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Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre

 | 
Antoine Bailleux
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

2. La traduction, un nouveau paradigme pour le droit ?

Traduction et harmonisation européenne du droit

Mark Van Hoecke

Texte intégral

1Comme Antoine Bailleux l’a indiqué dans son introduction, lors de la construction européenne il s’agit de trouver l’équilibre entre «reconnaissance» et « importation », entre le respect pour la langue juridique « source » et la construction d’une nouvelle langue juridique résolument européenne. On peut aussi présenter le choix comme celui entre le respect pour les cultures et les traditions nationales, d’une part, et la construction d’une culture européenne uniforme.

2Le principe de subsidiarité et la reconnaissance de l’égalité des langues force les juristes et les fonctionnaires européens à trouver une solution intermédiaire. Si ainsi l’idée d’un esperanto européen est écartée dès le début, il s’agira donc d’une dialectique continue de traductions, d’un dialogue ininterrompu entre les cultures juridiques en Europe. Mais alors la question se pose : comment peut-on « traduire » une langue juridique dans une autre, comment et dans quelle mesure un dialogue entre cultures juridiques est-il possible ?

  • 1 François Ost, Furetière. La démocratisation de la langue, Paris, éd. Michalon, 2008, p. 81

3Comme l’a noté François Ost, la langue n’est pas un instrument neutre, mais une grille de lecture de la réalité, de la société1. Une question fondamentale en droit comparé est dès lors : faut-il essayer d’expliquer la grille de lecture d’une autre langue juridique ou plutôt s’efforcer à la transposer dans la grille de lecture de son propre système juridique ? Une autre question importante est celle du niveau où on doit se mettre pour traduire : les mots, les concepts, les règles, les principes, les figures de droit ou plutôt les idées sous-jacentes, les visions du monde, etc. ?

I. Le problème épistémologique : optimisme ou pessimisme ?

  • 2 François Ost, « Les détours de Babel », in Jean-Jacques Sueur (dir.), Interpréter et traduire. Acte (...)

4La plupart des recherches en droit comparé, et plus précisément les projets concernant l’harmonisation d’un domaine du droit au niveau européen, semblent être basées sur un optimisme épistémologique assez naïf. Traduire une langue juridique dans une autre, ou harmoniser les concepts, principes et règles de plusieurs systèmes de droit, est, au moins implicitement, présenté comme un travail technique, qui ne véhiculerait aucun problème épistémologique, comme si ce travail pourrait être isolé du contexte culturel, idéologique, historique, etc. de ces concepts, principes et règles juridiques. La compréhension dans chacune des langues juridiques concernées pourrait donc se faire indépendamment de tout contexte. Ainsi on a l’illusion de pouvoir se passer de toute méthode : le sens est considéré apparaître directement du texte et serait parfaitement accessible à tout étranger ayant une connaissance suffisante de la langue concernée : le fantasme de transparence, comme l’a nommé François Ost2.

  • 3 François Ost, op. cit., p. 16

5La tendance opposée surestime l’influence de la culture et les obstacles épistémologiques qui rendraient quasi impossible toute compréhension réelle d’une autre culture juridique. Dans cette vision pessimiste chaque traduction devient impossible et davantage chaque essai d’harmonisation du droit au niveau européen. En fait, ce pessimisme est basé sur une vision perfectionniste de la compréhension : si on ne comprend pas tout, on ne comprend rien. L’expression italienne « traduttore, traditore » est ainsi interprétée en mettant l’accent surtout sur l’aspect « trahison » : traduire c’est (toujours) trahir. Un étranger ne pourra jamais « vraiment » comprendre le droit d’un autre système juridique à cause des différences culturelles, considérées insurmontables par ces pessimistes épistémologiques. Dans cette approche « toute traduction est impossible : les énoncés sont incommensurables, dès lors qu’ils sont issus de langues dont les structures sont étrangères l’une à l’autre3

II. Le problème méthodologique

6Examinons les problèmes de traduction et de compréhension de systèmes juridiques étrangers à l’aide de l’exemple de l’interprétation des contrats en droit français, anglais et allemand.

