Introduction : monopole ou coopération ?

1Le raisonnement juridique est assurément un terrain d'observation privilégié des transformations actuelles du mode de production du droit. On s'attachera à présenter dans ce chapitre le modèle officiel et encore dominant et, à partir des analyses des démentis tant théoriques que pratiques qu'on peut lui opposer dans le cadre de l'écriture du droit en réseau, on tracera le portrait du modèle alternatif qui s'y substitue au moins pour partie.

2Le modèle officiel du raisonnement juridique porte sur l'interprétation des lois1. On part en effet de l'idée que le droit positif, seul pertinent pour un juriste, se ramène à un ensemble de textes en vigueur qu'il appartient aux juristes, et en cas de litige au juge, d'appliquer au cas d'espèce. Dans le cas où cette application susciterait une difficulté, il y aurait matière à interprétation de la formule légale. Le modèle officiel du raisonnement juridique s'entend donc d'une théorie de l'interprétation - une théorie qui consacre, on va le voir, le monopole législatif de la production du sens, selon un schéma parfaitement accordé à la représentation pyramidale, hiérarchique et linéaire, de l'ordre juridique.

3Interpréter, selon cette vue, consiste à dégager du texte le sens qu'y a imprimé son auteur, le législateur. L’interprétation est « déclarative » et non « constitutive » de sens : elle se borne à dévoiler une signification préexistante, enfouie dans la lettre du texte, elle s'attache à décoder le message qu'y a inscrit l'auteur de la règle. L'« intention du législateur », voilà le but et l'objet de l’interprétation. Une intention conçue comme un fait objectif, identifiable empiriquement (notamment par la consultation des travaux préparatoires) correspondant à un état de conscience précis et délibéré de l'auteur, et figée au moment de l'adoption du texte. Par hypothèse, cette intention est censée unique et homogène, de sorte qu'un texte ne se prête qu'à une seule lecture autorisée qui dégagera son « véritable » sens. Cette opération est, du reste, censée toujours couronnée de succès : tantôt la formule du texte permet, quasi instantanément, de dégager son sens « clair », tantôt la mise en œuvre des méthodes philologiques et historico-psychologiques a pour résultat de rendre claire une formule qui pouvait paraître obscure en première lecture. On le voit : l'interprétation « déclarative » n'ajoute et ne retranche rien au texte, elle se borne à en dire le sens, « son » sens, son « véritable » sens, qui n'attendait que cette modeste intervention pour s'affirmer dans son évidence et son autorité2.

4P. Côté, auquel nous empruntons cette description du modèle « officiel » de l'interprétation, a raison de souligner qu'il exprime une théorie plus normative que descriptive : il s'agit bien d'une « doctrine », dont la vertu n'est pas de décrire une pratique, mais de l'orienter3 (le cas échéant par des directives dotées d'autorité), et qui, donc, à défaut d'être réaliste, exerce d'indéniables « effets de réalité ». Cette doctrine « officielle », encore consacrée par de nombreux ordres juridiques, explique aussi pourquoi les lois interprétatives, adoptées par le législateur lui-même, se voient reconnaître un effet rétroactif : dès lors qu'un texte (en l'occurrence la première loi, faisant l'objet de la loi interprétative subséquente) est censé « posséder » un sens véritable depuis l'origine et indépendamment de l'interprétation qu'on en donne, la rétroactivité de la loi interprétative ne doit pas faire scandale.

5Il est intéressant de noter combien le monopole ainsi réservé au législateur dans la production du sens s'harmonise avec la théorie juridique de la séparation des pouvoirs et la théorie politique de la suprématie du pouvoir législatif : ensemble elles forment, pourrait-on dire, le noyau de la doctrine du modèle hiérarchique de production du droit. Dans la pensée occidentale, c'est à Hobbes qu'on peut attribuer la première formulation décisive du lien qu'il est possible d'établir entre suprématie du législateur et monopole de la jurisdictio. Partant de l'idée que la loi est un « commandement adressé par un supérieur à un homme préalablement obligé de lui obéir »4. Hobbes considère que, par la loi, le souverain manifeste à ses sujets « le signe adéquat de sa volonté »5. Sans doute l'application de cette volonté générale aux cas particuliers requiert-elle jugement et interprétation, mais ces deux fonctions ressortissent exclusivement au souverain-législateur : « le seul interprète de toutes les lois est le détenteur du pouvoir suprême ou celui qui a reçu de lui autorité »6.

6Sans doute raison et loi ne doivent-elles pas s'opposer, comme l'enseigne la vénérable tradition de la Common law ; mais pour Hobbes le problème se résout de lui-même : la volonté du législateur, traduite par la lettre de la loi, est l'expression même de la raison7. Désormais l'intention du législateur sera toujours présumée conforme à l'équité et à la raison8. À mille lieux de la référence à la raison universelle du droit naturel, l'interprète est ramené à la volonté du souverain, raison moderne des lois9. Et lorsque des cas vraiment difficiles se présenteront, il restera au juge à en référer directement au législateur en vue d’obtenir de sa part l’interprétation authentique qui fera autorité10.

7On sait le succès qu'a connu cette institution du référé législatif, dans les législations modernes, depuis la Grande ordonnance sur la justice d'avril 1667 jusqu'aux lois révolutionnaires françaises des 16-24 août 1790, en passant par les Codes de Joseph II et de Frédéric II11. Mais, au-delà de ces cas limites, sans doute marginaux, c'est l'interprétation de toutes les lois qui sera durablement marquée par le moule rigide dans lequel la pensée moderne l'a coulée. Le Constituant Duport lui a donné la forme, mille fois citée, du « syllogisme judiciaire » : le juge, écrit-il, « est celui qui réalise et réduit en acte les décisions abstraites de la loi ; à partir d'un fait constaté et d'une règle tenue pour étant applicable à ce fait, il tire la conclusion d'un raisonnement et rend, ainsi, son jugement »12.

8La représentation du syllogisme judiciaire, pas plus que celle qui fait du juge la « bouche de la loi » ne donnent cependant une image exacte de la pratique interprétative : on l'a dit, leur propos est normatif plutôt que descriptif. Entre le texte de la loi et la norme que l'interprète en dégagera, un gouffre se creuse que ni l'intention du législateur ni la lettre du texte ne suffisent à combler. C'est que ce texte, pour donner naissance à la norme, doit faire l'objet d’une double confrontation : avec le complexe des faits, tout d’abord, aussi variés qu'évolutifs, avec les exigences de la raison et de l'équité, d'autre part, dont nul ne peut faire la synthèse a priori. On ne décide donc que sur fond d'indécidable ; « on ne délibère jamais, disait Aristote, sur les choses qui ne peuvent être autrement qu'elles ne sont »13 (C'est dire qu'il n'y a pas délibération sur le nécessaire, et que le contingent est le domaine du juge. En ce sens, tout acte de décision est, comme le note J. Derrida, une « folie »14 - un saut, un risque que nulle certitude a priori ne garantit. Aussi bien l'opération est-elle confiée aux « prudents » - les magistrats, hommes d'expérience, de la prudence ou de la sagesse desquels on attend la mesure nécessaire à l'exercice d'un pouvoir voué au discrétionnaire, mais si possible préservé de l'arbitraire15.

9Le modèle « officiel » de l'interprétation s'avère donc aussi impraticable juridiquement qu'il est contestable au plan philosophique. Sur le terrain juridique, on a pu faire valoir tour à tour que l'intention du législateur était bien souvent Fictive et presque jamais homogène ; que beaucoup d'hypothèses n'ont tout simplement pas été envisagées par lui ; l'auraient-elles été qu'elles pourraient être jugées dépassées ou illégitimes aujourd'hui. Mais la source de ces objections est plus profonde encore : c'est que, au plan philosophique, on ne s'accommode plus du caractère monologique et a priori prêté au sens de la loi. Du coup, c'est l'idéal de clarté, de certitude et d'univocité auquel le raisonnement juridique officiel prétend qui est révoqué en doute ; on redécouvre aujourd'hui que les Anciens étaient bien plus proches de la réalité de la pratique juridique lorsqu'ils la présentaient sous la forme de la controverse, expression de la raison prudentielle, argumentative et dialectique qui convient à la délibération des affaires contingentes de la Cité.

10Le modèle officiel n'est cependant pas dépourvu de toute vertu descriptive (ne serait-ce qu'en raison des « effets de réalité » que les directives qui l'accompagnent ne manquent pas d'exercer) ; par ailleurs, il n'est pas déraisonnable de rechercher, avec toutes les réserves d'usage et comme un élément parmi d'autres, l'intention de l'auteur du texte. Mais il convient de le repenser fondamentalement en intégrant deux éléments qui lui sont totalement étrangers : la contribution décisive du lecteur-interprète à la détermination du sens et l'influence de l'application de la loi sur son interprétation (on veut dire l'inévitable rétroaction qu'exerce « la conclusion du raisonnement interprétatif sur les prémisses de ce raisonnement, que ce soit sur le sens de la loi ou sur la qualification des faits »[16]). On peut reprendre à cet égard la terminologie de G. Timsit : si le sens de la loi est prédéterminé par le législateur, il est non moins certain qu'il est codéterminé par le juge-interprète, tout comme, on le verra plus tard, il est aussi surdéterminé par les valeurs et principes plus généraux auxquels adhère la communauté des interprètes17.

11Encore faut-il donner à cette codétermination sa véritable portée : il ne s'agit pas ici d'une intervention subsidiaire du juge qui prendrait le relais du législateur dans les cas (rares) de défaillance de la formule légale. Ce n’est pas à un tel replâtrage du modèle officiel, au bénéfice de cette maigre concession au juge, qu’il convient de s'attacher pour penser l'interprétation à l'heure du droit en réseau. Faut-il pour autant emboîter le pas aux théories (autoproclamées) « réalistes » de l'interprétation qui finissent par considérer que les textes ne présentent par eux-mêmes aucune signification a priori, celle-ci leur étant conférée par les seuls interprètes ?

12Faut-il, par exemple, suivre O. Cayla et soutenir que « c'est l'interprète, par son activité de lecture, qui constitue lui-même entièrement le texte de la Constitution »18, pour en conclure que l'interprétation, acte de volonté, est en définitive une activité politique qui « peut faire dire à la Constitution ce qu'elle veut »19 ? Pour la raison, exacte, qu'un texte ne présente qu'une signification locutoire et que c'est la parole vive (parole en acte) du lecteur-interprète qui lui confère la force illocutoire, est-on autorisé à conclure que ce texte ne présente aucun sens prédéterminé20 ? Nous ne le pensons pas. Ce serait, une fois encore, céder à la « loi de la bipolarité des erreurs »21, tomber de Charybde en Scylla, et substituer le monopole du juge sur le sens au monopole du législateur qu'on vient de condamner.

13C'est une théorie dialectique qu'il s'agit de construire pour faire justice à la pratique - une pratique de coopération entre auteurs et lecteurs qui tous, à leur place, contribuent à la lecture-écriture (à moins que ce soit l'écriture-lecture) du droit en réseau. Une pratique à la fois inventive et pourtant contrainte : « jeu, mouvement dans un cadre », écrivions-nous22 ; « création sous contraintes », écrit quant à lui P.-A. Côté23.

Section 1. Une théorie dialectique de l'interprétation

§ 1. Définition

14Les propos qui précèdent inclinent à faire adopter une définition large de l'interprétation. On ne peut plus s'accommoder en effet de la définition positiviste qui entendait réduire l'interprétation à l'élucidation du sens de la loi à l'aide de sa formule, pour autant que ce sens soit obscur et que l'interprète ne soit pas amené à combler une lacune ou résoudre une antinomie. Cette définition présuppose en effet qu'il existerait des textes clairs en eux-mêmes, indépendamment de l'interprétation qu'ils reçoivent24 ; elle implique par ailleurs une distinction, selon nous impossible à établir, entre interprétation, comblement des lacunes et solution des antinomies. Aux antipodes de la conception positiviste, Michel Villey rappelait que « l'interprétation, dans la langue ancienne, c'est toute l'œuvre du juriste »25. Cette définition, en revanche, s'avère trop large dès lors qu'elle ne se réfère pas explicitement aux textes ; elle a cependant le mérite d'attirer l'attention sur la diversité des opérations intellectuelles que suscite l'application des règles générales aux cas particuliers.

15En amont de l'élucidation proprement dite du sens d'un document se posent déjà de nombreuses questions à l’interprète. Parmi celles-ci, on retiendra la qualification des faits de la cause dont l'existence est établie, ainsi que le choix de la règle applicable parmi les innombrables normes du système juridique. De toute évidence, ces deux opérations interagissent intimement : le fait est reconstruit en fonction de l’hypothèse légale et la loi est choisie à raison de sa pertinence à l'égard des faits. Une « pré-interprétation » est ici à l'œuvre, qui porte simultanément sur les faits, sur les diverses règles potentiellement applicables et, enfin, sur la norme choisie. Un ajustement de plus en plus fin s'opère, telle une mise au point dans le langage de la photographie, au terme d’un va-et-vient entre préqualification du fait et pré-interprétation du système juridique, de sorte qu'en définitive se réalise « l'individuation » de la règle26.

16Une telle règle est ensuite « appliquée » au terme d'une démarche reconstruite a posteriori sous la forme d’un syllogisme. Faut-il, à cet égard, distinguer application et interprétation ? La doctrine traditionnelle qui invoque le principe « clara non sunt interpretanda » enseigne qu’il est possible d’appliquer un texte sans l'interpréter, l'interprétation étant précisément réservée à l'hypothèse d'obscurité ou de défaillance du texte. Cette opinion cependant est généralement rejetée, notamment par Kelsen pour lequel « si un organe juridique doit appliquer le droit (...), il faut nécessairement qu’il interprète ces normes »27. Il paraît donc, ici aussi, difficile d'opposer ces deux notions qui présentent une importante aire sémantique commune, même si elles soulèvent des problèmes spécifiques.

17La conception restrictive de l'interprétation serait-elle en meilleure position pour opposer cette fois « interprétation de la règle », d'une part, « solution des antinomies » et « comblement des lacunes », d'autre part ? Dans ces deux cas au moins, ne sortirait-on pas résolument du domaine de l'interprétation ? Ici encore, il ne paraît pas possible de se satisfaire d'une conception aussi tranchée. On a pu montrer en effet que tant la constatation d’une lacune ou d'une antinomie que leur mode de solution ne peuvent s'opérer qu'au terme d'une interprétation des normes en présence28. La lacune et l'antinomie n'existent pas, en effet, en elles-mêmes ; elles n'apparaissent que parce que l'interprète n’a pas pu, ou pas voulu, étendre le champ d’application d’une ou de plusieurs normes(s) virtuellement applicable(s) ou, inversement, parce qu'il n'a pas pu, ou pas voulu, restreindre le champ d'application des deux normes, en vue de concilier leurs termes par un aménagement de leurs champs d’application respectifs. Quant à la solution de ces divers défauts du système juridique, elle relève encore de l’interprétation, dans nos ordres juridiques légalistes à tout le moins, où la fonction créatrice du juge tend toujours à s'abriter derrière des références textuelles, celles-ci fussent-elles un peu sollicitées.

18De l'interprétation on peut également distinguer, mais sans séparation nette une fois encore, la motivation de la décision par laquelle le juge argumente en faveur du sens qu'il a retenu. Pas de distinction radicale en effet, car la justification de l'interprétation ne vient évidemment pas « d’ailleurs », elle ne s'autorise pas de quelque vérité a priori ou d’un quelconque verdict empirique que le juge solliciterait en dehors du jeu de l'intertextualité qu'il met en œuvre. Le juge n’est donc jamais en mesure de « prouver » « l'exactitude » du choix qu'il a opéré, à la manière dont on conclut une démonstration de géométrie par exemple. C'est que la démarche interprétative relève moins d'une logique formelle et contraignante que d'une raison probabiliste et d'une logique de l'argumentation29. Selon l'heureuse formule de Paul Ricœur, l'interprétation s'apparente à un « pari sur le sens », de sorte que la motivation prend la forme d'une argumentation en vue de valider le pari qui est fait pour un type donné d'intelligibilité du texte (par exemple, la rationalité du législateur, cf. infra). Parlant de la justification de l'interprétation en général, Ricœur écrira même : « la validation, en ce sens, relève d'une discipline argumentative voisine des procédures juridiques de l'interprétation légale »30.

19On voit donc que, s'il peut être utile de ménager des distinctions entre les opérations de choix de la loi applicable, qualification des faits, application de la loi, comblement des lacunes, résolution des antinomies et enfin motivation de la décision, il ne paraît pas pertinent, en revanche, de séparer nettement ces divers moments de la démarche du juge tant sont intenses les interactions qui les unissent. On est ainsi conduit à adopter une définition large de l'interprétation, en s'inspirant par exemple de cette observation de P. Pescatore, ancien juge à la Cour européenne de justice : « Dans la pratique du droit », écrit-il, « on réunit sous le nom de l'interprétation l'ensemble des procédés intellectuels qui servent à déterminer et à préciser, dans une situation donnée, le principe applicable. En ce sens, interpréter veut dire, bien sûr, élucider un texte obscur ; mais interpréter veut encore dire : spécifier un texte général (...), rectifier les imperfections des textes et adapter ceux-ci aux exigences actuelles ; résoudre les contradictions, étendre les textes de manière à combler les lacunes. En un mot, l'interprétation englobe l'ensemble des opérations nécessaires pour rendre les règles de droit susceptibles d'application dans le concret »31.

