1En raison de sa nature spécifique et, surtout, de son autonomie, l’ordre juridique de l’Union a développé très tôt son propre langage. De par ses mécanismes de fonctionnement comme le renvoi préjudiciel1, il en a permis la circulation. En témoignent, notamment, les variations multiples sur le thème du dialogue des juges2. « Langage », « circulation », « dialogue » : le droit de l’Union invite naturellement à s’interroger sur le paradigme de la traduction.

2Émanant d’ordres juridiques juxtaposés, le sens « d’un » droit commun serait d’abord pluriel. Dans la perspective de leur mise en réseau, il supposerait donc une traduction. Aussi est-il tentant de déterminer comment l’intégration de l’Union se nourrit de l’élaboration d’une « grammaire du droit en réseau3 ». En d’autres termes, de montrer en quoi l’élaboration d’une signification partagée, plutôt qu’ordonnée, passe nécessairement par une traduction. Une traduction par le dialogue. Un « dialogue de juges4 », puisque là doit se situer notre propos.

3A cet égard, d’aucuns auront évoqué une « méthode Coué », des « faux semblants » ou une « succession de monologues », alors que d’autres y ont vu un « enrichissement mutuel et un facteur de cohérence des jurisprudences5 ». Incantation ou réalité6 ?

4Pour notre part, nous soutenons que du véritable dialogue entre juridictions suprêmes ou constitutionnelles de l’Union, en ce compris la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après « la Cour »), ressort une traduction, en droit de l’Union, des principes de l’État de droit et du respect de l’identité constitutionnelle des États membres, traduction qui a facilité, en retour, celle, par les juges nationaux, du droit de l’Union.

5Force est certes de constater que la reconnaissance constitutionnelle du principe de primauté du droit de l’Union ne va pas sans résistances, lesquelles résultent des difficultés d’une traduction « littérale » (I), mais, également et surtout, que ces difficultés sont surmontées, grâce à la coopération des juges et au recours aux standards de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) (II).

I. Les résistances à la primauté du droit de l’Union

6En dépit de l’absence d’une référence explicite dans les traités constitutifs, le principe de primauté du droit de l’Union, motivé par la nature spécifique de l’ordre juridique communautaire et son caractère autonome, a été posé très tôt par la Cour7. Concernant toutes les normes du droit de l’Union et toutes les dispositions de droit national, ce principe implique que, en cas de conflit entre une norme de l’Union et une disposition de droit national, la première prévaut sur la seconde8.

7Après l’avoir dégagé, la Cour n’a eu de cesse d’affirmer le caractère absolu et inconditionnel du principe de primauté. En particulier, le droit de l’Union prime même le droit constitutionnel des États membres9. Il en résulte qu’un État membre ne saurait invoquer son droit constitutionnel pour s’opposer à l’effet d’une norme du droit de l’Union sur son territoire10.

8La primauté des normes du droit de l’Union est reconnue par les juges des Etats membres, le plus souvent, sur la base d’une habilitation donnée par la Constitution11 qui joue ainsi tel un « sceau constitutionnel apte à leur conférer une véritable immunité constitutionnelle12. » Ainsi, c’est sur la base des normes nationales et non communautaires qu’est acceptée la primauté13.

9Partant, le principe de primauté est soumis à une première altération potentielle : il est habilité — donc subordonné — aux constitutions des États membres, qui peuvent, le cas échéant, en moduler la portée. Et il est bien connu que, de la part des cours constitutionnelles nationales, la reconnaissance de la primauté a donné lieu à des résistances qui traduisent le souci de la part de ces juridictions de s’assurer que le droit de l’Union ne porte pas atteinte à la protection des droits fondamentaux (A) et aussi, plus généralement, au respect de leur identité constitutionnelle (B).

A. Les résistances à la primauté tirées de la protection des droits fondamentaux

10Les manifestations de résistance à la primauté du droit de l’Union tirées du souci de protection des droits fondamentaux ne trouvent sans nul doute meilleur exemple que celui des cours constitutionnelles allemande et italienne qui se sont reconnu les premières le pouvoir de contrôler l’application du droit communautaire sur la base de critères nationaux14.

