1Je connais un peu le goût pour la facétie de mes amis et collègues bruxellois. Je veux dire : leur goût pour la facétie spirituelle, pour ce que, dans l’Allemagne romantique, on aurait appelé le Witz, le trait d’esprit. C’est pourquoi j’imagine mal que ce n’est pas animé par cet esprit du Witz qu’on m’a invité à parler dans ce colloque. L’intention est claire, pleinement délibérée, d’une mise en abîme : inviter le traducteur (en langue française) de la théorie structurante du droit à parler de la théorie structurante et de la traduction. Il m’étonnerait fort qu’une telle invitation soit pleinement innocente. Mais les invitations innocentes sont faites pour être refusées : elles ennuient. C’est donc cette dimension ironique et abyssale qui m’a convaincu d’accepter cette invitation, même si je dois parler depuis le fond de l’abîme.

2J’ai moi-même exagéré, car je ne suis que le traducteur d’un petit « bout » de la théorie structurante du droit, du Discours de la méthode juridique (cité DMJ ; il s’agit de la traduction de Juristische Methodik, litt. : « méthodique » juridique) et de quelques textes plus brefs, de Friedrich Müller et de certains de ses disciples. Il est vrai que la méthodique est centrale dans le tout que forme la théorie structurante, mais elle ne l’épuise pas. Mon propos, aujourd’hui, pour répondre à la mise en abîme dont je suis la victime innocente mais consentante, sera d’interroger le paradigme de la traduction à partir des positions fondamentales adoptées par la théorie structurante. Ce faisant, ce propos aura une dimension nécessairement critique, critique au sens fort du terme, au sens d’un essai de mise en crise de ce paradigme, une crise qu’il peut surmonter ou à laquelle il peut succomber, ou bien encore, une crise qui peut l’obliger ou l’inviter à quelques amendements. Dans cette démarche, je suis parti sans idée préconçue. Par ailleurs, je suis parti exclusivement des textes communiqués par l’organisation du colloque, à savoir un texte de François Ost et deux textes d’Antoine Bailleux1.

3Mais avant de m’engager dans ce travail de mise en crise, il me faut souligner que, à mon sens et sans pouvoir convoquer à cet effet, directement, celui que Platon aurait pu désigner comme le père du discours de la théorie structurante, Friedrich Müller, il me semble qu’une proximité, qu’une affinité peut-être même entre ce paradigme de la traduction et la théorie structurante les rapprochent suffisamment pour qu’une comparaison, ou une confrontation soit possible, sans qu’on ait à poser la question de savoir s’il s’agit de comparer l’incomparable ou de confronter l’inconfrontable.

4Cette proximité ou affinité est très simplement liée à une certaine communauté d’approche : à savoir l’importance de la question du langage, de la question linguistique pour le droit (voir : Jouanjan/Müller, Avant Dire Droit, PU Laval, 2008). Bien sûr, c’est une banalité que de dire que la question du droit est liée à celle du langage. Mais il m’a semblé, à la lecture des promoteurs du paradigme traductif, que le déplacement qu’ils opéraient, par rapport à l’approche herméneutique classique, par rapport à ce qu’ils nomment le paradigme de l’interprétation, consistait pour une part mais pour une part essentielle – à radicaliser dans le discours théorique sur le droit l’enjeu proprement linguistique. A dire, au fond, qu’il n’y a pas, pour le droit, d’autre horizon constitutif que celui du langage et de la diversité des langues.

5Si je lis bien le texte de François Ost sur le droit comme traduction, il y est demandé de prendre congé de la mythologie ou du « fantasme » du « pur lexique » (p. 18), de l’idée de la « langue parfaite », imaginée comme en surplomb des langues parlées et écrites, et dans laquelle les signifiés colleraient immédiatement, pleinement et évidemment à leurs signifiants. Prendre congé de cette représentation d’où vient la conception de la traduction comme un chemin triangulaire qui entre le texte source et le texte cible passerait, comme pour s’assurer – au sens quasi alpiniste du terme-, par les sommets de la langue pure d’où l’on pourrait redescendre jusqu’à la langue de traduction en ayant récupéré, dans sa musette, le sens vrai : on suivrait un chemin balisé par des poteaux indicateurs ; le signe de départ (dans la langue-source) indiquerait le sens que la langue pure – ou purifiée – livrerait certainement ; on trouverait encore, sur ce sentier de grande randonnée herméneutique, les indications nécessaires pour nous faire arriver jusqu’à la signification adéquate dans la langue-cible. Bien sûr il faut un flair de pisteur et des qualités d’escaladeur : le traducteur peut bien s’égarer sur des chemins de traverses et il traduira tout de travers. Parfois même, il fait une chute vertigineuse dans le faux-sens ou le contresens. Dans ce modèle, on suit le chemin du « même », on va, dit Ost, « du même au même », le même étant ce signifié transcendantal que véhiculerait toujours, mais pas toujours immédiatement, pleinement et évidemment, les langues dont nous usons ordinairement. Cet itinéraire du sens, c’est celui, me semble-t-il qu’empruntent les herméneutiques classiques, les herméneutiques du « sens caché », sur l’enracinement théologique desquelles il n’est pas besoin d’insister. C’est le cheminement qu’on fait dans les broussailles du dictionnaire, la logique du même y assurant une cohérence topologique, qui est aussi une cohérence tautologique : le chapeau est ce qui se met sur la tête ; la tête, ce qui se trouve sous le chapeau. Un grand système stable de renvois.

