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Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre

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Antoine Bailleux
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

3. La traduction, un nouveau paradigme pour le dialogue des juges en Europe ?

La traduction : un point de vue bruxellois

Paul Martens

Texte intégral

1Le droit, qui croit pouvoir cheminer tout seul sans remettre en cause ses présomptions et ses fictions, se moque bien des sciences humaines qui, s’il se laissait infecter par elles, risqueraient de miner son splendide édifice. Le juriste doit se garder du péché d’intelligence.

2Pourtant, il arrive qu’un penseur, qui efface les frontières qu’on a mises entre les branches du savoir, vienne nous faire cette révélation inouïe : on peut être juriste et néanmoins intelligent.

  • 1 Michel van de Kerchove, « Des mesures répressives aux mesures de sûreté et de protection. Réflexio (...)

3En 1976, Michel van de Kerchove, dans un texte admirable, nous a appris qu’avant de vouloir faire du droit, il faut réfléchir sur le pouvoir mystificateur de son langage1. Ses écrits ont accompagné tous ceux qui ne se contentaient pas d’une lecture docile des artifices du droit.

4Il a illustré au plus haut degré d’excellence, tout au long de sa carrière, cet « esprit Saint-Louis », dont tous ceux qui lui rendent hommage aujourd’hui se félicitent d’avoir subi la contamination.

1. La belgitude constitutionnelle

  • 2 On tient à remercier le service de traduction de la Cour et, particulièrement, Madame C. De Brouwe (...)

5La Cour constitutionnelle de Belgique a un statut linguistique particulier : elle a deux langues officielles - trois en ce qui concerne les arrêts-, tous les sièges, de 7, 10 ou 12 juges sont composés de néerlandophones et de francophones et les délibérés se font dans les deux langues, sans traduction, ce qui fait que, non seulement la Cour s’exprime mais elle pense dans les deux langues à la fois : elle travaille le signifié avant même qu’il ne se soit glissé dans le signifiant. Les textes sont d’abord rédigés dans une langue, puis ils sont confiés à un service de traduction pour être ensuite délibérés et mis au point par les juges, de manière telle que les deux versions traduisent fidèlement leur pensée. La Cour pratique donc à la fois la traduction interne et externe2.

6Une des difficultés de la traduction est que le génie de la langue néerlandaise admet les « constructions en tenaille » (tangconstructies) c’est-à-dire qu’il accepte d’insérer un grand nombre de syntagmes entre le début et la fin de la phrase (on parle aussi de « constructions à constituants discontinus »). Le néerlandais raffole également des phrases en chaîne (kettingzinnen), interminables et introduites pas une batterie de conjonctions de subordination (waarvan, waarvoor, waarin, waarover…) alors que le français préfère couper les phrases plutôt que d’étaler les périodes. La traduction nécessite alors une réorganisation de la phrase qui risque, en passant, d’en altérer le sens.

7Parfois le néerlandais est obligé de « tenailler » ce que le français avait exprimé par des formules intraduisibles, telles que le participe présent.

8D’autres fois, c’est le français qui s’exprime dans des périodes sans fin, impropres à son génie mais en raison d’un phénomène propre au contentieux constitutionnel. Ainsi la question préjudicielle par laquelle un juge interroge le Cour risque d’être dénaturée par les parties si le juge - qui n’est pas présent au débat devant la Cour - n’en a pas verrouillé le sens. Dans les cours de formation donnés aux jeunes magistrats, il leur est conseillé d’être à la fois précis et complets pour éviter que la Cour ne réponde à une autre question que celle que le juge a entendu lui poser. Cet enseignement a peut-être eu des effets stylistiques pervers. Certaines questions remplissent une page, voire une page et demi et c’est alors la traduction vers le néerlandais qui doit briser la chaîne des subordonnées et des incises.

