces » en ce qu’il multiplie les états d’arrestation et de libération, laquelle n’est jamais qu’apparente, le second est une « prolongation indéfinie [du procès] qui présente sur l’acquittement apparent l’avantage d’assurer à l’accusé un avenir moins incertain ». Sans doute l’accusé ne se trouve-t-il jamais libre », mais il « peut être à peu près aussi sûr de ne pas être condamné que s’il était en liberté ». Aussi l’avenir, bien que grevé d’une dette impayable, est-il beaucoup plus rassurant : « il faut aller chez le juge intéressé à intervalles réguliers, y retourner à toutes les grandes occasions et chercher de toutes les façons à se conserver ses faveurs […] On peut même, avec certains juges, régler d’avance l’emploi du temps de toute une période ; il ne s’agit au fond que de se présenter de temps à autre au magistrat pour faire son devoir d’accusé »48.

47À l’instar des trois tableaux que Joseph K. finit par acheter au peintre, l’alternative qui lui est présentée est un marché de dupes. Le délai de grâce qui lui est accordé est à la mesure de son humaine condition d’endetté : créance indéfinie, dette infinie, atermoiement illimité…