1. Terminologie

France

Angleterre

Allemagne

Comparaison

INTERPRÉTATION

INTERPRETATION CONSTRUCTION

AUSLEGUNG Interpretation

Tous ces mots réfèrent essentiellement à une même activité intellectuelle

CONTRAT CONVENTION

CONTRACT

VERTRAG

Tous ces mots réfèrent essentiellement à une même réalité

L’interprétation des conventions

The construction of contracts

Die Auslegung von Vertrage

Nonobstant une terminologie différente, la réalité dénotée est la même

Méthodes d’interprétation

Canons of construction

Auslegungsmethoden

Les méthodes peuvent légèrement différer, mais le concept est le même

7A première vue, dans ces langues différentes, des mots différents semblent néanmoins couvrir une même réalité.

8Pourtant, ce n’est pas parce que la réalité dénotée est (plus ou moins) la même dans ces trois langues que les conceptions sous-jacentes, derrières ces mots comme on les utilise dans les langues et cultures respectives, seraient réellement identiques, comme on le verra ci-après.

2. La structure du droit (et des manuels)

9Dans les pays respectifs on trouvera les règles sur l’interprétation des contrats systématisées d’une manière différente :

10France :

11Dans le Code civil (Cc), Livre troisième « Des différentes manières dont on acquiert la propriété », titre troisième « Des contrats » on trouvera sous le chapitre III « De l’effet des obligations » une section V « De l’interprétation des conventions » qui contient 9 articles (art. 1156-1164 Cc) sur l’interprétation des contrats.

12Allemagne :

13A première vue le Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) est structuré de la même manière : le droit des contrats (« Vertragsrecht ») (avec un article sur l’interprétation, § 157) comme subdivision du droit des obligations (Schuldrecht).

14Cependant on trouvera dans le premier livre du BGB un chapitre général, le « Allgemeiner Teil », contenant un chapitre sur les actes juridiques (« Rechtsgeschäfte »). Dans ce chapitre on trouvera non seulement des principes importants concernant le droit des contrats en général, mais aussi un article important (§ 133) sur l'interprétation des contrats, sous l’intitulé « la déclaration de la volonté » (Willenserklärung).

15Angleterre :

16En Angleterre il n’y a pas de règles législatives générales sur l’interprétation des contrats.

17Dans les manuels on trouvera des principes, formulés dans des décisions judiciaires, sous des titres comme « The Law of Obligations », « Contract Law » ou « The Interpretation of Contracts ».

18Toutefois, dans la plupart des manuels anglais l’interprétation des contrats n’est pas traitée dans un chapitre séparé. Parfois il n’y a même pas d’intitulé référent à l’interprétation, mais le thème sera traité dans différents chapitres, surtout celui sur les « implied terms ».

19Ces différences de structure dépassent l’aspect anecdotique de divisions différentes mais interchangeables. Ils ont des effets plus important sur la perspective dans laquelle l’interprétation des contrats est perçue et analysée dans les systèmes de droit respectifs :

  • comme un ensemble autonome sur l’interprétation des contrats en droit français ;

  • comme une combinaison de deux ensembles (contrat et acte juridique) en droit allemand ;

  • comme un ensemble fragmenté de règles et principes assez divergentes, et généralement avec une portée plus limitée, en droit anglais.

3. Les problèmes perçus comme des points de discussion importants dans chacun des systèmes juridiques

20Quand on parcourt les publications sur l’interprétation des contrats dans les pays respectifs, on constate que les problèmes discutés dans chacun des systèmes de droit peuvent être complètement différents.

21La structure du droit, le droit de la procédure et des éléments de la culture juridique peuvent largement déterminer ce qui constitue un « problème de droit ». D’une manière on peut dire que les systèmes juridiques créent leur propres problèmes.

22Dans les manuels français on trouvera un large chapitre sur l'interprétation des contrats, mais on constatera qu’on s’y concentre largement, si non exclusivement, sur les aspects, limités, contrôlés par la Cour de cassation et sur la théorie développée par cette Cour sur la « dénaturation de l’acte ».

23En Allemagne on se concentre surtout sur la relation entre les règles d’interprétation apparemment opposées, ou au moins divergentes, du § 133 (déclaration de volonté) et du § 157 (contrat).

24En Angleterre, l'interprétation des contrats ne semble pas être un sujet de discussion tel quel. Dans certaines publications sur le droit des contrats il sera à peine mentionné, et si cela est le cas, ce sera dans le cadre d’un autre sujet : « implied terms », « misrepresentation », « fraud », « duress », « consideration », etc. Les problèmes discutés seront par exemple lies à la question « was there consideration ? ».

4. Conceptions sous-jacentes

  • 4 « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractant (...)
  • 5 « The construction of a written contract involves the ascertainment of the words used by the partie (...)