20On peut donc définir l'interprétation comme « l'ensemble des opérations intellectuelles nécessaires pour résoudre une question de droit à l'aide de textes juridiques faisant autorité ». Une telle définition, outre qu'elle rend compte des diverses démarches effectivement suivies par le juge interprète, satisfait à l'exigence d'une conception dialectique qui dise la coopération du législateur (ce sont bien des textes que l'on interprète) et du juge (qui dispose d'un important pouvoir créateur dans la sélection et la mise en résonance - harmonisation, hiérarchisation, reformulation - de ces textes.).

21Où l'on voit - ce point est essentiel et on le rappellera encore - qu'il n'y a pas de point de vue qui soit extérieur à l'interprétation : c'est qu'elle opère du milieu des textes qui se répondent et des interprétations qu'ils reçoivent et ont reçu. « Il y a plus affaire », disait Montaigne, « à interpréter les interprétations qu'à interpréter les choses, et plus de livres sur les livres que sur tout autre sujet : nous ne faisons que nous entregloser »32. Il n’y a pas de raison de croire que le texte juridique échappe à cette loi générale de l'interprétation. Perelman rapportait à cet égard une anecdote significative du Talmud. L'histoire a pour cadre une controverse entre rabbins à propos d'un point de la Thora. L'un d'entre eux, à bout d'arguments, en vient à invoquer l'intervention directe du Ciel. Le Très-Haut, ainsi interpellé, se manifeste par divers miracles et même par une voix qui donne raison au rabbin. Ce témoignage éloquent de l'auteur même de la loi fut cependant écarté des débats, rapporte le Talmud, au motif, tiré du Deutéronome, que « la Thora ne se situe pas dans les Cieux »33.

22Les textes juridiques, aussi sacrés soient-ils, sont donc livrés à leurs interprètes. Ils constituent comme le « prétexte » de l'interprétation. Non pas tant au sens d'un alibi ou d'un paravent permettant n'importe quelle interprétation, mais plutôt au sens d'un « pré-texte » (avant-texte) qu'il appartient au juge de ré-écrire jour après jour - « texte mort », écrit P. Legendre, « qu'il s'agit de revitaliser, "palimpseste" surchargé de signification »34.

§ 2. Étymologie

23L'étymologie des termes « interprétation » et « herméneutique » devrait confirmer ces premières observations et ouvrir la voie à une théorie dialectique de l'interprétation. Interprétation vient du verbe latin interpretari, lui-même composé de la préposition inter (entre) et du terme pres qui pourrait être une forme nominale tirée d'un verbe disparu signifiant « acheter » ou « vendre », apparenté à pretium (prix)35. De sorte que le premier sens connu du mot interpres est celui d'intermédiaire, de courtier, de chargé d'affaires. Dans la suite, le mot allait s'enrichir de nombreuses significations depuis celle de « crieur public » jusqu'à celle de « devin » ou d'« augure », en passant par celle d'« interprète », de « traducteur », de « porte-parole ». Dans ces différentes acceptions, l'interprétation renvoie à l'idée de médiation : l'interprète est « l’intermédiaire qui procure (prestation) la pensée », écrit H. Battifol36, le médiateur, le porte-parole, celui qui s'interpose pour assurer la communication. L'étymologie du terme « herméneutique », provenant du grec hermeneia, pourrait confirmer ce sens, si du moins on suivait la suggestion de certains dictionnaires étymologiques qui n'hésitent pas à rapprocher l'hermeneia de la figure mythique d'Hermès, le dieu de la communication37.

24Quels sont donc les éléments que l’interprétation met en rapport ? L'auteur et le lecteur, le texte et son public, réel ou potentiel, sans doute. Mais aussi la langue savante (ou sacrée, ou étrangère...) et la langue usuelle (ou profane, ou indigène...), le passé de la rédaction et le présent, et même le futur, de la lecture ou de l'application (le juge, par exemple, n'ignore pas l'« effet de précédent » que sa décision peut exercer), la subjectivité (l'intention, la volonté) d'un auteur et l'objectivité d'un message qui lui échappe, emporté telle une bouteille à la mer, la généralité d'une formulation abstraite et la singularité d'une situation événementielle, l'abstraction d'une règle et le concret d'un casus. Mais l'interprétation c'est encore la mise en rapport de la partie (le mot, la phrase) et du tout (le livre, l’œuvre) : on dira, en droit, le rapprochement de la règle de référence avec l'ensemble des règles voisines, afin de déterminer celle qui est la plus pertinente en l'espèce, tout en s'efforçant d'éviter les doubles emplois et les antinomies, quitte, le cas échéant, à rapprocher plusieurs segments de règles afin de combler ce qui pourrait apparaître comme une lacune : mise en résonance, en quelque sorte, de la loi et du droit, de la norme et du système.

25Plus fondamentalement encore, l'interprétation réalise la médiation, la transduction d'un sens premier, explicite mais non entièrement satisfaisant, vers un sens second, implicite, mais plus conforme à une attente de sens déterminé. Ce sera, par exemple, le passage de la lettre à l'esprit, des verba legis à la sententia legis.

26Ces remarques étymologiques ouvrent la voie à une très riche théorie de l’interprétation. On voudrait montrer que celle-ci ne se ramène ni à une simple répétition, ni à une libre invention.

§ 3. Ni simple répétition... Radicalité de l'interprétation

27On pourra être tenté de comprendre le travail de médiation de l'interprète comme une simple traduction mécanique, un décodage linéaire, une égalisation stricte d'un langage dans un autre. Mais quelle que soit la force des contraintes qui s'exercent sur l'interprète (infra, §4), jamais l'interprétation ne se réduit à une transposition pure et simple ; elle opère nécessairement déplacement, déconstruction et reconstruction de sens ; le risque de glissement, voire de trahison, lui est inhérent : traduttore, traditore, dit-on parfois, et Hermès, s'il est le dieu de la communication et des marchands, est aussi celui des voleurs. La vie du sens est, semble-t-il, à ce prix ; si elle implique ce risque de mécompréhension, elle permet aussi la reformulation du texte dans un langage plus satisfaisant, qui l'enrichit de significations plus fécondes, plus conformes à la précompréhension développée à son égard. En droit, par exemple, le texte juridique est censé conforter la justice, l'utilité, la rationalité, le sens commun, et l'interprétation la plus satisfaisante sera celle qui rencontrera le mieux ces diverses attentes.

28Plusieurs facteurs concourent à la teneur indécise du droit et donc à l'ouverture de l'interprétation. On relèvera pour commencer deux traits centraux qui caractérisent les langages naturels, et même les langages semi-artificiels dérivés des langages naturels, comme le langage juridique. En ce qui concerne tout d'abord la définition en compréhension des concepts appartenant à ces langages, il faut noter que la polysémie est la règle et non l'exception38). Au plan de leur définition en extension, par ailleurs, ces concepts ne paraissent susceptibles de faire l'objet ni d'une délimitation nette ni, a fortiori, d'une délimitation complète. Cette particularité, que les auteurs anglo-saxons qualifient de « texture ouverte » du langage ordinaire (« open texture »)39), conduit à relever, au-delà du « noyau de sens clair » d'un concept, la « zone de pénombre » qui l'entoure, de sorte que, si un certain nombre de cas-types rentrent assurément dans l'extension du terme, il existe également un certain nombre de cas-limites dont il est a priori douteux de savoir s'ils sont ou non visés par lui et si donc ils rentrent dans le champ d'application de l'hypothèse légale.

29Sans doute, on y reviendra, la prise en compte du contexte dans lequel s'inscrit le mot ou le message à interpréter permettra de lever la plupart des doutes. Mais il faut noter cependant que la difficulté risque bien de rebondir dès lors que plusieurs contextes, et non pas un seul, peuvent prétendre être également pertinents. Il est traditionnel pour les juristes, par exemple, de distinguer entre le contexte historique d'énonciation de la loi et son contexte actuel d'application : si, par exemple, le terme « presse » figurant à l’article 25 de la Constitution (« La presse est libre. La censure ne pourra jamais être établie ») ne visait, évidemment, lors de son adoption en 1831, que la seule presse écrite, qu'en est-il aujourd'hui (contexte d'application) de la presse audiovisuelle ? Par ailleurs, il faut relever aussi que les sources de doute que suscitent la compréhension et l'extension des termes juridiques ne procèdent pas seulement d’ambiguïtés sémantiques : elles peuvent tout aussi bien résulter de considérations systémiques ou syntaxiques, ainsi que de difficultés pragmatiques. On aura reconnu les trois dimensions généralement prêtées au langage - trois dimensions auxquelles correspondent trois contextes différents d'interprétation40). À côté du contexte formé par les langages naturel et juridique (contexte sémantique), le juge prend aussi en compte (même si cette opération n'est pas toujours explicite) le contexte syntaxique formé par le système au sein duquel s'intègre la disposition interprétée, ainsi que le contexte sociétaire global sur lequel vont peser les conséquences du jugement en gestation (contexte pragmatique).

30À ces trois niveaux correspondent, bien entendu, des sources distinctes de doute : perplexité sémantique, dans le premier cas, lorsque la signification prima facie du terme ne peut être élucidée à l'aide du lexique de référence ; difficulté relative à la mise en œuvre du système juridique lorsque la solution retenue suscite une antinomie, une redondance ou une lacune ; problème d'ordre axiologique, enfin, lorsque l'interprétation choisie conférerait à la décision des conséquences estimées injustes ou déraisonnables. Autant de contextes à prendre en compte, autant d'occasions d'ouverture de l'interprétation.

31Comment mieux souligner la nécessaire coopération du lecteur à la construction du sens ? Le texte, explique U. Eco dans son livre au titre évocateur : Lector in fabula, est un « tissu de non-dit »41, un « mécanisme paresseux (ou économique) qui vit sur la plus-value de sens qui y est introduite par le destinataire »42. Toujours incomplet et sibyllin, le texte fait nécessairement appel aux mouvements coopératifs du lecteur - un « lecteur-modèle » que le texte présuppose et institue à la fois, l'invitant par toutes sortes de stratégies discursives à actualiser son propos dans le sens souhaité43.

32Cette ouverture de l'interprétation - l’impossibilité de la ramener à la simple répétition du même - souligne ce caractère central que nous qualifions de « radicalité ». La radicalité, ou l'intégralité de l'interprétation, s'entend du fait qu'elle est littéralement sans ailleurs. On veut dire par là qu'il n'y a pas de point de vue de Sirius extra-interprétatif qui permettrait d'asseoir la raison pratique sur quelque évidence ou certitude absolument objective et a priori. C'est dire que la raison pratique est radicalement herméneutique ; prise dans un flux continu d'interprétations, sans début ni fin assignables. C'est dire encore que toute interprétation d'un texte est, en même temps, interprétation d'autres interprétations. Ou encore : tout énoncé juridique est l'interprétation d'autres énoncés juridiques.

33Prendre cette thèse au sérieux entraîne plusieurs corollaires44. Tout d'abord, l'absence de point de départ absolu et radical de la juridicité : il n’existe absolument aucun texte juridique qui puisse prétendre, telle une norme fondamentale, être « le » texte fondateur duquel tous les autres dériveraient ; dans la même logique, il faudra admettre que n'existe pas non plus de texte qui puisse prétendre être l'aboutissement ultime, le point d'arrivée final de la juridicité. Dire que tout énoncé juridique est l'interprétation d'autres énoncés signifie encore qu'il n'y a pas de coupure nette entre les textes juridiques, pas de différence de statut radicale entre les sources, pas de hiérarchie intangible entre les différentes autorités interprètes du droit. Les trop fameuses distinctions entre créer et appliquer le droit, ou encore entre produire du droit et commenter le droit en sortent donc considérablement relativisées. D'une certaine façon, créer une norme ou un acte juridique, c'est toujours en même temps interpréter et appliquer une autre norme juridique ; à l'inverse, interpréter et appliquer une règle, c'est en créer une nouvelle - et ce, pas seulement dans l’optique « hiérarchique » de Kelsen, qui envisageait seulement le rapport de dérivation verticale des normes particulières à partir des normes générales, mais aussi dans une optique horizontale du droit en réseau au sein duquel interagissent toutes les normes, tous les énoncés en présence. Forçant un peu le trait, on pourrait dire que, en herméneutique juridique comme dans les autres champs herméneutiques, un texte est écrit par ses lecteurs, de même qu'il avait été lu par son auteur. Disons, de façon moins provocante, que la textualité juridique (l'ensemble des textes disponibles et ce qui circule entre eux) est à la fois écrite et lue, produite et interprétée tant par ses auteurs que par ses lecteurs. Il y a donc comme un « milieu » de la textualité juridique au sein duquel le sens est produit et reproduit. Cette idée renvoie dos à dos deux conceptions de l'interprétation opposées mais solidaires dans leur commun réductionnisme : celle qui prétend qu'il est possible et souhaitable de dire, par voie d’interprétation, exactement le même (en droit, c'est l'image du juge « bouche de la loi ») et celle qui, à l'inverse, soutient qu'il est de règle que l'interprète dise le « tout autre » (en droit, c'est l'image, tantôt crainte, tantôt valorisée, du « gouvernement des juges »).

34On peut voir une illustration de ces thèses dans la célèbre métaphore de R. Dworkin (sur laquelle nous reviendrons) qui présente l'interprétation de la loi par les juges comme comparable au jeu qui consiste à écrire un roman à la chaîne, tout l'art du jeu étant de poursuivre, de façon crédible, l'intrigue entamée par les joueurs précédents, en respectant la « règle du jeu » qui consiste dans le « principe d'unité », tout en y apportant néanmoins sa touche personnelle : cachet esthétique dans le cas de l'écrivain, souci de justice politique dans le cas du juge45.

35Mais plus encore qu'une chaîne des juges, c’est une concaténation des textes qui s'impose, en droit tout particulièrement, et ce d'autant plus que, dans le modèle du réseau, les sources se sont démultipliées de la façon qu'on sait. Les études que G. Genette consacre aux palimpsestes et à la transtextualité s'avèrent particulièrement pertinentes pour penser ce mode de production du droit.

36Le texte juridique, par l’interprétation cent fois remis sur le métier, approprié, réapproprié, détourné, redécouvert, réduit, étendu, transposé par tant et tant d’auteurs - toujours différent et pourtant, d’une certaine façon, toujours pareil - ne présente-t-il pas tous les traits du « palimpseste » ? Un « palimpseste », explique G. Genette, « est un parchemin dont on a gratté la première inscription pour en tracer une autre, qui ne la cache pas tout à fait, en sorte qu'on peut y lire, par transparence, l'ancien sous le nouveau ». Le palimpseste devient donc le modèle de toute « littérature au second degré » : celle qui rassemble les « œuvres dérivées d'œuvres antérieures par transformation ou imitation »46).

37Cette opération, qui consiste à « faire du neuf avec du vieux », est une figure de la transtextualité47) ; bien que Genette ne le dise pas, il faut admettre que le champ juridique est, par excellence, le domaine de la transtextualité - un domaine où les textes se lisent l'un l'autre. Si l'on entend par « transtextualité » tout ce qui met un texte en relation, manifeste ou secrète, avec d'autres textes48), on distinguera :

1. L'intertextualité, qui est la relation de coprésence de deux ou plusieurs textes ; le plus souvent, il s'agira de la présence effective d'un texte dans un autre par voie de citation ou d'allusion. En droit, on pensera à la législation par référence (un texte de loi se réfère à plusieurs autres, notamment pour les questions de procédure et de sanction, ainsi que pour les dispositions de droit transitoire), ainsi qu'à la citation très systématique des précédents par la jurisprudence, et de la doctrine par la doctrine. En plus de ces pratiques d'auto-citation d'une source du droit par elle-même, il y a encore intertextualité dans le cas de références croisées d'une source à l'autre.
2. La paratextualité, qui vise la relation du texte avec son avant-texte (brouillons, esquisses, projets divers), ainsi qu’avec ses différents titres, sous-titres, préfaces, postfaces, illustrations, jaquettes, etc... Dans le domaine juridique, on songera notamment aux « travaux préparatoires », qui éclairent (et parfois obscurcissent) la quête du sens de la loi et peuvent, dans certains cas, constituer un appoint appréciable de l'interprétation des textes.
3. La métatextualité, qui est la relation critique qui unit un texte à un autre texte dont il parle sur le mode du commentaire. En droit, la doctrine peut être considérée comme un gigantesque métatexte greffé sur le texte de la loi et de la jurisprudence.
4. L'hypertextualité, qui regroupe tous les cas de dérivation d'un texte (hypertexte) à partir d'un autre (hypotexte), qu'il s'agisse de transformation ou d'imitation49 (Dans le domaine juridique, l'hypertextualité est le mode normal d'engendrement des textes, qu'il s'agisse du processus d’individualisation progressive de la norme (depuis le prescrit constitutionnel jusqu'à l’acte administratif à portée individuelle), de l'emprunt et la transposition d'une législation étrangère, de l'adaptation en droit interne de directives européennes, ou encore de la formation de la jurisprudence par un processus d'application-transformation des ressources du système juridique.

38Intertextualité, paratextualité, métatextualité, hypertextualité : tout se passe effectivement comme si la génération spontanée n'existait pas en droit ; pas de page blanche, seulement le palimpseste ; pas d'abrogation radicale, seulement l’effacement progressif ; pas de transformation brutale, seulement la greffe, l'hybridation, la sédimentation. Borgès disait : « la littérature est inépuisable pour la raison suffisante qu'un seul livre l'est »50 (ainsi en va-t-il aussi du droit dont les énoncés sont sans cesse relancés dans de nouveaux circuits de sens, emportés dans des flux reliant d'autres points du réseau.