11Ainsi, dans sa décision Solange I, le Bundesverfassungsgericht s’est déclaré compétent pour juger inapplicables, en Allemagne, des actes communautaires qui s’avéreraient incompatibles avec les garanties de droits fondamentaux contenues dans la Grundgesetz, aussi longtemps qu’un standard de protection de ces droits équivalant à celui de la constitution allemande ne serait pas assuré par le droit communautaire.

12Et la Corte costituzionale italienne a adopté une position similaire. Après avoir reconnu l’importance du système de renvoi préjudiciel, elle a en effet précisé qu’il n’en résultait pas pour autant qu’elle était privée de sa compétence de contrôle de constitutionnalité de la loi d’exécution du droit communautaire. Partant, elle se réservait le droit de vérifier si l’interprétation ou l’application, par les institutions communautaires, d’une disposition du traité, n’est pas contraire aux principes fondamentaux de son ordre constitutionnel ou ne porte pas atteinte aux droits inaliénables de la personne humaine15.

13Dans le même esprit, le Bundesverfassungsgericht a plus récemment déclaré inconstitutionnelle et nulle la loi allemande de transposition de la décision-cadre du Conseil relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres16. Selon la Cour constitutionnelle allemande, la loi était inconstitutionnelle en raison d’une violation des droits fondamentaux à une protection des ressortissants allemands contre l’extradition et à un contrôle juridictionnel efficace17. Elle a cependant focalisé son contrôle sur le droit allemand pour en conclure que le législateur aurait au moins dû épuiser les marges de transposition de la décision-cadre.

14La loi tchèque transposant la décision cadre sur le mandat européen a également fait l’objet d’un contrôle à l’aune du respect des droits fondamentaux constitutionnels18. A l’instar de la Cour constitutionnelle allemande, l’Ústavní souci (Cour constitutionnelle tchèque) a examiné si les droits fondamentaux des personnes recherchées étaient menacés ou non, en vérifiant la conformité des dispositions de la loi qui lui était soumise avec l’ordre constitutionnel tchèque, puis a rejeté la demande.

15La décision-cadre sur le mandat européen a d’ailleurs également donné lieu à des résistances en Pologne où le Trybunal Konstytucyjny (Cour constitutionnelle polonaise) a jugé contraires à la constitution les dispositions du code de procédure criminelle transposant la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen19 ainsi qu’à Chypre20.

16En outre, le Trybunal Konstytucyjny s’est prononcé sur la constitutionnalité du traité relatif à l’adhésion de la République de Pologne à l’Union européenne, signé le 16 avril 2003 à Athènes, de l’Acte relatif aux conditions d’adhésion et de l’Acte final, ainsi que, indirectement, de certaines dispositions des traités constitutifs de l’Union européenne. Tout d’abord, la Cour constitutionnelle polonaise a précisé que l’adhésion de la Pologne n’a pas remis en cause la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique polonais. La suprématie de la Constitution sur l’ordre juridique dans son ensemble implique alors, selon le juge polonais, que le traité d’adhésion et ses parties intégrantes sont susceptibles d’un contrôle de constitutionnalité destiné à vérifier si l’étendue du transfert de compétences nationales aux institutions communautaires n’a pas pour effet de faire perdre à la Pologne sa qualité d’État souverain et démocratique.

17Et le Trybunal Konstytucyjny d’en déduire que, en cas de conflit entre la Constitution et une disposition communautaire, qui ne saurait être éliminé grâce à l’interprétation respectant l’autonomie relative du droit européen et du droit national, il est exclu que la disposition de la Constitution soit remplacée par une norme communautaire ou que son application soit limitée aux domaines non couverts pas la réglementation communautaire. Dès lors, le juge polonais a précisé que le principe de l’interprétation du droit national conforme au droit communautaire ne saurait entraîner des résultats contraires au libellé explicite des normes constitutionnelles. En particulier, il a jugé que les normes constitutionnelles en matière de droits et libertés de l’individu constituent à cet égard un seuil infranchissable21.

18Au-delà de la protection des droits fondamentaux, les résistances à la primauté du droit de l’Union procèdent du souci de protéger et de préserver les identités constitutionnelles.