25Quand les juristes en France, en Allemagne et en Angleterre utilisent les concepts d’interprétation ou de « contrat » ont-ils la même notion de ces concepts ? Au niveau de l’interprétation on peut constater une assez grande différence : une approche essentiellement subjective en France (la volonté des parties4), une approche radicalement objective en Angleterre (seul le texte compte5) et une position intermédiaire en Allemagne : le sens qu’un tiers raisonnable aurait supposé être envisagé lors de la conclusion du contrat.

  • 6 « Consideration is usually said to be something which represents either some benefit to the person (...)
  • 7 Guest, A.G. (réd.), Chitty on Contracts. General Principles, 27e ed., vol. 1, 1994, p. 156, § 2-110
  • 8 House of Lords, Christopher Hill Ltd v Ashington Piggeries Ltd, Law Reports AC, 1972, p. 441-514, à (...)
  • 9 Pollock, Principles of Contrait, 13e éd., 1950, 1 ; Guest, A.G. (réd.), Chitty on Contracts. Genera (...)

26En ce qui concerne la conception même du contrat on voit une différence entre les droits continentaux, basés sur le droit romain, d'une part, et la common law d’autre part. Là où le consentement des parties suffit au continent pour qu’un contrat soit conclu, en Angleterre une vision plus utilitaire, voire économique, encadre la conception du contrat. Sans avantage (pécuniaire), « consideration », pour chacune des parties il ne peut y avoir un contrat6. Dès lors, contrairement au droit civil français, une donation ne pourra jamais être un « contrat » en common law. La même chose vaut pour le mariage, qui est considéré être principalement basé sur l’amour des fiancés et non pas sur une calculation économique réciproque. En plus, il doit y avoir une intention de créer des relations juridiques entre les contractants en droit anglais, et non seulement des conséquences juridiques comme au continent. Ces relations juridiques se distinguent nettement de relations sociales ou familiales. Pour cette raison des matières familiales ne peuvent être réglé par des « contrats7 ». En commun law le droit des contrats est une subdivision du droit économique, là où au continent c’est plutôt l’inverse. Même l’idée que les esprits des parties contractantes « se rencontrent » est absent en common law. Il s’agit ici d’offres et d'acceptation d’offres8. Plutôt de faire quelque chose ensemble on se trouve face à des promesses assez isolées des parties différentes, que le droit imposera9.

France

Angleterre

Allemagne

INTERPRÉTATION

INTERPRETATION

AUSLEGUNG

La VOLONTÉ des parties contractantes

Le sens comme il apparaît du TEXTE du contrat

Normative Auslegung : le sens qu’un tiers raisonnable aurait supposé être envisagé lors de la conclusion du contrat

Approche subjective

Approche objective

position intermédiaire

CONTRAT

CONTRACT

VERTRAG

Accord entre deux personnes qui crée des obligations

Offre et acceptation Promesse

Abkommen zwischen zwei Personen mit beabsichtigten Rechtsfolgen (accord entre deux personnes avec des conséquences juridiques envisagées)

Le consentement suffit

Conditions :
– « consideration » : quid pro quo
– intention de créer des relations juridiques

Le consentement suffit

27Ainsi on peut constater des conceptions de « contrat » et d’interprétation très divergentes parmi ces trois pays, derrière une apparence de mots identiques ou comparables qui semblaient dénoter une même réalité. S’agirait-il dès lors de différences fondamentales de traditions et de cultures qui rendraient chaque traduction pratiquement impossible ? Une analyse historique du droit des contrats dans les pays concernés nous offrira une réponse plutôt surprenante à ce sujet.

III. Comparaison historique des conceptions divergentes

1. Interprétation subjective : la théorie de la volonté

28La théorie de la volonté a dominé la pensée juridique en France pendant la majeure partie des xixe et xxe siècles, comme l’art. 1156 Cc stipule : « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt de s’arrêter au sens littéral des termes. »

29En regardant de plus près l’histoire du droit allemand et anglais, on peut constater que cette approche n’est pas absente de ces cultures juridiques non plus.

