1 R. SUMMERS, Towards a better general theory of legal validity, in Rechtstheorie, 1985, 16, p. 76-77.

2 Cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Jalons pour une théorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1987, p. 257-314 ; F. OST, Essai de définition et de caractérisation de la validité juridique, in Droit et pouvoir, sous la dir. de F. Rigaux et al., Bruxelles, Story-Scientia, 1987, p. 97-132 ; M.-J. FALCON y TELLA, Concepto y fundamento de la validez del derecho, Madrid, Ed. Civitas, 1994 ; EAD., La tridimensionalidad y el problema de la validez del derecho, in Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 76, 1989-1990, p. 75-105 ; E. GARCIA MAYNEZ, Filosofta del derecho, Mexico, Ed. Porrua, 1974, p. 507-516 ; M. REALE, Teoría tridimensional del Derecho, trad. J. Sardina-Pramo, Santiago de Compostela, Acta philosophica Fennica, vol. 36, 1973 ; J. WRÓBLEWSKI, Tre concetti di validitá, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1982, n^o 2, p. 584-595 ; A. AARNIO, On the validity, efficacy and acceptability of legal norms, in Philosophical perspectives in jurisprudence, Springer, Helsinki, 1983, p. 152-162 ; R. SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen, Berlin, 1966, p. 58 et s. ; H. COING, Grundzüge der Rechtsphilosophie, Frankfurt-an-Main/Wien, 1955, p. 325-349 ; H. HENKEL, Einfiihrung in die Rechts-philosophie, 2e éd., Munich, Beck’sche Verlagbuchhandlung, 1977, p. 543-567 ; K. ENGISCH, Auf der Suche nach der Gerechtigkeit. Hauptthemen der Rechtsphilosophie, Munich, Riper, 1971, p. 56-81 ; cf. aussi A.G. CONTE, Studio per une teoria della validitâ, in Rivista internationale di filosofia del diritto, IVe série XLVII, 1970, p.31 et s. ; B. BOUCKAERT, Gelding en bindende kracht van de rechtsnorm in rechtsdogmatiek, rechtssociologie en rechtsfilosofie, in R.W., 1975, n^o 20, col. 1217 et s. ; J.W. HARRIS, Law and legal science, Oxford, Clarendon, 1979, p. 107-131.

3 G. KALINOWSKI, L'existence des normes, in Archives de philosophie du droit, 1981, p. 334 et s. ; ID., Obligations, permissions et normes. Réflexions sur le fondement métaphysique du droit, in Archives de philosophie du droit, 1982, p. 343 : « Les relations normatives (...) tiennent leur être du Créateur donnant à tout être son essence et son existence ».

4 H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. de la 2e éd. par Ch. Eisenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 13. Sur l'assimilation validité-existence, cf. E. GARZON VALDES, Algunos modelos de validez normativa, in Revista latinoamericana de filosofia, vol. III, n^o 1, mars 1977, p. 41 et s.

5 H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 138 ; G.H. von WRIGHT, Norm and action, London, Routledge & Keggan Paul, 1963, p. 196.

6 P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, LGDJ, 1964.

7 Sur la performativité juridique, cf. Théorie des actes de langage, éthique et droit, publié sous la dir. de P. Amselek, Paris, P.U.F., 1986 ; G.A. LEGAULT, La structure performative du langage juridique, Montréal, Presses de l’Université de Montréal, 1977.

8 Sur cette question, cf. P. GOTHOT et J. VERHOEVEN, Vouloir ou ne pas vouloir contracter ?, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 308.

9 Pour une comparaison systématique des positions de Kelsen, Suarez, Austin, Hart, von Wright et des théoriciens de la nature des choses, cf. E. GARZON VALDES, Algunos modelos de validez normativa, op. cit.

10 Pour des définitions très voisines, cf. U. SCARPELLI, Qu'est-ce que le positivisme juridique ?, trad. C. Clavreul, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 1996, p. 39 (« conforme aux nomres et critères régulateurs du système, et donc apte à produire ses effets juridiques ») ; J. RAZ, Legal validity, in A.R.S.P., Bd LX1II/3 (1977), p. 346 (« To conclude ; a rule of law is valid if and only if it has the normative consequences it purports to have »).

11 Comparez avec la définition de la validité en logique : « on dira que le raisonnement est valide chaque fois que toutes les prémisses (dans le cas d'une règle d’inférence) ou toutes les hypothèses (dans le cas d'une déduction) ont la valeur "vrai" dans un monde donné, alors la conclusion doit aussi avoir la valeur "vrai" dans ce monde » (Encyclopédie philosophique universelle, II, Les notions philosophiques, t. 2, Paris, PUF. 1990, p. 2693).