9Un autre problème est celui des « locutions fourre-tout », c’est-à-dire de conjonctions insignifiantes telles que waarbij ou in zoverre : ou bien le traducteur choisit en français une formule plus précise (dans la mesure où, à condition que, au cas où) mais il risque alors de rendre tonique ce que l’auteur a voulu atone : on sait que le droit constitutionnel belge doit l’acceptabilité de ses formules à une certaine insignifiance qui se prête à la lecture polysémique ; gare au zèle du traducteur s’il veut donner du style à ce qui s’interdit d’en avoir. Il faudra un jour étudier l’apport de l’anomie sémantique à la belgitude apaisée et rechercher comment le génie des traducteurs parvient à satisfaire à la fois les fédéralistes ardents et les unitaristes résignés. Ou bien le traducteur recherche en français une locution, elle aussi, à encéphalogramme plat : « en ce que », « en tant que », ces deux formules faisant actuellement l’objet d’un contentieux au sein de la Cour quant au point de savoir si elles sont équivalentes. Un traducteur ne doit donc pas vouloir à tout pris améliorer un texte qui ne doit son succès qu’à son ambiguïté. Voilà peut-être ce qui explique la mélancolie du traducteur, évoquée par un intervenant.

10Parfois encore une des deux langues est contrainte de violenter son génie pour des raisons dramaturgiques. Ainsi, quand la Cour décide qu’une norme législative est conforme à la Constitution, elle s’exprime, en français, de manière telle que celui qui entend le prononcé est vite fixé sur son sort : « l’article x de la loi du… ne viole pas… en ce que… ». En revanche, le néerlandais, en raison de son goût pour les tangconstructies, commence, quelle que soit la décision, par : « artikel x van de wet van… schendt… », ce qui semble annoncer une violation, et ce n’est qu’à la fin de la phrase que, en cas de non violation, on entend tomber le mot « niet », après plusieurs minutes de lecture. L’avocat qui vient écouter le prononcé a pu croire, tout au long de celui-ci, qu’il a gagné son procès et ce n’est qu’à l’ultime moment de la lecture qu’il comprend qu’il a perdu. Pour éviter au barreau ces émotions inutiles, des rédacteurs ont été autorisés à placer, comme en français, le niet juste après le schendt : la douleur du suspense est évitée.

11D’un point de vue anthropologique, les disparités de traduction peuvent révéler l’attitude différente d’un peuple par rapport à un droit. Ainsi, à propos du droit de propriété, tel qu’il est protégé par l’article 1er du Premier Protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, le néerlandais utilise la formule « recht op het ongestoord genot van de eigendom », qui met l’accent sur la paisible possession du propriétaire, tandis que le français parle du « droit au respect des biens » qui fait davantage entendre une obligation imposée aux tiers. Peut-on y voir une différence de valeurs entre le peuple qui, au nord, a bâti sa ferveur sur son attachement mystique au sol, magnifié par les communiers de 1302, et celui qui, au sud, croit encore devoir défendre un droit de propriété conquis de haute lutte par les bourgeois, ci-devant révolutionnaires, de 1789 ?

2. L’impérialisme de l’anglais

12On trouve peu de mots anglais dans les arrêts de la Cour, de même qu’on trouve peu d’expressions latines. C’est le résultat d’un compromis : les modernes ne voulaient pas des secondes et les anciens des premiers. On se mit d’accord en renonçant aux uns et aux autres.

13Il y a cependant des exceptions.

  • 3 Dans la nuit éternelle emportés sans retour…

14Ainsi la Cour parle abondamment du principe de standstill parce que le français n’a rien trouvé d’équivalent : le principe de non-retour fait penser à Lamartine3, la non-régression a un côté édifiant et l’effet cliquet des Français fait un peu quincaillerie. Pour désigner un phénomène insaisissable, le mot étranger a toujours l’avantage de comporter un degré d’incompréhension qui sied au mystère.

  • 4 C.C. no 167/2008.

15Mais parfois, c’est peut-être pour exprimer une note de mépris envers l’envahisseur anglophone que la Cour utilise sa langue. Dans un arrêt récent, elle utilise à répétition le terme de netting alors qu’elle signale d’emblée qu’il s’agit d’un mécanisme de « compensation conventionnelle ». Mais comme elle condamne, en partie, cette pratique, peut-être a-t-elle voulu par là – elle fait également allusion aux hedge funds – participer linguistiquement au dénigrement du capitalisme anglo-saxon4.