30En Allemagne l’approche subjective dans l’interprétation des contrats a dominé dans la seconde moitié du xixe s. (von Savigny, premier projet du Bürgerliches Gesetzbuch en 1887). Aussi, dans sa version actuelle, le Code civil allemand montre toujours l'opposition entre les deux théories :

  • on peut trouver la Willenstheorie dans le § 133 : « En interprétant la déclaration de volonté on doit rechercher la volonté réelle et ne pas s’arrêter au sens littéral de l’expression. », ce qui répète presque littéralement l’art. 1156 du Code civil français ;

    • 10 Le mot allemand utilisé est « Verkehrssitten », ce qui réfère aussi bien à des pratiques sociales q (...)

    le contrepoids objectif (Erklärungstheorie) se trouve dans le § 157 : « Les contrats doivent être interprétés de telle manière que l’exige la bonne foi et la raison en tenant compte des mœurs10. »

  • 11 D.J. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford, Oxford University Press (...)
  • 12 Op.cit., p. 224.

31En Angleterre l’approche subjective a obtenu une position centrale au xixe siècle, sous l'influence des écrits de Pothier.11 Mais dans la pratique judiciaire l’importance de la volonté des parties contractantes a été limité à l’acceptation du pouvoir de ces parties de donner aux mots utilisés une autre interprétation que le sens commun, pourvu que cela avait été énoncé clairement12. En fait, pendant une assez longue période une approche objective a été appliqué derrière une façade subjective. De cette manière l’approche subjective en interprétation des contrats n’est pas du tout étrangère au droit anglais, nonobstant les apparences.

2. L’interprétation objective : le sens « objectif » du texte

32En Angleterre l'intention des parties contractantes doit en général apparaître du document tel quel.

33Les mots doivent être compris dans leur sens clair et littéral, sauf s’il apparaît du document lui même qu’un autre sens était envisagé.

34Cette approche a été bien formulée par le juge et Master of the Rails Cozens-Hardy en 1911 :

  • 13 Cozens-Hardy, MR, dans le Jugement de la Court of Appeal, affaire Lovell & Christmas Ltd v Wall 104(...)

If there is one principle more clearly established than another in English law it is surely this: It is for the court to construe a written document. It is irrelevant and improper to ask what the parties, prior to the execution of the instrument, intended or understood. What is the meaning of the language that they have used therein? That is the problem, and the only problem13

35Nonobstant l’apparence du contraire, on peut trouver en réalité une approche similaire en droit français.

  • 14 Avec une exception, notamment Cujas, qui au XVIe défendait la théorie du sens clair des textes, san (...)
  • 15 E. de Callatay, op. cit., p. 32.

36Au moins à partir du xvie siècle on a indiscutablement suivi la théorie de la volonté (Domat, Pothier14). Vers la fin du xviiie siècle une approche plus objective, limitant la prédominance de l’intention sur le texte, devenait plus populaire chez les juristes français15.

37Les académiciens et les politiciens qui participaient dans la rédaction du Code Napoléon ont néanmoins clairement suivi la théorie de la volonté, comme il apparaît d’ailleurs des articles sur l’interprétation des contrats dans la version finale du Code en 1804.

  • 16 E. de Callatay, op. cit., p. 68-78, 85-86 et 97-103.

38Après la promulgation du Code civil, les cours et tribunaux, soutenus par la plupart des académiciens, ont massivement utilisé l’approche objective pour interpréter des contrats16. Cela pourrait être expliqué par la crainte pour un retour au gouvernement des juges d’avant la Révolution française. Cela créait une atmosphère dans laquelle des théories pouvaient s’épanouir qui donnaient l’apparence de lier les juges au sens littéral des textes, aussi bien législatifs que contractuels.

  • 17 « Attendu que si, aux termes de l’article 1156 du Code civil, on doit, dans les conventions, recher (...)

39Cela a amené la Cour de cassation en France à interdire l’interprétation des contrats quand le sens est considéré être « clair17 ». La position de cette cour est restée inchangée jusqu’à ce jour, mais une partie des cours inférieures et la doctrine prennent aujourd'hui une position plus flexible.

40Ainsi, étonnamment, aussi bien les cours (supérieures) anglaise que française ont appliqué une approche subjective pendant la majeure partie des xixe et xxe siècles, derrière une façade d’approche subjective.

3. La théorie intermédiaire : les attentes légitimes

41La tension très visible entre l'interprétation subjective et objective en France et en Angleterre a comme conséquence qu’aucune de ces approches a jamais été appliqué dans sa pure forme dans aucun de ces pays.

42En Allemagne on retrouve cette tension dans le Bürgerliches Gesetzbuch même. Dès lors, on y a pu développer une théorie plus réaliste. Dans la théorie allemande concernant l'interprétation des contrats il y a deux volets, un volet descriptif et un volet normatif.