39On notera au passage - mais ce n'est pas le lieu d'insister ici - que ce modèle de transtextualité est aujourd'hui comme matérialisé et opérationnalisé par la création de grandes bases de données juridiques et par la mise au point de vastes systèmes-experts d'aide à la rédaction des lois et à la décision jurisprudentielle, ainsi que par la rédaction d'ouvrages de doctrine informatisés assortis de systèmes d'hyper-textes assurant un nombre indéfini de « liens » entre les « informations » qu'ils contiennent. Évaluer aujourd'hui la mesure dans laquelle l'intrusion de l'intelligence artificielle dans l'écriture juridique représentera une rupture épistémologique, du même ordre par exemple que la mise par écrit des coutumes, à l'âge moderne, est une entreprise qui n'en est encore qu'à ses prémisses51.

40Il reste que la radicalité ne représente encore qu’une face de l'interprétation. Si celle-ci ne se réduit pas à une simple répétition, elle ne se produit pas plus comme libre invention.

§ 4...Ni libre invention. Limites de l'interprétation

41De ce que l'interprétation est ouverte et virtuellement sans fin, il ne s'en déduit pas pour autant que l'interprète a tous les droits sur le texte et que toutes les interprétations se valent. Non que, comme l'a affirmé Dworkin, le juge Hercule (son image du lecteur-modèle) soit toujours en mesure de dégager, même dans les cas les plus difficiles, la bonne réponse (c'est la fameuse « right answer thesis »)52, mais au moins faut-il convenir qu'au sein de la communauté des juristes toutes les interprétations ne sont pas équivalentes, et que certaines d'entre elles sont même franchement irrecevables. U. Eco le souligne, qui, après avoir beaucoup travaillé sur le front de l'ouverture de l'interprétation53, crut nécessaire de consacrer, vingt-cinq ans plus tard, un nouvel ouvrage, cette fois aux limites de l'interprétation54.

42Il est évidemment toujours possible d'utiliser un texte à des fins qui sont étrangères à sa visée (en le lisant à la lumière d'un contexte différent, dans un but parodique, par exemple). À la limite, le texte n’est plus qu'un prétexte (au sens cette fois d'alibi) à une production de sens incontrôlée. Eco qualifie d'« hermétique » cette dérive de l’interprétation, et ce par référence à la gnose hermétique qui gagna le monde hellénistique au IIe siècle après J.C. et qui resurgit régulièrement depuis - hier sous la forme de la Cabale, aujourd'hui notamment sous le visage du déconstructionnisme postmoderniste. L'idée centrale de l'hermétisme, rapportée à la figure d'un Hermès évanescent et ambigu (plutôt dieu des voleurs que dieu de la communication), est l'équivalence de toutes les lectures, dès lors que le texte et l'auteur n'ont aucun titre à imposer les leurs. Au contraire même, tout texte qui prétendrait affirmer quelque chose d'univoque est un univers avorté et trompeur dont il importe de se départir en libérant une succession infinie de sens et de renvois défiant toute position quelconque. La règle de ce jeu - que G. Steiner qualifie de « déconstruction soupçonneuse », ou encore d'« herméneutique du do it yourself »55 - est celle de la toute puissance du lecteur qui, comprenant que la vérité du texte est son vide, lui substitue librement n'importe quel contenu.

43Comment ne pas voir cependant que, si tous les sens s'équivalent, alors, littéralement, plus rien n'a de sens ? L'insignifiance d'un jeu totalement dépourvu de cadre, sinon celui de la pulsion du joueur, dissout l'idée même de texte et d'interprétation. Du reste, on peut soutenir, avec G. Steiner, que le dogme selon lequel toute lecture est erronée est auto-réfutant56 et que le postulat du « texte vide de sens » est en définitive aussi a priori et totalitaire que celui du texte porteur d’un seul sens, unique et vrai57.

44Si l'on veut, au contraire, faire justice aux pratiques effectives d'interprétation des textes, il convient de prendre acte des principes susceptibles de mesurer l'interprétation. Des limites, sans doute elles-mêmes provisoires et mobiles, mais des limites néanmoins, permettent d'identifier sinon la « seule » bonne interprétation, du moins les significations nettement déraisonnables, et de fournir également des critères susceptibles d'assurer une certaine économie de lecture au sein d'une communauté d'interprètes.

45Au bénéfice d'une lecture transversale de l'ouvrage de Eco, on peut rassembler plusieurs éléments contribuant à assurer cet effet de mesure ou de limite de l'interprétation. On citera tout d'abord le sens littéral des énoncés58. Bien que cet élément soit éminemment controversé et controversable, on ne peut nier qu'il constitue le plus souvent un point de départ de l’interprétation, une référence à partir de laquelle ou contre laquelle un effet de sens peut être produit (un jeu de mots, par exemple, implique la référence à un sens avéré duquel on se distancie). Et même si plusieurs sens peuvent simultanément prétendre à la littéralité, il est vraisemblable qu'au sein d'une communauté déterminée d'usagers prévaut une certaine hiérarchie entre ceux-ci (de la même façon qu'existe une certaine hiérarchie entre les diverses significations des mots que retiennent successivement les dictionnaires).

46Une deuxième ressource herméneutique susceptible de sélectionner les interprétations possibles d'un énoncé consiste dans la référence faite au contexte présumé de ce dont il est question. Bien qu'une telle présomption prenne nécessairement la forme d'un pari, on conviendra que celui-ci n'est pas vraiment aléatoire59. Un minimum de familiarité avec le contexte de référence suffit, dans bien des cas, à écarter les doutes potentiels.

47Cette idée mérite cependant d’être approfondie : la familiarité avec le contexte de référence n'est pas, en effet, une donnée adventice, mais procède au contraire d'une compétence essentielle du lecteur : l'intériorisation de la langue comme patrimoine social. Il y va, d'une part, d'un ensemble de règles grammaticales relatives à la formation des énoncés, mais aussi et surtout de ce que Eco appelle l'encyclopédie, qui forme comme le milieu d'origine et de développement de chaque langue. Une telle encyclopédie comprend notamment les diverses conventions culturelles produites par une langue, ainsi que l'histoire des interprétations précédentes de nombreux textes, y compris, peut-être, celui auquel on s'attache. Ainsi la lecture d'un texte prend-elle la forme d'une transaction entre les compétences réelles de tel ou tel lecteur et « le type de compétence qu'un texte donné postule pour être lu de manière économique »60. Il est évidemment possible d'utiliser un texte, notamment de manière parodique, en le lisant à la lumière d'un contexte différent ; mais si l'on cherche à l'interpréter en respectant sa visée, il conviendra de respecter son fond linguistique et culturel, ou encore les « présuppositions » qui font l'objet d'une sorte d'accord implicite entre l'auteur et le lecteur et déterminent le cadre, le fond ou le point de vue à partir duquel un texte demande à être entendu61.

48Finalement, l'étalon de mesure le plus essentiel de l'interprétation est la découverte de l'intentio operis, distincte à la fois de l'intentio auctoris et de l'intentio lectoris, même si, cela n'est pas contesté, le texte est produit par un auteur empirique et nécessairement reconstruit par des lecteurs empiriques. L'intentio operis est quelque chose comme la cohérence d'ensemble du texte, qui servira de critère susceptible d'évaluer le pertinence des conjectures interprétatives produites par le lecteur62. Le paradoxe est, bien évidemment, que l'intentio operis ne tombe pas du ciel comme un métalangage entièrement constitué à partir duquel opérer le tri des bonnes et mauvaises interprétations ; elle est elle-même le résultat d'un travail interprétatif, alors même qu'elle est appelée à valider les constructions qui se fondent sur elle. Sans doute faut-il assumer ce paradoxe : « le texte doit être pris comme paramètre de ses propres interprétations »63. Assumer ce paradoxe signifie qu'« entendre » réellement un texte (au sens du « bon entendeur » qu'on salue) consiste à enclencher le mécanisme qui fait du texte une machine ou un artifice destiné à produire à la fois son « lecteur modèle » et son « auteur modèle », l'« auteur modèle » étant celui qui garantit la plus grande cohérence du texte (quitte à ce que la cohérence du texte soit son incohérence), le « lecteur modèle » étant, quant à lui, celui qui s'adapte au mieux à cette stratégie textuelle64. Ainsi donc, le lecteur empirique s'élève en quelque sorte à la hauteur du lecteur modèle, dont il est cependant réduit à conjecturer la posture ; de la même façon, il s'emploiera à rapporter les intentions de l'auteur empirique à celles de l'auteur modèle, et ce à l'aune de l'intentio operis qui, en quelque sorte, distribue les rôles et inspire la succession des répliques.

49Plusieurs paradoxes se déploient dans ce mouvement ; les interprétations dont un texte est susceptible sont multiples, parfois en nombre indéfini, et pourtant toutes ne sont pas acceptables au regard de l'intentio operis ; cette intentio operis n'échappe pas aux conjectures de l’interprète, et pourtant elle contribue à lui faire occuper la place de l'interprète idéal ; à son tour, cette cohérence textuelle n'est pas étrangère à l'auteur empirique, mais elle ne s'y ramène pas pour autant. Tout se passe comme si un rapport d'auto-engendrement s'établissait entre texte, auteur et lecteur, quelque chose comme une auto-transcendance au terme de laquelle le texte est produit par l’auteur et le lecteur, en même temps qu'il contribue lui-même à les produire. Dans la tradition herméneutique, ces paradoxes sont représentés par la figure du cercle (herméneutique) ; une telle circularité n'apparaîtra ni vicieuse ni stérile à la condition de se la représenter sur le mode de l'ouverture : une spirale, en somme, plutôt qu'un cercle. Ainsi peuvent être pensées à la fois l'ouverture toujours possible de l'interprétation (ou, pour le dire autrement, l'inachèvement principiel de tout texte) et sa nécessaire inscription dans l'ordre de l'intentio operis. Ainsi la singularité de toute lecture ne se produit-elle que sur le fond d'une certaine généralité dont on a rappelé à grands traits les éléments : littéralité des énoncés, nature du contexte discursif, intériorisation de la langue comme encyclopédie ou patrimoine social (conventions grammaticales et culturelles, sédimentation des interprétations précédentes), présuppositions, et enfin l'intentio operis.

50L'étude du raisonnement juridique, et notamment de la motivation des décisions de justice, confirme entièrement ces analyses de U. Eco. Sans anticiper sur les développements de la section suivante, on se contentera ici d'évoquer à grands traits la figure du « législateur rationnel » qui nous est apparue comme le pivot central de l'argumentation juridique, quelque chose comme la personnification de l'intentio operis dans le champ juridique.

51L'étude des arrêts et jugements, comme du reste l'analyse des démonstrations doctrinales, révèle, en effet, la présence récurrente d'un principe d'optimisation de l'interprétation qu'on identifie généralement sous le nom de « postulat de rationalité du législateur ». Il s'agit, en cas de doute, de privilégier la signification qui conforte le plus efficacement l'effet utile du texte, la cohérence d'ensemble de la loi, de l'œuvre, du système. Il s'agira tantôt d'appuyer la rationalité linguistique du législateur (censé être un usager conséquent du langage usuel et du langage juridique), tantôt sa rationalité praxéologique (on ne peut supposer qu'il fasse preuve de maladresse dans la construction du système juridique ; en conséquence, on s'efforcera de faire disparaître, par la voie de l'interprétation, les antinomies, les lacunes, les redondances ; on respectera le rapport logique entre principes et exceptions, ainsi que le rapport instrumental entre moyens et fins) ; on présupposera également que le législateur fait preuve de rationalité épistémologique (il respecte la nature des choses ainsi que la logique des institutions), ainsi que de rationalité axiologique (il ne viole pas la règle de justice et adopte une hiérarchie cohérente et constante de valeurs)65.

52L'herméneutique juridique fournit donc une illustration particulièrement éclairante de la construction, par un « lecteur idéal » (le « bon juge » qui s’efforce de correspondre au modèle qu'on attend de lui), d'un « auteur idéal », le « bon législateur », qui ne fait pas (trop) mentir la visée de sens déduite de l'intentio operis : celle d'un système juridique à la fois juste et opératoire.

53Ces analyses du discours jurisprudentiel de justification des décisions s'éclairent également des études que R. Barthes a consacrées au concept de texte (qui renforce la littéralité et la légalité du message, qui s'appuie sur un réseau institutionnel, et, à ce titre, « assujettit, exige qu'on l'observe et le respecte »)66, M. Foucault à la fonction d'auteur (qui opère comme principe d'unification de l'œuvre, répond de sa logique et garantit sa continuité)67, et H.-G. Gadamer à l'opération d'interprétation (qui ne s'avère féconde que dans la mesure où elle s'enracine dans une préinterprétation, façonnée par la tradition, qui garantit « l'appartenance de l'interprète à son texte »)68.

54Ces multiples contraintes discursives ont assurément pour effet de raréfier les interprétations considérées comme acceptables dans les milieux juridiques ; elles déterminent le modèle « quasi normatif » de l'interprétation qu'on présentera à la section suivante. Encore faut-il rappeler au préalable les contraintes juridiques qui concourent au même effet. On ne vise pas tellement ici les directives d'interprétation parfois consacrées par la loi ou la jurisprudence (car d'évidence ces directives peuvent conduire aux solutions les plus diverses)69, mais plutôt un faisceau de principes issus de contraintes juridiques plus indirectes - qui, sans « réguler » le jeu interprétatif explicitement, le « constituent » néanmoins70. Parmi celles-ci, on relève tout d'abord l'aménagement constitutionnel des pouvoirs : un cadre est mis en place qui définit les « jeux de rôle » officiels du législateur et du juge : les principes de séparation des pouvoirs, de suprématie du législatif et d'indépendance du judiciaire en forment les axes principaux. Sans doute ceux-ci connaissent-il aujourd'hui des altérations importantes dans le cadre du droit en réseau ; il s'en faut cependant de beaucoup que ces principes aient perdu toute force contraignante. Plusieurs règles complètent ce dispositif : la prohibition des « arrêts de règlement », la relativité de la chose jugée (art. 6 du Code judiciaire), l’interdiction pour le juge de s'immiscer dans l'exercice de la fonction législative (art. 237 du Code pénal).

55Plusieurs principes d'organisation judiciaire concourent également à l'encadrement de la juridiction : le caractère centralisé, et finalement peu spécialisé, de l'organisation judiciaire, l'esprit de corps qui caractérise le monde, très hiérarchisé, des magistrats, le caractère encore très ritualisé des procédures, le contrôle des décisions exercé par une Cour de cassation veillant à l’unité de la jurisprudence. Nul doute que ces divers traits contribuent à la relative fermeture de la « communauté interprétative » des magistrats71, ainsi qu'à une certaine « inertie » des solutions, sans doute aussi redevable au « discours invisible » partagé par les juges (une culture juridique profondément intériorisée qui présélectionne les solutions jugées acceptables)72.

56Au chapitre des contraintes juridiques, on citera encore l'obligation d'avoir à juger et à motiver sa décision par référence à une norme juridique, même dans le « silence de la loi », l'« insuffisance » ou l'« obscurité » de celle-ci (art. 5 du Code judiciaire) - obligation qui conduit nécessairement le juge à idéaliser les ressources du système juridique envisagé dans son esprit (infaillible) à défaut de sa lettre (défaillante). On aura également égard au caractère formel, abstrait et systématisant du lexique juridique (même empruntés au langage ordinaire, les termes de la loi reçoivent un sens conventionnel et spécialisé à raison de leur usage contextuel et de leur fonction spécifique dans la régulation juridique), ainsi qu'à la contrainte exercée par l'exigence éthique de généralisation des solutions (pour être acceptable, une décision de justice doit être généralisable ; cette règle n'interdit évidemment pas les innovations jurisprudentielles, mais les rend plus difficiles et favorise certainement la reproduction des solutions éprouvées)73.

57Que conclure de ces premières analyses ? Qu'entre récitation mécanique et libre invention, l'interprétation se fraye une troisième voie qui est celle de la poursuite du travail infini de la signifiance, tâche aussi éloignée de la croyance en la possibilité de découvrir un sens vrai et unique, qu'il importerait de dire et de redire, que de l'illusion opposée d'une production de sens totalement autonome, complètement affranchie de la tradition et du système de référence. De même que les textes à interpréter ne sont, selon le mot de U. Eco, ni aussi déterminés que les pièces d'un puzzle qui, une fois reconstitué, ne peuvent jamais figurer qu'une seule image, ni aussi indéterminés qu'une boîte de pastels à l'aide desquels il est possible de dessiner n'importe quelle image74.

58Se confirme ainsi progressivement notre hypothèse qui voit dans l'interprétation un jeu, « mouvement dans un cadre ». On aura pris une meilleure mesure de ce cadre en le rapportant au concept fondamental de « pré-interprétation » qui oriente implicitement toutes les opérations ultérieures d'élucidation-application du texte. U. Eco le désignait à l'aide de l'idée d'intentio operis. L. Wittgenstein, dont les analyses sont reprises par le philosophe du droit finlandais A. Aarnio, explique quant à lui que l'interprétation est constitutive d'un « jeu de langage » particulier, ancré dans une « forme de vie » spécifique75. Mais c'est sans conteste H.G. Gadamer qui en a donné la formulation la plus convaincante. On l'évoque brièvement en conclusion de cette section.