6A cela, à la logique du « sens clair » ou du « sens unique » (qui peut bien être caché, à vrai dire), François Ost oppose le « clair-obscur » du sens, qui « se fraye un chemin (parfois tortueux) à travers le langage – à moins que ce ne soit le langage qui n’offre jamais que des chemins de traverse à un sens qui n’existe pas ailleurs que dans ce cheminement même » (p. 21). Il n’y a pas d’ailleurs du langage, un au-delà des langues, un arrière-monde d’idées, de signifiés transcendantaux, où pourrait s’agencer l’ordre de la « pure synonymie » (p. 28). Malgré ce que peuvent nous faire croire les dictionnaires bilingues, il n’y a pas, d’une langue à l’autre de poteaux indicateurs passant par le vrai sens. En tout cas, les machines à traduire n’ont pas encore trouvé le chemin : « Pendant une longue période de temps, je suis tôt couché (je mens tôt). Parfois, à peine ma bougie effacée, mes yeux fermés si vite comme je n’avais aucun temps pour me dire : “je m’endors”. » C’est évidemment un peu différent de : « Longtemps, je me suis couché de bonne heure. Parfois, à peine ma bougie éteinte, mes yeux se fermaient si vite que je n’avais pas le temps de me dire : “je m’endors.” La première citation est pourtant la traduction en français de la traduction anglaise de la seconde citation. Si je passe par l’allemand, plutôt que par le français voici le résultat : « Longtemps je suis moi prématurément dans le lit. Parfois à peine se fermaient aussi vite mon cierge fermé (fait), mes yeux que je n’avais de temps de me dire : “je m’endors”. » Et si je passe par le japonais : « Dans le long temps, j’ai mis tôt. Ma bougie qui est devenue disparue, mes yeux avaient quelquefois à peine le temps que j’ai dit à moi, et je “étais rapide et (il / il) n’ai pas fermé soi donc comme tomber afin que j’aie dormi.” » Les chemins du sens sont effectivement tortueux.

7Il existe bien sûr des machines à traduire plus performantes que ce logiciel libre d’accès facile sur Internet2. On peut sans doute améliorer encore les machines à traduire, mais il est probable – et certain si l’on considère comme étant purement mythologique l’idée d’une correspondance des langues par les signifiés – que, par de tels détours, on ne reviendra jamais au texte originel de Proust. Un homme, aussi bon traducteur soit-il d’ailleurs, n’y parviendrait pas davantage, ou seulement par le fruit du plus extraordinaire des hasards. Ou d’une méthode mystérieuse et l’on songe, bien sûr, à la performance inouïe de Pierre Ménard, un français qui put retranscrire l’original espagnol du Quichotte, mais en faisant d’ailleurs abstraction du passage par sa langue maternelle : il est allé du même au même sans détour. Pourtant, seul le chemin en arrière, la réversion du parcours pourrait vérifier ou falsifier la justesse de la traduction. En attendant l’expérience cruciale qui en montrerait la possibilité, on peut bien admettre qu’il n’y a pas de signifié transcendantal ou que seul un dieu y aurait accès.

8Le déplacement du « paradigme de l’interprétation » à celui de la « traduction », me semble mettre essentiellement l’accent sur ces questions proprement linguistiques, non pas une rupture – pas en tout cas avec les théories sophistiquées de l’interprétation, telles qu’elles procèdent, par exemple de l’herméneutique gadamérienne – mais bien une accentuation de la question du langage comme tel dans l’économie du sens, une économie de l’échange et de la circulation. Même genre de déplacements, sur lesquels il n’est pas besoin d’insister ici, par rapport aux théories de l’argumentation ou de la communication.

9Il me semble qu’on observe des déplacements de même genre avec la théorie structurante du droit, des déplacements qui suscitent des interrogations sinon identiques, du moins analogues adressées aux « paradigmes » mieux installés que sont l’interprétation, l’argumentation ou la communication – et le texte de François Ost se termine par le marquage de ces déplacements de complémentarité que le paradigme de la traduction est censé apporter aux trois lectures plus traditionnelles.

10Au fond je vois un air de famille entre l’attitude qu’un tenant du paradigme de la traduction adopte par rapport à ces trois approches et la proximité critique dans laquelle se tient Friedrich Müller à leur égard.

11Si Friedrich Müller reconnaît sa dette à l’égard de l’approche herméneutique, telle qu’elle a pu être renouvelée par Vérité et méthode de Gadamer, s’agissant notamment de l’introduction du thème de la précompréhension et de la distance que celui-ci impose par rapport au modèle positiviste classique de la subsomption et de la déduction, il n’en demeure pas moins que centrée sur la question de l’interprétation, elle ne peut, pour Millier, rendre compte de l’ensemble du processus complexe que la théorie structurante, pour rompre avec le langage habituel des juristes et donc aussi avec leurs représentations ordinaires, appelle « concrétisation » – je reviendrai plus loin sur le sens qu’il convient de donner à ce terme dans ce contexte. « Interprétation » est trop court et ne peut être le « paradigme » d’une théorie du droit (DMJ, p. 41 sq.).

12S’agissant du paradigme de l’argumentation et l’approche rhétorique du droit, François Ost y décèle la menace d’une surdétermination utilitariste et, avec Ricœur, une « manière rusée de poursuivre le combat» qui « pourrait bien véhiculer une dose de violence d’autant plus contraignante que largement inconsciente d’elle-même » (p. 53). Friedrich Müller voit, quant à lui, dans l’approche strictement rhétorique du droit « une variante qui n’est pas précisément enthousiasmante du “droit du plus fort” » (DMJ, p. 36, note 1). Il me semble que les préventions, de part et d’autre, sont du même ordre.