  • 5 Voir par exemple l’arrêt 64/2003 concernant la procédure dite de squeeze out.

16Ainsi se venge-t-elle d’affaires, relatives au droit financier, dans lesquelles elle a dû capituler devant l’occupant5.

3. Descartes contre Wagner

  • 6 Voir les références citées dans : Paul Martens, « L’ébauche d’une culture commune des cours suprêm (...)

17On a déjà évoqué ailleurs l’acculturation qu’ont dû s’infliger les juges latins pour incorporer à leur discours les normes nordiques ingurgitées puis régurgitées par les cours européennes et, par conséquent, devenues un droit commun qui excède le territoire de la common law. C’est avec suspicion que nous avons vu arriver ces formules qui n’ont pour nous aucune densité juridique, qu’il s’agisse du Staatsrecht ou de la Rule of law et que l’on a traduites en français par le truisme équivalent de « prééminence du droit ». Ces nouveaux instruments de travail, qu’on s’est permis de qualifier de « wagnériens », répugnent à nos esprits cartésiens qui préfèrent la clarté au brouillard et la précision au mystère. Il nous a fallu du temps pour accueillir les dérivés, tout aussi incertains, de ces normes emphatiques, qu’il s’agisse de la sécurité juridique ou de la légitime confiance de Luxembourg ou des « considérations très fortes » de Strasbourg. Mais nous avions déjà adopté la proportionnalité et le raisonnable et nous avons continué à pratiquer l’hospitalité linguistique, même si elle était contrainte, à la limite du squatt6.

4. La détermination de la norme de contrôle

18Pour quitter le domaine inter-linguistique et gagner, comme on nous y a invités, le terrain inter-juridique, on voudrait souligner combien le droit matériel lui-même se construit dans le paradigme de la traduction et de l’échange.

  • 7 Arrêt Hatton et autres c. Royaume-Uni du 8 juillet 2003.

19Ainsi, quand la Cour européenne des droits de l’homme a vu arriver les premiers recours mettant en cause les nuisances d’aéroport, elle n’avait pas de norme disponible, la Convention ne s’étendant pas aux droits économiques et sociaux. Elle ne pouvait donc s’introniser protectrice de l’environnement. La Commission, puis la Cour, considérèrent alors que les nuisances sonores et nocturnes privaient ceux qui s’en plaignent de la possibilité de jouir normalement des agréments de leur domicile. La Cour concéda que la Convention ne reconnaît pas expressément le droit à un environnement sain et calme mais elle considéra que ces nuisances portaient gravement atteinte au respect de la vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention7.

  • 8 C.C. no 51/2003, BAS.

20Quand des riverains d’aéroports belges voulurent invoquer ces principes devant la Cour constitutionnelle, il leur fut objecté que la Constitution belge reconnaissait, à son article 23, alinéa 3, 4°, le « droit à la protection d’un environnement sain » et qu’en Belgique, l’article 22, qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, était inadéquatement invoqué. La Cour écarta cette objection en disant : « Sans doute le droit à la protection d’un environnement sain a-t-il été inscrit à l’article 23 de la Constitution. Mais il ne pourrait en être déduit que l’article 22 ne pourrait plus être invoqué lorsque des nuisances sonores peuvent porter atteinte au respect de la vie privée et familiale, garanti par cet article8 ». Ainsi, alors même qu’elle n’a pas les mêmes raisons que la Cour européenne d’étendre la notion de vie privée, la Cour constitutionnelle pratique cette extension par souci de culture commune.

  • 9 C.A. no 126/2005.

