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Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre

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Antoine Bailleux
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

2. La traduction, un nouveau paradigme pour le droit ?

La théorie du droit renouvelée – la traduction, matrice heuristique du phénomène juridique

Alain Papaux

Texte intégral

Introduction : De la langue de justice de Trajan vers la dénomination de droit de Michel van de Kerchove

1Comment traduire en droit mon émotion et ma gratitude à l’endroit des Facultés universitaires Saint-Louis qui m’accueillirent si chaleureusement aussi bien au titre d’étudiant qu’au rang d’enseignant dans le cadre du mastère de l’Académie européenne de théorie du droit, dont la plaquette porte représentation de l’hôtel de ville de Bruxelles.

  • 1 R. Jacob, Images de la justice, Le Léopard d’Or, Paris, 1994, p. 67.

2Qui se souvient que le vénérable édifice abrite Trajan – sous la forme d’un tableau de Roger van der Weyden, disparu, dont on a conservé une réplique sous forme de tapisserie à Berne – en l’un des épisodes les plus nobles de la vie de l’empereur : parti pour la guerre, momentanément retenu sur le chemin par une veuve lui réclamant justice du meurtre de son fils, écartant pour l’heure la demande en la renvoyant au moment de son retour ; enfin se ravise, conscient d’être envers elle « débiteur de justice1 », débiteur personnel puisque dépositaire personnel du pouvoir divin de juridiction, « juris-dictio », pouvoir de « dire-le-droit ». Saint Grégoire, devenu pape, passant devant la colonne Trajane se remémora l’épisode et, fort ému, intercéda pour l’âme de l’empereur païen. Une voix du ciel répondit favorablement. Grégoire, exhumant le corps de Trajan pour l’enterrer chrétiennement, constata alors que la langue de l’empereur, qui avait articulé les paroles de justice (jurisdictio) était intacte quatre siècles après son trépas.

3Quelle plus « parlante » métaphore, jusqu’à l’incarnation, de l’action de la langue en droit, la langue au cœur du droit vivant, une « juris-dictio », un juste dit et non un droit posé, jus positum, proprement la loi. Si le jus positum est sans doute un moyen du « dire-le-droit », et quasiment l’unique voie dans la théorie positiviste-légaliste, il ne constitue aucunement la fin du processus juridique. La jurisdictio se réalise cognitivement à partir de la loi, notamment, mais aussi, et plus fondamentalement, à partir de la langue, par la langue, dans la langue. D’où une première contribution de la traduction à la théorie du droit.

Premier apport heuristique de la traduction pour la théorie du droit : law as denomination

4Que le paradigme de la traduction révèle à la théorie du droit l’importance nodale de la langue paraît trivial. Paul Valéry, brièvement juriste, relèvera pourtant l’absence de la langue dans les définitions du droit depuis Celse.

5On ne s’avancera guère en alléguant pour possible cause, parmi d’autres, de cet oubli la fonction de la langue en droit : simple vecteur évidemment, instrumentum, strict moyen. Le corrobore la doctrine du texte clair – claris non fit interpretatio –, laquelle suppose qu’en « temps normal » le langage transporte en toute exactitude, sans perte ni reliquat, la pensée, du législateur en l’occurrence, vers les juges et les justiciables.

  • 2 U. Eco, Sémiotique et philosophie du langage, PUF, Paris, 1988, p. 79.

6Qu’adviendra-t-il alors de cette foi en la parfaite fidélité de la langue à la pensée, en toute rigueur « con-formité », affrontée à l’affirmation, plus guère contestable aujourd’hui, de l’impossibilité d’une traduction « mot à mot » ? Impossibilité dont l’un des ressorts fondamentaux s’ancre dans la sémiotique, singulièrement dans son travail de « découpage » du continuum sémantique, travail toujours épais, corrélativement jamais ponctuel ou « discret », consistant en « l’organisation en unités pertinentes d’un continuum indifférencié (que l’on pourrait définir autrement comme l’ensemble amorphe de la matière, ou de l’univers non encore sémiotisé)2 ».

  • 3 U. Eco Dire presque la même chose, Grasset, Paris, 2007.

7On gagne en cela l’une des questions les plus délicates de la traduction ; l’on pense au dernier ouvrage de Eco3 ravivant la distinction entre contenu molaire et contenu nucléaire des vocables, et le non-recouvrement ou non-recoupement des « encyclopédies » respectives des cultures mises en contact.

  • 4 « "Everything, in legal rules, is a construct" wrote Jean Dabin. This legal surreality does not ju (...)