13S’agissant enfin du paradigme de la communication, François Ost considère que le modèle « pourrait bien payer un prix excessif à l’idéalisation (pourtant nécessaire) dont il procède » ; il ne considère pas suffisamment la fragmentation ou la pluralisation de l’universel que le modèle de la traduction met précisément au cœur de la réflexion ; l’universel du modèle communicationnel tiendrait foncièrement dans l’idéalisation d’une « loi de surplomb » (p.55). On trouve une critique très proche chez Müller quant à l’idéalisme de fond sur lequel construit l’éthique communicationnelle, un idéalisme d’universalité que Müller rapporte d’ailleurs à une insuffisance dans la théorie du langage : si l’approche communicationnelle « autorise une critique de la conception ontologico-réaliste du langage », certainement nécessaire, la dimension linguistique y resterait cependant un « simple médium» de caractère essentiellement passif (DMJ, p. 179).

14La pragmatique habermassienne est en son fond « transcendantale » en tant qu’elle suppose, au-delà des jeux actuels de langage, des idéalisations de sens qui assoient et stabilisent les significations dans la répétition : « Ce n’est pas, à chaque fois, la pratique langagière que l’on joue qui décide de la signification qui revient à un texte ou une expression. Tout au contraire : les jeux de langage ne fonctionnent que parce qu’ils anticipent des idéalisations au-delà du jeu de langage (sprachspielüberschreitende Idealisierungen), lesquelles – en tant que conditions nécessaires d’une entente possible – font naître la perspective d’un accord critiquable au regard des prétentions à la validité. » (Habermas, Der philosophische Diskurs der Moderne, 1985, p. 233). Même chose chez Robert Alexy, dont la théorie du discours transpose largement au droit l’éthique habermassienne de la discussion, et qui prend fait et cause pour John Austin en tant qu’il rejette la conception wittgensteinienne d’une « diversité indicible » des usages langagiers : on peut encorseter le nombre limité des usages dans un système conceptuel précis et nécessaire. D’où le débouché que trouve la théorie du discours dans une sémantique du mot et donc une logique du dictionnaire (Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, p. 77). Dans l’« Universalpragmatik » d’un Habermas, l’universel n’est pas en jeu dans le jeu de langage actuel, mais en surplomb, comme « un système de règles qui doivent dominer les locuteurs afin qu’ils puissent instituer le dialogue. »

15Depuis la perspective pragmatique radicale de la théorie structurante, plus « wittgensteinienne » qu’« austinienne » (sous réserve qu’Alexy rende bien compte, traduise correctement la position d’Austin), « ce n’est pas la règle stable ni le sens identique à soi-même qui forment la condition de la réitérabilité mais, à l’inverse, ce sont la répétition et la réactualisation de la chaîne expressive qui constituent la condition concrète de l’idéalité du sens » (Christensen/Kudlich, Theorie richterlichen Begriindens, p. 78 ; voir aussi la critique d’Habermas dans : Somek, Der Gegenstand der Rechtserkenntnis, 1996, p. 84 sq.) Le paradigme de la traduction dit-il autre chose ? N’affirme-t-il pas que c’est dans l’acte même de la traduction – inter- ou intra linguistique – que s’effectue ce que par jeu de mot j’aimerais appeler le transport des sens, qu’il n’y a pas un au-delà des significations universelles en surplomb des processus et des procédures de sémantisation ? Que la logique abductive et dynamique de l’encyclopédie est toujours plus riche que celle, déductive et statique, du dictionnaire ?

16Il me semble qu’il y aurait là un terrain d’entente ou de rapprochement entre la conception du droit comme traduction et la théorie structurante. La dimension de l’universel, nécessaire à toute entente dialogique, n’est pas un au-delà du discours mais sa dimension immanente, à chaque fois en jeu dans l’acte fragile de la traduction.

17Il convient maintenant, après avoir noté quelques rapprochements probables au niveau de l’approche du langage entre le paradigme de la traduction et la théorie structurante, de passer progressivement aux questions de théorie juridique proprement dite, non sans insister sur le fait que, à tout le moins, un déniaisement de la vision traditionnelle qu’ont les juristes de la langue et des opérations de sémantisation est absolument nécessaire, un constat que font les deux approches ici envisagées. Et il faut, du point de vue de la théorie juridique, marquer d’emblée une différence ou une divergence que je crois décisive entre ces deux approches. Ces développements me permettront d’exposer, par touches successives, sinon le détail de la théorie structurante – qui reste jusqu’à ce moment de mon exposé plus un slogan qu’une théorie articulée – du moins ses principes structurants.

18Il me semble que le paradigme de la traduction installe la question du droit et des pratiques juridiques dans l’horizon d’une éthique. Une éthique de l’accueil, qui amplifie les interrogations proprement méthodologiques de porte en elle aussi la question de la traduction. C’est ce que note, une fois encore, François Ost : « Si la traduction est riche d’une solide méthodologie, elle est porteuse également d’une éthique – une éthique de “l’hospitalité”, faite de conscience de ses propres limites, de respect de la parole de l’autre et de dialogue coopératif. » (p. 2).