21A l’inverse, la Cour connaîtra une épreuve difficile lorsque, à propos de la loi belge transposant la directive « anti-blanchiment » elle se demandera si l’obligation qui est faite aux avocats de violer leur secret professionnel est compatible avec le respect des droits fondamentaux. Les ordres d’avocats, qui lui demandent d’interroger la Cour de justice des Communautés européennes, formulent la question en invoquant une violation de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui garantit le droit à un procès équitable et la Cour pose la question ainsi suggérée9. L’avocat général Poiares Maduro aura l’idée lumineuse d’étendre la question à la violation de l’article 8 parce que le secret qui unit l’avocat à son client concerne aussi la vie privée de celui-ci. L’extension aurait des conséquences capitales : si le secret ne couvre pas seulement ce qui entoure le procès mais s’étend également aux confidences faites au cours d’une consultation, son champ d’application est infiniment plus grand que s’il se limitait à ce qui concerne la défense en justice.

  • 10 CJCE 26 juin 2007.
  • 11 C.C. no 10/2008.

22La Cour de justice refusera cette extension10. Peut-être n’a-t-elle pu mettre d’accord latins et germains sur une notion qui n’est pas la même pour un catholique et pour un protestant : celui qui ignore l’odeur mystique du confessionnal préfèrera toujours la transparence au secret. Mais la Cour constitutionnelle, s’inspirant davantage des conclusions de l’avocat général que de l’arrêt de la Cour, dissimulant sa décision derrière les considérants de la directive et d’autres arrêts de la Cour de justice pour interpréter et peut-être un peu trahir la réponse qu’elle lui fournit, donnera au secret professionnel de l’avocat l’étendue qu’elle puise, à la fois dans les exigences du procès équitable et dans celles du respect de la vie privée11. Ainsi, c’est dans un dialogue, parfois chaotique, entre les juridictions et dans un enchevêtrement de concepts que se fait la recherche de la norme adéquate.

5. La détermination de la matière imposable

23Rien n’est plus prosaïque que le droit fiscal. Et pourtant il faudra parfois faire appel à la poétique comparative pour cerner la matière imposable.

24Le droit est resté longtemps indifférent aux déchets. Les Pandectes (1888) n’en parlent qu’à propos de la taxe sur le pain, déjà abrogée à l’époque. Le dictionnaire de Cornu (1992) n’en dit pas beaucoup plus mais l’Europe va leur donner une signification nouvelle.

25Le vocabulaire des directives porte encore la marque péjorative de l’ancienne conception : c’est ce qu’on jette (afval, abfall), qu’on gaspille (waste), qui reste (residuo) ou qu’on refuse (rifiuti). C’est la res nullius, qui n’a ni valeur d’échange ni valeur d’usage.

  • 12 C.A. no 3/95 à 10/95, 186/2005, 128/2008. 143/2008.

26Et pourtant, sous l’effet conjugué de l’écologie et de l’économie, le déchet va devenir, sinon une matière noble, à tous le moins un « bien » et il va se défaire de la connotation péjorative qui l’identifiait aux ordures. Car on peut le réutiliser, le recycler, le valoriser et il entre dans la transcendance du marché. Il y a même une mafia des déchets, signe non trompeur de ce qu’une chose accède à la dignité marchande. Et, fatalement, le droit fiscal, agnostique aux valeurs mais attentif aux profits, va s’intéresser à lui car toutes ces fonctions ne sont pas équivalentes et c’est par une fiscalité différenciée que l’on va surtaxer ce qui se jette et détaxer ce qui se récupère. Et comme ces tarifs différenciés dérogent à l’égalité devant l’impôt, la taxation des déchets, qualifiée de taxation environnementale, va devenir un des chapitres consistants du contentieux constitutionnel12. La taxation n’est plus uniquement ce qui alimente le Trésor ; elle est ce qui incite à l’écologisme vertueux, ce qui donne naissance à un concept nouveau : l’écotaxe.

27C’est ce parcours qui va altérer le concept initial parce que le déchet, désormais, est à la fois ce qui doit disparaître ou revivre (c’est le versant écologique), mais aussi ce qui doit circuler librement (c’est le versant économique).