8Si la traduction met en exergue le découpage opéré par chaque langue – en vérité chaque système sémiotique – de l’ensemble des sensations, affects et expériences, tant dans la langue-source que dans la langue-cible, elle rend d’autant plus apparent le coup de force inaugural du droit, coup de force à l’égard du réel, sur le réel plus précisément : le droit dénomme, law as denomination écrivaient M. van de Kerchove et F. Ost4, droit qui insuffle l’existence légale aux personnes et aux objets. Le droit découpe donc pour son propre compte, fonction de ses propres intérêts : ici une mère accouche sous X, hors établissement d’un lien juridique de filiation avec l’enfant, là vaut l’adage romain mater semper certa est. Le droit toujours découpe, délimite, opère des partages, conformément à son étymologie la plus classique. Tout ce qui n’est pas juridique entre dans la sphère du droit à titre de matériau sur lequel il opère, notamment en l’ordonnançant par exhaussement à l’existence légale.

  • 5 A. Bailleux, « Traduction et droits européens – premiers jalons », dans le présent volume, p. 17 e (...)

9La rencontre du droit ordonnateur et de la langue organisatrice se trouve finement synthétisée dans cette formule de Bailleux : « la traduction a quelque chose à nous apprendre sur le droit comme langage5 ». Le « sur » et ce que nous venons de présenter concernant le droit comme dénomination conduit à un apport original, jamais thématisé comme tel en théorie générale du droit quoiqu’abordé parfois à la faveur de l’approche philosophique : le droit comme point de vue de point de vue ou pertinence au carré.

Deuxième apport heuristique de la traduction pour la théorie juridique : le droit comme pertinence de pertinence ou « pertinence2 »

  • 6 F. Ost, « La septième cité : la traduction », in C. Eberhard (dir.), Traduire nos responsabilités (...)
  • 7 F. Terré, « Définir le droit ? », in RRJ, 1983, p. 382.

10On se souviendra de F. Ost, dans La septième cité6, commentant Boltanski et Thevenot. La politique y apparaît dans toute sa fragilité, à la fois parmi les six cités, à la fois en surplomb afin d’en pouvoir régler quelque peu les rapports. Le linguiste n’éprouvera pas grand-peine à se reconnaître dans cette ubiquité : la langue est langage et son propre métalangage. Le juriste vit aussi semblable position double, interne/externe, simultanément dans et sur : « Somme toute, le droit c’est la doctrine du droit » pouvait affirmer malicieusement Terré7.

  • 8 B. Latour, La Fabrique du droit, La Découverte, Paris, 2002, p. 272-273.

11Le droit semble toutefois présenter cette singularité de ne pas confiner sa position voire sa posture de surplomb au plan épistémologique (« méta- ») mais de la féconder en engagement ontologique, à tout le moins dans une lecture de philosophie politique, esquissée par Latour à la faveur de son étude ethnographique du Conseil d’État français : « Toute tentative de définition [du droit], aussi brutale ou sophistiquée qu’elle soit, finit toujours par ajouter, en désespoir de cause, l’adjectif "juridique" pour le qualifier. Qu’on cherche à l’établir par la loi, par la règle, la sanction, l’autorité, le bien commun, le monopole de la violence, l’État, il faut à chaque fois préciser : "à condition qu’ils soient juridiquement fondés". Autrement dit, une inévitable tautologie fait partie de la définition du droit. Pour décrire le droit de façon convaincante, il faut être déjà, par un saut, installé en lui8. »

  • 9 M. Serres, Le contrat naturel, François Bourin, Paris, 1990, p. 42-43.

12Une tautologie qui n’est en rien péjorative, suivant la figure classique du cercle vicieux, mais s’éprouve, au rebours, matricielle, signant la spécificité du juridique, le distinguant définitivement de la linguistique comme de la sémiotique, quand bien même participe-t-il de ces dernières : le droit est doté d’un pouvoir de saturation du réel, il peut l’« épuiser » en l’arrêtant, affirmant en avoir exprimé tout ce qu’il recelait de pertinent pour lui, à son propre point de vue et dans son propre intérêt de droit, avec la force d’imposer que Ton ne revienne pas sur ce jugement. « Jugement » doit s’entendre ici en sa signification la plus complète, comprenant aussi bien le sens institutionnel que celui cognitif. Cette double acception, fort perturbante pour les esprits modernes tout pénétrés de dualismes, particulièrement de celui séparant irrémédiablement les sciences dures des sciences humaines, connaît ses lettres de noblesse, sous la plume de Serres notamment et sa prospective notion d’épistémodicée : « Le savoir reconnu comme scientifique découle de cette épistémodicée ; j’entends par ce mot nouveau, l’ensemble des relations de la science et du droit, de la raison et du jugement9. »

