1 Le thème de l'interprétation a suscité une énorme littérature scientifique. On se contente ici de quelques indications bibliographiques : F. OST et M. van de KERCHOVE, v° Interprétation, in Archives de philosophie du droit, 1990, t. 35, p. 165 et s. ; pour une approche historique des modèles d'interprétation : B. FRYDMAN, Les modèles juridiques d'interprétation, à paraître ; pour une approche par méthodes et par branches du droit : L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la dir. de M. van de KERCHOVE, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978 ; pour une étude des directives d'interprétation : F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit. Les directives d'interprétation en droit, Bruxelles, Bruylant, 1989 ; pour une synthèse en droit comparé : N. MacCORMICK et R. SUMMERS, Interpreting statutes. A comparative study, Dartmouth, Aldershot, 1991 ; pour un examen des questions philosophiques liées à l'herméneutique juridique : Interprétation et droit, sous la dir. de P. Amselek, Bruxelles-Aix-Marseille, Bruylant-Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1995 ; F. VIOLA et G. ZACCARIA, Diritto e interpretazione, Rome-Bari, éd. Laterza, 1999.

2 À cet égard, cf. notamment M. van de KERCHOVE, La doctrine du sens clair des textes et la jurisprudence de la Cour de cassation de Belgique, in L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, sous la dir. de M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1978, p. 13 et s. La doctrine du « sens clair » des textes fait parfois de curieux retours en doctrine : ainsi, aujourd’hui, à l’occasion de la discussion de la responsabilité de l’État à raison de la faute commise par les magistrats. Lorsqu’on soutient, en effet, comme le fait notamment R.O. DALCQ (Note sous Cass., 19 décembre 1991, J.T., 1992, p. 499 ; ID., Note sous Liège, 28 janvier 1993, J.T., 1993, p. 479 ; ID., Note sous Cass., 8 décembre 1994, J.T., 1995, p. 497 ; ID., Note sous Cass., 26 juin 1998, R.G.A.R., n^o 13095) que l’illégalité d’une décision de justice (établie sous la forme d’une réformation, d’une cassation ou d’une rétroactation) est en elle-même constitutive de la faute du magistrat (c’est la thèse dite de « l’identité » de la faute et de l’illégalité de la décision), n’est-ce pas renouer avec la vieille idée selon laquelle les textes juridiques ne sont susceptibles que d’une seule interprétation correcte ? À l’encontre de cette thèse (qui s’appuie cependant sur un argument de cohérence dans la mesure où la théorie de « l’identité » est déjà appliquée à propos de la responsabilité de l’État administrateur et de l’État législateur), d’autres auteurs font valoir avec raison qu’elle paralyserait l’inventivité des juges, consacrerait la doctrine du précédent, et mènerait à un regressus ad infinitum (si, à son tour, la décision relative à la faute devait être jugée illégale et donc fautive) : cf. notamment B. DUBUISSON, Faute, illégalité et erreur d'interprétation en droit de la responsabilité civile, in R.C.J.B., 2001/1, p. 28 et s. (Note sous Cass., 26 juin 1998) et spécialement p. 64 et s. Cf. aussi F. RIGAUX et J. VAN COMPERNOLLE, La responsabilité de l'État pour les fautes commises par les magistrats dans l’exercice de leurs fonctions, in R.C.J.B., 1993, p. 312.

3 P.-A. CÔTÉ, Fonction législative et fonction interprétative : conceptions théoriques de leurs rapports, in Interprétation et droit, sous la dir. de P. Amselek, op. cit., p. 190 et s. ; cf. aussi ID., L'interprétation des lois, Québec, Éd. Y. Blais, 2e éd., 1990, p. 4 et s. Dans un sens comparable, cf. Fr. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, trad. par O. Jouanjan, Paris, PUF, 1996, p. 372-373.