12 On se souvient des anathèmes lancés par KELSEN à propos du « syncrétisme des méthodes », dont la « théorie pure » du droit entend se détacher : Théorie pure du droit, op. cit., p. 2.

13 L'exemple est emprunté à F. RIGAUX, Droit et pouvoir ou la quête de la validité, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 8.

14 M. WEBER, Économie et société, trad. J. Freund et alii, t. I, Paris, Plon, 1971, p. 30.

15 Ph. MALAURIE et L. AYNES, Cours de droit civil. 1 : Les obligations, Paris, Cujas, 1985, n^o 301.

16 Sur cette question, cf. F. OST, Le code et le dictionnaire. Acceptabilité linguistique et validité juridique, in Sociologie et sociétés, vol. XVIII, n^o 1, avril 1986, p. 59 et s.

17 M. van de KERCHOVE, Jurisprudence et rationalité juridique, in Archives de philosophie du droit, t. 30, 1985, p. 232.

18 Cité par M. van de KERCHOVE, op. cit., p. 234.

19 R. ALEXY, Theorie der Grundrecht, Baden-Baden, Nomos Verlags-gesellschaft, 1985, p. 75 ; R. DWORKIN, Prendre les droits au sérieux, trad. par M.-J. Rossignol et F. Limare, Paris, PUF, 1995, p. 72 et s.

20 S. VAN DROOGHENBROECK, La proportionnalité dans le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Prendre l'idée simple au sérieux, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis-Bruylant, 2001, p. 408.

21 W. LEISNER, Der Abwagungstaat. Verhaltnismassigkeit als Gerechtigkeit, Berlin, Duncker & Humblot, 1997, p. 43.

22 R. GUASTINI, Invalidity, in Ratio iuris, vol. 7, juillet 1994, p. 220 et s.

23 Sur cette question, cf. F. OST, L’heure du jugement. Sur la rétroactivité des décisions de justice. Vers un droit transitoire de la modification des règles jurisprudentielles, in Temps et droit. Le droit a-t-il pour vocation de durer ?, sous la dir. de F. Ost et M. Van Hoecke, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 113 et s.

24 Ibidem, p. 127-128.

25 Ibidem, p. 128 et s.

26 L. FAVOREU, La juridiction constitutionnelle en France, in Cahiers de droit, vol. 26, n^o 2, 1985, p. 319 et s.

27 P. LASCOUMES, Normes juridiques et mise en œuvre des politiques publiques, in L’année sociologique, 1990, n^o 40, p. 50 et s.

28 M. van de KERCHOVE, Fondement et limites du pouvoir discrétionnaire du ministère public. Aux confins de la légalité, in Sociologie et sociétés, vol. XVIII, n^o 1, avril 1986, p. 77 et s.

29 P. LASCOUMES, Normes juridiques et mise en œuvre des politiques publiques, op cit.

30 Ch. SAMPFORD, The disorder of law. A critique of legal theory, Oxford, 1989, p. 250 et s.

31 P. BOURDIEU, Droit et passe-droit, in Acte s de la recherche en sciences sociales, n^o 81-82, mars 1990, p. 88.

32 P. LASCOUMES, op. cit., p. 57-71.

33 J.-D. REYNAUD, Les règles du jeu. L'action collective et la régulation sociale, Paris, A. Colin, 1989, p. 25-35.

34 F. OST, Rapport général de synthèse, in Les conflits collectifs du travail. Solutions négociées ou interventions judiciaires ?, sous la dir. de J. Gillardin et P. Van der Vorst, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1989, p. 129.

35 L. WINTGENS, Legisprudence : elements for a new theory of legislation, in Associations 3 (2), 1999, p. 202.

36 J. WRÓBLEWSKI, Tre concetti di validitá, op. cit., p. 586 ; ID., Validité des normes juridiques, approche analytique, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 136 et s.

37 G. HERAUD, La validité juridique, in Mélanges Maury, Paris, Sirey, 1960, t. Il, p. 483 e s.

38 U. SCARPELLI, Qu'est-ce que le positivisme juridique ?, op. cit., p. 68.

39 G. H. VON WRIGHT, Norm and action, op. cit., chap. X, n^o 5.

40 J. WRÔBLEWSKI, Tre concetti..., p. 591.

41 M.-J. FALCON y TELLA, La validité du droit, in R.I.E.J., 1996.36, p. 54.

42 A. AARNIO, Le rationnel comme raisonnable, Bruxelles-Paris, Story Scientia-LGDJ, 1992, p. 56 et s.

43 R. SCHREIBER, Die Geltung von Rechtsnormen, op. cit., chap. 3, n^o 3.

44 L. WINTGENS, op. cit., p. 205 : « Intertwinement, and not a mere juxtaposition ».

45 A. AARNIO, op. cit., p. 47 ; G. HERAUD, op. cit., p. 478 ; N. JAREBORG, Some conceptions of valid law and legal system, in Rechtstheorie, 1981, vol. 2, p. 260.