13Alors, la transformation de la « cause » (plaidée, juridique) en « chose » (en latin res, qui donnera « réel, réalité »), via la jurisdictio, jugement mieux « arrêt » l’inscrivant dans le réel, cesse d’apparaître une manière de mystique juridique. Les trois notions de chose, de cause et de réel participent en effet d’une même origine. Assurément le « dire-le-droit » opère-t-il en cela une sorte de coup de force, de « coup ontologique », de transsubstantiation – it imbues… rappelaient van de Kerchove et Ost –, de passage à l’acte, laissant entendre que tout ce qui n’est pas juridique est néanmoins susceptible de le devenir par la parole vivante du droit, parole du juge déjà installé dans le droit. Tout est susceptible de devenir juridique, matériau délivré par n’importe quelle activité humaine, et pour les nouveautés souvent par la praxis technoscientifique ; soit autant de points de vue ou pertinences sur le monde sur lesquels le droit applique sa propre lecture, sa pertinence juridique, méta-pertinence reportée à ces points de vue, littéralement pertinence de pertinence ou « pertinence2 ». Qui consent à appréhender le réel en adoptant en priorité une perspective d’intelligibilité selon l’acte, la praxis, recevant les occurrences en tant qu’elles accomplissent les types, la transformation de la « cause » en « chose » cesse d’apparaître mystérieuse voire mystique, témoignant simplement d’une position de surplomb autorisant cette pertinence de pertinence.

14Synthétisant les deux premiers apports, nous soulignerons que le paradigme de la traduction nous invite à réexaminer la dimension de découpage du continuum par le glaive (juridique), dénomination laissée généralement dans l’ombre de l’obéissance aux paroles du législateur.

  • 10 F. Ost, « Le droit comme traduction. Premier balisage d’un champ d’étude », in G. de Leval, M. Pâq (...)

15Certaines branches du droit nous conduisent au reste explicitement à la considération de l’altérité, juridique en l’occurrence, plus profondément à celle du découpage du réel propre à chaque système juridique et, partant, à sa « relativité » : droit international privé et droit international public, donc également droit de l’Union européenne et encore droit comparé, comme les a analysés Ost précisément dans la lumière de la traduction in « Le droit comme traduction10 ».

  • 11 E. Wyler et A. Papaux (dir.), Extranéité ou le dépassement de l’ordre juridique étatique, Pedone, (...)
  • 12 P. Lalive, « Cours général de droit international privé », in Recueil des cours de l’Académie de d (...)

16Une vénérable notion les caractérisait avec exactitude, l’« extranéité», restaurée il y a une décade à la faveur d’un colloque Extranéité ou le dépassement de l’ordre juridique étatique’11 mettant immédiatement au cœur de ses réflexions l’altérité juridique et son corrélat de première importance heuristique, la relativité, ainsi explicitée par Lalive : « Pour un juge italien, la relation de deux Italiens domiciliés en France est "internationale" par le domicile alors que, pour le juge français, dans le même cas (si l’on peut parler ici du "même" cas), elle est internationale par la nationalité des parties12.» Où l’on voit que cette relativité ne le doit en rien à quelque relativisme ; elle indique une dépendance, cognitive d’abord, normative ensuite, à l’endroit d’un certain point de vue, donc fonction d’un certain contexte. L’interrogation de Lalive sur le maintien de la nature « même » du cas au travers de la pluralité des perspectives, deux dans la situation mentionnée, conduit à une distinction fort connue, néanmoins si peu tenue que la rappeler s’avère salutaire : « même » ne se confond pas nécessairement avec « identique » ; le « même » peut se dire suivant l’analogie, par contraste avec l’identité précisément, retrouvant l’« analogon » qui, par définition, conjugue de la ressemblance et des différences par rapport à l’occurrence opérant comme modèle ou terme comparatif dans la comparaison.

  • 13 Voir particulièrement A. Papaux et E. Wyler, L’éthique du droit international, PUF, Paris, 1997, a (...)
  • 14 P. Lalive, op. cit. note 12, p. 76.

17Le troisième apport gravite autour de ce « même », en d’autres termes autour de la nature constitutive du contexte dans la (fixation de) la compréhension d’un texte, d’une fabula, et pour les juristes singulièrement des lois. Nous entrons bel et bien dans Babel, que les droits à extranéité illustrent de façon aussi vivante que traditionnelle au point que le multiséculaire droit international privé, leur parangon épistémologique13, s’attache tout entier au « problème » de la « tour de Babel juridique14 ».

Troisième apport : de la nature constitutive du contexte pour la signification

18Le « dire-le-droit » s’étend donc du découpage du réel à fins juridiques jusqu’au « juste dit » dans l’occurrence, quand justice a été « rendue », au cas précisément, à sa singularité.