59Renversant le point de vue habituellement défendu, Gadamer soutient que l'herméneutique juridique peut être donnée en modèle à l'interprétation dans les sciences de l'homme en général. C'est que les juristes ont su conserver l'essentiel de la méthode de l'interprétation qui peut se définir comme « l'appartenance de l'interprète à son texte »76. Pour le juriste, le texte est érigé en modèle, il fait autorité - autorité non pas au sens « moderne » de commandement impératif, mais au sens ancien de ce qui s'impose par sa valeur de vérité. Ainsi le texte définit-il la place que l'interprète doit occuper, le point de vue qu'il doit adopter pour en tirer le meilleur parti, l'entendre comme il convient. Il s'accompagne d'une précompréhension (Vorverständnis) qui est déjà une adhésion (Einverständnis) sur la chose du texte77.

60S'il n'est pas libre de choisir ce sésame qui opère comme clé de l'entente du texte, l'interprète n'est pas aliéné non plus ; l'interprétation n'est jamais simple reproduction du déjà dit. C'est ici qu'entre en jeu un deuxième élément particulièrement typique de l'interprétation juridique : l'application78. Il ne s'agit pas en effet d'interpréter une loi dans l'abstrait, d'en dire le sens indépendamment d'une situation concrète qui requiert justice. C'est au contraire à partir de cette situation que le juge adresse sa question au texte ; il ne s'agit plus alors d'appliquer mécaniquement, selon le schéma syllogistique de la subsomption, la règle au fait79, mais d'ajuster progressivement la qualification de la situation à l'interprétation de la règle, tout en reformulant la réponse qu'offre cette dernière aux particularités de la question que suscite la première. Ainsi se boucle le fameux « cercle herméneutique » : la pré-interprétation qui accompagne le texte permet la saisie du cas (son encodage, sa qualification) mais, en retour, les particularités de la situation ne manquent pas d'enrichir et d'affiner le sens du texte.

61Où l'on voit que la pré-compréhension, les préjugés (pré-jugés : pour le juge, connaissance et analyse des précédents), loin de restreindre la compréhension, la rend tout simplement possible80 : elle seule donne accès au cercle herméneutique, ou mieux encore à la spirale du mouvement interprétatif qui, à partir d'un noyau de sens donné, ne cesse d'en élargir les virtualités. Ce mouvement présente un caractère historique marqué, bien connu des juristes, qui est celui d'une actualisation constante de la tradition : le juge n’opère qu'au sein d'un processus constant d'interprétation, jeu de questions et de réponses entre textes et situations, passé et présent - germination historique (Wirkungsgeschichte, « efficience de l'histoire ») qui fait surgir un sens à la fois nouveau et pourtant prévisible. C'est que le juge pose aux textes des questions « responsables » (la question est préformée par l'attente de sens induite par le texte lui-même) et en reçoit, pourrait-on dire, des réponses « questionnantes » (c'est-à-dire ouvertes et susceptibles de nouveaux développements) : ainsi se réalise, par l'expérience historique, la « fusion des horizons » - celui du texte et celui de l'interprète81. Celui des interprètes, faudrait-il dire, puisque l'interprète partage ces présupposés avec les membres de la communauté interprétative concernée, des membres que rapprochent une même formation, une culture et des valeurs communes.

62Reste à se demander quel est le contenu plus précis du préjugé fondateur qui détermine le point de vue fécond sur le texte, la loi en ce qui nous concerne. Gadamer ne fait pas mystère à cet égard : il s'agit rien moins que de « l'anticipation de la perfection »82 : l'interprète parie sur la perfection du texte, il postule la plénitude de son sens. Nous présupposerons que l'auteur utilise les mots de la langue, que nous partageons avec lui, dans leur sens usuel et approprié ; nous présupposerons que l'auteur exprime une pensée cohérente et que ce qu'il dit correspond à la vérité83. Où l'on voit, une fois encore, que l'essentiel en matière d'interprétation n'est pas la procédure ou la méthode de mise en œuvre du comprendre, mais bien l'élucidation des conditions mêmes du comprendre, ici éclairées par la notion de pari sur le sens du texte, un pari rendu crédible par la participation à un processus continu de transmission au sein d'une communauté interprétative. Paradoxalement, c'est cette pré-appartenance qui fait de l'interprétation une « production » et pas simplement une « reproduction » - « comprendre » (prendre ensemble), c'est toujours en même temps « comprendre autrement »84.

63Dans ces conditions, le travail de l'interprète, opérant d'infinies variations sur un thème connu, s'apparente, selon l'heureuse expression de P. Ricœur, au travail du style85. Dans le monde ouvert par le texte, s'opère une autogenèse du sens.

Section 2. Un modèle quasi normatif d'interprétation

64Nous sommes maintenant en mesure, sur la base de cette théorie générale de l'interprétation, d'en présenter une application plus précise à l'interprétation des lois par les juges. Les concepts de « préinteiprétation » et d'« anticipation de la perfection », d'une part, la prise en compte des trois contextes sémantique, syntaxique et pragmatique d'interprétation, d'autre part, devraient nous y aider. La thèse qu’on défendra est que le « postulat de rationalité du législateur », argument décisif de la controverse interprétative, est la transposition, au niveau des trois contextes pertinents, de « l'anticipation de la perfection » propre à l'herméneutique juridique. On précisera cependant d'emblée que le modèle ainsi décrit est « quasi normatif » : il reproduit les lignes de force du « point de vue interne des juristes »86. Un point de vue critique à l'égard des textes juridiques se contenterait de l'hypothèse (réfutable) de la relative rationalité des multiples auteurs de ces textes. Ici, au contraire, le juge adopte, à titre de présomption quasi irréfragable (dogme, argument d'autorité), la thèse de la rationalité du législateur, figure idéalisée représentant la cohérence et la stabilité du système juridique envisagé dans son ensemble87. On précisera également que, dans le cadre du droit en réseau, le modèle a perdu une partie de sa force explicative (cf. infra), sans pour autant - il s'en faudrait de beaucoup - qu'il n'ait cessé de déterminer la méthode des juges. Même les cours constitutionnelles, qui ne se font pas faute d'invalider les lois (et donc de conclure à une certaine « irrationalité du législateur »), ne cessent de se référer à une manière de supra-rationalité : celle du constituant, reflet de celle de l'ordre juridique entier.

§ 1. Les trois contextes de l'interprétation et les théories en présence

65On rappellera l'hypothèse : l'interprétation des lois est redevable à l'action, tantôt convergente, tantôt divergente, de trois contextes distincts : un contexte langagier, induisant une méthode littérale, un contexte juridique induisant une méthode systémique et un contexte sociétaire induisant une méthode téléologique88. Ces trois contextes sont à comprendre comme trois cercles concentriques dont le centre est représenté par les termes de la loi. La première plage est occupée par les propriétés du langage, naturel et juridique, dans lequel la loi est formulée ; la seconde plage renvoie à la masse des textes juridiques formant système ; la troisième est représentée par l'ensemble des intérêts et valeurs sociétaires dont la norme procède indirectement et sur lesquels s'exerce son influence.

66Bien entendu, il faut souligner d'emblée l'interaction étroite entre ces trois sphères. Nous montrerons notamment l'influence, selon nous déterminante, du contexte juridique sur les sphères un et trois : tant le langage que les intérêts et valeurs sociales ne sont en effet appréhendés et reconstruits qu'au travers du « codage » que représente la systématicité juridique - tout se passe en effet comme si le juge, tel un Midas juridique, n'atteignait le social qu'à travers le filtre formé par la réglementation en vigueur, le langage et les valeurs qui lui sont propres. Il est très remarquable cependant que, en dépit de cette interaction, les doctrines de l'interprétation n'ont généralement pris en compte qu'une seule des trois dimensions relevées, occultant du fait même l'influence des deux autres. Plus précisément, on peut soutenir la thèse que depuis l'édiction des Codes napoléoniens (1804), les doctrines de l'interprétation ont suivi un mouvement centrifuge, partant d'abord, avec l'École de l'exégèse, des mots de la loi pour aboutir, au XXe siècle, avec les « Écoles du droit libre » et de la « jurisprudence des intérêts » (cf. infra), à la prévalence des intérêts sociaux pesant sur la loi de l'extérieur. On aurait donc, en somme, une évolution doctrinale en trois étapes, alors même que la pratique jurisprudentielle, quant à elle, était plutôt marquée par la stabilité, sans doute moins exégétique que la doctrine au XIXe siècle et moins fonctionnaliste que celle-ci au cours de ce siècle89.

67On ne s'appesantira pas ici sur ces trois étapes de l'évolution doctrinale. Qu'il nous suffise de rappeler que, pour l'essentiel, l'École de l'exégèse répond aux traits du modèle philologique moderne qui a été décrit dans l'introduction de ce chapitre90. Méthode littérale et subjectiviste, elle s'attache à rechercher l'intention du législateur (conçue comme une donnée empiriquement observable, un fait psychologique et historique),-et ce à l'aide de la formule de la loi. François Laurent, éminent représentant belge de cette École, pouvait alors écrire : « on ne doit jamais séparer l'esprit de la loi de son texte (...) ; le texte est le véritable esprit de la loi tel que le législateur l'a lui-même formulé »91.

68La seconde étape, qui donnera naissance à une méthode d'interprétation parfois qualifiée d’« objective » et de « systématique », s'affranchira de la tutelle de l'intention du législateur historique, et ce en vue de restituer un sens autonome à la loi, rapprochée cette fois de l'ensemble des sources juridiques pertinentes (ce que nous appelions plus haut « l'intertextualité »). Cette méthode s’imposera à l'occasion du tournant du siècle, marqué par le centenaire du Code civil ainsi que par l'émergence progressive de nombreuses législations d'exception entre lesquelles un travail d'harmonisation s'impose. C'est l'époque où le Procureur général P. Leclercq pouvait écrire : « le texte n'enchaîne pas l’interprète ; il n'enchaîne que l'ouvrier imprimeur et le premier ne doit pas être confondu avec le second »92. Désormais le texte de la loi est détaché de son support subjectif ; n'étant plus censé refléter une volonté intangible, il évolue en fonction du contexte ambiant. Le rôle du juge s’accroît en proportion du déclin de la volonté du législateur : désormais ce n'est plus la loi qui est censée complète et cohérente, c'est le système juridique envisagé dans son esprit ; ce n'est plus le législateur historique qui est pris en considération (ni d'ailleurs le législateur actuel), c'est un législateur intemporel, répondant d'un système juridique en quelque sorte an-historique et harmonieux93. C'est cette méthode, selon nous encore dominante dans la pratique, qui fera l'objet de cette section et de la suivante. Quant à la troisième étape de l'évolution doctrinale, qui valorise cette fois le contexte pragmatique des intérêts et valeurs sociétaires, elle s'affranchit à ce point de la référence au texte qu'on peut se demander s'il s'agit bien encore d'une doctrine de l'interprétation. On se limitera ici à citer H. De Page qui prônait la méthode de « l'induction sociale » (partir du fait pour construire la solution juridique), et invitait les juges « à traiter la loi comme une chose et non comme une volonté divine ou humaine » - c’est que, ajoutait-il, « la solution ne doit pas être cherchée dans le droit mais alentour du droit, dans des sphères plus larges et plus profondes »94. Nous reparlerons de cette méthode fonctionnaliste ou sociologique à la section 4, dans le cadre de développements consacrés à la balance des intérêts, méthode qui tend à se substituer à la technique de l'interprétation, lorsque le texte, comme cela s'observe souvent aujourd'hui, a perdu sa centralité dans le raisonnement juridique.

69Quoi qu'il en soit de cette évolution doctrinale, et de l'accent qu'elle a placé successivement sur chacun des trois contextes, notre hypothèse est que ces contextes ne peuvent être appréhendés isolément les uns des autres et que, dans la pratique dominante des Cours et tribunaux, c'est le contexte systémique qui ne cesse de surdéterminer les deux autres - tant du moins que le jeu interprétatif reste « nomo-centrique », centré sur l'application de textes faisant autorité. C'est à l'examen plus approfondi de cette pratique qu'on s'attache maintenant.

§ 2. Interprétation fondatrice et interprétation effectuante

70La théorie générale de l'interprétation esquissée dans la section précédente nous a permis de conclure que plus importante que les techniques ou méthodes concrètes d'interprétation était la pré-interprétation au service de laquelle ces techniques et méthodes étaient mises en œuvre. On peut reprendre ce propos en distinguant ici interprétation fondatrice et interprétation effectuante.

71La première s'entend précisément de la pré-compréhension qui guide le processus du comprendre : elle définit le projet ou l'attente de sens qu'on se propose de réaliser, elle détermine l'idéologie fondamentale, la vision du droit que l’interprète entend conforter. Sans doute ce projet de sens peut-il s'appréhender à des niveaux de généralité très différents : tantôt il s'agira d’une pré-interprétation relative au droit tout entier, dont on s'efforcera de conforter la cohérence, la stabilité et la justice, tantôt on s'attachera plutôt à la rationalité propre à telle branche du droit (droit pénal et droit fiscal par exemple, en tant que contenant des lois coercitives - « odiosa » - sont d'interprétation stricte, enseigne-t-on traditionnellement)95), tantôt encore on se concentrera sur la logique sous-jacente à telle institution ou telle procédure (en soulignant par exemple que les « réserves de la loi » instituées par les paragraphes 2 des articles 8 à 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme sont d'interprétation restrictive en tant que dérogatoires à un principe général de liberté). Mais, ce qu'il est possible selon nous de démontrer c'est que, à quelque niveau de généralité qu'opère l'intentio operis ou interprétation fondatrice, il est toujours possible de la rattacher à la figure du « législateur rationnel », personnification de la cohérence attendue du système juridique (ce que Dworkin appellera le « droit comme intégrité », cf. infra)96.

72De nombreux indices témoignent de l'action, implicite mais opératoire, de cette préinterprétation. C'est elle qui explique par exemple la récurrence de l'argument selon lequel « on n'interprète pas un texte clair » (interpretatio cessat in claris)97 : comment en effet soutenir qu'un texte est clair en dehors de toute interprétation, sinon parce qu’il semble satisfaire de façon évidente une pré-interprétation implicite ?

73C'est encore cette précompréhension qui explique la présentation syllogistique du raisonnement judiciaire : si, en effet, dans la majorité des cas, le juge aborde le dossier à l'aide d'une grille de qualification prédéterminée, il n’est plus si invraisemblable de présenter sa décision comme la simple subsomption du fait sous les catégories de l'hypothèse légale. Relève aussi de l'attente préalable de sens, ou du préjugé fondateur qui guide le juge, le fait qu'en cas d'hésitation sur la constitutionnalité d'une loi, il sera généralement enclin à la « lire » dans un sens qui, en réalité, la rend constitutionnelle : c'est le phénomène, souvent observé, d'« interprétation conforme »98.

74Enfin, témoigne encore de l'efficace de la pré-interprétation le fait que le juge, loin de s'accommoder de la présence d'une lacune ou d'une antinomie, se fait un devoir d'y porter remède à l'aide de diverses techniques interprétatives qui, en restaurant la cohérence ou la complétude du système juridique, contribuent au phénomène du « refoulement de l'interprétation », la déficience observée étant en définitive censée n'être qu’apparente ou provisoire.

75Que révèlent tous ces indices, sinon l'œuvre d'une interprétation fondatrice singulièrement opératoire, qui, aux yeux du juge, crédite le système juridique d'un ensemble de préjugés particulièrement favorables ? C'est armé d'une telle attente de sens que le juge aborde les textes : ceux-ci seront censés répondre à toutes les questions qui se posent, et ce de façon claire et non contradictoire, tout en respectant les exigences du sens commun et de l’équité.

76C'est le rôle de l'interprétation effectuante de mettre en œuvre divers arguments et techniques en vue de satisfaire cette attente de sens, et ce aux trois plans sémantique, syntaxique et pragmatique que nous avons distingués99.

77On admettra donc qu'en établissant une loi, le législateur a formulé ses prescriptions d'une façon précise et univoque dans la langue nationale, tout en respectant également les usages et conventions du langage juridique. De ce postulat se dégageront, entre autres, les règles d'interprétation selon lesquelles les mêmes mots présentent, dans une législation donnée, toujours le même sens tandis que l'usage de mots voisins mais différents, dans cette même législation, implique que des hypothèses différentes ont été visées. On en dégagera aussi l'idée que l'intitulé d'une loi ainsi que l'ordre d'exposition des matières sont susceptibles d'éclairer le sens d'une norme douteuse (argument a rubrica). Par ailleurs, on peut également rattacher à cette hypothèse, quoique de manière indirecte, les règles d'interprétation qui autorisent le renvoi aux documents parlementaires, l'idée étant qu'à défaut de s'être exprimé clairement dans la rédaction de la loi elle-même, le législateur a pu, à l'occasion de textes préliminaires ou de déclarations orales, traduire plus explicitement sa pensée.