B. Les résistances à la primauté tirées du respect de l’identité constitutionnelle

19D’autres décisions s’appuient d’une façon plus générale sur des arguments tirés du respect de la structure constitutionnelle, du fondement de l’État de droit démocratique que représente la souveraineté ou de l’identité constitutionnelle. Si elles permettent également d’assurer la protection des droits fondamentaux, les décisions du Tribunal Constitucional espagnol, de l’Ústavní soud de la République tchèque et du Conseil constitutionnel français s’appuient ainsi sur une réserve de constitutionnalité plus générale, tirée du respect de la structure constitutionnelle des Etats membres, de ses principes et valeurs fondamentaux, soit de son identité constitutionnelle22.

20Ainsi, l’Ústavní soud de la République tchèque a rendu une décision permettant de contrôler la conformité du droit de l’Union aux principes constitutionnels tchèques. En effet, il a annulé, par son arrêt du 8 mars 2006, une disposition d’un règlement du gouvernement en ce qu’il constituait l’exercice d’une compétence qui avait été transférée aux institutions communautaires. Parallèlement à cette prise de position favorable à la primauté du droit communautaire, l’Ústavní soud a néanmoins apporté des précisions sur le rapport des règles constitutionnelles tchèques avec le droit communautaire.

21Il a précisé à cet égard que le transfert de compétences aux institutions communautaires était une délégation conditionnelle susceptible de durer tant que les compétences transférées sont exercées par les institutions communautaires d’une manière compatible avec la sauvegarde des fondements de la souveraineté nationale de la République tchèque et de façon à ne pas menacer le fondement même de l’Etat de droit matériel. Il en résulte que si les institutions communautaires exerçaient les compétences déléguées d’une manière régressive par rapport à la conception actuelle des conditions essentielles de l’État de droit démocratique, un tel comportement constituerait une violation des règles constitutionnelles de la République tchèque qui exigerait une reprise de ces compétences par les institutions nationales23.

22Dans le même sens, le Tribunal Constitucional a lui aussi énoncé une réserve de compétence, laquelle présente d’ailleurs un caractère plus général. Par la décision rendue le 13 décembre 2004, il a affirmé que les limites inévitables aux facultés souveraines de l’État espagnol, découlant du transfert de compétences à l’Union européenne, sont acceptables uniquement dans la mesure où le droit européen est compatible avec les principes fondamentaux de l’État social et démocratique de droit établi par la Constitution espagnole. Par conséquent, il a jugé que des limites matérielles s’opposaient au transfert de compétences dans certains cas. Il a ensuite précisé que ces limites étaient à trouver dans le respect de la souveraineté de l’État, de ses structures constitutionnelles de base et du système de valeurs et de principes fondamentaux consacrés dans la Constitution espagnole, en particulier les droits fondamentaux24.

23Au terme d’une évolution jurisprudentielle engagée en 200425 et précisée en 200626, le Conseil constitutionnel français a, pour sa part, jugé qu’il est habilité à vérifier que le législateur français ne s’est pas soustrait à son devoir de transposition d’une directive communautaire. Toutefois, le Conseil constitutionnel a précisé que le contrôle quant au respect de cette exigence par le législateur rencontre deux limites. En premier lieu, sauf à ce que le constituant y ait consenti, la transposition d’une directive ne saurait aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France, c’est-à-dire aux règles inhérentes à l’ordre constitutionnel français. En second lieu, s’il y avait doute sur la portée d’une directive, le Conseil constitutionnel, devant statuer avant la promulgation de la loi et dans le délai prévu par la Constitution, ne pourrait saisir la Cour de la question préjudicielle prévue par l’article 234 CE. Par conséquent, il ne saurait déclarer non conforme à la Constitution qu’une disposition législative manifestement contraire à la directive qu’elle a pour objet de transposer.

24Ainsi, la résistance des cours suprêmes se base sur la protection des droits fondamentaux et la garantie des compétences nationales27, ou, plus généralement, sur le respect des principes et valeurs nationaux de rang constitutionnel qui ressortent de l’identité constitutionnelle propre à chaque État membre.