19Aucune objectivité n’y préside : dans quel Ciel des Idées l’y aller glaner ? Où trouver une science du particulier, inanité cognitive mise en exergue par Aristote déjà, la science cherchant au contraire à établir des régularités, regula, soient règles ou « lois » ! L’équité, toujours présente en droit, fût-ce implicitement, découvre, elle, la singularité du cas, échappant par là à tout algorithme ; elle ne peut se dire hors contexte.

20Si l’objectivité s’avère n’avoir aucune part à l’assomption de la singularité par le droit, l’arbitraire n’y a pas non plus sa place.

  • 15 Ainsi le ramasse P. Ricœur : « […] c’est en l’appliquant que non seulement on reconnaît la norme c (...)
  • 16 L’expression « matrice productrice » flirte avec la tautologie. La répétition s’éprouve nécessaire (...)
  • 17 Le sous-titre de Dire presque la même chose porte en effet Expériences de traduction ; voir U. Eco(...)
  • 18 Semaine judiciaire, 1999, I, p. 334.

21Ainsi la subjectivité, troisième terme, se trouve-t-elle rétablie au cœur du droit : affaire de personnes qui discutent, négocient, évaluent, au sein d’un cadre donné dont on fait l’expérience dans l’acte de traduction ou de « dire-le-droit15 » – pour la traduction la langue, pour le droit le système juridique –, cadre au demeurant fort étrange, procédant davantage d’une matrice productrice16 que d’un contenant rigide. Eco, dès l’Introduction à son ouvrage consacré aux actes de traduction 17, ne souligne-t-il pas que, par le ministère de la traduction, « le texte exhibe des potentialités interprétatives [restées ignorées de moi] », invitant de la sorte le législateur et bien davantage encore les interprètes de la loi à l’humilité dans la prétention à accéder à la « volonté authentique » de son auteur ? Raison supplémentaire pour affirmer le droit « prudentiel » c’est-à-dire accompli en contexte seulement. Semblable vision pragmatique du droit, conception selon l’acte donc, est parfois embrassée par les cours, à l’instar du Tribunal fédéral suisse affirmant : « […] seule la loi appréhendée et concrétisée à partir du cas d’espèce lui donnant sa consistance18 ».

  • 19 Aucune langue ou système sémiotique ne peut prétendre à l’univocité ; mais aucune ne saurait se co (...)

22Eco qualifie de désambiguïsation l’intervention du contexte à fin de circonscrire la signification pertinente parmi la pluralité, sans doute limitée, des interprétations possibles19 : qu’il soit langue, qu’il soit droit, qu’il soit langue du droit, le général est toujours trop général pour porter de manière autonome la signification pragmatique, in concreto, adéquate dans le cas. Par où se réaffirme le rôle nodal, à sa manière « final », de l’équité dans et pour le droit.

  • 20 G. Canivet, « L’autorité du jugement », in A. Compagnon (dir.), De l’autorité. Colloque annuel 200 (...)

23En d’autres termes, le contexte permet d’achever, de faire passer à l’acte, ce qui reste encore à l’état de potentiel dans la phrase ou dans la loi ; « rendre » justice recouvre de la sorte la finalité propre du droit, dont la « per-fection » s’obtient par l’assomption du cas en sa singularité précisément. Si la langue – le type cognitif en particulier – s’exerce dans le discours, parallèlement la loi s’exerce dans le cas ; le cas achève la loi, il la parfait, conception épistémologique conduisant bien au-delà des descriptions classiques, déductives, du jugement comme « acte d’individualisation20 », lesquelles négligent les effets de contenu rétroactifs des cas sur la substance de la loi.

  • 21 La couverture corrobore de façon aussi amusante que saisissante cette obédience philosophique, nul (...)

24Dans ce renouveau épistémologique se reflètent des structures de pensée participant de la métaphysique d’Aristote, en premier lieu la perspective d’intelligibilité selon l’acte, manière de pragmatisme conduisant à une gnoséologie (et pas nécessairement à une ontologie) fondée sur l’analogie, dont la structure noétique se reflète dès le titre de l’ouvrage de Eco consacré à la traduction : Dire presque la même chose21.

25Le « même », donnant trop naturellement à penser à l’identique, à l’univoque, y est précédé d’un « presque » qui en exhibe toute l’approximation, partant le « coup de force » que cette lecture superficielle opère inconsciemment.

  • 22 Sachant qu’en vérité d’intraduisibles il n’est point : on passe son temps à tenter de traduire les (...)

26Mais le « presque » indique tout aussi bien le maintien d’une proximité, d’une « fidélité » et, conséquemment, en creux, la mise à l’écart de l’équivocité, de l’« intraduisible » pour le dire brièvement22.

  • 23 U. Eco, op. cit. note 3, p. 9 et s.