78On supposera ensuite que le législateur élabore le système juridique de façon rationnelle (rationalité syntaxique). On admettra qu'il n'a pu prendre deux dispositions imposant aux mêmes personnes dans les mêmes circonstances des comportements opposés et cela que l’antinomie soit présente, prima facie, dans la rédaction des deux normes elles-mêmes ou seulement, de manière secondaire et accidentelle, dans leurs effets dérivés. On admettra aussi, ce qui n'est qu'un cas particulier de l'hypothèse précédente, que le législateur respecte la norme constitutionnelle. On postulera que chaque mot, chaque proposition et chaque article introduits par le législateur dans une réglementation donnée présente un sens utile et spécifique qui n'est en aucune manière redondant avec une autre disposition. On interprétera les principes de façon extensive, et les exceptions de façon restrictive. On supposera encore que le législateur adapte toujours au mieux les moyens qu'il met en œuvre aux fins qu'il poursuit ; de même, on admettra que, si une règle non expressément formulée dans le système est la condition de réalisation des objectifs poursuivis par une règle de ce système, cette norme non écrite n'en constitue pas moins, en définitive, une norme en vigueur dans le système donné. Dans cette ligne d'idées, on admettra enfin que le législateur a construit un système de normes suffisamment complet pour permettre la qualification de tout comportement humain en permis, ordonné, défendu ou indifférent du point de vue de ce système. De ce faisceau de postulats se dégagent, entre autres, la règle d'interprétation qui interdit qu'on reconstruise le sens d'une norme donnée en manière telle qu'elle entre en contradiction avec une autre norme du système, ou encore la règle qui interdit l'interprétation qui rendrait inutiles certains mots, propositions ou articles introduits par le législateur.

79Par ailleurs, on admettra que, lorsqu'il édicte une législation donnée, le législateur est à la fois un observateur averti de la réalité sociale sous toutes ses formes et un agent parfaitement déterminé quant aux finalités qu'il poursuit (rationalité axiologique). On supposera donc, d'une part, que le législateur ne heurte pas la nature des choses, ni l'esprit des institutions : les normes qu'il édicte, loin de les ignorer ou de les violer, en tiennent compte et s'en inspirent ; on supposera, d'autre part, que les évaluations proposées par le législateur s'harmonisent en un système cohérent de préférences, et notamment qu'elles respectent la règle de justice selon laquelle on applique un traitement identique à ceux qui sont essentiellement semblables et un traitement différent à ceux qui ne le sont pas.

80Trois remarques additionnelles peuvent être faites à propos de la mise en œuvre du postulat de la rationalité du législateur. On observera tout d’abord que l'argument se présente tantôt, mais c'est plutôt exceptionnel, sous la forme affirmative de l'argument d'autorité, tantôt, et beaucoup plus souvent, sous la forme négative de l'argument par l'absurde. La stratégie consiste dans ce cas à suggérer que le sens retenu par l'adversaire (ou le plaideur qu'on déboute), mène à un résultat absurde, et donc inacceptable, en ce qu'il prête au texte une obscurité persistante, une incohérence, une lacune, une redondance, ou qu'il ne lui voit aucun effet utile, ou encore qu'il en dégage une solution inéquitable100.

81La seconde observation vise à noter que si, idéalement, le juge devrait faire subir à la norme interprétée le triple test de sa conformité aux exigences sémantiques, syntaxiques et pragmatiques, il n'en va que rarement ainsi dans la pratique. Tantôt l'ensemble de la démarche interprétative demeure à l'état implicite (phénomène du « refoulement de l'interprétation ») ; tantôt, lorsque le juge concède qu'il interprète le texte, il se contentera généralement d'un argument emprunté à l'un ou l'autre des trois contextes de référence. À sa décharge, on notera que, le plus souvent, s'opère une très riche interaction entre les trois registres ; le langage de la loi, même emprunté au lexique usuel, n'est-il pas tout pétri de juridicité ? Quant aux valeurs et intérêts sociaux du contexte pragmatique, le juge n'y a généralement accès qu'au travers du filtre formé par les principes et valeurs juridiques (contexte syntaxique).

82Il se produit cependant des cas, c'est la troisième observation, où cette convergence est déjouée, et où se pose la question de la hiérarchie à établir entre les significations différentes que pourrait suggérer la prise en compte des registres linguistiques, systémiques et pragmatiques. Dans ces hypothèses - des hard cases assurément-, le sens usuel des termes d'une loi introduirait une antinomie ou une redondance, ou bien une solution satisfaisante au plan conceptuel produirait un résultat socialement inéquitable. En cas de doute renforcé, généré par les résultats contradictoires auxquels conduit l'application des directives d'interprétation de premier degré, existe-t-il des directives de second degré qui indiqueraient une préférence à établir entre les significations en conflit ? La question est assurément délicate et ne reçoit guère de réponse explicite et générale. On peut cependant se risquer à dire que, si la directive « interpretatio cessat in claris » tendait à imposer la prévalence absolue du contexte linguistique sur les autres, aujourd'hui, au contraire, on peut estimer que la rationalité sémantique du législateur sera sans trop de mal sacrifiée à la restauration des autres formes de sa rationalité101.

83Il ne sera donc pas absurde de soutenir que le législateur n'a pas correctement exprimé sa pensée dans le texte de la loi, qu'il n'a pas disposé les matières traitées selon un ordre logique et qu'il ne se dégage aucun renseignement utile des travaux préparatoires, pour autant que soit sauvegardée la cohérence systémique du propos, confortée la nature des choses et respectée la règle de justice. Les arguments tirés du comportement linguistique correct du législateur sont donc plus faibles que ceux qui se basent sur les autres formes de rationalité. Si ces premiers arguments sont confirmés par les juges, ils seront présentés comme forts et décisifs ; en revanche, s'ils sont infirmés par les autres tests de rationalité, ils seront dévalorisés ou sacrifiés. Ou encore : la présomption de rationalité linguistique du législateur n'est qu'une présomption simple ou conditionnelle tandis que les présomptions tirées des autres formes de rationalité sont, sinon absolues ou irréfragables, du moins plus difficilement réfutables.

84On conclura cette section en évoquant les fonctions remplies par le postulat de rationalité du législateur102. On vient de souligner le rôle structurant qu'il joue dans l'interprétation des lois, dès lors qu'il représente le contenu de l'attente de sens (pré-interprétation, intentio operis...) que le juge développe à l'égard des textes juridiques. On a montré également, dans un autre contexte103, que la même présomption de rationalité du législateur (personnification, on le rappelle, des qualités prêtées au système juridique) caractérise le travail d'interprétation et de systématisation mené par la doctrine, dont le point de vue demeure « interne » au système, même s'il s'agit en l’occurrence d'un point de vue « interne savant » (cf. infra, chapitre VIII). Dans ce contexte, la présomption joue le rôle d’un paradigme (elle forme le cadre du raisonnement « orthodoxe » dans la communauté des juristes, fournissant à la fois les hypothèses heuristiques à démontrer et les méthodes pour y arriver), mais aussi d'un obstacle épistémologique (dans la mesure où la présomption, survivant aux démentis qu'elle reçoit nécessairement, empêche la remise en cause du cadre théorique du raisonnement). Où l'on s'aperçoit que le postulat s'entend moins d’une thèse descriptive relative à ce qu’il en est effectivement du législateur que d'une directive pratique relative à la méthode canonique d'interprétation des textes.

85Dans le contexte de l'interprétation juridictionnelle des normes juridiques, on peut soutenir que le postulat de rationalité du législateur remplit des fonctions de sélection et de légitimation des interprétations retenues. Il y a en effet sélection ou raréfaction dès lors que les solutions compatibles avec la cohérence synchronique et la continuité diachronique du système juridique ont plus de chance de s'imposer que les interprétations qui résulteraient de l'exploitation des failles, des obscurités ou des contradictions de ce système. En s'instaurant régulateurs du réseau formé par l’ensemble des sources en vigueur, garants de leur compatibilité, et responsables, sinon de leur pérennité, du moins de leur transformation contrôlée, les juges exercent un rôle d'équilibration et de stabilisation de l'ordre juridique - en ce sens précis, un rôle « conservateur ».

86Outre cette fonction heuristique, le postulat de rationalité du législateur contribue également à la légitimation ultime de la décision. Rapportée à l'autorité du législateur, la décision, fruit de la controverse, est censée maintenant s'imposer définitivement. On la tient désormais pour vérité légale : res iudicata pro veritate habetur. Sans doute le jeu des interprétations et la quête de la vérité légale pourraient-ils se poursuivre indéfiniment, mais il faut bien mettre un terme au différend : aussi le juge tranche-t-il, au nom d'une loi, dont l'autorité se renforce d'être rapportée à une vérité prétendue.

Section 3. Interprétation, argumentation, communication

87Les analyses du raisonnement juridique que nous avons menées jusqu'ici l’ont été à partir d'une théorie de l'interprétation. Mais on pourrait élargir le propos et soutenir que l'interprétation ne représente elle-même qu'« une forme particulière d'argumentation pratique »104 (À son tour, l'argumentation peut être appréhendée comme une modalité spécifique de communication, la communication s'imposant aujourd'hui comme l'approche discursive la mieux accordée à un droit produit en réseau. Interprétation, argumentation et communication demandent donc à être mises en perspective, et leurs enseignements dialectisés. L'exercice s'impose d'autant plus que, si la théorie de l'interprétation n'a jamais cessé de susciter l'intérêt, on doit cependant noter les développement considérables, au cours de ces dernières décennies, des théories de l'argumentation et de la communication. Une rapide évocation de ces travaux devrait permettre de noter des convergences significatives avec nos analyses précédentes.

§ 1. Trichotomie des arguments interprétatifs et triangle sémiotique

88Qui ne voit que la démarche interprétative suppose discussion, et donc controverse argumentée ? Qu'il s’agisse d'établir les faits pertinents, de choisir la loi applicable, de l'interpréter au sens strict, de résoudre une antinomie ou de combler une lacune, dans chaque cas le débat judiciaire conduit à peser le pour le contre : les plaideurs échangent des arguments opposés que le juge met en balance avant de se décider. On relèvera à cet égard que chaque famille de directives interprétatives correspondant aux trois contextes linguistique, systémique et pragmatique que nous avons retenus prend appui sur des arguments spécifiques. C'est l'enseignement majeur qui se dégage de la vaste enquête internationale et comparative que N. MacCormick et R. Summers ont consacrée à l’interprétation105 (Confirmant la pertinence de la trichotomie des méthodes interprétatives, ces auteurs notent par exemple que l'interprétation linguistique mobilise l'argument classique de la séparation des pouvoirs qui veut que le juge se borne à « appliquer » la loi - une loi conçue comme traduction de la volonté du Parlement, seule expression de la souveraineté populaire. Ou alors il s'agira d'invoquer les principes de la Rule of law qui ne s'accommodent que d'une expression claire et stable de la volonté législative, et font obstacle à toute imposition rétrospective aux justiciables d’un sens imprévu106. A l'appui des directives systémiques, en revanche, c'est un argument de cohérence et de rationalité globale de l'ordre juridique qui est invoqué, l’harmonie stabilisée étant dans ce cas jugée préférable à un principe isolé ou un objectif valable pour un moment donné seulement.

89Il est également possible de reconfigurer nos trois contextes interprétatifs au regard de la théorie de la communication, aujourd'hui mise en avant par l'approche pragmatique du langage. La théorie de la communication étudie le langage en acte ou en situation, dans son rapport avec ses utilisateurs et ses destinataires. De ce point de vue, elle propose le très fameux « triangle de la communication », ou « triangle sémiotique » dont les trois pôles sont représentés respectivement par l'émetteur (locuteur, auteur), le message (parole, texte) et le récepteur-destinataire (auditeur, lecteur)107. Popularisée aujourd’hui par des auteurs comme C.S. Peirce, R. Jakobson et U. Eco108, cette distinction n'était pas inconnue de la Rhétorique d'Aristote qui distinguait l'éthos de l'orateur, le logos et le pathos de l'auditoire109. Mark Van Hoecke en a proposé la transposition dans le domaine juridique110. À chaque sommet du triangle correspond un point de vue, une perspective interprétative spécifique. Dans le premier cas on s'attachera à l'expression de la volonté du législateur et on relira le texte au regard de son contexte historique d'énonciation. Si l'on adopte le point de vue du message ou du texte, on le reconstruira à la lumière du texte plus large dans lequel il s’insère ; on privilégiera dans ce cas la perspective de l'œuvre entière (intentio operis) envisagée comme « genre » ou « culture » spécifique. Enfin, si prévaut le point de vue du lecteur, le texte sera relu cette fois à la lumière des circonstances dans lesquelles il est appelé à s'appliquer : les intérêts et valeurs en jeu exerceront une influence déterminante sur son sens. Selon le point de vue adopté, l'interprète envisagera tantôt la loi comme « autorité » et l'ordre juridique comme « injonction », tantôt comme raison et cohérence, tantôt encore comme utilité et juste équilibre111 - de ce choix initial dépendra l’argumentation développée et la stratégie interprétative mise en œuvre.

90À noter cependant que les trois pôles du triangle sémiotique ne s'identifient pas aux trois contextes linguistique, systémique et pragmatique d'interprétation. Il faut plutôt les concevoir comme trois perspectives différentes susceptibles de s'appliquer à chacun des contextes d'interprétation. Ainsi, par exemple, le choix du pôle « intention de l'auteur » détermine une stratégie interprétative susceptible de mobiliser des arguments relevant aussi bien du registre linguistique que des registres syntaxique et pragmatique-sociétaire.

91À cet égard, on progressera d'un grand pas en notant l'influence décisive, dans la controverse juridique, du point de vue de l'intertextualité - le réseau des textes formant l'ordre juridique -, ce qui ne manque pas de confirmer nos analyses antérieures. Tout se passe comme si les arguments les plus forts ne relevaient plus, du moins de façon dominante, de l'intention du législateur, et ce à l'époque de la mise en cause très vive du sujet (« disparition du sujet » : Michel Foucault) et de l'auteur (« mort de l'auteur » : Roland Barthes), ni, à l'inverse, des préférences du destinataire, le juge ne s'autorisant pas, du moins dans la pratique dominante, à substituer sa hiérarchie de valeurs ou sa reconstruction des intérêts enjeu à celles que propose le texte.

92C'est dire la prégnance des contraintes institutionnelles sur un raisonnement juridique qui demeure largement encadré par des textes faisant autorité. À son tour, cette référence au texte, tant qu'elle se maintiendra (ce qui n'est plus toujours nécessairement le cas, cf. infra), explique que l'essentiel de l'argumentation juridique consiste dans un débat interprétatif. MacCormick montre, à propos de ces contraintes institutionnelles, que, si l'argumentation pratique en général consiste tantôt dans le maniement de l'argument téléologique (qui valorise les conséquences positives du choix envisagé en les rapportant à des valeurs finales), tantôt dans l'invocation de l'argument déontologique (qui valorise le choix en le rapportant à des principes ultimes de justice), dans le contexte juridique, c'est un troisième type d'argumentation, de type institutionnel, qui surdétermine les deux premières. Elle consiste dans la référence obligatoire au réseau de textes faisant autorité, avec pour résultat, dans le contexte de l'interprétation juridique, de « réduire la sphère des débats sur les valeurs et les principes qui nous gouvernent dans l'arène sociale »112.

§ 2. Dworkin : le droit comme intégrité

93C'est sans conteste l'œuvre de Ronald Dworkin, située à mi-chemin entre théorie de l'interprétation et théorie de l'argumentation, qui donnera le plus de poids à cette approche institutionnelle (intentio operis, intertextualité). Pour justifier sa conception du droit comme « intégrité », Dworkin mène le combat sur un double front : il s'emploie en effet à faire échapper le juge au dilemme ruineux qui le conduirait soit à s'aligner, comme les positivistes, sur les conventions juridiques en vigueur (quitte, à défaut de celles-ci, à s'octroyer une liberté totale, sans contrainte aucune) soit à verser dans le pragmatisme, en s'attachant à la meilleure solution pour le cas d'espèce « sans aucune forme de continuité avec le passé »113. On aura reconnu les termes de cette alternative : dans notre langage, il s'agit de se détourner tant du pôle « intention de l'auteur » propre à l'approche positiviste-conventionnaliste, que du pôle « intention du lecteur » qui présente le risque du pragmatisme et de la désarticulation de l'unité de l'ordre juridique. Contre la position conventionnaliste, Dworkin fait notamment valoir que l'ordre juridique ne se compose pas seulement de règles mais de principes (principles) qui, notamment dans les cas difficiles (hard cases), orientent l'interprétation des règles vers le bonne solution (right answer)114. Contre la position pragmatique (défendue notamment par le courant Law and Economics), Dworkin s'oppose à la réduction du droit aux simples intérêts ; les droits fondamentaux relèvent selon lui d’une perspective déontologique qui les fait échapper à la « mise en balance des intérêts » ; une prévalence de principe doit dès lors leur être reconnue à l'égard d'intérêts contraires, même au cas où il s'agirait d'intérêts publics115.

94À l'encontre de cette double dérive, Dworkin s’attache à présenter le droit comme « intégrité » - terme complexe, traduit de l'anglais « integrity », qui renvoie moins à la cohérence logique d'un modèle juridique mécanique qu'à l’harmonie axiologique d'un système normatif et institutionnel de valeurs partagées. « Le droit comme intégrité demande aux juges », écrit Dworkin, « de s'assurer que le droit est structuré par des procédures justes et un ensemble cohérent de principes reposant sur la justice et l'équité »116. Cette théorie est explicitement accordée à l’image du droit en réseau : c'est que, explique encore Dworkin, « l'intégrité requiert de la part du juge de tester soigneusement l'interprétation qu'il fait de toutes les composantes du vaste réseau de structures politiques et de décisions de sa communauté en se demandant si son interprétation pourrait appartenir à une théorie cohérente qui justifierait le réseau comme un ensemble »117.