6. Le principe de légalité pénale

  • 13 Jurisprudence constante : voir le rapport 2005 de la Cour d’arbitrage, p. 13 à 39.

28Le législateur a introduit dans le droit pénal de nouvelles infractions qui ne ressemblent pas aux incriminations classiques. Il s’agit d’un transfert inter-normatif de notions en provenance du système de la morale ou des manières auxquelles il faut donner une sanction juridique, la seule réprobation sociale ne suffisant plus à en garantir le respect. Ce phénomène croissant de pénalisation de la société se concilie mal avec un des piliers du droit criminel : le principe de légalité « qui procède de l’idée que la loi pénale doit être formulée en des termes qui permettent à chacun de savoir, au moment où il adopte un comportement, si celui-ci est ou non punissable13 ».

29Les juges du fond ont eu de la peine à cerner les nouvelles infractions et ils ont abondamment interrogé la Cour constitutionnelle afin de savoir si leur libellé satisfaisait aux exigences de clarté, de précision et de prévisibilité qui sont les attributs stylistiques du principe de légalité.

  • 14 C.A. no 98/2006.

30Tel est le cas de l’infraction de harcèlement, introduite en 1998 dans l’article 442bis du code pénal. La Cour s’est efforcée de circonscrire la notion en faisant largement référence aux travaux préparatoires, en analysant les interventions des parlementaires et en déduisant des arguments d’amendements acceptés et de propositions rejetées14.

  • 15 C.C. no 17/2009, B. 53.

31Mais la définition de cette infraction provient de textes européens et la lecture des différentes versions en éclaire la portée. L’espagnol utilise le mot acoso, l’italien molestia, le portugais assédio, le grec parenochlèsè, l’allemand Unterwünschte Verhaltensweisen, l’anglais harassment et le néerlandais intimidatie. La lecture de ces mots fournit une notion globale et révèle, ici aussi, que chaque langue insiste sur un des aspects de l’infraction : le tourment, l’insistance, le comportement non-souhaité, la volonté d’intimider. Mais le candidat délinquant n’est pas censé être polyglotte. C’est la raison pour laquelle la Cour ne se réfère qu’à des travaux parlementaires nationaux. Mais n’est-ce pas la lecture comparatiste qui fournit la compréhension poétique de ce qu’elle explique en prose ? Quant au législateur, il préfèrera utiliser, dans le texte flamand de la loi le terme belaging plutôt que celui, que lui conseille l’Europe, d’intimidatie pour se rapprocher cette fois du texte français15.

7. La détermination du critère protége

32Saisie par des syndicats d’un recours en annulation de la loi anti-discrimination du 10 mai 2007, la Cour devra s’interroger sur la portée du mot « convictions », utilisé dans la directive 2000/78/CE du Conseil qui établit un cadre général de lutte contre la discrimination sur la base « de la religion ou des convictions », ces termes étant repris de l’article 13 § 1 du traité CE. Les syndicats reprochent au législateur belge, dans la loi de transposition, d’avoir précisé qu’il s’agissait des convictions philosophiques et politiques mais de n’avoir pas mentionné la conviction syndicale.

33Les uns soutenaient que, par l’emploi du terme générique de conviction, le législateur européen avait entendu viser toutes les opinions entraînant une « conviction ». Les autres contestaient cette interprétation en se fondant sur les différentes versions linguistiques de la directive. Si certaines d’entre elles utilisaient un mot suffisamment ouvert pour accueillir toute conviction (overtuiging en néerlandais, convicciones en espagnol, convicçoes en portugais, belief en anglais) d’autres indiquaient qu’on n’entendait viser que les conceptions du monde ou de la vie : l’italien parle de convizioni personali, le grec d’eidikôn anagkôn, et, surtout, l’allemand de Weltanschauung. Pourrait-on en déduire, ici aussi, que certains peuples ont encore la crampe philosophique et qu’il n’est pas étonnant d’en trouver la trace chez les compatriotes de Kant et de Platon ?

  • 16 C.C. no 64/2009.