27Le sous-titre Expériences de traduction souligne la perspective d’intelligibilité pragmatique, regardant aux cas concrets, à la pratique, aux pragmata ou « existants » comme perfection des essences, pensée dynamique de l’accomplissement au sein de laquelle l’affirmation de Terré revêt sa pleine fécondité. Eco souligne dès les premières pages que le presque est affaire ou fruit de négociation23.

  • 24 Physique et mathématique sont à cet égard exemplaires. H. Volken, dans un article puissant – H. Vo (...)

28La théorie du droit aurait beaucoup à gagner à adopter semblable perspective d’intelligibilité selon l’acte, c’est-à-dire concevoir les cas comme autant d’accomplissements de la loi lui permettant de passer à l’acte et pas simplement d’être exemplifiée par des occurrences sans effets réels (rétroactions) de déplacement ou de réorganisation du contenu de la catégorie légale, comme on l’imagine traditionnellement avec la notion de subsomption. Elle entendrait, notamment, que la loi n’est qu’un raccourci cognitif et mnémonique24 – qui plus est aux prétentions d’uniformisation vaines dans un contexte de polythéisme des valeurs. Elle comprendrait que la force centrale qu’acquièrent aujourd’hui les principes généraux, souvent reçus comme menace à la sécurité juridique alors qu’ils constituent le lien souple, la texture analogique soutenant le tissu juridique, leur vient de ce qu’ils sont seuls propres à surmonter la juxtaposition des cas comme celle des lois, permettant le passage du droit, jusqu’à la circulation (rétroaction) entre les occurrences et le type légal. Les principes généraux de l’environnement illustrent parfaitement leur pouvoir de mise en cohérence, très exactement de mise en système, des lois et des cas en un ordre juridique.

  • 25 Pour la jurisprudence, le « tout au contraire » ne signifie pas l’absence de potestas dans l’écono (...)

29Pareil recentrement conduit à repenser la position mieux l’autorité de juge – personnage qui fait en la disant la jurisprudence – et l’autorité de la doctrine, rappelant qu’à toutes deux la dogmatique légaliste refuse la qualification de sources formelles. L’autorité de la doctrine, comme celle de la jurisprudence au demeurant, ne participe en rien de la position supérieure de qui est à même de commander à un inférieur, de la potestas, mais tout au contraire de l’auctoritas25, telle que la traduit finement l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice, lequel opère le départ entre les savants du droit international fonction de leur savoir reconnu comme plus éminent que celui d’autres (« les plus qualifiés ») et non de leur potestas, celle-ci étant au reste sans pertinence dans ce cadre. Ces publicistes les plus autorisés sont toutefois rabattus sur le statut de « moyen auxiliaire », de rang moindre par rapport aux classiques sources formelles, seules légitimes.

30La reviviscence de la jurisprudence et de la doctrine consone avec la rénovation de la théorie du droit autour de la primauté de la pragmatique, des cas, soit l’adoption d’un modèle inductif, à la faveur duquel la compréhension du phénomène juridique migre graduellement du droit légal vers le droit prudentiel, droit en situation, loin de l’Idée du droit ou carrément Droit.

Quatrième apport de la traduction : faire la théorie de la pratique

  • 26 Ressort de notre présence ici, antérieurement concrétisé in A. Papaux, Introduction à ta philosoph (...)

31La traduction comme négociation, soit un modèle inductif développé à partir des Expériences de traduction (Eco), doit garder le juriste des tentations utopistes en théorie du droit dans la ligne de la dénonciation des théories de l’Idée de traduction parce qu’élaborées sans considération pour la pratique de la traduction. Par analogie, revient au juriste d’abandonner les théories de l’Idée du droit pour, enfin, tenter des théories de la pratique (ou des pratiques) du droit ou encore droit prudentiel ou droit « en situation26 ».

32Cet apport n’appelle pas de grands développements pour qui prend la parole aux Facultés universitaires Saint-Louis.

  • 27 R. Jacob, op. cit., note 1, p. 22.
  • 28 Idem, p. 23.