95L'intégrité recherchée suppose une opération d'ajustement (le fameux rapport de convenance, ou de justesse : « fit ») de la solution discutée au regard de l'ordre juridique entier. La continuité ou intégrité de celui-ci doit s'apprécier au double plan synchronique et diachronique. Au plan synchronique, le juge procédera par cercles concentriques en testant l'interprétation qu'il envisage au regard d'une base de justification progressivement élargie : d'abord les sources immédiatement applicables et les précédents les plus proches, ensuite les principes propres à la matière et à la branche du droit concernée, enfin les principes sous-jacents à l'ordre juridique tout entier118. Au plan diachronique, l'ordre juridique s'apprécie comme un vaste texte, en état permanent de réécriture, le juge opérant comme relais de cette transmission ou tradition interprétative. C'est dans ce contexte que Dworkin introduit sa célèbre métaphore du « roman écrit à la chaîne ». Dans leur mission d'application des lois, les juges seraient dans une position comparable à celle de romanciers se livrant au jeu d’écriture d'un roman à la chaîne. Dans ce jeu imaginaire, chaque auteur est à la fois lecteur et écrivain : il hérite une histoire préconstituée, avec ses personnages, son intrigue et son style et il lui appartient tout à la fois de poursuivre le récit de façon crédible, en confortant le sens d'ensemble qui se dégage des épisodes précédents, et d'y ajouter sa propre dimension en fonction de ses propres convictions esthétiques concernant la fin la plus heureuse et le style le plus séduisant de l'histoire en cours. Guidé par le principe d'unité ou d'intégrité, chaque narrateur a à cœur d'anticiper la cohérence narrative de l'ensemble, synthétisant les chapitres précédents et anticipant les développements les plus prometteurs de l'intrigue. Quelles que soient ses convictions esthétiques quant à la manière de représenter et poursuivre l'histoire sous son meilleur jour, il lui appartient avant tout de s'inscrire harmonieusement dans cette cohérence narrative - façon de rendre justice aux virtualités ménagées par ses prédécesseurs, tout en transmettant à son tour une histoire enrichie de nouveaux possibles.

96Telle serait la situation du juge, explique Dworkin, à condition de remplacer « convictions esthétiques » par « convictions de morale politique ». Ici aussi, le juge opère comme maillon de la chaîne, soumettant son écriture aux contraintes de l'unité (il décide sur la base des « principes » et non, comme peut le faire le législateur, à partir de « politiques » - des principes qui intègrent l'acquis des institutions, des règles et des procédures reconnues dans la communauté politique dont il relève), tout en y ajoutant, notamment dans les cas difficiles qui requièrent un supplément d'élaboration textuelle, un jugement de « morale politique » (il s'agit cette fois « de montrer la structure des institutions et des décisions de la communauté - ses normes publiques en leur ensemble - sous leur meilleur jour du point de vue de la morale politique »)119.

§ 3. Discussion. Du monologisme à l'éthique communicationnelle

97Cette théorie du droit comme intégrité (avec ses corollaires : la distinction entre principes et politiques, le test de convenance, le roman à la chaîne...) est aujourd’hui au centre du débat relatif au raisonnement juridique : son succès considérable ne lui épargne pas cependant critiques et mises en cause. Nous nous contenterons d'évoquer ici quatre objections adressées à Dworkin, dans la mesure où elles contribuent à l'affinement de la problématique.

98Parmi ces objections, on retiendra celles que Stanley Fish a développées au terme d'une très longue controverse avec Dworkin120. Fish approuve sans réserve le projet de départ : penser l'interprétation comme une pratique collective et institutionnelle aussi éloignée de la répétition d'un sens « toujours-déjà-là » que de l'improvisation d'un sens uniquement redevable aux préférences personnelles du juge121. Mais, à la différence de Dworkin, il estime que c’est « naturellement » que le juge adopte cette position : nul besoin de lui donner les traits héroïques d'Hercule comme il le fait ; sa pratique ne résulte pas d'une décision délibérée : le juge ne choisit pas le principe d'intégrité, il l'adopte au titre de « sens commun » propre à l'activité juridique. Qualifier juridiquement un cas, raisonner en juriste, c'est inscrire la question à traiter dans une histoire continue qu'il s'agit de poursuivre - ainsi raisonne-t-on dans la communauté des juristes122.

99Il en découle qu'une double erreur s'est glissée dans la présentation que fait Dworkin de l’écriture du droit à la chaîne. Tout d'abord, il prête au premier écrivain de la chaîne une liberté complète dont, en fait, il ne jouit pas (en tant qu'auteur de roman, il est soumis naturellement aux contraintes du genre, comme le juriste est soumis aux contraintes du discours juridique) ; ensuite, il soutient que les auteurs suivants, et surtout les derniers, sont liés par le sens de plus en plus déterminé de l’histoire, comme si un tel sens pouvait se dégager de façon contraignante123. Or, la dialectique de la liberté et de la contrainte, Fish a raison de le souligner, ne saurait être suspendue en aucun point de la chaîne : il n'y a pas, au départ, un point zéro de contrainte, pas plus qu’il n'y a, à l'arrivée, un point zéro de liberté. À chaque stade, l'écrivain/le juge est à la fois libre et forcé : chacun - Cour suprême ou modeste juge de première ligne, auteur d'un précédent ou continuateur d'une tradition - poursuit à son niveau l'écriture d'une histoire qu'il n'« invente » pas à frais nouveaux, pas plus qu'il ne la « découvre » toute faite comme un simple fait à enregistrer124.

100Pour rendre justice à cette pratique interactive d’interprétation, M. Vogliotti propose la belle métaphore d’une écriture « rhapsodique » du droit125. La rhapsodie (du grec « coudre ensemble » [rhaptein] des « poèmes » [odei]) était cet art littéraire pratiqué en Grèce ancienne par les rhapsodes, qui se déplaçaient d’une ville à l’autre pour raconter des poèmes (souvent les chants homériques de l'Illliade et de l'Odyssée), en leur faisant subir toutes sortes de variations sans pour autant altérer leur unité narrative. La métaphore de la rhapsodie présente plusieurs avantages par rapport à celle du roman à la chaîne : elle préserve la fiction de l’unité du narrateur (Homère - le « législateur ») derrière la pluralité réelle des auteurs (on sait aujourd’hui que l'Illiade et l'Odyssée ne relèvent pas d’un auteur unique mais d’une tradition poétique unique, de l’œuvre de nombreux aèdes qui n’ont cessé de réélaborer le matériau narratif originaire ; elle suggère l’image d’un réseau de commentateurs travaillant simultanément plutôt que celle d’une chaîne d’auteurs supposant une écriture encore linéaire ; elle valorise le rôle de chaque rhapsode-hermeneus, tout en relativisant le rôle de l’aède originaire qui n’est lui-même, comme l’explique Platon (Ion, 534e-535e) que l'hermeneus des dieux ; enfin, elle ne se limite pas à décrire le travail des juges dans les cas difficiles, mais se présente comme un modèle général de l’écriture juridique126.

101On pourrait par ailleurs reprocher à Dworkin de limiter la chaîne du droit à la seule corporation des juges - des juges qui ne sont du reste pas différenciés entre eux. Or, dans le cadre du droit en réseau, auquel Dworkin voulait pourtant rendre justice, il faudrait introduite ces deux précisions. Il n’est pas inutile en effet d'insister sur la diversité des rôles que les juges peuvent exercer, et qui ne manquent pas d'influer sur leurs modes de raisonnement : Cour constitutionnelle gardienne de la loi fondamentale, jury populaire statuant sur la culpabilité en âme et conscience, juge des référés décidant, dans l'urgence, sur des intérêts dont le règlement ne saurait attendre, juge de paix attaché à la conciliation des parties, Conseil d'État censeur de la légalité administrative, Cour de cassation veillant à la correcte interprétation de la loi : le moins qu'on puisse dire est que l'orchestre est polyphonique.

102Par ailleurs, les juges n'ont pas le monopole du récit juridique : d'autres auteurs y contribuent : sans parler du législateur (lui-même interprète de tout le droit qui préexiste), on évoquera les diverses administrations, la doctrine, les barreaux, le notariat, les sociétés commerciales, syndicats, grandes associations qui disposent d'un poids suffisant pour peser sur la législation et la jurisprudence, les simples particuliers, enfin, qui, par leurs comportements individuels mille fois répétés, peuvent à leur tour « peser » sur le sens conféré aux textes. Encore ce relevé des différents nœuds du réseau ne rendrait-il pas compte des innombrables relations d'interaction ou de feed back qui s'établissent entre les acteurs : c’est que, bien souvent, la linéarité de la chaîne fait place à la rétroaction du réseau. Il faudrait montrer, à cet égard, la manière dont le législateur réagit à la jurisprudence (ou l'anticipe) et vice versa, dire l’influence structurante de la doctrine, analyser le rôle de lobbying, occulte mais réel, exercé par les destinataires les plus puissants des normes juridiques.

103Une troisième série d'objections qui ont été adressées à Dworkin portent sur la représentation, sans doute fortement idéalisée, de la communauté politique de référence dont le juge Hercule dégage les principes éthico-politiques : loin d'être une et homogène, comme le modèle semble le suggérer (à l'instar de la référence à l'« auditoire universel » dans la théorie de l'argumentation de C. Perelman)127, elle est, dans nos sociétés pluralistes, traversée par les conflits et marquée par de larges dissensus. Qu'en est-il alors des valeurs marginales et minoritaires ? Le juge est-il susceptible de les prendre en compte et de les imposer à la majorité128 ? Andrée Lajoie, qui pose ces questions, arrive à la conclusion que cette hypothèse n'est pas à exclure, mais qu'elle ne se réalisera que si ces valeurs marginales recoupent, au moins en partie, celles qui sont acceptées par la majorité129.

104Ce n'est pas seulement la communauté politique de référence qui, chez Dworkin, procède d'une reconstruction idéalisante et monologique, c'est aussi le juge lui-même - un juge nommé Hercule, voué à la tâche héroïque et solitaire de reconstruction rationnelle de l'ordre juridique et toujours assuré de parvenir, au terme de l'entreprise, à la « bonne réponse » qui s'impose (the right answer thesis). Habermas, qui formule cette objection, considère que Dworkin reste à cet égard prisonnier d'une approche classique, antérieure au « tournant pragmatique », dès lors qu'il confie au seul jugement du sujet et aux intuitions de sa conscience individuelle la tâche écrasante de l'interprétation rationnelle de l'ordre juridique. Alors même que le point de vue de l'intégrité, impliquant la reconstruction du réseau entier, diachronique et synchronique, des raisons juridiques, aurait dû affranchir Dworkin de ce solipsisme de la conscience et de ses certitudes ou évidences individuelles, il semble bien que ce dernier se soit arrêté au seuil de l'intersubjectivité. Or, soutient Habermas, ce n'est que sous la forme du dialogue coopératif propre à la communication intersubjective qu'un programme aussi ambitieux que celui de Dworkin (reconstruction de l'ordre juridique en vue de sa présentation sous son meilleur jour) pourrait être assumé130.

105Où nous retrouvons la nécessaire insertion de la démarche interprétative dans une pratique argumentative, elle-même comprise comme modalité de la communication. Du reste, la nature même du procès, comme processus institutionnalisé d'argumentation, devrait nous en convaincre. Loin de résulter de la seule intuition du magistrat, la solution découle de l'échange réglé d'arguments sous l'égide des principes du contradictoire, du respect des droits de la défense et de publicité. La décision elle-même est motivée, le juge exposant ainsi à la critique les justifications de l'interprétation retenue. Le cas échéant, l'exercice de divers recours (opposition, appel, cassation) permettra la poursuite du débat - un débat qui transparaît parfois explicitement jusqu'au sein de la juridiction elle-même lorsque, comme c’est le cas notamment à la Cour européenne des droits de l'homme, d'éventuelles opinions dissidentes accompagnent la publication de la décision. À leur tour, ces décisions s'exposent en permanence aux réactions de leurs divers destinataires : parties au procès, justiciables, doctrine, autorités juridiques, opinion publique - parfois même opinion publique internationale. Lorsqu'on s'avise enfin de ce que ces réactions entraînent parfois, par effet en retour, la production de revirements de jurisprudence, on se persuadera que le débat est virtuellement interminable.

106On le voit : la recherche de la meilleure justification est d'ordre dialogique ; elle suppose la pratique coopérative de la discussion, dont les règles juridiques de la procédure donnent la mesure. Encore faut-il comprendre que ce droit procédural prend lui-même appui sur une « éthique de la discussion » dont la pragmatique universelle du discours de Habermas et Apel rappelle les principes. Ces principes de l'éthique communicationnelle mettent en effet sur la voie des conditions intersubjectives de production de solutions justes, au sens d'acceptables par le plus grand nombre. La référence monologique à la « bonne réponse » du juge héroïque de Dworkin dans une théorie de l'interprétation, ou encore la référence à l'« auditoire universel » dans la théorie de l'argumentation (elle aussi pré-pragmatique) de Perelman, font ainsi place à un processus collectif d'ajustement progressif des solutions intersubjectivement valides. La théorie de la communication qui assure ainsi le relais assume les prétentions normatives précédentes (reconstruire l'ordre juridique sous son meilleur jour, convaincre l'auditoire universel), mais en les replaçant dans l'élément d'une communication sans limite ni entraves. On reconnaît ici les conditions de « la situation idéale de parole » empruntée à Habermas et transposée au droit par R. Alexy131 - une situation idéale, et donc contrefactuelle, mais qui représente néanmoins l'idéal régulateur, la condition transcendantale de possibilité de toute argumentation qui vise à la rectitude (la production de raisons susceptibles de convaincre tout discutant de bonne foi) plutôt que simplement au succès (perspective stratégique de maximisation d'intérêts particuliers)132. Quelques règles essentielles conditionnent cette situation idéale de parole : tous ont un droit égal à intervenir, nul n'est interdit de parole ; chacun s'engage à justifier sa position et à se ranger à la loi du meilleur argument ; aucun sujet n'est exclu et aucune violence ne s'exerce sur la discussion ; on s'engage à accepter les conséquences d'une décision si les besoins bien argumentés de chacun sont pris en compte. Sans doute, on le répète, ces présuppositions sont-elles fortement idéalisées ; elles n'en conditionnent pas moins, dès maintenant, l’effectivité de la recherche argumentée de l'interprétation la meilleure. On peut penser par ailleurs que, dans leur registre propre, les normes juridiques de la procédure en fournissent une approximation estimable.

***

107On voit donc comment interprétation, argumentation et communication s'articulent, en s'éloignant progressivement du texte à interpréter pour déboucher sur la production de raisons susceptibles de convaincre les différents partenaires du réseau juridique. On a noté le rôle décisif joué par les principes (pas nécessairement écrits) dans cette entreprise de justification : principes éthico-politiques chez Dworkin, principes procéduraux chez Habermas et Alexy. Ainsi s'amorce progressivement, dans le raisonnement juridique, un affranchissement à l'égard des textes, corrélatif à la montée en puissance du juge, interprète des valeurs partagées par les diverses composantes de l'ordre juridique.

108À son tour cependant, le modèle communicationnel allait bientôt être mis à rude épreuve dans le cadre des transformations présentes de cet ordre juridique : la démultiplication des sources de droit, la prolifération et la baisse de qualité des textes juridiques, la complexification du réseau, l'individualisation croissante des valeurs et des comportements permettent-elles encore au juge d'assumer l'idéal du « droit comme intégrité » ? Sera-t-il encore en mesure de faire prévaloir la perspective déontologique de la rectitude sur les compromis stratégiques, les arrangements particuliers et les incertaines balances d'intérêts ? C'est ce qu'il nous faut examiner dans la section suivante.

Section 4, Balance des intérêts

109Le premier chapitre de cet ouvrage a mis en lumière plusieurs évolutions qui affectent directement la fonction de juger, ainsi que la nature du raisonnement juridique. On a vu par exemple que, de gardien vigilant de la pyramide juridique, le juge était devenu, dans bien des cas, son architecte inventif, au point parfois d'en transformer profondément la configuration. Ainsi, en reconnaissant la suprématie (doublée de l'effet direct) du traité sur la loi postérieure, il s'érige en censeur de l’œuvre législative dont la rationalité n'est plus admise a priori. De même, en puisant dans les confins de la juridicité (par exemple dans les « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ») des droits fondamentaux, il consacre le droit du citoyen de s’opposer avec succès à l'action des pouvoirs publics133. Enhardi par ses premiers succès, le juge en viendra bientôt, sous la pression de plaideurs de plus en plus insistants, à contrôler le caractère raisonnable de la loi, ainsi que la proportionnalité de ses dispositions. Voilà la révolution qui s'opère : « en autorisant [le juge] à apprécier le raisonnable et à mesurer la proportion, on lui donne l’instrument capable de recalibrer la totalité de l'œuvre normative, qu'elle soit réglementaire ou normative »134.

110Par ailleurs, en même temps que se modifiait la façon de légiférer, se transformait l'office du juge. C'est que se multiplient aujourd'hui les dispositions qui, plutôt que de régler a priori une situation en fonction d'un choix de valeur préétabli, se contentent d'identifier les intérêts pertinents, renvoyant pour le surplus au juge la tâche de déterminer au cas par cas la hiérarchie à établir entre ceux-ci135. Dans ces conditions, le magistrat n'opère plus comme un « juge arbitre » qui tranche des conflits de droits subjectifs par application de la loi ; c'est à la manière d'un « juge-entraîneur » qu'il intervient, investi de la mission de gérer au mieux les intérêts confiés à sa garde136.