25Le raisonnement sous-jacent des juges constitutionnels repose sur l’existence de règles « supra-constitutionnelles28 ». Schématiquement, en ce que le droit de l’Union tient sa primauté d’une habilitation constitutionnelle spécifique qui autorise les transferts de souveraineté à l’Union, son application bénéficie d’un statut constitutionnel qui lui permet de s’imposer aux normes internes. Néanmoins, dès lors que les normes constitutionnelles sont soumises à des normes « supra-constitutionnelles », les clauses d’insertion du droit de l’Union ne vaudraient que pour autant que les actes du droit de l’Union respectent ces normes « supra-constitutionnelles » et, en particulier, les normes relatives à la protection des droits fondamentaux ou les normes relevant d’un noyau dur constitutionnel. Là est le message des juridictions constitutionnelles nationales adressé à la Cour.

26Certes, ces interprétations ne se sont jamais concrétisées par un contrôle de constitutionnalité du droit de l’Union ou des normes nationales de mise en œuvre. Il n’en demeure pas moins qu’elles ont été adoptées par les juges constitutionnels nationaux dans une perspective nettement dissuasive29. C’est en réponse à ce message30 que la Cour a procédé à une véritable traduction des exigences constitutionnelles nationales dans le droit de l’Union.

II. La traduction en droit de l’Union des exigences constitutionnelles nationales

27Dès son arrêt Les Verts, la Cour a précisé que l’ordre juridique de l’Union repose sur une « communauté de droit », en ce que ni ses États membres ni ses institutions n’échappent au contrôle de la conformité de leurs actes à la charte constitutionnelle de base constituée par le traité31.

28Ainsi qu’il a été remarqué avec une grande pertinence, l’existence effective d’une communauté de droit européen suppose que les membres de cette communauté partagent un même langage, voire une même conception de la légitimité32.

29Or, ce partage de sens s’est bien réalisé, au sein de l’Union, par une traduction des principes de l’État de droit et, en particulier, de la protection des droits fondamentaux (A). Il est entretenu par la coopération judiciaire qui permet, à la Cour, la prise en compte du respect de l’identité constitutionnelle des États membres (B).

A. La traduction, en droit de l’Union, de la protection des droits fondamentaux

30Le principe de l’État de droit suppose que l’ordre juridique communautaire est fondé sur la règle de droit (rule of law), ce qui génère la nécessité d’élaborer un référentiel commun permettant le respect des droits fondamentaux.

31La protection des droits fondamentaux en droit communautaire est initialement prétorienne. Elle trouve sa légitimité dans l’article 220 CE en vertu duquel « la Cour assure le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité33 ». Or, ainsi qu’il ressort de son arrêt Internationale Handelsgesellschaft de 1970, l’intégration de la protection des droits fondamentaux est bien vue comme le corollaire du principe de primauté. En effet, c’est juste après l’affirmation de la primauté du droit communautaire sur la constitution qu’elle précise que « le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont [elle] assure le respect […] en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux États membres34 ». Dans ce contexte, la référence aux droits nationaux vise bien une meilleure intégration du droit de l’Union par les États qui en sont les membres.

32Dans le même esprit, la Cour s’est ensuite inspirée du référentiel commun aux États membres que constitue la CEDH, pour reconnaître des principes généraux qui protègent d’une façon adéquate les droits fondamentaux. La Cour a tout d’abord élargi les sources à partir desquelles elle dégage des droits fondamentaux aux instruments internationaux de protection des droits de l’homme35, puis à la CEDH36 qui « revêt, à cet égard, une signification particulière37 ».

33La CEDH joue, en matière de droits fondamentaux, comme le révélateur des traditions constitutionnelles communes, à tel point qu’il est désormais plus que courant de trouver, dans les arrêts de la Cour, des références à ses dispositions ainsi qu’aux interprétations données par la Cour de Strasbourg. Formellement du moins, la Cour semble parfois les placer sur le même plan que ses propres arrêts38.