33Rappelons toutefois que la tradition antérieure au droit moderne légaliste n’éprouvait aucune difficulté à élever au rang de source (formelle) du droit la doctrine, comme aujourd’hui les Restatements américains en matière de droit international privé, par exemple. Le Décret de Gratien, œuvre de doctrine, reçue « source par excellence du droit canonique27 », en porte témoignage, comme le Sachsenspiegel pour le monde juridique germanique, traduit dans les dialectes de la langue allemande et considéré lui aussi comme une source du droit positif « malgré son évident archaïsme28 ». La doctrine, les doctes, les savants du droit, font le droit positif à défaut de le dire formellement selon la jurisdictio, loin de ne fournir que des avis de droit à suivre la conception hautement théorique du droit réduit à la loi dans l’ère moderne. On pense notamment à l’influence profonde du travail doctrinal sur la jurisprudence, la systématisant, la prolongeant, l’insérant (infra) dans l’ordre juridique qu’elle contribue de la sorte à créer ou maintenir en cohérence ; cette influence s’éprouve quotidiennement par l’usage des codes annotés, infiniment plus pratiques que ceux officiels, trop nus pour être parlants. La réduction du droit à la loi fit perdre aux doctrine et jurisprudence le statut privilégie de source formelle ; par où le légalisme confond potestas et auctoritas, rabattant la seconde sur la première, le conduisant à mainte impasse théorique et à la coupure avec la pratique. Au reste, même en restituant à la doctrine sa place habituelle hors les sources formelles, l’appréhension du droit comme « pertinence2 » donne à voir l’influence véritable de la doctrine sur le droit comme pertinence simple.

34De surcroît, quelle instance mieux que la doctrine et la jurisprudence est-elle à même de conduire un raisonnement juridique pragmatique dont l’un des attracteurs principaux réside en la logique d’insertion ?

Cinquième apport : la logique d’insertion

35A l’instar du quatrième apport, la logique d’insertion participe de la nature constitutive du contexte pour la signification.

  • 29 U. Eco, op. cit., note 3, p. 377.

36Eco l’exprime de manière savante à propos de la traduction, laquelle n’a pas lieu entre types cognitifs (lexicaux par exemple) mais entre « textes29 » au sens de scénario, de fabula. Ce point, qui peut paraître évident, voire trivial, pour un juriste rompu à la méthode d’interprétation dite « systématique » (aux alentours plus ou moins étendus), revêt une importance extrême en théorie du droit au titre de la logique de l’insertion, insertion dans la langue-cible pour la traduction – l’un des ressorts des Expériences de traduction de Eco –, insertion dans un certain ordonnancement ou ordre juridique pour le droit. Ce contexte de réception ou d’insertion a évidemment partie liée avec la désambiguïsation précédemment évoquée. Il comprend aussi bien les exigences de cohérence que les réquisits d’acceptabilité du lecteur modèle (Eco), de l’auditoire universel (Perelman) ou du destinataire de la norme, sorte de citoyen « standard », anciennement bonus pater familias.

37La logique d’insertion transforme le défaut que représentait l’ambiguïté du général dans une conception naïve ou idéaliste de la langue et plus largement de la cognition – comment ce qui ne peut être autrement qu’il n’est de par une finitude intrinsèque pourrait-il être jugé défectueux ? – en une chance, l’ouverture d’horizons nouveaux, nous autorisant à parler de la fécondité de Babel, laquelle se traduit en droit écrit par la nature matricielle des lois et des types légaux qu’elles contiennent.

  • 30 Voir pour celte relativisation de la portée ontologique monopolistique de son propre idiome dans l (...)
  • 31 S. Francq « La traduction du droit de l’Union européenne en droit national… et inversemment », dan (...)

38La logique d’insertion éclaire encore, tout en la relativisant30, la position de surplomb cognitif et normatif de l’ordre juridique d’accueil dans les droits à extranéité en ce qu’un minimum de valeurs locales, dit « seuil de cohérence » par les privatistes31, doit être maintenu pour sa propre cohérence : demeurer un ordre juridique.

39D’où un dernier apport, parmi tant, concernant le droit international, – mais valant mutatis mutandis pour tout droit à extranéité – dans sa prétention à l’universel et par là à surmonter voire effacer l’épisode de Babel en son interprétation neurasthénique.

40Cette dernière contribution permettra d’illustrer ce que la théorie du droit peut apporter au droit positif : un surcroît de lucidité et le retournement d’une idée reçue, à savoir que théorie et pratique du droit constitueraient deux sphères séparées, en conséquence la première d’aucun bénéfice pour la seconde, comme si les juristes s’interdisaient de penser et de commettre des « théories de la pratique du droit ».

41Expériences de traduction portait le sous-titre du dernier ouvrage de Eco, pratiques du droit international voulons-nous interroger.

Sixième apport : l’universalité du droit international et la « « tour de Babel » juridique »

42Babel la dispersion donc la malédiction, l’unité perdue.

43Communauté des hommes à jamais disloquée ?

44On sait que Ost renverse les interprétations trop classiques au point d’en devenir hiératiques.