4 Th. HOBBES, Léviathan, trad. par B. Tricaud, Paris, Sirey, 1971, p. 283.

5 Ibidem, p. 282.

6 Ibidem, p. 294.

7 Ibidem, p. 288.

8 Ibidem, p. 300.

9 En ce sens, B. FRYDMAN, Les modèles juridiques d'interprétation, op. cit., p. 271.

10 Th. HOBBES, Léviathan, op. cit., p. 300.

11 F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit, op. cit., p. 43.

12 Mémoire présenté le 27 mars 1790 par DUPORT à l'Assemblée constituante, cité in C. CAMBIER, Précis de droit judiciaire civil, T. I, Bruxelles, Larcier, 1974, p. 56.

13 ARISTOTE, Éthique à Nicomaque, trad. J. Tricot, livre VI, 2, 1139a, Paris, Vrin, 1972, p. 276.

14 J. DERRIDA, Force de loi : le fondement mystique de l'autorité, Paris, Éd. Galilée, 1994, p. 58.

15 X. THUNIS, La sagesse du juge : le devoir avant la vertu, in Toute la sagesse du monde. Hommage à Maurice Gilbert, Bruxelles, Éd. Lessius, 1999, p. 299 et s.

16 P.-A. CÔTÉ, Fonction législative et fonction interprétative, op. cit., p. 194.

17 G. TIMSIT, Les noms de la loi, Paris, P.U.F., 1991.

18 O. CAYLA, La chose et son contraire (et son contraire, etc...), in Les études philosophiques, juillet-septembre 1999, p. 294.

19 Ibidem, p. 291-292.

20 Ibidem, p. 298.

21 F. OST et M. van de KERCHOVE, De la « bipolarité des erreurs » ou de quelques paradigmes de la science du droit, in Archives de philosophie du droit, 1988, t. 33, p. 177 et s.

22 F. OST et M. van de KERCHOVE, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, P.U.F., 1992, p. 10.

23 P.-A. CÔTÉ, op. cit., p. 197.

24 Cette illusion est fermement dissipée par la Cour européenne des droits de l'homme dans sa décision S.W. c. Royaume Uni du 22 novembre 1995, § 34 : « Aussi clair que le libellé d’une disposition légale puisse être, dans quelque système juridique que ce soit, y compris le droit pénal, il existe immanquablement un élément d'interprétation judiciaire. Il faudra toujours élucider les points douteux et s'adapter aux changements de situation ».

25 M. VILLEY, Modes classiques de l'interprétation en droit, in L'interprétation dans le droit. Archives de philosophie du droit, t. XVII, 1972, p. 71.

26 Sur ce concept, cf. G. TARELLO, Nozione di interpretazione, in S. Castignone, R. Guastini, G. Tarello, Introduzione teorica allo studio del diritto, Genova, Enaudi, 1979, p. 232.

27 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 453.

28 Cf. notamment Ph. GÉRARD, v° Antinomie, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la dir. de A.-J. Arnaud et al., Paris, LGDJ, 1988, p. 21 ; M. van de KERCHOVE, v° Lacune, ibidem, p. 221.

29 Cf. notamment Ch. PERELMAN, Logique juridique, Paris, Dalloz, 1976.

30 P. RICŒUR, La métaphore et le problème central de l'herméneutique, in Revue philosophique de Louvain, t. 70, 1973, p. 105.

31 P. PESCATORE, Introduction à la science du droit, Luxembourg, Office des imprimés de l'État, 1960, p. 326 ; cf. aussi P. FORIERS, La pensée juridique de Paul Foriers, t. I, Bruxelles, Bruylant, 1982, p. 252 ; G. TARELLO, op. cit., p. 232-233.

32 Essais, III, XIII ; cf. aussi P. FEDIA, v° Interprétation, in Encyclopaedia Universalis, Paris, 1984, p. 49 : « Interpréter, n'est-ce pas toujours interpréter une interprétation ? ».