43Quand on détermine, au niveau descriptif, le sens du texte du contrat, on se demande ce que un tiers, qui aurait été présent lors de la conclusion du contrat, aurait raisonnablement considéré avoir été envisagé par les parties contractantes.

44Au niveau normatif ce sens sera orienté vers, ou corrigé par la bonne foi (Treu und Glauben) et par les pratiques sociales et les mœurs (Verkehrssitten).

45Ainsi, « interpréter » n’est pas seulement une question de décrire ce qui a été envisage par le contrat, mais aussi une normative Auslegung, un choix normatif qui est guidé par ce que pouvait légitimement être attendu par les parties contractantes.

46Des tendances envers ce type d’approche sont également présentes dans les autres pays, et le plus clairement en Angleterre.

47En fait, l’idée qu’un contrat doit être interprété dans le sens qu’un homme raisonnable lui attribuerait, y compris un élément de bonne foi et un certain équilibre entre les parties contractantes, est aujourd’hui largement appliquée partout (ouvertement ou moins visible).

48En Angleterre la House of Lords considère actuellement que les juges doivent rechercher

  • 18 House of Lords, Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society, 1 W.L.R.1998, p (...)

the meaning which the document would convey to a reasonable person having all the background knowledge which would reasonably have been available to the parties in the situation in which they were at the time of the contract18.

  • 19 D. Ibbetson, op. rit., 251-258.

49L’aspect normatif des dispositions en droit allemand fait aujourd’hui également partie du droit anglais, non seulement en droit de la consommation, suite au principe de bonne foi, introduit par une directive européenne, mais aussi à cause d’autres développements en droit des contrats, qui ont amené les juges à partir des années 1970 de ne plus accepter qu’on puisse profiter de la faible position d’une des parties au contrat. A partir des années 1990 des principes d’équité et d’égalité en fait ont été introduit par la jurisprudence19.

50En France aussi on accepte de plus en plus que l’interprétation des contrats nécessite un certain apport normatif, comme complément à l'intention des parties.

  • 20 Ghestin, J., Jamin, C. et Billiau, M., Traité de droit civil. Les effets du contrat, 3e éd., Paris, (...)

Le contrat […] se caractérise en tant que catégorie juridique par son élément subjectif essentiel : l’accord des volontés, et par ses finalités objectives : l’utile et le juste. De la finalité d’utilité se déduisent les principes subordonnés de sécurité juridique et de coopération. De la finalité de justice se déduit la recherche de l’égalité des prestations par le respect d’une procédure contractuelle effectivement correcte et équitable20.

51On reconnaît, par exemple, que le « sens » donné aux termes du contrat est souvent un sens imposé, plutôt que la reconstruction d’une intention commune réelle des parties.

52En effet, plutôt que de supposer une volonté, parfois inexistante, il semble préférable de la construire sur base de standards sociaux objectifs, comme la bonne foi, les pratiques sociales, le but du contrat, des principes généraux du droit, ou simplement l’équité ou la justice. Ils offrent l'approche « objective » qui, en France également, co-existe avec l’approche subjective, plus traditionnelle.

  • 21 Ghestin, op. cit., p. 18.

Certes la Cour de cassation s’obstine souvent à se retrancher derrière la volonté des contractants, encore que l’on constate une évolution de la jurisprudence vers un abandon partiel de cette référence pour justifier certaines solutions21.

53On ne s’étonnera donc pas que l’article 2 :102 des Principes européens du droit des contrats soit rédigé comme suit :

The intention of a party to be legally bound by contract is to be determined from the party’s statements or conduct as they were reasonably understood by the other party.

54Vraisemblablement les académiciens impliqués dans la rédaction de ces principes pouvaient eux aussi se mettre d’accord sur une théorie « d’attentes légitimes », en écartant aussi bien la théorie dite « subjective », focalisant sur la volonté des parties contractantes, que la théorie du sens clair, qui se veut « objective ».

55Ces Principes européens du droit des contrats mettent également en exergue le rôle à jouer par le contexte, y inclus les règles sociales de bonne foi et d’équité, lors de l’interprétation des contrats :

56In interpreting the contract, regard shall be had, in particular, to:

  1. the circumstances in which it was concluded, including the preliminary negotiations;

  2. the conduct of the parties, even subsequent to the conclusion of the contract;

  3. the nature and purpose of the contract;

  4. the interpretation which has already been given to similar clauses by the parties and the practices they have established between themselves;

  5. the meaning commonly given to terms and expressions in the branch of activity concerned and the interpretation similar clauses may already have received;

  6. usages; and

  7. good faith and fair dealing. » (art. 5 :102 PECL).