34Bien que la Cour paraisse parfois opérer une application directe du droit de la CEDH, elle a clairement précisé son propre champ de compétences, vis-à-vis des Etats membres, par rapport à celui de la Cour européenne des droits de l’homme. Il convient en effet de souligner que la Cour ne s’est pas contentée de veiller au respect, par les institutions communautaires, des droits fondamentaux. Elle a étendu son contrôle aux mesures nationales d’exécution du droit communautaire39.

35Toutefois, la Cour a précisé qu’elle n’assure le respect des normes substantielles de la CEDH par les Etats membres que dans le champ d’application du droit communautaire. Par conséquent, la Cour, saisie par voie préjudicielle, se déclare incompétente pour interpréter les dispositions de la CEDH en soi, lorsque la réglementation mise en cause devant le juge national « concerne une situation qui ne relève pas du champ d’application du droit communautaire40 ».

36En tout état de cause, le constituant communautaire a consacré cette évolution en incorporant cette jurisprudence à l’article 6 UE à partir du traité d’Amsterdam, et il a attribué la compétence de protéger les droits fondamentaux à la Cour41. Mieux, il a proclamé en 2000 la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

37Bien que dépourvue de force obligatoire, la Charte n’est pas dénuée d’intérêt. En premier lieu, elle s’inscrit dans le cadre de l’évolution consistant à traduire en droit de l’Union certains droits qui dérivent du patrimoine commun des États membres aux plans tant national qu’international de sorte que l’Union doit les respecter et la Cour les protéger. En ce sens, elle est fréquemment invoquée par les avocats généraux42 pour qui elle devrait constituer un instrument privilégié servant à l’identification des droits fondamentaux dès lors qu’elle proclame des valeurs qui ont en commun d’être unanimement partagées par les Etats membres43.

38Et, alors que le Tribunal de première instance des Communautés européennes a également utilisé la Charte dans certaines de ses décisions44, la Cour a considéré que, si la Charte n’est pas un instrument juridique contraignant, il convient néanmoins de souligner son importance45.

39Dans son arrêt Unibet, la Cour semble également fonder le principe général du droit à une protection juridictionnelle effective sur l’article 47 de la Charte après toutefois avoir préalablement visé sa propre jurisprudence, les traditions constitutionnelles des Etats membres et la CEDH46.

40Dans la perspective de l’élaboration d’une légitimité partagée et d’un sens ou droit commun, cette triple référence témoigne de la nécessité d’une coopération judiciaire. Pour reprendre les mots de l’avocat général Ruiz-Jarabo Colomer, « le dialogue entre les interprètes constitutionnels suprêmes en Europe permet de cimenter un discours commun47 ».

41Le dialogue ainsi amorcé, la traduction constitutionnelle du principe de primauté s’est soldée par la reconnaissance, non seulement par la Cour constitutionnelle allemande, mais aussi par la Cour européenne des droits de l’homme, de l’équivalence de la protection des droits fondamentaux par le droit communautaire.

42Le Bundesverfassungsgericht a ainsi concilié les limites précédemment évoquées au respect de la primauté communautaire. En effet, il a jugé que, compte tenu de la jurisprudence de la Cour protégeant les droits fondamentaux sur la base des principes généraux du droit, il n’exercerait plus sa juridiction sur l’applicabilité du droit communautaire dérivé aussi longtemps que la Cour assurera généralement la protection effective des droits fondamentaux d’une manière équivalente au niveau indispensable exigé par la Loi fondamentale48.

43Symétriquement, la Cour européenne des droits de l’homme a reconnu l’équivalence du droit de l’Union en termes de protection des droits fondamentaux. En effet, dans son arrêt Bosphorus49, la Cour de Strasbourg a présumé que, à partir du moment où l’Union offrait une protection des droits fondamentaux équivalente à celle offerte par la CEDH, ses exigences étaient satisfaites dès lors qu’un Etat membre se conformait à une obligation découlant de sa participation à l’Union.