33 Ch. PERELMAN, L'interprétation juridique, in L'interprétation dans le droit, op. cit., p. 34-35.

34 P. LEGENDRE, L'amour du censeur. Essai sur l'ordre dogmatique, Paris, Seuil, 1974, p. 81.

35 A. ERNOUT et A. MEILLEIT, Dictionnaire étymologique de la langue latine, 4e éd., Paris, 1953, p. 320.

36 H. BATTIFOL, Questions de l'interprétation juridique, in L'interprétation dans le droit, op. cit., p. 12.

37 H. FRISK, Griechisches etymologisches Wörtenbuch, t. I, Heidelberg, p. 564 ; cf. aussi P. CHANTRAINE, Dictionnaire étymologique de la langue grecque, Paris, 1968, p. 373.

38 Cf. F. FRANCOIS : « On peut poser comme universel que jamais un énoncé n'a qu’un seul sens ; ...la polysémie est la règle » (Caractères généraux du langage, in Le langage, Encyclopédie de La Pléiade, Paris, 1968, p. 43).

39 Cf. H.L.A. HART, The concept of law, Oxford, 1968, p. 124.

40 J. WROBLEWSKI, Legal language and legal interpretation, in Law and Philosophy, 1985-4, p. 248 et s.

41 U. ECO, Lector in fabula. Le rôle du lecteur ou la coopération interprétative dans les textes narratifs, Paris, Grasset, 1985, p. 62.

42 Ibidem.

43 Ibidem, p. 68-69.

44 Dans un sens voisin, cf. Fr. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 374 et s.

45 R. DWORKIN, La chaîne du droit, in Droit et société, 1985, n^o 1, p. 51 et s.

46 G. GENETTE, Palimpsestes. La littérature au second degré, Paris, Seuil, 1982, 4e de couverture. Et l'auteur d'ajouter : « Un texte peut toujours en lire en autre, et ainsi de suite jusqu'à la fin des textes ».

47 Ibidem, p. 558.

48 Ibidem, p. 7.

49 Sur ces différentes figures, ibidem, p. 7 à 19.

50 J. BORGES, Enquêtes, p. 307, cité par Genette, qui commente : « ce livre, il ne faut pas seulement le relire, mais le récrire. Ainsi s'accomplit l'utopie borgésienne d'une littérature en transfusion perpétuelle - perfusion transtextuelle -, constamment présente à elle-même dans sa totalité et comme totalité, dont tous les auteurs ne font qu'un, et dont tous les livres sont un vaste Livre, un seul Livre infini » (Ibidem, p. 558).

51 Cf. par exemple Interpréter le droit : le sens, l'interprète, la machine, sous la dir. de Cl. Thomasset et D. Bourcier, Bruxelles, Bruylant, 1997. On se gardera en tout cas des illusions machinistes qui pourraient faire croire que le recours à l'ordinateur permettrait de sortir de l'herméneutique et d'atteindre certitude et objectivité. C'est qu'il faudra toujours interpréter et sélectionner, en amont, les données à encoder et, en aval, les résultats du traitement informatique - ceci sans parler de la conception du logiciel destiné à « traduire » les données juridiques en langage informatique. Sur les illusions de cette nouvelle version du « droit parfait », cf. J. VANDERLINDEN, Regards candides sur les sciences du texte juridique, ibidem, p. 29.

52 Cf. infra

53 U. ECO, L'œuvre ouverte, Paris, Seuil, 1965 ; Lector in fabula, op. cit.

54 U. ECO, Les limites de l'interprétation, trad. par M. Bouzaher, Paris, Grasset, 1992, quatrième de couverture : « Dire qu'un texte est potentiellement sans fin ne signifie pas pour autant que tout acte d'interprétation puisse avoir une fin heureuse ».