4. Théories concurrentes dans chaque culture juridique

57On a pu constater que les mêmes théories et conceptions concurrentes peuvent être retrouvées dans chacun des systèmes juridiques.

58Ces théories sous-jacentes ne sont pas spécialement liées à un pays déterminé, mais plutôt à une période de l’histoire.

59D’autres questions, où on se trouve face à des théories concurrentes, probablement dans chaque pays européen, et qui ont un intérêt direct pour l’interprétation des contrats, sont les suivantes :

  • le rôle du droit (des contrats) dans la société : est-il économique (un cadre pour la liberté individuelle et le fonctionnement du marché) et/ou moral (correction des inégalités et injustices) ? ;

  • le rôle du juge en droit des contrats : est-il actif ou passif ?

  • une théorie du sens : le « sens » est-il donné (dans le texte) ou construit (par le lecteur) ?

  • une conception de « contrat » :

    • est-il un accord pour le « marché » ou pour régler des relations humaines ?

    • s’agit-il de droit privé (pur) ou (en partie) de droit public ?

    • s’agit-il d’un jeu individualiste ou d’une entreprise coopérative avec des partenaires raisonnables et justes ?

60En pratique, ce sera la majorité (parfois accidentelle) dans les cours supérieurs et/ou dans la doctrine juridique qui déterminera ce qui sera considéré comme « le » droit du pays.

61Parfois il y a des oppositions parmi les juges dans les hautes cours, parfois il y a des opinions divergentes entre cours inférieures et cours supérieures, ou entre le palais et l’école, mais généralement il s’agira d’oppositions qui parcourent chacun de ces groupes professionnels, comme ils sont liés à des divergences idéologiques plus générales dans la société.

Conclusion

62Traduire un texte posera des problèmes s’il est isolé de son contexte. En droit comparé ce contexte inclut la culture juridique générale sous-jacente. En traduisant des textes juridiques d'une culture assez différente, comme par exemple les règles concernant la polygamie en droit traditionnel en Afrique ou dans le droit islamique, il faudra donc se livrer, au moins dans une certaine mesure, à une « traduction » beaucoup plus profonde, qui devrait arriver à « traduire » la vision du monde, la vision de la famille, la vision des rapports entre homme et femme, etc., afin de pouvoir réellement comprendre une règle isolée.

  • 22 Ou plusieurs cultures différentes au sein d’un pays, comme, dans une certaine mesure, c’est le cas (...)

63Comme on a pu le constater à l'aide de l’exemple de l’interprétation des contrats, les textes juridiques peuvent camoufler une culture juridique opposée au « sens clair » apparent des textes. Dès lors, la traduction, dans un contexte de droit comparé, devra se faire à un niveau différent, celui des théories sous-jacentes. Mais ces théories ne suivent pas les frontières des États dont on compare les systèmes de droit, mais se retrouvent dans plusieurs pays22, mais souvent avec des équilibres différentes : la majorité dans un pays est parfois la minorité dans l’autre. Lors d’une harmonisation du droit en Europe il ne s’agit donc pas de créer, en guise de compromis, un « gris » européen sur base d’un « blanc » français, d’un « jaune » allemand et d’un « noir » anglais, mais plutôt de nuancer les degrés de gris, qu’on trouve partout mais avec des nuances différentes. En plus, une analyse historique peut montrer que la théorie majoritaire dans un pays aujourd’hui peut avoir été minoritaire dans le passé, là où une évolution inverse peut être décelé dans un autre pays. Ici la « traduction » du droit actuel devient en partie un dialogue avec son propre passé. En plus, les divergences entre le droit écrit et le droit « en action », entre le droit visible et les théories sous-jacentes implicites, en font également un dialogue entre théorie et pratique, entre législateur, académicien et juge, et entre le raisonnement explicite et le raisonnement implicite du même juriste.

  • 23 Au niveau de l’harmonisation du droit vaut encore davantage que « la finalité de la traduction cons (...)