46 J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 2e éd., Paris, Montchrestien, 1995, p. 288.

47 Ibidem, p. 291-292.

48 J. WRÓBLEWSKI, Tre concetti..., op. cit., p. 590.

49 C'est aussi le problème de toute définition « ombilicale » de la validité : « est valable la norme juridique correctement dérivée d'une autre norme juridique valide » - arrive toujours un moment où on est confronté à une norme non-dérivée, tout comme, dans l'ordre de la généalogie humaine (« est homme celui qui est le fils d'un homme »), on finit par remonter à Adam dont on se demandera à perte de vue si oui ou non il était gratifié d’un nombril - la question est sérieuse cependant car, si Adam n'est pas un homme, aucun de ses successeurs ne le sera. On ne sauvera la définition ombilicale qu'en supposant un père à Adam, ce qui, en définitive, ne fera que différer la question (cf. E. GARZON VALDES, Algunos modelos..., op. cit., p. 57-58).

50 L.F. FULLER, The morality of law, New Haven and London, Yale University Press, revisited edition, 1978, chap. 2, p. 33 et s.

51 Ibidem, p. 41.

52 Ibidem, p. 40.

53 Cf., notamment, P. POPELIER, Rechtszekerheid als beginsel van behoorlijke regelgeving, Anvers, Interscientia Rechtswetenschappen, 1997, p. 491 et s. ; B. PACTEAU, La sécurité juridique. Un principe qui nous manque, in A.J.D.A., 20 juin 1995, p. 154 ; F. TULKENS, La sécurité juridique, un idéal à reconsidérer, in R.I.E.J., 1990.24, p. 38 et s.

54 C.E.D.H., arrêt Airey c. République d'Irlande, 9 octobre 1979, série A, n^o 32.

55 C.E.D.H., arrêt Kudla contre Pologne, 26 octobre 2000.

56 Ch. MINCKE, Effets, effectivité, efficience et efficacité en droit : le pôle réaliste de la validité, in R.I.E.J., 1998.40, p. 126 et s.

57 P. AMSELEK, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris, LGDJ, 1964, p. 257 et s. ; A. JEAMMAUD, La règle de droit comme modèle, in R.I.E.J., 1990.25, p. 125 et s.

58 P. LASCOUMES, v° Effectivité, in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, sous la dir. de A.-J. ARNAUD et alii, Paris, LGDJ, 1993, p. 218.

59 En France ont été créés un Office parlementaire d'évaluation de la législation et un Office distinct d'évaluation des politiques publiques (loi du 14 juin 1996).

60 Ch. MINCKE, op. cit., p. 120 et s. ; E. BLANKENBURG, Über die Unwirksamkeit von Gesetzen, in ARSP, 1977, Bd LXIII/I, p. 31 et s.

61 G. ROCHER, L'effectivité du droit, in Théories et émergence du droit : pluralisme, surdétermination et effectivité, sous la dir. de A. Lajoie et alii, Montréal-Bruxelles, Éd. Thémis/Bruylant, 1998, p. 144.

62 Ibidem, p. 145.

63 R. BETTINI, v° Efficacité, in Dictionnaire encyclopédique, op. cit., p. 220. On ne confondra pas l'efficacité pratique ici définie avec l'efficacité juridique qui correspond à notre définition de la validité (cf. supra, section 1).

64 L. UUSITALO, Efficiency and legitimation : criteria for the evaluation of norms, in Ratio iuris, 1989, p. 194-201.

65 Sur ce thème, cf. l'article fondateur de R. COASE, The problem of social cost, in Journal of Law and Economics, vol. 3, octobre 1960, p. 1-44.

66 Cf. Th. KIRAT, Économie et droit, Paris, Éd. La Découverte, 1999, p. 69 et s.

67 R. POSNER, Economic Analysis of Law, 3e éd., Little Brown, Boston, 1986.

68 Cf. notamment G. CALABRESI, The pointlessness of Pareto : carrying Coase further, in Yale Law Review, vol. 100, n^o 5, 1991, p. 1121 et s. ; F.A. MICHELMAN, Norms and Normativity in the Economic Theory of Law, in Minnesota Law Review, vol. 69, 1978, p. 1015 et s.

69 Cf. notamment Évaluation législative et lois expérimentales, sous la dir. de Ch.-A. Morand, Aix-en-Provence, Publications universitaires d'Aix-Marseille, 1993 ; Élaborer la loi aujourd'hui, mission impossible ?, sous la dir. de F. Ost et B. Jadot, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1999.