55 G. STEINER, Réelles présences. Les arts du sens, trad. par M. de Pauw, Paris, Gallimard, 1991, p.156. Pour Steiner, ce jeu caractérise l'ère de « l'épilogue » (l'après mot) marquée par la rupture du contrat et de la relation de confiance qui unissent le mot et le monde, comme le moi et le je. Steiner lui oppose une théorie de l'interprétation « responsable », qui répond à l'interpellation de l'auteur et qui répond des potentialités du texte, non de façon servile mais, paradoxalement, créatrice. Il s'agit cette fois de s'inscrire dans les traces d'un Hermès communicateur, ici au sens le plus fort, de celui qui assure la communication entre les vivants et les morts (p. 26 et s.) : un lecteur digne de ce nom fait du texte passé une présence actuelle (p. 33). Il y va d'un « engagement » qui n'est pas dénué d'une connotation morale. N'est-ce pas, en définitive, le sens exact de ce qu’on vise en parlant d'interprétation « de bonne foi » : non seulement une interprétation honnête, mais aussi une interprétation confiante et responsable ?

56 Ibidem, p. 159 et s.

57 Ibidem, p. 211.

58 U. ECO, Les limites de l'interprétation, op. cit., p. 12.

59 Ibidem, p. 128 ; cf. aussi G. STEINER, op. cit., p. 211 : « Il est absurde de rejeter comme fallacieuse, obscure et anarchique, l’importance des probabilités et des suggestions qu'offre le contexte, comme il est absurde d’accorder à ce dernier une confiance aveugle ».

60 U. ECO, Les limites de l'interprétation, op. cit., p. 133-134.

61 Sur la question des "présuppositions", ibidem, p. 313.

62 Ibidem, p. 41.

63 Ibidem, p. 43.

64 Ibidem, p. 41.

65 F. OST, L’interprétation logique et systématique et le postulat de rationalité du législateur, in L'interprétation en droit. Approche pluridisciplinaire, op. cit., p. 97-184.

66 R. BARTHES, v° Texte (théorie du), in Enc. Universalis, p. 1014.

67 M. FOUCAULT, L'ordre du discours, Paris, Gallimard, 1971, p. 28-31.

68 H.-G. GADAMER, Vérité et méthode, trad. par E. Sacré, Paris, Seuil, 1976, p. 152 et s. Pour plus de détails sur ces trois approches, formant autant de « contraintes discursives » qui s'exercent sur le juge, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, p. 361-372.

69 Sur cette question, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit, op. cit.

70 On aura reconnu la différence entre règles du jeu « constitutives » et règles « régulatives ».

71 Sur ce concept, cf. S. FISH, Respecter le sens commun, trad. par O. Nerhot, Paris-Bruxelles, LGDJ-Story Scientia, 1985, p. 12.

72 Cf. M. KRYGIER, The tradionality of statutes, in Ratio iuris, vol. 1, 1988, p. 27 et s. ; cf. également G. CHEVALLIER (Les interprètes du droit, in La doctrine juridique, Paris, P.U.F., 1993, p. 277) : « les catégories existantes serviront de filtre, à travers lequel le changement sera tamisé, les réformes décantées, les innovations édulcorées ; il s'agit de réduire les écarts, de colmater les brèches qui seraient de nature à compromettre la cohésion du droit ».

73 Sur ces diverses contraintes juridiques, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, op. cit., p. 373-398. À propos de la présomption de stabilité du droit comme contrainte argumentative, cf. P.-A. COTÉ, Interprétation des lois, op. cit., p. 477.

74 U. ECO, Lector in fabula, op. cit., p. 69.

75 A. AARNIO, Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit, Paris-Bruxelles, LGDJ-Story Scientia, 1992, p. 260 et s.

76 H.-G. GADAMER, Vérité et méthode, op. cit., p. 69.

77 H.-G. GADAMER, Le problème herméneutique, in Archives de philosophie, t. 33, 1970, p. 8.

78 H.-G. GADAMER, Vérité et méthode, op. cit., p. 172.

79 Ibidem, p. 172.

80 Ibidem, p. 171.

81 Ibidem, p. 225 ; cf. aussi P. RICŒUR, La métaphore et le problème central de l'herméneutique, in Revue philosophique de Louvain, 1972, p. 108.