64En reconstruisant le droit, dans une harmonisation européenne, partant des théories sous-jacentes au lieu des textes de droits apparents, on pourrait arriver à construire une nouvelle langue juridique réellement commune, au lieu de traduire des règles et des concepts d’une langue dans une autre23. En fait, c’est ce qui s’est fait, et continue à se faire tous les jours, dans de nouveaux domaines du droit. En droit de la consommation, l’Union européenne a visiblement développé un nouveau langage, qui ensuite a été imposé aux pays membres (même si dans certains pays des lois avaient déjà été élaborées avant les premières directives européennes – l’Europe ne se développe pas isolée de ses pays membres, ici aussi il y a un dialogue permanent). La Cour européenne des droits de l’homme a développé un langage de droits fondamentaux qui va beaucoup plus loin que ce que les pays membres avaient envisagé en 1950.

  • 24 C’est pourquoi le mot anglais utilisé en droit écossais est « servitude » et non pas « easement ». (...)

65Évidemment il reste le niveau technique où on devra se mettre d’accord sur les mots et concepts utilisés. La « cause » en droit continental n’est pas la même chose que la « consideration » en common law. « Hypothèque » n’est pas identique à « mortgage ». « Attorney », « barrister » ou « soliciter » ne sont pas des professions identiques à celle d’un avocat du continent européen. Il y a des différences entre « servitude » et « easement24 ». En traduisant un texte dans une autre langue il est parfois préférable de garder le mot (et donc, concept) original au lieu de le « traduire ». C’est pour cette raison que la version anglaise du Code civil du Québec a introduit des néologismes en anglais, comme p. ex. « hypothec » pour « hypothèque » plutôt que d’offrir une traduction erronée en utilisant le mot en anglais le plus proche, « mortgage ».

  • 25 Voyez pour une liste de telles expressions comparées en français et en anglais, Annexe A, jointe à (...)

66Comme le langage juridique utilise régulièrement des mots du langage ordinaire, mais dans un sens différent ou plus pointu, un langage commun dans un cadre d’harmonisation du droit, pourrait très bien faire de même. D’ailleurs, les pays non anglo-saxons, dans le monde entier, ont assimilé de nouveaux mots et concepts dans leur langues en introduisant dans leur droit des constructions comme « leasing », « franchising », « time sharing », etc. D’autre part, les langages juridiques se distinguent parfois par leur degré d’abstraction, comme par exemple l’anglais a tendance a être plus concret comparé à l’allemand ou le français25. Dans ces cas là ce sera le niveau le plus élevé en terme d’abstraction qu’on devra choisir, aussi bien pour la traduction que pour le choix d’un mot ou d’une expression juridique lors du processus d’harmonisation du droit.

67En guise de conclusion nous pouvons reprendre ce que François Ost a écrit sur le droit comparé dans son livre « Traduire. Défense et illustration du multilinguisme » :

  • 26 F. Ost, Traduire. Défense et illustration du multilinguisme, Paris, Fayard, 2009, p. 407

« On le voit : la comparaison-traduction a définitivement acquis droit de cité, non plus aux marges des systèmes juridiques, dans les limbes de l’entre-droit, mais au cœur même des systèmes nationaux – affectant, du fait même, la distinction canonique entre le même et l’autre. Reste évidemment à penser les méthodes de ce droit comparé qui s’est invité chez nous : la délicate question de la "construction des comparables" – problème central également dans la méthodologie de la traduction26. »

Notes

1 François Ost, Furetière. La démocratisation de la langue, Paris, éd. Michalon, 2008, p. 81

2 François Ost, « Les détours de Babel », in Jean-Jacques Sueur (dir.), Interpréter et traduire. Actes du colloque international des 25 et 26 novembre 2005, faculté de droit de Toulon, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 16.

3 François Ost, op. cit., p. 16

4 « On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes. » (art. 1156 Code civil).

5 « The construction of a written contract involves the ascertainment of the words used by the parties and the determination, subject to any rule of law, of the legal effect of those words » (Kim Lewinson, The Interpretation of Contracts, 3e éd., Londres, Sweet & Maxwell, 2004, p. 17) et « For the purpose of the construction of contracts, the intention of the parties is the meaning of the words they have used. There is no intention independant of that meaning. » (op. cit., p. 22).

6 « Consideration is usually said to be something which represents either some benefit to the person making a promise (the promisor) or some detriment to the person to whom the promise is made (the promisee), or both. » (Elliott, C., & Quinn, F., Contract Law, 3e éd., Harlow, Longman, 2001, p. 57).