19Une telle dimension éthique est, de prime abord, étrangère à la démarche de la théorie structurante. Celle-ci ne se qualifie pas d’antipositiviste, mais de post-positiviste. Dans cette auto-dénomination, il faut lire ce que Friedrich Müller dit explicitement, à savoir que la démarche de la théorie structurante ne saurait être comprise comme une remise en cause de certains acquis du positivisme, mais comme un « dépassement », un relèvement de celui-ci, une opération tout hégélienne de dépassement-conservation. Un relèvement qui passe, d’ailleurs, essentiellement par ce « déniaisement » quant à la question du langage. Mais un relèvement qui passe aussi par une réflexion – au sens fort de ce mot – sur la théorie constitutionnelle. La méthodologie structurante ne se comprend qu’à partir de cette théorie constitutionnelle. Celle-ci s’entend d’un point de vue non pas normatif, mais descriptif. Sous cet angle, la théorie de l’État de droit apparaît cruciale.

20Il est notamment décisif que Friedrich Müller n’installe pas le concept d’État de droit sur le terrain traditionnel de la garantie des droits. Son concept de l’État de droit est non pas matériel mais, en un certain sens, formel. Formel, non pas en ce sens, lui aussi traditionnel, d’un État gouverné par des normes conformes aux normes supérieures, de règlements conformes à la loi et de lois conformes à la Constitution. Cette vision traditionnelle de l’État légal est précisément, du point de vue de la théorie structurante, une vision naïve parce que, à force de manquer le problème crucial du langage, elle repose sur une conception non réfléchie de la norme. Je reviendrai dans un instant sur la conception de la norme selon la théorie structurante. Il me suffit de dire ici que la conception « traditionnelle » de la norme est naïve en tant qu’elle repose sur une conception naïve du langage : comme le mot, dans une telle conception naïve, est transcendantalement accroché à ses significations, la norme, faite de mots, serait elle-même accrochée à son sens, de sorte que du texte de norme comme tel, indépendamment de ses usages pratiques, je peux tirer le sens de la norme qui, par fiction, serait déjà contenu, au moins implicitement, même de manière masquée, dans son texte. Le système juridique est alors conçu, très exactement, dans la forme du dictionnaire.

21Or, du point de vue de la théorie structurante, ce qui se donne à voir, positivement, c’est un empilement de textes et non de normes. A partir de là, l’État de droit n’est pas un système prédonné et pyramidal de normes, mais un ensemble structuré de textes et un système d’action qui, sur la base de ces textes, produit de la norme et de la décision, comme le traducteur produit, sur la base du texte-source, du sens mis en forme dans le texte-cible. Mais, les mécanismes de production des normes et des décisions, ne sont pas, pour la théorie structurante, soumis à un impératif éthique d’hospitalité.

22L’État de droit est d’abord Textstruktur, « structure textuelle ». Osons un jeu de mots : il y a fondamentalement une texture de l’État de droit. Autrement dit : son projet et sa tendance sont dans la textualisation du pouvoir, de la Gewalt, ce qui dit aussi « violence ». Le pouvoir ou la violence y est pris, le plus possible, dans une trame de textes, peut-être pourrait-on dire un réseau, même si ce mot n’est pas chez Müller. « Le droit d’un État de droit travaille le moins possible, écrit Müller, au moyen du pouvoir pur et simple (de la force nue) et le plus possible au moyen du pouvoir constitutionnel mis en forme, médiatisé et contrôlable dans l’élément du langage. » (DMJ, p. 184). Et c’est là son type de rationalité. Au fond, pour la théorie structurante, la caractérisation wébérienne du type de domination légale-rationnelle, en tant que tendance de l’État moderne, doit être précisée ou complétée par cette considération que la rationalité du pouvoir (comme projet ou tendance ou programme génétique) prend la forme de sa textualisation et que, en conséquence, un tel droit ne peut être réfléchi ou pensé qu’à partir de la question du texte et que la contrainte fondamentale qu’impose ce droit sur les acteurs du droit consiste à les obliger à prendre les textes au sérieux.

23Ces textes d’ailleurs ne sont pas tous du même type. La structure textuelle fondamentale de l’État de droit repose sur la distinction entre les textes d’injonction ou de commandement (ceux qui ordonnent) et les textes de justification. La rationalisation du pouvoir s’inscrit dans cette distinction : c’est pris dans le réseau des textes de commandement et des textes de justification que se joue la rationalité de l’État de droit en tant qu’elle articule la domination et la limitation de celle-ci. Cela peut paraître banal au premier abord, mais il me semble que cela dit aussi et surtout qu’il ne faut pas chercher la « limite », la « soumission à la loi » dans un au-delà des textes, dans des normes qui en seraient les signifiés transcendantaux, mais seulement dans les jeux de langage qui président à la production de ces textes et dans l’articulation entre ces deux types de textes.