82 Ibidem, p. 133-134.

83 Ibidem, p. 134 : « Le préjugé de la perfection ne se contente pas d'exiger de manière formelle d'un texte qu'il exprime son opinion de manière parfaite, mais aussi que ce qu'il énonce soit la parfaite vérité ».

84 Ibidem, p. 137.

85 P. RICŒUR, Cours sur l'herméneutique, Louvain, 1971-1972, p. 40 et s.

86 Sur cette notion de « point de vue interne », cf. H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 78 et s.

87 « Le postulat », écrit Lalande, « est une proposition qui n'est pas évidente par elle-même, mais qu'on est conduit à recevoir parce qu'on ne voit pas d'autre principe auquel on puisse rattacher soit une vérité qu'on ne saurait mettre en doute [pour le juge, le caractère obligatoire de la règle], soit une opération dont la légitimité n'est pas contestée [pour le juge, la nécessité de trancher le différend, et ce dans un délai raisonnable] » (A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, P.U.F., 1965, v° Postulat).

88 En ce sens, cf. notammant J. WROBLEWSKI, L'interprétation en droit : théorie et idéologie, in L'interprétation dans le droit, op. cit., p. 60.

89 Sur cette évolution, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit, op. cit., p. 76 à 147.

90 Sur la méthode exégétique, cf. J. BONNECASE, L'École de l'exégèse en droit civil, 2e éd., Paris, 1924 ; F. GENY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, 2e éd., Paris, LGDJ, 1954, t. I, p. 28-40 ; B. BOUCKAERT, De exegetische school, Anvers, Kluwer, 1981.

91 F. LAURENT, Principes de droit civil, 1887, t. I, p. 12.

92 P. LECLERCQ, Conclusions avant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, p. 63.

93 Sur cette méthode, cf. notamment K. ENGISCH, Einführung in das juristische Denken, 4e éd., Stuttgart, 1968, p. 88 et s.

94 H. DE PAGE, De l'interprétation des lois, Bruxelles-Paris, 1925, p. 18 et p. 26.

95 Pour l'interprétation en droit pénal, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit, op. cit., deuxième partie : Les directives d'interprétation en droit pénal. La lettre plutôt que l'esprit ?, p. 151-233.

96 Pour une illustration très significative, cf. la décision de la Commission européenne des droits de l'homme et l’arrêt de la Cour dans l'affaire Golder (arrêt du 21 février 1975 ; pour un commentaire détaillé, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit, op. cit., p. 254-261).

97 Sur cet argument, cf. M. van de KERCHOVE, Le sens clair d'un texte : argument de raison ou d'autorité ?, in Arguments de raison et arguments d'autorité en droit, Bruxelles, Éditions Némésis, 1989, p. 291 et s.

98 Cf. F. DELPÉRÉE, La conformité de la loi à la constitution, in R.C.J.B., 1977, p. 462.

99 G. KALINOWSKI, Une théorie de la dogmatique juridique, in Archives de philosophie du droit, 1970, p. 410 et s. Cf. aussi, à propos de la « rationalité du législateur » : N. BOBBIO, Le bon législateur, in Le raisonnement juridique. Actes du Congrès mondial de philosophie du droit publiés par H. Hubien, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 243-249 ; L. NOWAK, De la rationalité du législateur comme élément de l'interprétation juridique, in Logique et analyse, mars 1969, p. 65-86 ; Z. ZIEMBINSKI, La notion de rationalité du législateur, in Formes de rationalité en droit, A.P.D., 1978, p. 175-187 et, du même auteur, Les relativisations de la notion de rationalité du législateur, in Archivum iuridicum Cracoviense, vol. XII, 1979, p. 19-31.

100 L'argument par l'asurde est celui qui montre que la thèse discutée heurte, sans justification, une opinion admise par l'auditoire concerné : cf. C. PERELMAN et L. OLBRECHTS-TYTECA, La nouvelle rhétorique. Traité de l'argumentation, t. II, Paris, P.U.F., 1958, p. 276.