70 Ch.-A. MORAND, Formes et fonctions de l'évaluation législative, in Élaborer la loi aujourd'hui, mission impossible ?, op. cit., p. 210.

71 A. HOLLEAUX, La fin des règles générales, in Bulletin de l'Institut international d'administration publique, n^o 39, 1976, p. 7. Où l’on voit que la légitimité conçue en termes de sécurité peut s'opposer à la légitimité conçue en termes de performance.

72 L'évaluation des incidences sur l'environnement : un progrès juridique ?, sous la dir. du CEDRE, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1991.

73 A. HÖLAND, L'évaluation législative en République fédérale d'Allemagne, in Contrôle parlementaire et évaluation, Paris, La documentation française, 1995, p. 174..

74 Ch.-A. MORAND, Formes et fonctions de l’évaluation législative, op. cit., p. 215 à 225.

75 P. LASCOUMES, v° Effectivité, op. cit., p. 218.

76 P. BOURDIEU, Les riles comme actes d'institution, in Actes de la recherche en sciences sociales, 1983, n^o 43, p. 58 ; cf. aussi G. ROCHER, L'effectivité du droit, op. cit., p. 147.

77 Sur cette distinction, cf. L.H.A. HART, Le concept de droit, trad. par M. van de Kerchove, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1976, p. 106-107.

78 M. van de KERCHOVE, Les lois pénales sont-elles faites pour être appliquées ?, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 327 et s. ; cf. aussi J. CARBONNIER, Flexible droit, Paris, 1971, p. 143.

79 J. CARBONNIER, ibidem, p. 102.

80 Ibidem, p. 100.

81 Ibidem, p. 102-103.

82 P. LASCOUMES, L'analyse sociologique des effets de la norme juridique : de la contrainte à l'interaction, in Théories et émergence du droit, op. cit., p. 154 et s. L'auteur cite notamment les législations relatives à la bioéthique qui tentent de réguler, par des dispositifs hybrides, au moins quatre types d'intérêts différents : la liberté de la recherche, le monopole de la profession médicale, la dignité et la volonté des personnes, enfin la liberté du commerce pharmaceutique.

83 Sur cette question, cf. F. OST, La légitimité dans le discours juridique : cohérence, performance, consensus ou dissensus ?, in A.R.S.P., 1985, Beiheft n^o 25, p. 191 et s.

84 M. WEBER, Économie et société, op. cit., t. I, p. 36.

85 Préface de la Revue internationale de la théorie du droit, 1re année, 1926-1927, p. 3.

86 N. LUHMANN, Legitimation durch Verfahren, Darmstad, Neuwied, 1975 ; ID., Selbstlegitimation des Staates, in A.R.S.P., beiheft 15, p. 65 et s.

87 J. CARBONNIER, Droit civil, t. 4, Paris, PUF, 1975, p. 88-89.

88 Ibidem, p. 119.

89 En ce sens, J. GHESTIN, La notion de contrat, in Recueil Dalloz, 1990, Chron. XXV, p. 149 ; cf. aussi F. OST, Temps et contrat. Critique du pacte faustien, in Annales de droit de Louvain, 1999, p. 17 et s.

90 J. CARBONNIER, op. cit., p. 88

91 R. SUMMERS, The formal character of Law. Criteria of validity for contracts, in Journal of contract Law, 9, 1995, p. 31 et s.

92 Sur tout ceci, cf. J. CARBONNIER, op. cit., p. 155 et p. 163.

93 P. TAPIE, Le Conseil d'État et la question de la validité des normes et des systèmes juridiques, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 176.

94 H. DUMONT, Des contrôles de constitutionnalité et de légalité en droit public aux contrôles du pouvoir en droit privé : pour une théorie critique des contrôles de la validité des actes unilatéraux émanant d'un pouvoir public ou privé, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 193 et s.

95 Ibidem, p. 199.

96 Cass. 3 mai 1974, J.T., 1974, p. 564, concl. W.J. Ganshof van der Meersch ; H. DUMONT, op. cit., p. 226 et s.

97 F. RIGAUX, La pacification des normes, in Bulletin de la classe des Lettres et des Sciences morales et politiques, Académie royale de Belgique, 6e série, tome VII, 1-6, 1996, p. 317. En ce qui concerne la présomption de constitutionnalité à la Cour d'arbitrage, cf. l'arrêt du 18 novembre 1992, n^o 71/92, B. 9, Recueil, p. 759.

98 A. MEEUS, Le problème de la validité des normes dans la jurisprudence de la Cour de cassation, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 186.