24Il en résulte plusieurs conséquences importantes. D’abord, le matériau brut des juristes, leur point de départ, ce ne sont pas des « normes », les « significations objectives d’un acte de volonté » (Kelsen, Théorie pure du droit), la signification hors-texte des textes, mais les textes mêmes. Il ne faut pas présupposer l’existence des idéalisations normatives que seraient les significations des textes, mais partir des textes eux-mêmes. La norme juridique est au point d’arrivée du « travail avec les textes » – je reviendrai tout de suite sur cette expression capitale. Ensuite, la théorie structurante ne se donne pas comme une théorie universelle du droit mais comme une théorie particulière capable de rendre compte, si elle y parvient, seulement des systèmes juridiques procédant de ce projet qu’est l’État de droit ainsi caractérisée, elle est féconde, autant qu’elle le peut, pour les systèmes qui présentent un « air de famille » avec le système de référence de l’auteur, à savoir le système de la Loi fondamentale allemande. De ce fait, elle n’est pas non plus une théorie abstraite et a priori du droit, mais une théorisation des pratiques, des pratiques concrètes de travail avec les textes : c’est selon moi ce que dit, mais pas plus, Friedrich Millier, lorsqu’il précise que la démarche fondamentale de la théorie et de la méthodique structurantes est de caractère « inductif ». Il s’agit de signaler une rupture avec le mode traditionnellement déductif de la raison des juristes qui suppose la prédonation du sens, de l’idée, de la norme. Les points de vue critiques sur ce travail des juristes, la théorie structurante ne les recherche pas dans une éthique préalable et par exemple dans une éthique de l’hospitalité, aussi sympathique d’ailleurs qu’une telle position morale puisse être. L’analyse critique des pratiques se fait essentiellement à partir de ce postulat de l’État de droit comme texture du pouvoir, d’une réflexion linguistique de type pragmatique comme on l’a vu, d’une théorie de la norme qui résulte de cette analyse linguistique. Par ailleurs, dans son analyse des pratiques – et la « Méthodique juridique » passe par une analyse serrée des méthodes de la Cour constitutionnelle fédérale – elle évalue la cohérence interne des discours des acteurs du droit, elle compare ce que ces acteurs disent de la manière dont ils font ce qu’ils font et la manière dont ils le font : elle traque les inconsistances discursives. Puis sur cette base, elle propose un « modèle » de rationalisation du travail juridique.

25La théorie structurante du droit est – se veut – une théorie de l’agir juridique, c’est-à-dire une « réflexion sur la production du droit », dans le cadre d’un État de droit démocratique moderne. Si la réflexion méthodologique est un élément central de cette théorie, pour les raisons qu’on a vues, elle prend place dans un ensemble plus large. La théorie structurante travaille sur cinq « chantiers » : la théorie constitutionnelle, la théorie de la norme juridique, la dogmatique, la linguistique juridique et, last but not least, la méthodique juridique. Ce sont les « éléments » d’une théorie qui se construit moins comme système (déductif, hiérarchique) que comme interaction, « réseau » peut-être.

26L’« ordre juridique » n’y est pas vu comme un système toujours déjà donné, idéalisé, mais comme un système d’action en vue d’une pratique décisionnelle et qui, si on veut le comprendre et l’analyser, ne peut donc pas faire l’économie de l’acteur. Au cœur de ce système d’action se tiennent les « travailleurs », les « ouvriers du droit » (les Rechtsarbeiter). Leur travail est un travail productif. Ce travail n’est pas de simple application du droit, réitération dans le cas concret de ce que la norme ou l’auteur de la norme a voulu dire et faire, mais production de la norme au vu et pour le cas à résoudre. Si, comme on l’a dit, la signification ne s’accroche pas d’elle-même au mot, à la proposition, au texte, mais résulte du travail, de l’acte de celui qui doit ou veut comprendre, alors, de même, la norme n’est pas accrochée comme prédonnée à un texte, à une proposition de droit, un Rechtssatz mais résulte du travail de celui qui doit ou veut comprendre. La norme n’est pas dans le texte : tel est le leitmotiv de la théorie structurante. La norme est le résultat du travail de l’acteur juridique, du travailleur du droit, on peut dire, peut-être, de sa traduction par le traducteur qu’est le juriste à l’œuvre. En vérité, le juriste n’est pas seul à traduire les textes en normes, c’est une opération que chacun fait, que fait d’abord toujours aussi, avec l’aide souvent d’un conseil techniquement formé, celui qui est confronté à un problème juridique : diverses traductions circulent, se concurrencent, s’opposent, se débattent les unes avec les autres. Simplement, la traduction faite par le juriste investi d’une fonction officielle est lestée d’un poids spécifique : sa parole, son texte conclut l’affaire. Toutefois, même si son texte conclut l’affaire particulière, ce qui est la marque du pouvoir, cela ne signifie pas que sa traduction sera définitivement reçue : elle est reprise et critiquée par les commentaires qu’en font l’opinion publique (la presse), les spécialistes (la doctrine) et les autres juristes investis de fonctions officielles (le juge, l’administrateur etc.), avec possibilité, toujours ouverte, du changement de traduction (du revirement de jurisprudence ou de l’enrichissement de jurisprudence).

27Le travailleur du droit, producteur de normes, travaille avec des textes : s’emparant de textes (la loi, la constitution, le règlement, le contrat etc.), il s’agit pour lui de produire encore du texte, la décision et, le cas échéant, ses motifs. D’où la caractérisation de l’agir juridique comme « travail avec des textes » ou, comme je l’ai proposé, ce qu’a désormais accepté Friedrich Millier, « travail de textes » (Textarbeit).

28On pourrait à ce niveau, faire se rejoindre, je crois, le paradigme de la traduction et la théorie structurante, autour de la notion de « texte ». Toutefois, ce rapprochement resterait superficiel. Car, à cet endroit précis, la théorie structurante introduit une complexité propre au travail de textes proprement juridique dont, je crois, le paradigme de la traduction ne peut pas véritablement rendre compte. Je conclurais sur ce point qui me permettra d’introduire un autre élément, le plus important peut-être, de la théorie structurante qui marquera, sans doute, la divergence la plus profonde entre les deux approches, à savoir la théorie de la normativité concrète.