101 En ce sens, N. BOBBIO, op. cit., p. 246 ; Z. ZIEMBINSKI, op. cit., p. 185. Pour la discussion d'autres directives de préférence, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Entre la lettre et l'esprit, op. cit., p. 70-75.

102 Pour plus de développements cf. J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1980, p. 152-163.

103 F. OST et M. van de KERCHOVE, Rationalité et souveraineté du législateur, « paradigmes » de la dogmatique juridique ?, in Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, p. 97 et s.

104 N. MacCORMICK, Les contraintes argumentatives dans l'interprétation juridique, in Interprétation et droit, volume publié sous la dir. de P. Amselek, Aix-Marseille-Bruxelles, Bruylant-Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1995, p. 213.

105 Interpreting statutes. A comparative study, edited by N. MacCormick et R. Summers, Aldershot, Dartmouth, 1991.

106 Ibidem, p. 534.

107 U. ECO, Le signe, Bruxelles, Labor, 1988, p. 33.

108 Cf. B. FRYDMAN, Les modèles juridiques d'interprétation (à paraître), p. 523.

109 Rhétorique, 1358a, cité par M. MEYER, Questions de rhétorique, Paris, Librairie générale française, 1993, p. 23.

110 M. VAN HOECKE, De interpretatievrijheid van de rechter, Anvers, Kluwer, 1979.

111 B. FRYDMAN, op. cit., p. 527 et s.

112 N. MacCORMICK, Les contraintes argumentatives dans l'interprétation juridique, op. cit., p. 225 ; et l'auteur de poursuivre : « Et c'est là, à son tour, le poids considérable que l'on accorde à l'argumentation linguistique et systémique en droit, et les contraintes liminaires assez lourdes que l'on oppose à un recours trop facile à une argumentation téléologique/déontologique ».

113 R. DWORKIN, Law's Empire, Londres, Fontana Press, 1986, p. 95.

114 R. DWORKIN, Taking Rights seriously, Cambridge Massachussets, Harvard University Press, 1978, p. 46 et s.

115 Ibidem, p. 81 et s. Sur la conception des droits comme « atouts » (trumps), ibidem, p. XI-XII.

116 R. DWORKIN, Law's Empire, op. cit., p. 243.

117 Ibidem, p. 245.

118 R. DWORKIN, L'empire du droit, Paris, P.U.F., 1994, p. 273 et s.

119 Nous nous basons ici sur le chapitre VII de Law's Empire, dont la meilleure traduction française se trouve dans le n” 1 de la Revue Droit et Société (1985), sous le titre La chaîne du droit, p. 51 et s.

120 Trois articles jalonnent cette controverse : Le clan des travailleurs à la chaîne : l'interprétation en droit et en littérature, in S. FISH, Respecter le sens commun, trad. par O. Nerhot, Diegem-Paris, Story-Scientia-LGDJ, 1995, p. 35 et s. ; Toujours faux, ibidem, p. 53 et s. ; Encore et toujours faux, ibidem, p. 171 et s.

121 S. FISH, Le clan des travailleurs à la chaîne, op. cit., p. 35.

122 S. FISH, Encore et toujours faux, op. cit., p. 182 : « la caractéristique qui définit un point de droit serait qu'il soit présenté comme découlant des principes de justice, celle d'une explication scientifique serait qu'elle soit correcte, celle d'un ouvrage d'art serait qu'il doit être présenté comme beau, profond ou comme ayant une unité ».

123 S. FISH, Le clan des travailleurs à la chaîne, op. cit., p. 36 et s.

124 Ibidem, p. 42-43.

125 M. VOGLIOTTI, La "rhapsodie" : fécondité d'une métaphore littéraire pour repenser l'écriture juridique contemporaine, in R.I.E.J., 2001 n^o 46, p. 156 et s.

126 Sur tout ceci, M. VOGLIOTTI, ibidem, p. 157 et s.

127 C. PERELMAN, Logique juridique, nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1979.

128 A. LAJOIE, Surdétermination, in Théories et émergence du droit : pluralisme, surdétermination et effectivité, sous la dir. de A. Lajoie et al., Montréal-Bruxelles, Éditions Thémis-Bruylant, 1998, p. 91.