99 P. LECLERCQ, Conclusions précédant Cass., 26 janvier 1928, Pas., 1928, I, note 1, à la page 67.

100 Ibidem, p. 199.

101 I. RORIVE, Le revirement de jurisprudence en droit belge en en droit anglais, à paraître, thèse ronéo, Bruxelles, U.L.B., 2000, p. 487. L'auteur cite plusieurs exemples de cette attitude.

102 C.E.D.H., arrêt Herczegfalvy c. Autriche du 24 septembre 1992, n^o 88-89.

103 Pour une discussion de cette question, cf. F. OST, Le temps du droit, Paris, O. Jacob, 1999, p. 210 et s. ; M.-F. RIGAUX, La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante, Bruxelles, Larder, 1985 (l'auteur a recensé 33 Constitutions contenant des dispositions de ce type).

104 Cité, avec d'autres auteurs, par O. BEAUD, La puissance de l'État, Paris, PUF, 1994, p. 335.

105 Cl. KLEIN, Théorie et pratique du pouvoir constituant, Paris, PUF, 1996, p. 176 et s.

106 Paris, 7 juin 1996, D., 1996, IR., 172-173 ; Civ. Bruxelles, 10 février 1999, 2000, p. 1213 ; Civ. Gand, 3 avril 2000, T.G.R., 2000, p. 164 ; dans ce dernier cas, l'exception d'ordre public joue de façon positive ; une mère se voit reconnaître, en application de la loi belge, le droit d'introduire une action en contestation de paternité pour son enfant alors que la loi marocaine applicable réserve ce droit aux hommes).

107 Trib. civ. Seine, 22 janvier 1947, D., 1947, Jurisp., 126-127. Pour une application plus récente, relative aux conventions de « mères-porteuses », cf. Cass., 13 décembre 1989, D., 1990, Jurisp., 273-276 : « ces conventions contreviennent au principe d'ordre public de l'indisponibilité de l'état des personnes ».

108 En ce sens, H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 131.

109 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1re éd., trad. par H. Thévenaz, Neuchatel, Éd. de la Baconnière, 1953, p. 118. « Il y a donc », poursuit Kelsen, « un rapport entre la validité et l'efficacité d'un ordre juridique, la première dépendant dans une certaine mesure de la seconde ». Et plus loin : « Pour qu'un ordre juridique national soit valable, il faut qu’il soit efficace (...). Il y a là une condition sine qua non, mais ce n'est pas une condition per quam. » (p. 119).

110 Dans notre ouvrage Le système juridique entre ordre et désordre (Paris, PUF, 1988, p. 49 et s.), nous avons souligné l'hétérogénéité des éléments constitutifs des systèmes juridiques : des normes sans doute, mais aussi des concepts, des institutions, des principes, des valeurs...

111 J. WRÓBLEWSKI, Tre concetti di validitá, op. cit., p. 586-587 ; ID., Validité des normes juridiques. Approche analytique, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 137 et s.

112 M. van de KERCHOVE et F. OST, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 67 et s.

113 Ch. PERLEMAN, À propos de la règle de droit. Réflexions de méthode, in La règle de droit, Études publiées par Ch. Perelman, Bruxelles, Bruylant, 1971, p. 316.

114 R. DWORKIN, Le positivisme, in Droit et société, 1985, n^o 1, p. 35 et s.

115 J. RAZ, The authority of law, Oxford, OUP, 1979, p. 96.

116 O. WEINBERGER, Neo-institutionalism : my view on the philosophy of law, in The law in philosophical perspectives, éd. par L. Wintgens, Kluwer Academic Plublishcrs, Dordrecht, 1999, p. 263. Cf. aussi, p. 253 : « I do not believe that legal validity were only a matter of hypothetical assumption, and that legal politics lay outside jurisprudence ».

117 Pour un exemple, cf. Cass., 4 mars 1940, Pas., 1946, p. 493 et s. Le cas était particulièrement complexe dans la mesure où il appartenait à la Cour de cassation de valider un texte (l'arrêté-loi du 11 octobre 1916 relatif à « l'état de guerre et l'état de siège ») qui cumulait des vices formels et substantiels de constitutionnalité (adopté par le gouvernement du Havre, ce texte suspendait de surcroît les principales libertés publiques). Dans ses conclusions précédant l'arrêt, le Procureur général R. Hayoit de Termicourt invoquera notamment le fait que « l'indépendance nationale est une valeur encore supérieure au respect de la Constitution ».

118 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 181 et p. 244.

119 Pour quelques indications dans cette voie, cf. J. WRÓBLEWSKI, Validité des normes juridiques. Approche analytique, op. cit., p. 139 et s.