34Finalement, la Cour n’aura pas à trancher la question - ce qu’elle n’eût d’ailleurs pu faire sans un détour préjudiciel à Luxembourg : elle annulera la loi belge qui a ajouté aux mots « convictions » celui de « politiques », mais sans y ajouter en outre celui de « syndicales16 ».

8. La détermination du législateur compétent

35La Constitution belge et les lois dites spéciales ont découpé les compétences entre l’État, les communautés et les régions de manière telle que la première question qui se pose au juge d’un Etat fédéral n’est plus de savoir ce que le législateur peut faire, mais quel législateur peut agir.

36Le législateur de la Région de Bruxelles-Capitale avait adopté une norme législative afin de réduire les effets nocifs des antennes GSM. Cette matière pouvait tomber dans le champ d’application d’une foule de normes concurrentes : l’environnement et la lutte anti-pollution appartiennent aux régions ; certains domaines de la santé publique appartiennent aux communautés, le reste relevant de l’État fédéral, en vertu de sa compétence résiduelle. Il y avait aussi un aspect « bandes de fréquence », télécommunications, communications électroniques, tous ces domaines étant couverts par des directives européennes…

37L’État fédéral reprochait à la Région bruxelloise d’avoir légiféré, sous couvert d’environnement, dans une matière de santé publique relevant de la compétence résiduelle de l’État fédéral, avec cette circonstance aggravante que la Région avait imposé une norme d’« immission » beaucoup plus sévère que l’État, épaulé, en l’espèce, par le plus grand opérateur d’électricité belge. La question première était de savoir si le souci environnemental pouvait absorber la préoccupation sanitaire ou si, au contraire, dès qu’on touche à la santé, on est dans un autre ordre de compétences. La question était à la fois sémantique, philosophique et juridique. Il s’agissait de savoir si l’écologie est une idéologie qui ne s’attache qu’à préserver la nature contre les entreprises des hommes ou si, au contraire, elle est un prolongement de l’humanisme qui doit amener les hommes à renouveler leur rapport avec la nature, dans l’intérêt des générations à venir.

38La Cour refusera de séparer les deux préoccupations : elle conclut que « la politique environnementale vise à protéger les divers éléments de l’environnement de l’homme, en premier lieu afin de préserver sa santé ». Elle le fait au terme d’une analyse quasi exégétique des textes.

  • 17 Cass. 26 septembre 2001.

39Mais on peut lire, entre les lignes, le choix de la conception humaniste de l’écologie, le souci européen et mondial de protéger l’environnement en sauvant la norme plus sévère de la région au détriment de la norme laxiste de l’État : dans l’inconscient des juges, il y a tout ce qu’y ont déposé le Protocole de Kyoto, le film d’Al Gore, les émissions de Nicolas Hulot et peut-être une conception large qu’on n’aperçoit pas dans notre terme d’« environnement », qui ne semble désigner que ce qui nous entoure, mais qu’on trouve dans les mots « milieu » du néerlandais, « ambiente » de l’italien, ou « Umwelt » de l’allemand. Ainsi, non content de s’être introduit par effraction dans le domaine de la vie privée et familiale, voilà que l’environnement annexe la santé publique ! C’est bien au-delà des textes positifs que les juges vont chercher l’inspiration de leur téléologie, même si le style des jugements continentaux interdit de le révéler puisque la Cour de cassation leur permet - voire leur enjoint - de ne pas révéler « les motifs de leurs motifs17 ». C’est une réflexion philosophique sur l’avenir du monde, alimentée par une analyse comparative des mots, qui, de manière inattendue, aura un effet décisif sur l’article 6 § 1er, II, de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles.

9. L’enseignement tardif de la traduction

40Parfois les juges devraient s’imposer l’épreuve préalable de la traduction avant d’aborder leur ouvrage : c’est un exercice qui peut leur apprendre la relativité des choses ou la fourberie des mots.

  • 18 Question préjudicielle posée à la CJCE par l’arrêt no 51/2006, réponse de la CJCE par son arrêt du (...)