45Le juriste internationaliste pourrait, quant à lui, penser conjuré le sort d’une humanité éparpillée, tant souvent est prononcée l’incantation « communauté internationale », laquelle devrait agir ici, aurait dû intervenir là, est demeurée muette encore ailleurs. Voilà l’utopie : forcer le désirable en lui prêtant l’étoffe du réel, affirmer parmi nous – soit lex lata – la lex ferenda, règle incommensurable et donc proprement « u-topique », sans lieu, et voir s’effondrer l’espérance par les désaveux répétés d’une réalité trop modeste pour nos attentes. La communauté internationale n’existe pas juridiquement dans une perspective d’intelligibilité du réel selon l’acte, selon les pragmata (« existants »), illustrée par le redoutable praticien H. Vedrine ; le droit montre sa texture réelle qu’en tant que law in action. Peut-être le law in books lui prête-t-il vie symbolique, au reste loin d’être secondaire ou marginale en droit international.

46A bien y penser, pareil état de choses n’a rien de troublant et s’avère peut-être même désirable en son principe : une communauté internationale véritablement réalisée conduirait à la disparition du droit international devenu l’ordre interne d’un État mondial, aux dires des publicistes, dont on a peine à imaginer avec vraisemblance comment il assoirait son effectivité sans broyer la diversité des cultures, langues et autres systèmes sociaux et symboliques. Les mises en garde nombreuses de C. Lévi-Strauss ne sont, à cet égard, que trop claires.

  • 32 P. Reuter, « Principes de droit international public », in Recueil des cours de l’Académie de droi (...)
  • 33 P. Reuter, « Quelques réflexions sur le vocabulaire du droit international », in Le développement (...)

47Épreuve de la réalité pratique : pas un ou le droit international car, du point de vue pragmatique ou perspective d’intelligibilité selon l’acte, le droit international n’existe qu’exercé par et dans les droits internes, enseignement de Reuter également, trop souvent oublié : « Le droit repose sur une certaine utilisation du langage humain ; ce dernier représente lui-même une accumulation d’expériences et de traditions collectives, correspondant à une mentalité concrète. Quand une collectivité humaine possède son langage propre, l’expression des règles juridiques dans ce langage s’opère tout naturellement. Mais la société internationale est une société de superposition : elle est séparée du milieu humain par l’écran des sociétés nationales ; la Communauté internationale n’a ni citoyens propres ni langue propre. Les règles de droit international trouveront leur expression, faute de mieux, dans les langues nationales ; il en résulte certaines conséquences : lenteur de la formation du droit, équivoque dans sa formulation, pauvreté et empirisme dans son expression32.» La conséquence sémiotique ne prête pas à doute : « dédoublement des vocables nationaux en une double série de significations, l’une de droit national et l’autre de droit international33 ».

48L’analogie d’un droit international Un avec la langue originelle, Une, universelle, s’éprouve trop évidente pour être développée ici. Langue mythique, on la peut toutefois garder à titre heuristique : recherche incessante, langue plus matricielle ou productrice dans cette configuration-là, celle d’un attracteur, que dans celle homogénéisante d’un parler Un, langue platement « conformatrice » ; vision pragmatique dont pourrait parfaitement s’inspirer le droit international.

49Tout universel n’est pas perdu pour autant, devenant simplement analogique parce que partant des pratiques nationales du droit international, les seules existantes.

50Similaire à cet universel analogique se disant selon les ressemblances et les dissemblances, l’anthropologue P. Descola a proposé à l’Unesco l’expression « universel relatif », relatif au contexte de son insertion, précisément à ses pratiques, lesquelles sont en vérité cognitivement premières.

51Toutefois, en contraste avec la notion « horizontale » de traduction (comme négociation), le droit, même dans ses versions les plus décentralisées – droit international public ou privé – connaît des éléments, modestes, de verticalité, de surplomb : le jus cogens ou les obligations erga omnes pour le premier, l’ordre public international pour le second, qui permet de contenir l’ennemi sis dans l’hostes, l’hôte aussi bien ami qu’ennemi, intrinsèquement ambivalent, le « même » et l’« autre » au sein de chaque sujet.

  • 34 F. Ost, op. cit., note 6, p. 14.
  • 35 Provoquant des métissages plus que des traductions – s’il y a lieu de distinguer véritablement ces (...)

52D’où la question : faut-il comprendre l’ordre public, valable somme toute pour tous les droits à extranéité, comme le point de contact entre l’éthique – téléologique : l’accueil de l’autre – et la morale – déontologique : accueil dans un certain cadre, les valeurs minimales ayant cours dans l’ordre juridique de réception de l’institution étrangère ? En deçà de cette limite, il y aura bien « écriture d’un texte second34 », en réponse à l’institution étrangère faisant irruption dans le for ; en d’autres termes, il y aura déplacement et reconstruction d’une nouvelle catégorie, d’abord orientée sur l’accueil de l’autre juridique (extranéité) avant de pénétrer les usages « internes »35.