44Très récemment, la Cour européenne des droits de l’homme a, dans son arrêt Kokkel Visserij, confirmé cette présomption d’équivalence des protections alors que les requérants faisaient valoir une violation du droit à un procès équitable du fait du refus que leur avait opposé la Cour de justice à une demande de répliquer aux conclusions de l’avocat général dans une procédure préjudicielle50. Au visa du traité CE, du statut de la Cour de justice, de son règlement de procédure et de sa jurisprudence, la Cour de Strasbourg a confirmé son arrêt Bosphorus tout en prenant soin d’en distinguer le contexte par rapport à l’affaire Kokkel Visserij. En effet, la Cour a relevé que, dans cette dernière affaire, il ne s’agissait pas d’un acte d’un État membre de l’Union en vue de transposer un acte de droit communautaire, mais des garanties offertes par la Communauté européenne, et en particulier par la Cour de justice, sur le plan procédural.

45Or, en s’attachant à la spécificité de la procédure préjudicielle, la Cour européenne des droits de l’homme a étendu le champ de la présomption d’équivalence à la procédure applicable dans le cadre d’une organisation internationale, à savoir, en l’espèce, la Communauté européenne.

46La mise en œuvre concrète de la traduction des droits fondamentaux témoigne bien de ce que la détermination d’un sens commun, dans l’ordre juridique communautaire intégré, passe essentiellement par la coopération entre les juges, et ce au service du respect des identités constitutionnelles.

B. La coopération judiciaire au service de la traduction du respect des identités constitutionnelles

47La traduction qui opère au quotidien dans le droit européen relève d’une opération commune qui permet la détermination d’un sens partagé. Elle est grandement facilitée par le mécanisme du renvoi préjudiciel et la coopération des juges nationaux, dont les juges constitutionnels, avec la Cour, laquelle s’appuie sur la prémisse d’une équivalence du respect des principes constitutionnels nationaux par l’ordre juridique de l’Union.

48Par ce biais, les États membres gardent la possibilité d’assurer le respect des droits fondamentaux garantis par leur constitution, sans porter atteinte à l’exigence d’uniformité du droit de l’Union. En effet, sur la base des mécanismes institutionnels prévus par le traité, un juge national peut, dès lors qu’un droit fondamental garanti par sa constitution a vocation à s’appliquer à une situation relevant de la compétence préjudicielle de la Cour, l’inciter, par un renvoi préjudiciel, à intégrer dans les principes généraux de l’ordre juridique de l’Union des droits issus des traditions constitutionnelles communes aux États membres51.

49Ainsi, d’une façon qui n’est pas sans faire écho aux jurisprudences de résistance des cours constitutionnelles, la Cour a reconnu le droit au respect de l’identité constitutionnelle des États membres. Après avoir constaté l’absence, dans les traités communautaires, de dispositions indiquant de manière explicite et précise quels sont les bénéficiaires du droit de vote et d’éligibilité au Parlement européen, la Cour a pu tenir compte, aux fins de leur détermination, des « raisons liées à [l]a tradition constitutionnelle »de l’État membre en cause52. Dans le même sens, la Cour a précisé qu’il appartient « aux États membres de retenir les règles les mieux adaptées à leur structure constitutionnelle53 ».

50En vertu de l’article 6, paragraphe 3, UE, l’Union européenne respecte l’identité nationale de ses États membres. Cela implique que l’Union ne porte pas atteinte à l’ordre constitutionnel d’un État membre, que celui-ci soit centralisé ou fédéral, et n’influence pas la répartition des compétences au sein d’un État membre.

51Signalons à cet endroit que, dans l’affaire Horvath54, l’une des questions posées est celle de savoir si l’interdiction générale de discrimination du droit communautaire s’oppose à une application régionale divergente, au sein d’un Etat membre, du droit communautaire en matière de bonnes conditions agricoles et écologiques au sens d’un règlement en matière de politique agricole commune55, lorsque les dispositions constitutionnelles nationales de cet État membre prévoient que diverses autorités régionales sont investies de compétences législatives en ce qui concerne leurs territoires respectifs56.

52La nouvelle version de l’article 6, paragraphe 3, UE adoptée par le traité de Lisbonne souligne en tout état de cause expressément le respect des structures constitutionnelles des États membres par l’Union. L’article 4 UE, tel qu’issu du traité de Lisbonne57, énonce à cet égard que « [l]’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur identité nationale, inhérente à leurs structures fondamentales politiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale ».