§ 1. Un principe de relativité générale

111C'est alors l'opportunité de la protection de telle ou telle valeur fondamentale, plus que le souci de la stricte légalité, qui inspire son action. Au juge des référés, on demandera d'apprécier, dans l'urgence, l'opportunité de décider une mesure susceptible de sauvegarder tel intérêt menacé. De la Cour européenne des droits de l'homme, on sollicitera la censure d'un État accusé d'avoir porté atteinte à une liberté par une mesure jugée non nécessaire dans une société démocratique. De la Cour d'arbitrage, on attendra la mise à néant d'une loi ou d'un décret censés provoquer une rupture d'égalité. Dans ces diverses hypothèses, le juge ne dispose plus guère du fil conducteur du texte écrit ainsi que du secours des méthodes traditionnelles d'interprétation : entre le principe très général dont il a la garde et le cas, toujours très particulier, les médiations lui font défaut. C'est un écart énorme qu'il lui faut combler sans l'appui des normes intermédiaires qui, dans le modèle pyramidal classique, s'insèrent entre la règle générale et le casus. Par ailleurs, la difficulté s'accroît encore du fait que, le plus souvent, c'est entre des intérêts en conflit et des principes et valeurs concurrents que le juge doit arbitrer : des intérêts pour lesquels nulle hiérarchie préétablie n'est indiquée au juge, et des valeurs et principes qui, non contents d'être formulés dans des termes souvent très vagues, sont consacrés (quand ils le sont) dans des normes de rang formellement égal. La difficulté est réelle dans nos sociétés pluralistes au sein desquelles coexistent « plusieurs mondes de justification137 » dont il n'est pas certain a priori qu'ils soient commensurables.

112On mesure la différence qui sépare cette situation de celle du juge dans le modèle classique. Dans la logique hiérarchique et linéaire propre à la pyramide, l'essentiel de la solution se dégage, de façon quasi tautologique, de la règle supérieure qui contient en puissance, et moyennant interprétation, les solutions particulières. En revanche, dans la logique plus horizontale et récursive du réseau, il ne s'agit plus de déployer ou individualiser une solution inscrite en germe dans la norme supérieure, mais de comparer des valeurs, d'équilibrer des intérêts également dignes d'attention. La solution ne procède plus d'une déduction a priori, mais d'un équilibrage progressif, d'un ajustement continu d'intérêts sans cesse redéfinis. Dès lors que l'exercice d'un droit par les particuliers peut être jugé « abusif » ou que la mise en œuvre d'une compétence par les pouvoirs publics peut être considérée « disproportionnée » ou « déraisonnable », un principe général de relativité s'est inséré dans l'action juridique dont il appartient désormais au juge de fixer la mesure. La légalité des actes et comportements se fait alors conditionnelle et relative ; elle ne résulte plus de la seule conformité aux textes, encore faut-il maintenant que le juge la consacre au regard de la constellation des intérêts en présence et des circonstances de l'espèce. Au regard du principe de subsidiarité, une compétence n'est plus attribuée a priori à tel pouvoir ; elle lui sera reconnue « pour autant que », « dans la mesure où » elle ne pourrait pas être exercée plus efficacement (encore un critère relatif) par tel autre pouvoir. Au regard du principe de proportionnalité, telle ou telle mesure n'est pas acceptable a priori et en elle-même, elle le sera seulement à condition qu'elle ne porte pas une atteinte excessive à une liberté ou qu'elle n'entraîne pas une rupture déraisonnable d’égalité. Dans tous les cas, le juge travaille sans filet pourrait-on dire, presque sans texte, armé seulement d'une balance d'intérêts dont l'échelle n'est pas fixée à l'avance et d'une règle de proportionnalité à géométrie variable.

113Un glissement s'observe donc dans le raisonnement juridique qui déplace son centre de gravité du système en direction du social : de nomo-centrique, il se fait socio-centrique. La perspective « institutionnelle » (MacCormick) du « droit comme intégrité » (Dworkin) fait place à des évaluations plus pragmatiques ; la prévalence, dans le triangle sémiotique, du point de vue de l’intertextualité (intentio operis) le cède à la perspective du destinataire, récepteur du message ; le primat accordé au contexte systémique-syntaxique s'estompe au profit de considérations plus directement sociétaires. La catégorie centrale du raisonnement n'est plus celle de sources du droit, mais d'intérêts sociaux ; son horizon régulateur n'est plus la continuité diachronique (respect du précédent et/ou aptitude à faire précédent) mais plutôt la meilleure solution d'espèce.

114À vrai dire, c'est depuis un siècle au moins que ces transformations avaient été pensées, voire souhaitées, par certains courants de théorie du droit. On gagnerait à les relire aujourd'hui : certains aspects des évolutions en cours ne manqueraient pas de s'y refléter.

§ 2. Les précurseurs de la méthode sociologique

115À la fin du siècle dernier, les excès du modèle classique d'interprétation, philologique ou exégétique (cf. supra), avaient suscité de nombreuses réactions de rejet, tant aux États-Unis qu’en Europe. On rejetait désormais ce que François Gény appellera le « fétichisme de la loi écrite et codifiée » et le « culte superstitieux de la volonté législative »138 ; on prétendait s'émanciper de la tutelle du législateur et s'affranchir des contraintes de la logique abstraite : c'est de « droit libre » qu'il sera question (le Freirechtsbewegung initié par Ehrlich et Kantorowicz), c'est à une « libre recherche scientifique » (Gény) qu'on s'attachera.

116Dès 1872, Jhering avait donné le ton dans un essai polémique au titre évocateur : La lutte pour le droit, dont les thèses sont développées dans son ouvrage majeur, L'évolution du droit. Loin de procéder d'un système logique et abstrait de règles générales et préétablies, le droit, explique Jhering, résulte du conflit des intérêts en vue de leur reconnaissance : « le droit ne se reconnaît pas comme la vérité, il s'établit par la lutte des intérêts, non par la vertu de raisonnements et de déductions mais par l'action et l'énergie du vouloir en général »139. Dans la brèche ainsi ouverte, Ph. Heck proposera bientôt de substituer une « jurisprudence des intérêts » (Interessenjurisprudenz) à la « jurisprudence des concepts » (Begriffsjurisprudenz) : il s'agira, pour le juge, de réaccomplir pour son compte la pesée des intérêts opérée à l'époque par le législateur, quitte, le cas échéant, à compléter son œuvre ou à la corriger en prenant en compte des intérêts qui avaient été négligés140.

117On mesure bien le décentrement qui s'amorce : le droit écrit se réduit à « quelques règles » qui ne fournissent au juge, selon la formule de Gény, qu'une « information très limitée »141. C'est que le centre de gravité de la jurisdictio s'est déplacé du code en direction du social : « la société est le sujet final du droit », écrira Jhering142. Quant à l'École réaliste américaine, qui fait écho à ces analyses, elle délaissera les « paper rules », ou lois codifiées, pour s'attacher aux « real rules » consacrées par les juges143.

118S'il s'affranchit ainsi de la volonté historique du législateur et des sujétions de la méthode logique, le juge n'est cependant pas « libre » au sens où il pourrait donner libre cours à sa subjectivité. Le modèle des intérêts entend au contraire l'inviter à faire œuvre scientifique en s'inspirant des méthodes des sciences sociales, et particulièrement de la sociologie, dont les premiers succès remontent à la même époque. Aux États-Unis, le mouvement de Sociological jurisprudence prend le relais de l'École réaliste. R. Pound, un de ses fondateurs, qualifiera le droit d'« ingénierie sociale » (social engineering). En France, F. Gény, concepteur de la méthode dite de la « libre recherche scientifique » présente le droit comme une branche de la sociologie appliquée144. En Belgique, Henri De Page s'avère partisan de la méthode de « l'induction sociale »145.

119La méthode se veut à la fois libre, au sens de dégagée des extrapolations logiques, voire fictives, construites à partir des fragments de texte (lesquels, on l'a vu, ne livrent qu'une information très limitée), et scientifique à raison de l'attention qu'elle porte aux éléments objectifs tirés de la réalité sociale : complexe des faits et lois d’organisation sociale. C'est à une balance directe des intérêts que le juge est convié, soit en vue de réaliser, dans la ligne du calcul utilitariste benthamien, la maximisation de ceux-ci, soit dans le but de garantir l'équilibre social optimal entre forces antagonistes selon le modèle de « gouvernement scientifique » prôné par Auguste Comte dans sa sociologie positiviste.

120La référence à A. Comte laisse clairement entendre que les prétentions à « l'objectivité scientifique » de la méthode ainsi décrite sont pour le moins biaisées par des finalités socio-politiques. Mais nous n'entamerons pas cette discussion ici. Qu'il nous suffise de relever que les auteurs que nous avons cités assument ouvertement un rôle politique pour le juge, investi d'un pouvoir égal, sinon supérieur, à celui du législateur. Les juristes belges ne sont pas les moins audacieux à cet égard : « Si le règne de la loi s'atténue », écrit De Page, « celui du juge, par la force même des choses, augmente. L'évolution des faits, seule source de vérité, nous a fait sortir de la chimère politique pour reprendre pied dans la réalité sociale »146 ; et de conclure, sans état d'âme : « Il est permis de parler de gouvernement des juges »147. Quant à Paul Vander Eycken, il n'hésite pas à engager le juge à juger la loi : « Il peut être utile de rechercher dans une espèce s'il est plus pernicieux de violer la loi que de laisser violer l'intérêt que la loi sacrifie »148.

121Sans doute ces courants réalistes et sociologiques sont-ils restés marginaux durant tout le XXe siècle. On peut cependant se demander s'ils ne connaîtront pas un regain de vigueur à la faveur de certaines évolutions contemporaines. On ne peut nier en effet que la méthode de la balance des intérêts et le test de proportionnalité sont aujourd'hui très présents dans le raisonnement des cours et tribunaux. Par ailleurs, il se trouve aujourd'hui des magistrats pour revendiquer ouvertement le droit d'écarter la loi, comme les y invitaient De Page et Vander Eycken, et ce sans susciter de réactions négatives dans la communauté des juristes. Ainsi le Conseiller d'État Michel Leroy, partant de l'idée que nos sociétés contemporaines souffrent d'un excès de droit, considère-t-il qu'« il vaut parfois mieux laisser une illégalité produire ses effets plutôt qu'exiger l'application du droit envers et contre tout, par une sorte d'intégrisme juridique »149. Tel est, selon lui, l'objet de la méthode de la balance des intérêts. Mais cette méthode demanderait aujourd'hui à être généralisée : il devrait être permis, écrit ce magistrat, d'écarter la loi « quand elle a des conséquences déraisonnables ou contraires à la volonté des principaux intéressés »150. Ainsi adopterait-on une « hiérarchie souple » des normes, auxquelles on se plierait « en l'absence de raison de faire autrement ». Et M. Leroy de conclure : « Quand suivre la norme ? Quand s'en écarter ? Au juge de répondre en pesant toutes les circonstances de l'espèce »151.

122Sans nécessairement avaliser explicitement ces propos, il se trouve sans doute un certain nombre de juges pour les mettre d'ores et déjà en pratique, notamment à l'aide du test de proportionnalité. Il n'est pas jusqu'à la Cour européenne des droits de l'homme, pourtant gardienne de droits qu'on aurait pu croire sinon intangibles (ce qui est le cas de certains d'entre eux), du moins pourvus d'assez de consistance pour échapper à la mise en balance, qui n'applique cette méthode. Loin d'y voir, dans ce cas, des « atouts » susceptibles d'emporter la décision selon une logique de principes (cf. supra, Dworkin), la Cour, adoptant plutôt la méthode utilitariste de la pesée des intérêts, prend alors le risque d'en subordonner la reconnaissance à des considérations sociopolitiques conjoncturelles152. Ce fut par exemple le cas dans la décision très contestée Otto-Preminger-Institut c. Autriche du 20 septembre 1994, qui refuse de condamner l'interdiction par les autorités autrichiennes du film à la fois artistique et antireligieux Le concile d'amour, inspiré par la pièce d'Oscar Panizza, au motif que la « religion catholique est professée par l'immense majorité des Tyroliens » - comme si l'appréciation des libertés en conflit se mesurait au nombre de leurs bénéficiaires. La généralisation d'une telle logique ne conduirait-elle pas à la légitimation de la fatwa prononcée par l'Imam Khomeiny à l'encontre de l'écrivain S. Rushdie, auteur des Versets sataniques, œuvre également blasphématoire à l'égard d'une religion bénéficiant de très nombreux adeptes153 ?

§ 3. Rationaliser la pondération des intérêts

123On le voit : la méthode de pesée des intérêts, propre au droit en réseau, confronte la pensée juridique à d'importants défis. Les questions se bousculent en effet. On se demandera d'abord quels intérêts il s'agit de prendre en compte. Comment les sélectionner ? Comment s'assurer de leur pertinence en la cause, ainsi que de leur représentativité ? Quand la responsabilité de la construction de la norme se déplace du Parlement au prétoire, il faut en effet s'assurer que le juge ait pu confronter tous les points de vue pertinents. Mais, dans la forme actuelle du droit procédural, les conditions d'une telle confrontation sont-elles assurées ? Et le juge dispose-t-il de l'expertise nécessaire pour arbitrer entre ces thèses concurrentes qui porteront tant sur le complexe factuel, y compris l'anticipation des effets futurs de la règle, que sur l'environnement juridique ?

124Il s'agira ensuite d'attribuer un certain poids à chacun de ces intérêts, préalable indispensable à leur comparaison. Mais sur quelle échelle peser des intérêts relevant d'ordres de grandeur hétérogènes : intérêts publics et intérêts privés, intérêts patrimoniaux et intérêts extra-patrimoniaux ? Comme le notait plaisamment un juge américain, on sera souvent amené à se demander « si telle pierre est plus lourde que telle ligne est longue »154. Le danger menace de réduire la pondération des intérêts à un simple calcul, à un bilan coûts-bénéfices, qui ne prendrait en compte que des valeurs quantifiables, ou qui forcerait tout type d'intérêt à se décliner sous forme monétaire.

125Par ailleurs, il faudra encore choisir entre une pesée des intérêts opérée in concreto, au regard des particularités de l'espèce (ad hoc balancing), ou, in abstracto, à l'aune des valeurs et principes généraux en conflit (definitional balancing)155. Dans le premier cas, la recherche d'une solution optimale pour le cas discuté se paie d'un abandon possible de la règle générale et d'une certaine insécurité juridique ; dans la seconde hypothèse, l’attachement à une hiérarchie fixée a priori pourrait susciter une certaine rigidité de la solution, génératrice d'insatisfaction des plaideurs et d'immobilisme. On aura reconnu dans ce dilemme un écho du débat aussi vieux que l'utilitarisme entre l'utilitarisme du cas d'espèce (case utilitarianism) et l'utilitarisme de la règle (rule utilitarianism).

126Enfin, on se posera la question, déjà évoquée, de la pertinence même d'une démarche conséquentialiste et comparative. Dans certains cas au moins, les droits en jeu ne relèvent-ils pas de principes non négociables qui les font échapper à la mise en balance ? Ne faut-il pas reconnaître, dans les droits consacrés par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, un « noyau dur », une « substance », dans la terminologie de la Cour, formant un seuil de protection garantie ?

127Confrontée à ce faisceau d'interrogations, la pensée juridique s'attache aujourd'hui à réintroduire des formes nouvelles de rationalité et de prévisibilité, alors même qu'elle perd parfois le secours des textes et des méthodes classiques de raisonnement. L'objectif est clair : assumer la complexité croissante sans verser dans l'arbitraire décisionniste ni entretenir le fantasme de solutions configurées a priori. Il s'agit, explique Mireille Delmas-Marty, d'« ordonner le pluralisme »156 - réduire l'arbitraire sans renouer avec la nostalgie des modèles stables et indiscutables. Et, à défaut de disposer d’une méthode irréfutable et de critères indiscutables, d’au moins s’expliquer avec franchise dans les motivations de la décision sur la marche du raisonnement effectivement suivi : si les débats juridiques sont de plus en plus souvent « post-législatifs », on ne peut plus se contenter d’une motivation formelle par simple référence à des textes de lois ou à une liste d’intérêts pris en considération157. Un chantier immense s'ouvre ici dont on n'aperçoit pas encore, à vrai dire, le plan d'ensemble. Aussi se contentera-t-on d'évoquer l'une ou l'autre de ces tentatives, encore partielles et programmatiques, de rationalisation de ces nouveaux modes de décision.

128La mise en œuvre du principe de proportionnalité ouvre un premier terrain d'expérimentation de la rationalité de la perspective instrumentale. Au-delà de l'intuition, de bon sens mais encore très vague, que traduisent les principes « on ne doit pas arracher le blé avec la mauvaise herbe », « on ne tue pas les moineaux avec un canon », il s'agit en effet d'en préciser les modalités d'application. La jurisprudence administrative allemande a joué ici un rôle de pionnier ; l'ouvrage du professeur Maurer en résume l'enseignement : une mesure mise en œuvre en vue d'atteindre un but ou un résultat déterminé doit être conforme à une certaine proportionnalité au sens large du terme, c'est-à-dire qu'elle doit être appropriée, nécessaire et demeurer dans de justes proportions par rapport à son but. Plus précisément, il s'agit de satisfaire aux trois conditions suivantes : la mesure doit être appropriée, c'est-à-dire de nature à atteindre à coup sûr le résultat recherché ; elle doit être nécessaire, au sens où on a pu démontrer que « d'autres moyens appropriés affectant de façon moins préjudiciable la personne concernée et la collectivité ne sont pas à la disposition de l'autorité » ; enfin, elle doit satisfaire au test de proportionnalité au sens strict, c'est-à-dire qu'il faut encore démontrer que, même appropriée et nécessaire, la mesure n'entraîne pas un préjudice excessif dans le chef de ceux auxquels elle s'applique au regard du bénéfice qu'elle permet d'atteindre par ailleurs158.