129 A. LAJOIE, La surdétermination et les valeurs minoritaires ou marginales, in R.I.E.J., 1999 n^o 42, p. 82-83.

130 J. HABERMAS, Droit et démocratie, trad. par R. Rochlitz et C. Bouchindhomme, Paris, Gallimard, 1997, p. 244 et s.

131 R. ALEXY, Theorie der juristischen Argumentation, Frankfurt, Suhrkamp, 1978 ; trad. angl. A theory of legal argumentation, Oxford, Clarendon Press, 1989.

132 P. RICŒUR, Le problème de la liberté de l'interprète en herméneutique générale et en herméneutique juridique, in Interprétation et droit, op. cit., p. 184-185.

133 J. VAN COMPERNOLLE, Vers une nouvelle définition de la fonction de juger : du syllogisme à la pondération des intérêts, in Nouveaux itinéraires en droit. Hommage à François Rigaux, Bruxelles, Bruylant, 1993, p. 500-502.

134 P. MARTENS, L'irrésistible ascension du principe de proportionnalité, in Présence du droit public et des droits de l'homme. Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruxelles, Bruylant, 1992, p. 50.

135 Sur les très nombreuses occurrences du concept d'intérêt dans la législation contemporaine, cf. F. OST, Entre droit et non-droit, l'intérêt, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1990, p. 59 et s.

136 Cf. F. OST, Juge-pacificateur, juge-arbitre, juge-entraîneur. Trois modèles de justice, in Fonction de juger et pouvoir judiciaire. Transformations et déplacements, sous la dir. de Ph. Gérard, F. Ost et M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1983, p. 1 et s.

137 Cf. M. WALZER, Spheres of justice. A defense of pluralism and equality, New York, Basic books, 1983 ; L. BOLTANSKI et L. THÉVENOT, De la justification. Les économies de la grandeur, Paris, Gallimard, 1991 ; F. LYOTARD, La condition postmoderne, Paris, Minuit, 1979.

138 F. GÉNY, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ, 1919, t. I, p. 70 et p. 127-128.

139 R. von JHERING, L'évolution du droit, trad. de la 3e éd. Paris, Chevalier-Maresq, 1901, p. 173-174.

140 Ph. HECK, The jurisprudence of interests. An outline, in The jurisprudence of interests, selected writings translated by M. Schoh, Cambridge Mass., 1948, p. 31 et s.

141 F. GÉNY, Méthode d'interprétation et sources..., op. cit., t. II, p. 221.

142 R. von JHERING, L'évolution du droit, op. cit., p. 306.

143 K. LLEWELLYN, A realistic jurisprudence. The next step, in Jurisprudence. Realism in theory and practice, University of Chicago Press, 1962, p. 21.

144 F. GÉNY, op. cit., t. I, p. 2.

145 H. DE PAGE, De l’interprétation des lois, Bruxelles, 1925, p. 10.

146 H. DE PAGE, À propos du gouvernement des juges, Bruxelles-Paris, Bruylant-Sirey, 1931, p. 188.

147 Ibidem.

148 P. VANDER EYCKEN, Méthode positive de l'interprétation juridique, Bruxelles, Falk, 1906, p. 228.

149 M. LEROY, L'excès de droit, in Revue belge de droit constitutionnel, 1999-1, p. 84 ; cf. aussi M. LEROY, Balance des intérêts, démocratie et mégalomanie, in La République des juges, Liège, Éditions du jeune barreau, 1998, p. 21 et s. Pour un commentaire critique, cf. F. OST, L'étrange thérapie du docteur Leroy, in Journal des procès, 1998, p. 450 et s.

150 M. LEROY, L'excès de droit, op. cit., p. 87.

151 Ibidem, p. 88.

152 Sur l’ensemble de la problématique, cf. S. VAN DROOGHENBROECK, Le principe de proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. Prendre l'idée simple au sérieux, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis-Bruylant, 2001. Pour une critique de la méthode du « bilan », cf. Fr. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 97, 154 et 287.