53Or, la jurisprudence a déjà tiré certaines conséquences de cette obligation imposée à l’Union européenne, notamment dans sa dimension constitutionnelle.

54Ainsi, en matière d’aides d’État, la Cour considère qu’une mesure ne saurait être sélective, au sens de l’article 87, paragraphe 1, CE, au seul motif qu’elle ne s’applique que dans une zone géographique limitée d’un État membre. Il convient, en effet, pour apprécier la sélectivité d’une mesure adoptée par une entité infraétatique d’examiner si ladite mesure a été prise par cette entité dans l’exercice de pouvoirs suffisamment autonomes par rapport au pouvoir central. A cet égard, cette entité doit être dotée, sur le plan constitutionnel, d’un statut politique et administratif distinct de celui du gouvernement central58.

55De même, selon la Cour, il apparaît qu’un État membre peut, dans certains cas et sous son contrôle, revendiquer la préservation de son identité nationale pour justifier une dérogation à l’application des libertés fondamentales de circulation. Il peut d’abord l’invoquer explicitement comme motif légitime et autonome de dérogation. La Cour a, en effet, expressément reconnu que la sauvegarde de l’identité nationale « constitue un but légitime respecté par l’ordre juridique communautaire59 ».

56La Cour a également jugé que la protection des droits fondamentaux des États membres constitue un intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations imposées par le droit communautaire, même en vertu d’une liberté fondamentale garantie par le traité telle que la libre circulation des marchandises60.

57Mieux, la sauvegarde de l’identité constitutionnelle nationale peut aussi permettre à un État membre de développer, dans certaines limites, sa propre acception d’un intérêt légitime de nature à justifier une entrave à une liberté de circulation. Dans ce cas, la coopération judiciaire permet une traduction partagée entre l’ordre juridique communautaire et ses États membres.

58Ainsi, à un État membre qui se prévalait de la protection due au principe de la dignité de la personne humaine garanti par sa constitution nationale pour justifier une restriction à la liberté de prestation de services, la Cour a répondu que la dignité de la personne humaine est protégée dans l’ordre juridique communautaire en tant que principe général du droit. Et elle a reconnu à l’État membre une grande liberté pour en déterminer le contenu et la portée selon la conception qu’il se faisait de la protection due à ce droit fondamental sur son territoire, compte tenu des spécificités nationales, pour juger que le fait que la conception du droit fondamental retenue par un État membre ne soit pas partagée par les autres États membres ne lui interdit pas de s’en prévaloir pour justifier une restriction à la libre prestation de services61.

59Dans le même esprit, la Cour a récemment jugé que le droit communautaire n’oblige pas le juge national à appliquer d’office une disposition de droit communautaire lorsqu’une telle application le conduirait à écarter le principe, consacré par son droit national, de l’interdiction de la reformatio in pejus62.

60Et force est de constater que les juges nationaux jouent le jeu de la coopération judiciaire. Dans les États membres dans lesquels les cours constitutionnelles ne peuvent demander l’interprétation de la Cour en raison de contraintes institutionnelles, ce rôle est assuré par les juges ordinaires, comme l’illustre avec force l’arrêt Arcelor du Conseil d’État français63.

61Dans cet arrêt, après avoir constaté que, en vertu des dispositions de l’article 88-1 de la Constitution française, il existait une obligation constitutionnelle de transposition des directives, le Conseil d’État en a déduit que le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires assurant directement cette transposition devait s’exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles. Il a jugé que, dans cette hypothèse, le juge administratif doit rechercher s’il existe une règle ou un principe général du droit communautaire équivalant au principe constitutionnel dont la violation est invoquée et contrôler la conformité du décret, ou plus exactement de la directive dont il est la transposition, à cette règle ou ce principe.