29Si, comme je l’ai compris, le paradigme de la traduction accentue et réfléchit la dimension proprement linguistique du travail de l’interprétation, qu’en cela elle ne rompt pas avec le paradigme herméneutique mais l’approfondit, la représentation de ce travail qu’implique l’image de la traduction est celle du passage d’un texte à un autre et la possibilité d’établir entre les deux textes, le texte de départ et le texte d’arrivée, une certaine relation, même fragile et discutable, d’homothétie. La théorie de la traduction met bien en évidence la complexité même de ce processus. Mais la question se pose de savoir si, dans le travail juridique, la situation de base et le travail à accomplir ne relèvent pas d’un schéma de fait plus complexe. Il faut ici préciser un mot capital de la théorie structurante qui s’efforce précisément de rendre compte à la fois du caractère productif de l’opération faite par l’acteur juridique – là, il n’y a pas, je crois, de divergence véritable avec la théorie de la traduction – et de la complexité propre au travail juridique que le concept ou l’image de la traduction ne parvient pas pour autant que je l’aie correctement entendu – à prendre en charge. Ce mot capital est celui de concrétisation.

30Mettant en opposition les deux mots – et donc les deux concepts ou images – de traduction et de concrétisation, je veux poser la question simple de savoir si le juriste, lorsqu’il opère, pour produire la décision sur le cas, peut vraiment être considéré comme étant dans la position, dans la situation pragmatique du traducteur. D’un texte, l’autre : telle est la situation pratique du traducteur, non pas du même au même, mais bien d’un texte à l’autre. La donnée de départ est le texte à traduire. Mais la situation de départ du juriste, celui qui doit résoudre un cas, est-elle si simple ? A tout le moins, si l’on veut à toute force faire rentrer l’agir juridique sous le paradigme de la traduction, il faudrait y voir une combinaison complexes de plusieurs opérations traductives de caractères d’ailleurs hétérogènes.

31Dans la théorie structurante, le mot « concrétisation » est introduit pour rompre avec les mots traditionnels d’interprétation et d’application. Il est introduit pour rompre carrément, complètement avec le schéma syllogistique : dans l’opération de concrétisation de la norme, il ne s’agit pas d’interpréter le texte abstraitement pour en établir la signification, en faire sortir la norme sous laquelle je peux ensuite subsumer les faits, les qualifiant par rapport à la norme (l’opération consistant alors à prendre le cas au « piège » logique de la norme). Dans la tradition herméneutique, d’ailleurs, on trouve l’idée selon laquelle la disjonction entre le travail sur le texte et le travail sur le cas, qui structure la manière syllogistique de se représenter le raisonnement judiciaire, est en vérité un pieux mensonge : le cas éclaire l’interprétation du texte et celle-ci, en retour, éclaire le cas, il y a, comme le dit Karl Engisch, un va-et-vient du regard de l’interprète, du texte au cas, du cas au texte. Mais l’analyse ne va guère au-delà de ce constat. Le projet proprement méthodologique de la théorie structurante est de pénétrer ce processus et d’en analyser la structure, la structure du travail pratique du juriste, de la « concrétisation » de la norme.

32Concrétiser la norme ne veut pas dire, affiner pour l’adapter, l’approprier au cas une norme déjà là. Il s’agit de produire la norme. Le texte ne la contient pas déjà, pas même à l’état latent, le texte comme tel n’est pas normatif.

331. Le texte n’est qu’un point de départ, l’un des inputs de la concrétisation. Friedrich Müller le nomme Normtext ce qui pose un problème de traduction : surtout ne pas traduire par « texte normatif », surtout ne pas traduire par « texte de la norme » ; d’où la décision de traduire par « texte de norme », laissant indéfinie(s) la ou les normes à la construction de laquelle ou desquelles le texte pourra servir.

34D’ailleurs, il s’agit de choisir le texte pertinent, au regard du cas. Une première considération du cas oblige à une opération de sélection des textes, à formuler des « hypothèses de textes » qu’il s’agit de tester plus avant au cours de l’opération. On pourra conclure, par exemple, que tel moyen appuyé sur tel texte, « manque en fait » ou qu’il est « inopérant ».

35Le texte est l’objet d’un travail qu’on qualifie traditionnellement d’interprétation. Il ne s’agit pas pour la théorie structurante de révoquer en doute l’importance de ce travail et la qualité de ses méthodes. Il s’agit de faire le bilan aussi complet que possible et l’analyse critique de toutes les méthodes utilisées et de constater que les canons traditionnels (analyse grammaticale, historique, génétique, systématique, téléologique) n’épuisent pas les manières de faire sens avec les textes. Je ne peux développer ce point, mais c’est un des apports importants de la méthodique structurante que d’isoler, identifier et critiquer l’ensemble des arguments interprétatifs auxquels recourt la Cour constitutionnelle allemande (principe de l’unité de la Constitution, l’argument « in dubio pro libertate », principe de l’interprétation conforme à la Constitution, l’argument de la « concordance ou conciliation pratique », etc.).

36L’analyse textuelle, permet d’établir ce que Müller appelle le programme normatif de la norme juridique. Mais l’établissement de ce programme normatif ne s’effectue pas indépendamment de la prise en compte des données du cas : il s’agit d’élaborer un programme normatif susceptible d’être projeté sur le cas, non pas d’une interprétation abstraite des textes, mais de leur interprétation en situation, d’une interprétation-concrétisation.