129Nul doute que ce triple test ait contribué à discipliner la mise en œuvre du principe de proportionnalité. Il s’en faut cependant de beaucoup pour que soit réduite de façon significative la marge de manœuvre, et donc le pouvoir discrétionnaire, laissés au juge. Les critères d'« appropriation », de « nécessité » et de « proportionnalité au sens strict » ont sans doute le mérite de sérier les questions et d'ainsi accroître la réflexivité de la démarche du juge, mais ils n'ont pas, par eux-mêmes, la vertu d'indiquer le sens des solutions à retenir. On ne s'étonnera pas, dans ces conditions, de constater que, dans les faits, l'application du principe ait pu conduire à des solutions pour le moins contrastées, et ce même à la Cour européenne des droits de l'homme159.

130Peut-être faut-il élargir le propos : déborder de la seule application du principe de proportionnalité et envisager une nouvelle forme de logique appropriée à la complexité des sources juridiques contemporaines. C'est la tentative de Mireille Delmas-Marty qui voit dans les « logiques non standard », et notamment dans la logique du flou (fuzzy logic), un instrument plus adéquat que la logique du tiers-exclu pour rendre compte du gradualisme et du caractère multi-critères de la démarche mise en œuvre par des juridictions comme celle de Strasbourg. Deux phénomènes caractérisent, explique-t-elle, l'application de notions telles que « matière pénale » (figurant à l'article 6 de la Convention de sauvegarde) ou « nécessaire dans une société démocratique » (articles 8 à 11 du même texte). D'une part, le grand nombre de critères à prendre en compte pour configurer la notion (pour la « matière pénale » : la qualification juridique de la mesure en droit interne, la nature de l'infraction concernée, la gravité de la sanction prévue ; pour la « nécessité dans une société démocratique » ; la légalité de la mesure, sa légitimité - conformité à tel ou tel but d'ordre public - et enfin sa proportionnalité à l'objectif invoqué). D'autre part, l'élasticité de ces concepts qui, au-delà d'un seuil qui servira de pivot incontestable à la décision (telle mesure n'entre évidemment pas dans la « matière pénale », telle autre est « strictement » nécessaire dans une société démocratique), s'accommodent d'une « marge d'appréciation » importante, donnant lieu à argumentation.

131La combinaison de ces deux particularités - la multiplicité des critères de décision à combiner et la flexibilité du champ de discussion - témoignerait des limites de la logique classique du tiers-exclu et révélerait, par contraste, une « logique floue » susceptible de rendre justice aux nuances du langage naturel, ainsi qu'à une gamme de valeurs intermédiaire entre le vrai et le faux. Plutôt qu'une logique binaire concluant de façon rigide à l'appartenance ou à la non-appartenance du cas à l'ensemble de référence, c'est une logique floue qui s'impose - une logique s'accommodant d'ensembles aux contenus plus indéterminés auxquels il est dès lors possible d'appartenir « relativement » ou « dans une certaine mesure ». Logique gradualiste qui s'enquiert de la proximité plutôt que de l'identité stricte, et qui se satisfait de la compatibilité plutôt que d'exiger la conformité totale160.

132Le modèle est séduisant assurément, et recoupe bien des enseignements de la théorie herméneutique. Il n'empêche que, dès lors que le garde-fou des textes s'estompe (Faut-il écrire « garde-flou » ? On résistera au jeu de mots, dès lors que, on l'a vu, les textes ne présentent pas, en eux-mêmes, un sens unique et stable), il ne garantit pas nécessairement une réduction significative de l'arbitraire possible des décisions. Il suffit en effet que le juge modifie le poids respectif des critères retenus pour que se transforme la qualification des faits retenus. Il est possible évidemment qu'une disposition fixe à l'avance la hiérarchie de ces critères, mais on retomberait alors dans un formalisme rigide dont on prétendait se détacher. Par ailleurs, rien n'empêche la juridiction de déplacer le seuil-pivot de la décision en fonction du résultat recherché ; ainsi, selon la doctrine de la Cour européenne des droits de l’homme, on le sait, la « marge d'appréciation » dont les États bénéficient dans la mise en œuvre des mesures restrictives visées aux articles 8 à 11 de la Convention varie « selon les circonstances, les demandes et le contexte »161.

133Une autre manière de procéder en vue d'accroître la rationalité de la décision consiste à déplacer le regard des questions de méthode en direction des cadres procéduraux de la décision. Il s'agirait cette fois d'améliorer les conditions de représentation des intérêts en présence de façon à mieux éclairer le juge sur le contexte, tant factuel que normatif, de la décision. Mieux même, il s'agirait d'expérimenter des formes nouvelles de collaboration des parties à l'instance, qui pourraient déboucher sur une redéfinition des rôles traditionnels (partagés en représentants de l'intérêt public et porteurs d'intérêts particuliers), voire même une élaboration en commun de principes inédits de solution. O. De Schutter propose des suggestions en ce sens, à partir d’une analyse renouvelée de la « pluralité des objets du litige »162. S'il est vrai en effet que le litige ne met pas seulement en jeu des droits subjectifs individuels, mais aussi la règle de droit objectif correspondante à ces droits, ainsi que, plus largement encore, l'effet de précédent que la décision rendue exercera dans la suite, on conçoit que le plaideur individuel pourrait voir son rôle redéfini dans cette perspective élargie. Par ailleurs, au regard de cette pluralité d'enjeux, les questions évoquées ci-avant - identification, représentation et pondération des intérêts concernés - pourraient être plus clairement formulées et conduire à une redéfinition des procédures en vue d'y faire droit de façon plus satisfaisante. Plusieurs suggestions sont faites en ce sens. On rappellera d’abord que certaines juridictions, et notamment la Cour suprême des États-Unis, n'ont pas hésité à étendre de leur propre initiative leur propre compétence en vue d'assurer une plus complète effectivité des droits confiés à leur garde. On montre ensuite que la notion d'« intérêt à agir » n'a cessé de s'assouplir (notamment à Strasbourg, qui prend en compte la requête de victimes « potentielles »), transformant parfois le justiciable individuel en agent de la légalité objective, exerçant un rôle de « ministère public décentralisé ».

134Mais, dès lors que l'« intérêt » tend à se détacher de la seule défense des droits individuels, comment éviter une décentralisation complète de l'action ? La mise en place de mécanismes de « class action » aux États-Unis (permettant à un individu, certifié « representative plaintiff », de défendre des intérêts diffus), ou un assouplissement, en Europe, de l'action d'intérêt collectif diligenté par les groupements, devrait contribuer à une meilleure représentation de ces intérêts. C’est la solution que préconise notamment Ch.-A. Morand qui, après avoir noté la « misère » et le « marasme » méthodologique en matière de pesée des intérêts et droits fondamentaux, propose de « chercher des compensations par un accroissement de la rationalité procédurale »163. De même, l'accueil plus large, notamment à Strasbourg, de l'institution de l'amicus curiae, qui permet à des associations représentatives de présenter au juge d'utiles observations sur le contexte factuel du litige ainsi que sur les alternatives possibles aux mesures querellées, s'inscrit dans la même perspective164. Mais le bénéfice de ces mesures n'est pas que procédural : de cette redistribution des rôles, on pourrait aussi attendre, explique O. De Schutter, une plus étroite collaboration des plaideurs à la construction des principes mêmes de solution, et notamment des critères de comparaison des intérêts en cause. C'est que, souvent, ces intérêts ne sont pas identifiés à l'avance, pas plus que leur hiérarchie ne répond à une échelle prédéterminée. Ce sera au cours et au bénéfice de la délibération à intervenir que ces cadres se préciseront. Ne peut-on espérer qu'à la faveur de ce débat, les parties, se découvrant porteuses d'intérêts plus larges, acceptent de réviser leur position et de transformer un rapport d'opposition en un processus de coopération165 ?

135Sans doute beaucoup de ces suggestions sont-elles encore programmatiques et, au moins pour certaines d'entre elles, non dénuées d'idéalisme. Il reste qu'elles s'inscrivent dans une perspective procédurale dont nous avions noté la pertinence à la fin de la section précédente, en relevant le glissement de la théorie de l'interprétation à la théorie de l'argumentation et de la communication. Nous expliquions alors l'importance des règles de l'éthique de la discussion (et de leur traduction juridique : le respect des droits de la défense) en vue d'enrichir et d'affiner la mise en œuvre des textes. Sans pour autant que ce cadre procédural ne dispense le juge d'un engagement quant au sens général de ces textes. Ceci ouvre la voie à quelques remarques conclusives.

Conclusion

136C'est sous le signe du jeu que nous placerons cette conclusion. Notion dialectique, le jeu éclaire l'interprétation sous un double aspect : par sa nature interactive tout d'abord, par l'articulation qu'il réalise entre règle et créativité, invention et convention d'autre part.

137Que le jeu soit marqué au coin de la régulation et de l'indétermination, c'est un trait qui s'impose d'emblée à tout observateur166. Bien qu'on mette l'accent tantôt sur le pôle « régulation », en invoquant l'exemple de jeux extrêmement formalisés et stéréotypés, tels que le jeu d'échecs, tantôt à l'inverse sur l'aspect « fantaisie » en se référant, par exemple, aux grands défoulements carnavalesques, il apparaîtra bien vite que tout jeu combine, en proportion sans doute variable mais moyennant un minimum irréductible, une dose de règles et une dose d'indétermination. Si la langue française ne dispose que d'un seul terme, « jeu », pour exprimer ces deux idées, la langue anglaise, en revanche, distingue le play qui renvoie au jeu libre et spontané (turbulence, improvisation libre, univers dionysien des « sociétés à tohubohu», selon l'expression de R. Caillois) et le game qui renvoie, quant à lui, au jeu social et réglementé (univers apollinien des « sociétés à comptabilité », selon Caillois).

138Distinction bienvenue, à condition cependant d'être dialectisée : c'est que, si l'action des joueurs est informée par les règles, elle ne manque pas de les infléchir à son tour. En dépit de sa précision parfois extrême, la règle du jeu reste ouverte à l'inventivité des joueurs et aux avatars du hasard, tandis que, en revanche, la liberté des protagonistes et l'idée d'aléa ne prennent sens que d'être encadrés par la convention ludique (que représenterait par exemple, un coup de dés indépendamment de la règle qui lui attribue telle ou telle valeur conventionnelle ?). Ainsi donc, le jeu ne serait plus jeu s'il ne comptait une part d'incertitude et de risque qu'aucune règle préétablie ne pourrait totalement contrôler. Inversement, le débordement le plus dionysien verserait dans le délire et l'insignifiance s'il n'était contenu par quelques principes implicites, ne serait-ce que des limites de temps et de lieu.

139Le jeu, écrit Cl. Lévi-Strauss, « produit des événements à partir d'une structure »167. À la fois produit du hasard, de la structure et de la volonté du joueur, le jeu est un espace de créativité qui traduit l'action des joueurs sur la rigidité des conventions ; inversement, comme champ régulé, il reflète l'infléchissement des volontés sous l'action des normes collectives, pour une part non maîtrisables. Ainsi, comme l’écrivent Crozier et Friedberg, « le jeu concilie la liberté et la contrainte : le joueur reste libre mais doit, s'il veut gagner, adopter une stratégie rationnelle en fonction de la nature du jeu et respecter les règles de celui-ci »168.

140Encore faut-il comprendre que la règle du jeu ne se réduit jamais à ses formulations explicites. Au-delà des règles explicites, il n'y a pas le vide où s'épanouirait l'imagination affranchie des joueurs, mais plutôt un « espace de jeu » qu'exploite le « sens du jeu » du joueur. Sorte d'intuition pratique formée par la pratique du jeu lui-même, le sens du jeu permet au joueur, explique P. Bourdieu, de tirer le meilleur parti d'une structure déterminée du jeu, au terme d'une série de choix, qui « pour n'être pas délibérés, n'en sont pas moins systématiques »169. On peut penser que l'élément central de ce « sens du jeu » est l'adhésion aux « buts du jeu » et une claire conscience de ses « enjeux » - quelque chose comme une « croyance », ou « foi pratique qui est comme le droit d'entrée qu'imposent tacitement tous les champs »170. On rejoint ici la notion de « sens commun » dont parlait S. Fish, qui relie les participants d'une communauté interprétative : aussi bien des juges partageant « naturellement » l'idéal du droit comme intégrité que des joueurs de base-ball, entre lesquels il serait absurde de distinguer « ceux qui considéreront que leur rôle est d'essayer de marquer des points et d’autres qui auraient une autre conception »171.

141Cette dialectique du jeu est bien celle de la pratique interprétative dont on a montré qu'elle était à la fois limitée et pourtant radicale. Comme le langage lui-même, dont elle poursuit l'œuvre de signifiance (production continue du sens par le discours), l'interprétation combine la contrainte et la liberté, et ce tant au plan des règles à interpréter (aucun texte, fût-il suprême ou prétendument clair, n'échappe à l'interprétation) que des directives destinées à guider ce processus interprétatif (étant elles-mêmes des règles, il n'y a aucune raison de penser qu'elles soient soustraites à l'interprétation). L'interprétation n'est donc ici ni simple (re)duplication d'un sens déjà donné, ni libre invention d'un sens inédit. Chaque interprète, quelle que soit sa position dans la chaîne discursive, est à la fois libre et contraint : libre en raison de la polysémie virtuelle et de la texture ouverte des termes du langage ordinaire, contraint par la structure, discursive et juridique, du champ concerné. La dialectique se poursuit jusqu'au niveau de la règle suprême de ce jeu : l'« intentio operis » (précompréhension, loi du genre) qui, tout en contraignant le juge à « anticiper la perfection » de l'œuvre (Gadamer), à viser « le droit comme intégrité » (Dworkin), à reconstruire la rationalité et la justice de l'ordre juridique dans une perspective institutionnelle, lui laisse une marge de manœuvre considérable à cet effet. Pour le dire comme Aarnio, l'interprétation de la loi par les juges résulte d'un certain « jeu de langage » (au sens de L. Wittgenstein) - un jeu dont « l'idée fondamentale est que l'attente de sécurité juridique qui prévaut dans la société exige que les cas soient décidés d'une manière juste et rationnelle »172, étant entendu par ailleurs que ces « jeux de langage », et les « formes de vie » qui leur sont sous-jacentes, se transforment avec les individus au cours de l'histoire173.

142L'analogie de l'interprétation et du jeu se renforce encore d'un second trait qui tient à leur caractère interactif. On se souvient à cet égard de la métaphore dworkinienne de l'interprétation comme écriture d'un roman à la chaîne. Loin de jouer un jeu « personnel », les juges font un travail d'équipe qui se prolonge dans le temps par le souci du précédent. Mais, dans le cadre du droit en réseau, l'analogie, on l'a souligné, demande à être élargie à l'ensemble des partenaires à l'écriture du jeu juridique, et notamment au rapport étroit qui unit le juge au législateur.

143On a souvent souligné à cet égard la parenté entre le juge interprète de la loi et le comédien interprète du drame, ou le musicien interprète de la partition174. À la différence des « arts à un temps », comme la peinture ou la sculpture, où le monologue de l'artiste est souverain et définitif, l'œuvre pouvant exprimer immédiatement et par elle-même l'énoncé de son projet artistique, les « arts à deux temps », comme la musique ou le théâtre par exemple, impliquent nécessairement le dialogue de l'auteur et de l'artiste-exécutant175. Ici l'œuvre n'est qu'en puissance, texte mort attendant la parole vive du comédien ou l'intervention du musicien pour prendre corps, dans l'acte d'une énonciation toujours singulière. Comme si, ici, l'acte créateur se dédoublait entre l'énoncé initial et l'énonciation ultérieure toujours recommencée.

144Et il est significatif de relever, dans la théorie musicale et théâtrale, des tensions comparables à celles que nous avons étudiées à propos des juges. C'est que la collaboration de l'auteur et de l'interprète pose inévitablement la question de la crédibilité ou l'authenticité de l'interprétation. Comme le juge, l'acteur est « écartelé entre son devoir de fidélité au texte et son droit à l'originalité du jeu », note H. Gouhier176. Et comme en matière juridique, l'interprétation artistique est sans doute condamnée à osciller en permanence entre la tentation de l'interprète de s'effacer entièrement derrière la souveraineté du créateur initial, ne s'autorisant aucune espèce d'improvisation (en droit on se souvient du modèle philologique ou exégétique conférant au législateur le monopole du sens), et parfois la tentation inverse du comédien qui, tels A. Artaud ou J. Grotowski, se refusaient à voir dans le texte un « modèle », mais plutôt un « tremplin », le prétexte à improvisations inédites177.

145Entre ces deux extrêmes, le monologue du législateur ou celui du juge, la production du droit en réseau devrait, plus que jamais, favoriser le dialogue coopératif de tous les acteurs.