41La Belgique juridique s’est beaucoup déchirée au sujet d’un décret flamand relatif à une zorgverzekering que le préposé aux traductions de la Communauté flamande a désignée, en français, comme «assurance soin » ce qui, littéralement, n’est pas faux. La première question était de savoir si une telle assurance relevait de la sécurité sociale – auquel cas elle était de la compétence du législateur fédéral et aurait du être accordée à tous les Belges – ou si elle concernait l’aide aux personnes, qui appartient aux Communautés et peut n’être accordée par celles-ci qu’à ceux qui relèvent de son territoire. Le terme utilisé pouvait égarer le lecteur dans le champ sémantique des soins de santé, ce qui relevait de la sécurité sociale. La Cour considéra qu’il s’agissait plutôt d’une aide aux personnes et que la Communauté flamande n’avait donc pas excédé ses compétences. Mais peut-être ce long débat eût-il été plus court si on avait d’emblée donné au décret une dénomination plus juste. Et c’est parce que l’affaire a donné lieu à une question préjudicielle à la Cour de justice de Luxembourg que le vice de traduction apparut18.

42Dans les textes de la Cour de justice, certaines versions avaient, comme la version française, mis l’accent sur le mot « soin » (Pflegeversicherung en allemand, care Insurance en anglais). Mais d’autres versions s’étaient davantage attachées à la chose qu’aux mots : l’espagnole parlait de seguro de asistencia ; l’italienne de assicurazione contre la mancanza di autonomia. Les traducteurs latins qui avaient lu le décret avant de traduire son intitulé avaient agi plus sagement que le traducteur belge qui s’était arrêté au titre. Si d’emblée on avait insisté sur l’assistance et l’autonomie qui sont caractéristiques de l’aide aux personnes - que d’économies de temps, de salive et de papier nous eussions faites !

43Qu’il s’agisse de la langue ou des idées, le comparatisme rend toujours plus intelligent.

10. De la convergence à la discordance

44Jusqu’ici, l’Europe était l’étoile à laquelle attacher nos charrues : c’est elle qui nous incitait au respect des libertés du commerce et de l’esprit. Strasbourg et Luxembourg nous hissaient vers toujours plus de liberté et, en s’alignant sur leur jurisprudence, les juges constitutionnels étaient sûrs de nous conduire vers plus de démocratie.

45Or voilà que nous vient la tentation de douter.

  • 19 Point 3.

46L’affaire du secret professionnel des avocats, résumée ci-avant19, nous a déjà indiqué que le juge constitutionnel peut être déçu de la solution que lui suggère le juge européen et qu’il se permet de l’améliorer.

47Plus récemment, la Cour constitutionnelle a dû s’interroger sur une loi belge du 15 septembre 2006 qui, s’autorisant d’une possibilité offerte par la directive européenne relative au droit au regroupement familial, limite celui-ci à l’égard des enfants de familles polygames.

48La Cour aurait pu accorder à cette restriction au regroupement familial la présomption de respect des droits fondamentaux admise par la Cour européenne des droits de l’homme dans son arrêt Bosphorus c. Irlande du 30juin 2005.

49Ce n’est pas ce que la Cour a fait.

  • 20 Arrêt no 95/2008.

50Prenant appui sur la Convention relative aux droits de l’enfant, dont l’article 2.2 interdit toutes formes de discrimination ou de sanction motivée notamment par « la situation juridique des parents », s’inspirant de l’arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979, qui interdit toute discrimination entre enfants en fonction des circonstances de la naissance, invoquant l’arrêt du 27 juin 2006 par lequel la Cour de justice des Communautés européennes a validé la directive, tout en soulignant que celle-ci « ne peut être interprétée comme autorisant les Etats membres, explicitement ou implicitement, à adopter des dispositifs de mise en œuvre qui seraient contraires au droit au respect de la vie familiales (§ 71) », constatant, au surplus, que l’autorisation donnée par l’Europe de formuler des restrictions au regroupement familial « ne saurait être interprétée comme permettant au législateur de violer les articles 10 et 11 de la Constitution », la Cour annule la disposition de la loi belge parce qu’elle viole ces dispositions constitutionnelles qui garantissent le respect du principe d’égalité et de non-discrimination20.