7 Guest, A.G. (réd.), Chitty on Contracts. General Principles, 27e ed., vol. 1, 1994, p. 156, § 2-110.

8 House of Lords, Christopher Hill Ltd v Ashington Piggeries Ltd, Law Reports AC, 1972, p. 441-514, à la page 502 (Lord Diplock).

9 Pollock, Principles of Contrait, 13e éd., 1950, 1 ; Guest, A.G. (réd.), Chitty on Contracts. General Principles, 26e éd., vol. 1, 1989, § 1.

10 Le mot allemand utilisé est « Verkehrssitten », ce qui réfère aussi bien à des pratiques sociales qu’à des attentes normatives raisonnables.

11 D.J. Ibbetson, A Historical Introduction to the Law of Obligations, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 221.

12 Op.cit., p. 224.

13 Cozens-Hardy, MR, dans le Jugement de la Court of Appeal, affaire Lovell & Christmas Ltd v Wall 104 LT, 1911, 85.

14 Avec une exception, notamment Cujas, qui au XVIe défendait la théorie du sens clair des textes, sans être suivi par d’autres auteurs (Edouard de Callatay, Études sur l’interprétation des conventions, Bruxelles-Paris, Bruylant-LGDJ, 1947, p. 21-23).

15 E. de Callatay, op. cit., p. 32.

16 E. de Callatay, op. cit., p. 68-78, 85-86 et 97-103.

17 « Attendu que si, aux termes de l’article 1156 du Code civil, on doit, dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes, cette règle n’est faite que pour le cas où le sens des clauses du contrat est douteux et exige une interprétation ; mais que permettre au juge de substituer la prétendue intention des parties à un texte qui ne présente ni obscurité, ni ambiguïté, ce serait manifestement l’investir du droit d’altérer ou même de dénaturer la convention. » (Cass, civ., 10 novembre 1891, Sire y 1891, I, p. 529 ; Dalloz périodique 1892, I, p. 406).

18 House of Lords, Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society, 1 W.L.R.1998, p. 896.

19 D. Ibbetson, op. rit., 251-258.

20 Ghestin, J., Jamin, C. et Billiau, M., Traité de droit civil. Les effets du contrat, 3e éd., Paris, LGDJ, 2001. p. 9, avec référence à Ghestin, J., « La notion de contrat au regard de la diversité de ses éléments variables », Rapport de synthèse aux Journées nationales H. Capitant, Nantes, LGDJ, 2001, p. 223 et s., notamment p. 255-256.

21 Ghestin, op. cit., p. 18.

22 Ou plusieurs cultures différentes au sein d’un pays, comme, dans une certaine mesure, c’est le cas en Belgique avec parfois des différences nettes entre la Flandre et la Belgique francophone.

23 Au niveau de l’harmonisation du droit vaut encore davantage que « la finalité de la traduction consiste, en fin de compte, à exprimer le rapport le plus intime entre les langues » (Walter Benjamin, « La tâche du traducteur », in W. Benjamin, Œuvres, Paris, Gallimard, 2000, p. 248) ou, comme l’exprime François Ost dans son commentaire sur les pensées de Benjamin « On pourra donc soutenir que la meilleure traduction se tourne vers l’avenir, comme l’annonce d’une langue encore à conquérir. » (F. Ost, « Les détours de Babel », op. cit., p. 38).

24 C’est pourquoi le mot anglais utilisé en droit écossais est « servitude » et non pas « easement ». Les avocats écossais sont d’ailleurs désignés comme « advocate » et non pas comme « barrister » ou « solicitor ».

25 Voyez pour une liste de telles expressions comparées en français et en anglais, Annexe A, jointe à l’article de Louis Beaudoin, « La traduction juridique au Canada. Contraintes linguistiques et juridiques. L’apport de la jurilinguistique », in Jean Jacques Sueur (dir.). Interpréter et traduire. Actes du colloque international des 25 et 26 novembre 2005, faculté de droit de Toulon, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 185-186. Pour quelques autres mots et expressions en anglais comparés à d’autres langues juridiques voyez p. ex. Maria Vittoria Onufrio, « Harmonisation of European contract law and legal translation : a role for comparative lawyers », InDret. Revista para et análisis del derecho, April 2007, www.indret.com/pdf/429_en.pdf, p. 48.

26 F. Ost, Traduire. Défense et illustration du multilinguisme, Paris, Fayard, 2009, p. 407

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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