120 Les Euménides d'Eschyle racontent à cet égard le procès fait par la Cité à Oreste, meurtrier de sa mère sur ordre d'Apollon. De façon très significative, le procès, comme on sait, se solde par un acquittement.

121 Sur le rapport entre « permutation des positions » et interdisciplinarité, cf. infra le chapitre VIII consacré à la connaissance du droit.

122 D'une coutume, par exemple, on exige, en fait de test de validité, qu'elle s'autorise d’un usage constant (effectivité) et d'une opinio iuris (légitimité) attestant, dans le chef de ses auteurs-destinataires, un sentiment d'obligatoriété et non de simple convenance. C’est de façon tout à fait artificielle que les positivistes ont parfois soutenu que la coutume tirait sa validité du « consentement tacite » du législateur. Illusion de la souveraineté qui se laisse comparer aux prétentions de ces monarques qui soutenaient que c'était sur leur ordre que le soleil se levait et se couchait. Quant à la force obligatoire (relative) de la jurisprudence, elle repose à la fois sur la pratique (interprétative) concordante des juridictions (M. van de KERCHOVE, Jurisprudence et rationalité juridique, in Archives de philosophie du droit, t. 30, 1985, p. 232 et s.) et sur des valeurs partagées (cf. supra les motivations des revirements de jurisprudence).

123 La distinction entre sources du droit « originaires » et « dérivées » est empruntée à M. VIRALLY, La pensée juridique, Paris, L.G.D.J., 1960, p. 148-170.

124 Cf. Ch. DE VISSCHER, Les effectivités en droit international public, Paris, Pedone, 1967.

125 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 253-279.

126 N. BOBBIO, Sur le principe de légitimité, in L'idée de légitimité. Annales de philosophie politique, n^o 7, Paris, 1967, p. 47 et s. Ainsi, si la légitimité de la règle entraîne l'autorité du pouvoir, que celle-ci, à son tour, fonde la légalité de la règle, qui elle-même assure la compétence des pouvoirs subordonnés - on pourrait tout aussi bien inverser le sens de ces rapports et soutenir que c'est l’autorité du pouvoir suprême qui entraîne la légitimité des règles, que celle-ci assure la compétence des autorités subalternes et que celle-ci garantit la légalité des règles dérivées.

127 Cf. notamment X. DIJON, La légitimité ou l’eschatologie du pouvoir, in Droit et pouvoir, op. cit., p. 387 et s.

128 On se souvient des remarques critiques de P. Lascoumes à propos d'une revendication excessive d'effectivité et d'efficacité des règles (v° Effectivité, in Dictionnaire encyclopédique, op. cit., p. 218).

129 Cette double exigence caractérise notamment la démocratie et l'autorise, le cas échéant, à user de mesures coercitives à l'égard des partis liberticides ; sur cette question, cf. les contributions de G. de STEXHE et F. OST au volume Pas de liberté pour les ennemis de la liberté ? Groupements liberticides et droit, sous la dir. de H. Dumont et alii, Bruxelles, Bruylant, 2000.

130 Cf. H. REEVES, Malicorne, Paris, Seuil, 1990, p. 156 : « Le pouvoir coercitif de cette législation semble ici absolu (...). Résultat : une société parfaitement conservatrice qui répète continuellement les mêmes gestes. Une entité intemporelle dans laquelle toute possibilité d'amélioration semble exclue ».

131 Cf. notamment F. OST, La désobéissance civile : jalons pour un débat, in Obéir et désobéir à la loi, sous la dir. de A. Perrouty, Éd. de l'Université libre de Bruxelles, 2000, p. 15 et s.

132 M. REALE, La situation actuelle de la théorie tridimensionnelle du droit, in Archives de philosophie du droit, 1987, t. 32, p. 372.

133 Ibidem, p. 373.

134 Ibidem.

135 Ibidem, p. 376.

136 Ibidem, p. 377.

137 L'argument de la disparition du droit, ou de son extrême marginalisation, n’est cependant pas à rejeter comme une impossibilité logique ou factuelle. Il n'y a pas de nécessité naturelle ou logique dans l'intervention médiatrice du droit. D'autres sociétés ont confié ce rôle à l'instance religieuse. Peut-être l'instance économique est-elle en passe aujourd'hui d’exercer cette fonction. Le médical, le scientifique, le médiatique y prétendront peut-être. Voyez aussi, dans cet ouvrage, le chapitre V relatif à la définition du droit.

138 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 1re éd., op. cit., p. 118.