372. Cependant, à côté, de l’input « texte(s) », qui est donc déjà le résultat d’une sélection, il y a les données du cas, les récits du cas tels qu’ils sont formulés par les parties. Ces récits sont d’ailleurs eux-mêmes textualisés, et font l’objet d’une sorte de co-traduction par le juge et les parties, dans l’hypothèse typique de la procédure juridictionnelle. Mais, au bout du compte, il s’agit de réduire ces récits à leurs éléments significatifs, de typifier le cas en mettant en avant les éléments déterminants qui le structurent. Je ne suis pas sûr que l’image de la traduction rende compte de cette opération de réduction des données du cas à ce que Friedrich Müller appelle le Normbereich, le champ normatif. On vise par là le processus complexe par lequel une situation, un comportement, une activité se trouve analysée et typifiée. Friedrich Müller prend notamment pour exemple la liberté de l’art et sa concrétisation dans la célèbre décision Mephisto rendue à propos de l’interdiction du roman de Klaus Mann. La Cour procède à une analyse de l’activité artistique, à la mise en évidence de ses éléments structurants : un processus de création, qui repose à la fois sur l’expérience intérieure et l’expérience du monde, qui suppose l’expression à travers un travail sur les formes, qui vise à atteindre un public ce qui oblige à distinguer le « domaine de l’œuvre » (Werkbereich) et le « domaine de l’effet » (Wirkbereich). On pourrait dire que la Cour donne une « définition » de l’art à partir de laquelle elle pourra pratiquer l’opération de qualification ou de subsomption. En fait, on s’aperçoit qu’il s’agit moins d’une définition que d’une typification dont le point de départ est dans l’œuvre concrète considérée : un roman d’un certain type qui se distingue par exemple de l’autofiction avec laquelle la Cour a à faire dans la décision Esra rendue en 2007, ou qui se distingue du roman Josefine Mutzenbacher pour lequel la question de droit est différemment posée : il ne s’agit pas d’un conflit entre liberté de l’art et protection de l’honneur personnel (comme dans les cas Mephisto et Esra) mais du caractère pornographique ou non en vue de l’application des règles relatives à la protection de la jeunesse. Il n’y a pas une « définition » a priori de l’« art » qu’on pourrait ensuite plaquer sur le cas d’espèce, mais une typification de l’œuvre d’art opérée sur la base, d’une part, du cas concret et, d’autre part, des hypothèses textuelles faites (la liberté de l’art dans tous les cas, mais le droit au respect de l’honneur personnel ou la protection de la jeunesse). L’intérêt de l’approche structurante me paraît être à la fois de faire ressortir la complexité de l’opération que masque la vision traditionnelle de la subsomption (mais dans le langage du paradigme de la traduction on peut dire que la logique mise en œuvre dans cette opération n’est pas celle du dictionnaire, mais celle de l’encyclopédie, n’est pas déductive, mais abductive), et de montrer que l’analyse de ce champ factuel soutient aussi, avec l’analyse des textes avec laquelle d’ailleurs elle interagit, le dispositif de la décision et que donc on peut ou doit la dire « co-normative », qu’elle participe à l’opération de construction de la norme concrète, à l’opération de concrétisation. D’où le mot de Normbereich pour qualifier le résultat de cette opération, qu’on peut traduire cette fois par champ normatif.

383. Enfin, il existe un ensemble d’autres éléments qui interviennent dans l’argumentation juridique concrète que la méthodologie structurante s’attache à identifier : éléments « dogmatiques » (c’est le recours à la jurisprudence antérieure, à la littérature qui insère le texte à produire dans ce que Foucault appelle le « moutonnement infini des commentaires »), les éléments que le traducteur de Müller n’a pas su mieux traduire que par « éléments de la technique de résolution des cas » (c’est-à-dire ce à quoi l’on réduit la « méthodologie » généralement dans les facultés de droit françaises : le style, les schémas types, le plan, la culture formelle d’un droit donné), les éléments de théorie (on pense par exemple aux orientations théoriques relatives aux droits fondamentaux : interprétation libérale classique, interprétation sociale, théorie institutionnelle, théorie démocratique, théorie axiologique, etc., la précompréhension théorique toujours à l’œuvre) et enfin les éléments de politique juridique (le recours à l’évaluation comparative des conséquences probables entre différentes solutions possibles).

39Ces éléments jouent un rôle non négligeable dans le travail de concrétisation, c’est-à-dire de production d’une norme à partir de l’établissement de son programme normatif et de son champ normatif. Le propos de la méthodologie structurante est donc de les identifier afin d’aider à clarifier les éléments et les structures de l’argumentation juridique. Elle les hiérarchise également à partir du principe qu’elle tire de son interprétation de l’État de droit et de la nécessité qui en découle de « prendre les textes au sérieux ». La norme est donc le résultat d’un travail d’élaboration parallèle d’un programme normatif et d’un champ normatif, travail recourant à des techniques répertoriées et hiérarchisables. Le soin que prend la théorie structurante à développer son programme méthodologique la démarque des tendances « nihilistes » des réalismes radicaux. Est en jeu la possibilité de concevoir la rationalité dans l’ordre (dynamique et productif) du droit, une rationalité non pas substantielle, mais au fond procédurale et communicationnelle : la rationalité de l’État de droit ne résiderait pas dans un rapport substantiel de conformité de la décision par rapport à la norme prédonnée (la décision « fondée en droit »), mais dans des processus structurés et suffisamment transparents pour en permettre le contrôle et la critique, ce qui – on le notera au passage – modifie complètement notre représentation de la « soumission à la loi ».