153 G. HAARSCHER, Le blasphémateur et le raciste, in Revue trimestrielle des droits de l'homme, 1995, p. 418 et s. ; cf. aussi F. RIGAUX, La liberté d'expression et ses limites, ibidem, p. 401 et s.

154 Opinion discordante du juge Scalia in Bendix Autolite v. Miswesco Enters, 486U.S.888,897 (1988), cité par O. DE SCHUTTER, Les cadres du jugement juridique, in Annales de droit de Louvain, 1998/2, p. 190.

155 Cf. notamment F. RIGAUX, La loi des juges, Paris, O. Jacob, 1997, p. 224-225 et la bibliographie citée par O. DE SCHUTTER, op. cit., p. 182, note 13.

156 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, Les droits de l'homme : logiques non standard, in Le genre humain, hiver 1998, p. 149.

157 En ce sens, Fr. MÜLLER, Discours de la méthode juridique, op. cit., p. 218.

158 H. MAURER, Droit administratif allemand, trad. par M. Fromont, Paris, LGDJ, 1995, p. 272.

159 Pour une étude approfondie de l'application du principe par les instances strasbourgeoises, cf. S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme, op. cit.

160 Sur tout ceci, cf. M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, Les droits de l'homme : logiques non standard, op. cit., p. 140 à 148. Cf. aussi, sur la logique floue, M.-L. MATHIEU-IZORCHE, Le raisonnement juridique, Paris, PUF (Thémis-Droit privé), 2001, p. 330 et s.

161 M. DELMAS-MARTY et J.-F. COSTE, ibidem, p. 150-151.

162 O. DE SCHUTTER, Les cadres du jugement juridique, op. cit., p. 177 et s.

163 Ch.-A. MORAND, Vers une méthodologie de la pesée des valeurs constitutionnelles, in De la Constitution. Études en l’honneur de J.-A. Aubert, Bâle et Francfort-sur-le-Main, Helbing & Lichtenhahn, 1996, p. 57, 58 et 67. L’auteur suggère aussi au législateur de réaliser une évaluation prospective des impacts de la législation en projet sur différents intérêts en jeu, et ce en vue de faciliter le contrôle exercé a posteriori et à l’usage par le juge.

164 Sur tout ceci, O. DE SCHUTTER, ibidem, p. 196 à 222.

165 Ibidem, p. 188-189. O. DE SCHUTTER, Fonction de juger et droits fondamentaux. Transformation du contrôle juridictionnel dans les ordres juridiques américain et européens, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 986-992, et p. 1082-1094.

166 Pour un développement systématique de l'analogie du droit et du jeu, cf. M. van de KERCHOVE et F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, P.U.F., 1992.

167 C. LÉVI-STRAUSS, La pensée sauvage, Paris, Seuil, 1962, p. 47.

168 M. CROZIER et E. FRIEDBERG, L'acteur et le système. Les contraintes de l'action collective, Paris, Seuil, 1977, p. 97.

169 Ibidem, p. 103.

170 P. BOURDIEU, Le sens pratique, Paris, Seuil, 1980, p. 111.

171 Ibidem, p. 190.

172 A. AARNIO, Le rationnel comme raisonnable. La justification en droit, trad. par G. Warlant, Kluwer-LGDJ, Paris, 1992, p. 281.

173 Ibidem, p. 282.

174 Cf. notamment P.-A. CÔTÉ, Fonction législative et fonction interprétative : conception de leurs rapports, op. cit., p. 198-199.

175 O. CAYLA, La souveraineté de l'artiste « du second temps », in Droits, n^o 12, 1990, p. 129 et s.

176 H. GOUHIER, Le théâtre et les arts à deux temps, Paris, 1989, cité par O. Cayla, op. cit., p. 137-138.

177 Cité par O. CAYLA, op. cit., p. 139.