62Si la réponse à cette question soulève un doute sérieux, le Conseil d’État doit renvoyer à la Cour le soin d’apprécier la validité de la directive. Dans le cas contraire, il peut statuer lui-même. Lorsque l’équivalence des protections est constatée entre le droit communautaire et le droit constitutionnel, le moyen soulevé par le requérant peut être rejeté, car la cohérence des deux ordres juridiques conduit à protéger les droits en cause de la même manière et d’assurer un même degré d’effectivité de la protection des droits fondamentaux vis-à-vis des justiciables. Mais, lorsque cette équivalence fait défaut, il appartient alors au juge ordinaire de solliciter le juge communautaire afin d’obtenir de lui la signification de la règle ou du principe de droit communautaire64. En l’espèce, le Conseil d’État a sursis à statuer et a soumis une question préjudicielle à la Cour en appréciation de validité de la directive en cause au regard du principe d’égalité de traitement65.

63Ce faisant, le juge administratif français recherche dans la jurisprudence de la Cour une règle ou un principe général du droit communautaire susceptible de garantir l’application équivalente, en droit communautaire, d’une disposition ou d’un principe constitutionnel de droit français.

64Au surplus, lorsqu’elles sont habilitées pour ce faire, certaines juridictions constitutionnelles participent directement à ce dialogue, et n’hésitent pas à renvoyer une question d’interprétation devant la Cour, participant par ce biais au respect des droits fondamentaux. Il en va ainsi des cours constitutionnelles belge66, autrichienne67, lithuanienne68 et, depuis peu, italienne69.

65Ainsi, l’ancienne Cour d’arbitrage, devenue Cour constitutionnelle70 a notamment soumis à la Cour une question portant sur la validité de la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen déjà évoquée, au regard des principes de légalité des délits et des peines et de non-discrimination71. En outre, elle a saisi la Cour de la conformité de la directive relative à la prévention du blanchiment72 au droit à un procès équitable73. Enfin, elle a soumis à la Cour la question de savoir si le droit communautaire empêche une entité autonome d’un Etat membre de subordonner le bénéfice de prestations de sécurité sociale à la condition de résider dans l’aire de compétence territoriale de cette entité ou dans le territoire d’un autre État membre, permettant à la Cour de clarifier l’incidence du droit communautaire sur la structure fédérale ou décentralisée d’un État membre74.

66Sur demande du Verfassungsgerichtshof et du Oberster Gerichtshof autrichiens, la Cour a également reconnu que des limitations à la protection des données personnelles prévue par la directive 95/4675 étaient possibles, à condition d’être appropriées et nécessaires à l’objectif de bonne gestion des ressources publiques poursuivi par le constituant76. Après avoir rappelé que les dispositions d’une directive doivent nécessairement être interprétées à la lumière des droits fondamentaux, elle a répondu à la question qui lui était soumise au visa de l’article 8 de la CEDH qui permet qu’une ingérence dans la vie privée ne peut être justifiée que si cette information concourt au bienêtre économique du pays77.

67L’instrument privilégié de coopération judiciaire que représente la procédure de renvoi préjudiciel constitue très certainement un canal de premier ordre en vue d’un dialogue des juridictions nationales, dont les juridictions constitutionnelles, et de la Cour. Certes, dans une perspective communautaire verticale, cette procédure vise à assurer une application uniforme du droit de l’Union. Mais la perspective horizontale va au-delà, en ce qu’elle assure la traduction du droit de l’Union dans les États membres et celle de leurs identités constitutionnelles communes et propres dans le droit de l’Union. Il en est notamment ainsi pour le respect des droits fondamentaux.

68Il n’en demeure pas moins que la procédure préjudicielle ne reflète qu’un dialogue « exprès » qui s’inscrit au surplus dans une situation « pathologique », à savoir une question d’interprétation du droit de l’Union que la juridiction nationale ne peut résoudre sans risquer de remettre en cause l’uniformité du droit communautaire.

69Or, le dialogue entre les juridictions constitutionnelles nationales et la Cour peut aussi être tacite et la traduction spontanée. Ainsi, comme toute juridiction nationale, en tant que juge de droit commun du droit de l’Union, le juge constitutionnel applique le droit communautaire ou s’inspire, pour des situations internes, de solutions dégagées par la Cour dans des situations relevant du champ d’application du droit de l’Union. Et ce, indépendamment de la question du respect des droits fondamentaux78.