40Je ne veux pas développer davantage la présentation d’une théorie complexe mais insister pour finir sur ce qui peut-être, probablement la sépare d’une pensée du droit placée sous le signe de la métaphore de la traduction. Je n’emploie pas, d’ailleurs, le mot « métaphore » en un sens péjoratif. Je reste marqué par l’œuvre du philosophe Hans Blumenberg qui travaille précisément ce fait que la pensée n’est jamais intégralement « conceptuelle », mais qu’elle passe et se dirige nécessairement par la métaphore (Paradigmes pour une métaphorologie, Vrin, 2007). La différence même, qu’on veut faire entre concept et métaphore, est probablement, à mon sens, relative. Quoi qu’il en soit, que ce soit par « concepts » ou « métaphores », une pensée du droit doit se construire une image de son objet, une image qui n’est pas tant de l’objet que du sujet de la connaissance, de même que l’image que représente le peintre – même le plus « réaliste » – est moins une image de la réalité que du peintre même. Métaphores et concepts sont, pour reprendre une expression célèbre de Max Weber, des « tableaux de pensée » à partir desquels s’ordonnent théories et conflits d’interprétation – par exemple, le droit comme « pyramide » ou « réseau ».

41Je crois donc que ces tableaux que figurent respectivement le paradigme de la traduction et la théorie structurante, même s’ils révèlent entre eux une proximité certaine de style et d’approche – s’agissant spécialement des conditions de prise en charge de la question linguistique par une théorie du droit présentent cependant deux images sensiblement différentes du droit.

42Parce qu’il n’y a pas un monde stable et préalable de significations et de normes qui seraient, pour ainsi dire, à la disposition des acteurs du système, parce que les significations et les normes sont toujours, en quelque sorte, en errance dans le système politique et social où elles doivent agir, elles sont de fait livrées aux acteurs. En tant que système d’action, que système social, le droit est système de concurrence entres des propositions normatives (concrètes) formulées par les acteurs de ce système : ceux qui ont un intérêt direct à l’affaire (les parties et leurs conseils, par exemple), ceux qui y prennent un intérêt même indirect (opinion publique et presse, doctrine « scientifique » du droit), ceux qui ont eu à trancher des cas « du même genre » et ont établi déjà une doctrine d’action pour ces cas (doctrines administratives ou jurisprudences). Au sein de ce système, sont installés des mécanismes et procédures permettant par voie d’autorité d’arrêter (provisoirement) cette concurrence lorsque celle-ci devient conflit, litige, contestation de toute sorte. Ce coup d’arrêt passe par la production d’une norme (concrète) officielle. Ce coup d’arrêt n’est que provisoire ou limité même lorsque la norme soutient une décision insusceptible de recours. Il interdit de revenir sur le litige tranché (dans les conditions et limites de l’autorité de chose jugée), mais il n’empêche pas la concurrence des propositions normatives pour les cas « du même genre » à venir, cette concurrence, ce polémos autour de la norme pouvant provoquer diverses formes de réactions officielles (modification législative, consécration législative de la doctrine jurisprudentielle, revirement de jurisprudence), c’est-à-dire des interventions agissant, avec des degrés divers d’efficacité, sur les conditions de production des normes futures.

43Mais, au moment où elle est prise, la norme officielle, comme signe du pouvoir, arrête un conflit déterminé, qui a lui-même été textualisé, mis en langage (récits du cas, reformulation par les conseils, rapports des experts). L’opposition des prétentions, dans le conflit, s’exprime, au-delà du seul récit du cas, par des propositions normatives contradictoires, à travers les moyens développés auprès de l’instance officielle chargée de régler le litige. Cette opposition des parties prend la forme d’une « lutte sémantique » (semantischer Kampf), c’est-à-dire d’un combat sur le sens de la norme qui doit régler l’affaire. Le travail de texte qui va aboutir au règlement du conflit est un coup de force, un agir violent qui tranche dans le vif du litige, faisant des victimes. Le lecteur d’une traduction, même d’une exécrable traduction, n’est pas dans la même situation que le justiciable qui lit le texte de la décision qui tranche son litige, quel que soit d’ailleurs le résultat à son égard, qu’il ait été débouté, qu’il ait obtenu une satisfaction seulement partielle, ou même qu’il ait obtenu pleine satisfaction.

44Du point de vue de la théorie structurante, c’est de cette situation pragmatique complexe, qui est la situation constitutive du système de l’agir juridique, que ne peut rendre compte ou suffisamment rendre compte le paradigme de la traduction. Ce que l’on peut craindre, c’est précisément que l’éthique de l’hospitalité, qui donne à ce paradigme sa portée pratique, n’efface la dimension polémique, violente, agonistique que porte nécessairement en lui le système d’action qu’est le droit. J’ai entendu, dans d’autres contributions, des appels du même genre, qui souhaitaient que, à tout le moins, le paradigme prenne la mesure du « coup de force » qu’est toute traduction, que l’on voie dans l’hospitalité même l’ambiguïté de l’hostes (Papaux), qu’on réintroduise le « pouvoir » dans la traduction (Jutras). Je ne suis pas sûr que cela suffise et qu’il ne faille pas plus radicalement abandonner le paradigme, dans la mesure où l’on parvient à se réapproprier tout ce qu’il introduit de distance et de critique légitimes et nécessaires avec les conceptions naïves du langage sur lesquelles reposent, fondamentalement la plupart des mythologies qui nourrissent encore l’imagination des juristes.

45Je suis l’invité, l’hôte, même si c’est par l’effet d’une invitation ironique. J’espère n’avoir pas failli aux devoirs – légers et agréables en l’espèce – que m’imposait votre hospitalité : mais accueillir l’étranger en sa maison ne suffit pas à prévenir le risque d’un « combat sémantique ».