139 C. BECCARIA va même plus loin en évoquant l’idée que les lois naturelles elles-mêmes ne sont pas nécessairement intangibles : « les lois de la nature... n’empêchent pas que les planètes ne se détournent quelquefois de leurs mouvements accoutumés » ; il en déduisait, a fortiori, qu’« il n’est pas possible de soumettre l’activité tumultueuse d’une masse de citoyens à un ordre géométrique qui ne présente ni irrégularité ni confusion » (Des délits et des peines, nouvelle édition par F. Hélie, Guillaumin et Cie, 1856, p. 15).

140 E. DURKHEIM, Les règles de la méthode sociologique, 18e éd., Paris, P.U.F., 1973, p. 59 et s. ; cf. F. TULKENS et M. van de KERCHOVE, Introduction au droit pénal, Bruxelles, Story-Scientia, 5e éd., 1999, p. 41 et s.

141 N. BOBBIO, Nouvelles réflexions sur les normes primaires et secondaires, in La règle de droit, op. cit., p. 116 et s.

142 Ibidem, p. 118.

143 P. BOHANNAN, The differing realms of the law, in Law and the behavioral sciences, New York, ed. L. Friedman et S. Macaulay, 1980, p. 47 et s.

144 J. LOCKE, Deuxième traité de gouvernement civil, trad. par B. Gilson, Paris, Vrin, 1977, p. 146 et s.

145 Cf. notamment E. KANT, Métaphysique des mœurs. Première partie. Doctrine du droit, trad. par A. Philonenko, Paris, Vrin, 1971, p. 194 : « Cette acquisition néanmoins n’est que provisoire, aussi longtemps qu’elle n'a pas pour elle la sanction d'une loi publique, car elle n'est déterminée par aucune justice (distributive) publique et n'est garantie par aucune puissance exerçant le droit ».

146 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 116 et s.

147 Pour un parallèle entre institutionnalisation de la règle de droit et institutionnalisation des règles des jeux sportifs, cf. F. OST et M. van de KERCHOVE, Juris-dictio et définition du droit, in Droits, 1989, n^o10, p. 53 et s.

148 F. SUAREZ, Tractatus de legibus ac Deo legislatore, Madrid, Ed. del Instituto de Estudios politicos, 1967.

149 J. AUSTIN, The province of jurisprudence determined, Londres, Weidenfeld & Nicholson, 1954, p. 259 et s.

150 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 266 et s.

151 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 137-138.

152 Cf. les différents auteurs cités par E. GARZON VALDES, Algunos modelos de validez normativa, op. cit.

153 M.D. FARRELL, Hacia un criterio empirico de validez, Buenos Aires, Astrea, 1972.

154 On trouvera le panorama le plus complet des différentes théories de la validité dans l'analyse déjà citée de M.-J. FALCON y TELLA, Concepto y fundamento de la validez del derecho, op. cit.

155 J. WRÓBLEWSKI, Validité des normes juridiques, op. cit., p. 139 ; ID., Tre concetti..., op. cit., p. 592 et 594.

156 R. DWORKIN, Taking rights seriously, Cambridge - Mass., Harvard University Press, 1978, p. 17.

157 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 138.

158 Le caractère « raisonnable » ou « acceptable » d'une conclusion juridique représente alors le test décisif de son accréditation par le juge : cf. A. AARNIO, R. ALEXY et A. PECZENIK, The foundation of legal reasoning, in Rechtstheorie, 1981, p. 434-444.

159 H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 138.

160 R. SUMMERS, Towards a better general theory of legal validity, op. cit., p. 72 et s.

161 Pour plus de développements, cf. J. LENOBLE et F. OST, Droit, mythe et raison, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1980, p. 506-546.

162 H. KELSEN, Théorie pure du droit, 2e éd., op. cit., p. 255.

163 A. ROSS, El concepto de validez y otros ensayos, Buenos Aires, 1969, p. 27-29 ; C.S. NINO, Some confusions around Kelsen's concept of validity, in A.R.S.P., LXIV-3, 1978, p. 357-377 ; E. BULYGIN, Enunciados juridicos y positivismo. Respuesta a Raz, in Analisis filosofico, nov. 1981, p. 56-58 ; E. GARZON VALDES, Algunos modelos de validez normativa, in Revista latinoamericana de filosofia, mars 1977, p. 48 ; F. OST et M. van de KERCHOVE, La référence à Dieu dans la théorie pure du droit de Kelsen, in Qu'est-ce que Dieu ?, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 1985, p. 285-324.

164 En ce sens, cf. V. MATHIEU, Sistemi logici e sistemi giuridici. Impossibilita di autofondazione formate, in Rivista internazionale di filosofia del diritto, IVe série, XLVII, 1970, Milan, p. 225-231.

165 Cf. E. MICHAUT, L'école de la sociological jurisprudence et le mouvement réaliste américain, Lille, Atelier national de reproduction des thèses, 1985.