  • 21 Cass. 21 mai 1971.

51Doit-on voir dans ce genre de décision un coup d’arrêt à la jurisprudence née, en Belgique, de l’arrêt Le Ski21 qui faisait toujours prévaloir le traité sur la loi, obligeant le juge interne à s’incliner devant les normes européennes ?

52Doit-on y lire un retour à la jurisprudence « So lange » de la Cour constitutionnelle allemande, selon lequel le juge constitutionnel ne doit renoncer à son contrôle que s’il a l’assurance qu’un autre juge l’exercera ?

  • 22 CJCE, 3 septembre 2008.

53Au fond, ce qu’a fait la Cour constitutionnelle belge n’est pas différent de ce que fit la Cour de justice elle-même dans son arrêt Kadi22 lorsque, rejetant l’attitude de soumission que lui imposerait la primauté hiérarchique des résolutions du Conseil de sécurité, elle a rappelé son devoir de contrôler la validité de tout acte communautaire, fût-il inspiré par celui d’un ordre juridique théoriquement supérieur, car il s’agit « d’une garantie constitutionnelle découlant du traité CE en tant que système juridique autonome à laquelle aucun accord international ne pourrait porter atteinte (point 316) ».

54Le juge constitutionnel semble devenir l’ensemblier des normativités éparses qu’il trouve dans les productions du droit supranational afin, non plus servilement de s’y soumettre, mais de privilégier celle qui lui paraît la plus apte à habiller la solution conforme aux droits fondamentaux. On s’éloigne de plus en plus de la pyramide ; on est plus que jamais dans le réseau, mais à la recherche néanmoins d’une verticalité qui, à la hiérarchie des normes, substitue une transcendance du juste. Et ce retour du juste, que le juridique avait cru refouler, est d’autant plus urgent que le terrorisme, la crise, demain l’immigration climatique vont inciter le droit à re-verrouiller ses normes, alors que, depuis un demi-siècle, il pratiquait l’opération inverse.

Notes

1 Michel van de Kerchove, « Des mesures répressives aux mesures de sûreté et de protection. Réflexions sur le pouvoir mystificateur du langage », Rev. dr. pén. et crim., 1976-1977, p. 245.

2 On tient à remercier le service de traduction de la Cour et, particulièrement, Madame C. De Brouwer et Messieurs J. Vanhumbeek, J. Charade et F. Le man, pour les précieux renseignements qu’ils nous ont donnés.

3 Dans la nuit éternelle emportés sans retour…

4 C.C. no 167/2008.

5 Voir par exemple l’arrêt 64/2003 concernant la procédure dite de squeeze out.

6 Voir les références citées dans : Paul Martens, « L’ébauche d’une culture commune des cours suprêmes ou constitutionnelles », in « Le dialogue des juges », Les cahiers de l'Institut d'études sur la justice, Bruylant, 2007, p. 9 à 30.

7 Arrêt Hatton et autres c. Royaume-Uni du 8 juillet 2003.

8 C.C. no 51/2003, BAS.

9 C.A. no 126/2005.

10 CJCE 26 juin 2007.

11 C.C. no 10/2008.

12 C.A. no 3/95 à 10/95, 186/2005, 128/2008. 143/2008.

13 Jurisprudence constante : voir le rapport 2005 de la Cour d’arbitrage, p. 13 à 39.

14 C.A. no 98/2006.

15 C.C. no 17/2009, B. 53.

16 C.C. no 64/2009.

17 Cass. 26 septembre 2001.

18 Question préjudicielle posée à la CJCE par l’arrêt no 51/2006, réponse de la CJCE par son arrêt du 1er avril 2008, arrêt final de la Cour constitutionnelle par son arrêt no 11/2009.

19 Point 3.

20 Arrêt no 95/2008.

21 Cass. 21 mai 1971.

22 CJCE, 3 septembre 2008.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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