166 En ce sens, H. KANTOROWICZ, Some rationalism about realism, in Yale Law Review, 1934, vol. 43, p. 1240.

167 On notera que cette manière de scepticisme à l’égard des règles est une constante de la pensée juridique, au moins d'un certain nombre de ses représentants. Ainsi cette opinion dissidente d'un juge à la Cour européenne des droits de l'homme : « Les formules creuses que nous répétons dans nos arrêts depuis déjà trop longtemps au sujet de la marge d'appréciation des États ne sont que des circonlocutions inutiles, qui ne nous servent qu’à indiquer, d'une manière abstruse, que les États peuvent faire tout ce que nous ne considérons pas comme incompatible avec les droits de l'homme » (opinion dissidente du juge MEYER jointe à l'arrêt Z. c. Finlande, du 25 février 1997).

168 O.W. HOLMES, The Path of the Law (1897), reproduit in The Bobbs-Merril law review reprint series, 1938.

169 J. FRANK, Mr Justice Holmes and non-euclidean legal thinking (1932), reproduit in Readings in Jurisprudence (J. Hall), Indianapolis, 1938, p. 368. Holmes écrivait : « Le mérite de la Common law est de décider du cas d'abord, et de déterminer les principes après coup. Si l'on considère les formes logiques, on devrait inférer que, lorsque vous avez une mineure et une conclusion, il devrait y avoir une majeure que vous avez déjà préparée sur le champ pour l'énoncer. Mais, en fait,... »

170 O.W. HOLMES, The Path of the Law, op. cit., p. 459.

171 K.N. LLEWELLYN, A realistic jurisprudence, the next step, reproduit in Jurisprudence. Texts and readings on the philosophy of law, ed. by G.C. CHRISTIE, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1973, p. 734.

172 O.W. HOLMES, The Path of the Law, op. cit., p. 457-458.

173 J.Ch. GRAY, The nature and sources of the law (1931), reproduit in Readings in jurisprudence, op. cit., p. 404.

174 Ibidem, p. 409.

175 K.N. LLEWELLYN, A realistic jurisprudence, the next step, loc. cit., p. 734.

176 J. FRANK, What courts do in fact (1932), reproduit in Readings in jurisprudence, op. cit., p. 1104 et s.

177 J. BROWN, Law and Evolution, in Yale Law Journal, 1929, p. 394.

178 H. KANTOROWICZ, Some rationalism about realism, op. cit., p. 799-800 ; H.L.A. HART, Le concept de droit, op. cit., p. 169.

179 H.L.A. HART, ibidem, p. 170-171.

180 J. DICKINSON, Legal rules : their function in the process of decision (1931), reproduit in Readings of Jurisprudence, op. cit., p. 1115.

181 J. DICKINSON, ibidem, p. 1119.

182 J. FRANK, What courts do in fact, reproduit in Readings in jurisprudence, op. cit., p. 1107.

183 M.D. FARRELL, Hacia un criterio empirico de validez, op. cit., p. 72.

184 R. POUND, An introduction to the philosophy of law, New Haven and London, 1922 (nouvelle édition 1974), p. 51.

185 B.N. CAROZO, The nature of the judicial process, New Haven and London, 1921 (nouvelle édition 1971), p. 113-121.

186 A. ROSS, Le problème des sources du droit à la lumière d'une théorie réaliste du droit, in Le problème des sources du droit positif, Paris, Sirey, 1934, p. 168.

187 A. ROSS, Directives and norms, Londres, Routledge et Kegan Paul, 1968, p. 82.

188 Ibidem, p. 93.

189 A. ROSS, On law and Justice, Londres, Stevens & Sons ltd., 1958, p. 54.

190 J. MIEDZIANAGORA, L'idée de validité en droit. À propos du dernier livre de Alf Ross, in Logique et analyse, 1961, n^o 13-14, p. 92.

191 A. ROSS, On law and Justice, op. cit., p. 282.

192 Une telle proposition sera considérée comme vraie si l'on peut penser, avec un degré suffisant de probabilité, que cette prédiction se réalisera : On law and Justice, op. cit., p. 42.

193 SAINT THOMAS, Somme théologique, 1.2, 9.96, a. 1 ; 1.2, 9.95, a.4 ; 1.2, 9.95, a.2 ; 1.2, 9.96, a.4.

194 M.-J. FALCON y TELLA, Concepto y fundamento de la validez del derecho, op. cit., p. 98 et s.

195 F. SUAREZ, De legibus, op. cit., Livre III, chap. XX, 13 ; cf. aussi Livre IV, chap. 16.

196 H. KELSEN, Justice et droit naturel, in Le droit naturel. Annales de philosophie politique, n^o 3, Paris, 1959, p. 112 et s.