53Cette limite posée à la réception normative, à l’accueil de l’altérité juridique, met à distance l’utopie du « à la place de » : le droit international, privé particulièrement, permet et ose l’ouverture parce qu’il est enraciné ; il se sait pouvoir contenir l’ennemi sis dans l’hostes et cette maîtrise est indispensable en ce que le droit doit juger et pas simplement proposer comme dans la traduction : il doit, certes momentanément, épuiser le réel, le saturer. En ce sens, cette affirmation de valeurs non négociables ne saurait être entendue comme une limitation à l’accueil de l’autre mais bien davantage comme condition de possibilité authentique de dialogue. Là encore siéra-t-il d’écarter toute lecture statique de cette figure juridique, l’ordre public s’avérant éminemment révisable, décidable en contexte seulement, in concreto, adaptabilité justifiant pleinement son image de « caméléon » du droit international privé selon la suggestive formule de B. Dutoit.

Conclusion : L’universel analogique ou de « l’unité dans la diversité »

  • 36 A. Bailleux, op. cit., note 5. La présence médiatisante parce que constitutive du contexte, dans l (...)

54« Unité dans la diversité » exprime l’analogie ; et mêmement pour « proportionnalité » présente via eminentia dans le « principe de proportionnalité » avancé par Bailleux comme exemple de « traduction-importation36 ». Philosophiquement, l’unité dans la diversité mobilise les deux modes constitutifs de l’analogie : analogie d’attribution et analogie de proportionnalité (d’où le principe de proportionnalité ou équivalence de deux rapports). Le premier est au principe de la construction des comparables, l’un deux fonctionnant comme référence, modèle, son logos se voyant alors attribué à l’occurrence à « conquérir », déclarée alors « analogue » (« ana-logos ») à celle modèle dans la comparaison.

55Pourquoi le projet européen peut-il progresser, se concrétiser ? Parce que le schème de lecture « unité dans la diversité » du droit favorise l’émergence ou la reconnaissance d’analogies et, partant, la (possible) traduction des institutions d’un ordre juridique à l’autre, élargissant dans le même mouvement la responsabilité d’accueillir jusqu’aux fiançailles du droit et de l’éthique : ordre public, équité, auctoritas.

56Le droit comme traduction ne sous-entend-il pas que l’éthique a ou peut avoir quelque rapport avec le dire, ce que le droit démontre de la plus vive manière en le dire du juste, « juris-dictio » ?

  • 37 Aristote, Les Politiques, I, 2, traduction Pellegrin, GF-Flammarion, Paris, 1993, p. 91-92.

57Aristote l’a superbement exprimé : l’animal politique, zoon politikon, est intrinsèquement zoon logikon, par où lui vient la distinction du bien et du mal rendus discernables par le langage précisément : « Seul parmi les animaux l’homme a un langage [… lequel] existe en vue de manifester l’avantageux et le nuisible, et par suite aussi le juste et l’injuste. Il n’y a en effet qu’une chose qui soit propre aux hommes par rapport aux autres animaux : le fait que seuls ils aient la perception du bien et du mal, du juste, de l’injuste et des autres <notions de ce genre>. Or avoir de telles <notions> en commun c’est ce qui fait une famille et une cité37. »

Notes

1 R. Jacob, Images de la justice, Le Léopard d’Or, Paris, 1994, p. 67.

2 U. Eco, Sémiotique et philosophie du langage, PUF, Paris, 1988, p. 79.

3 U. Eco Dire presque la même chose, Grasset, Paris, 2007.

4 « "Everything, in legal rules, is a construct" wrote Jean Dabin. This legal surreality does not just extend to the re-construction of a prior natural or social fact. It also implies the "production of an object". In order to render things conform and reduce them to its own prescription, the law imbues them willi content and form […]. Such is undoubtedly the essential function of legal order : more important than its coercive function (prohibition – punishment) to which it has often been reduced, or its regulatory-organisational function whith which it is willingly identified today, it is this denominating function that typifies the law. This denomination entails both regulation and institutionalisation in the sense that here, in real terms, « things are done with words ». The law recognises persons and things. Literally, it imbues them with legal existence. » ; voir F. Ost et M. van de Kerchove, « Constructing the complexity of the law. Towards a dialectic theory », in The Law in Philosophical Perspectives. My Philosophy of Law, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht-Boston-London, 1999, p. 147 et s., p. 161.

5 A. Bailleux, « Traduction et droits européens – premiers jalons », dans le présent volume, p. 17 et s.

6 F. Ost, « La septième cité : la traduction », in C. Eberhard (dir.), Traduire nos responsabilités planétaires. Recomposer nos paysages juridiques, Bruylant, Bruxelles, 2008, p. 3, à savoir « la cité inspirée (fondée sur la grâce), la cité de l’opinion (basée sur la renommée), la cité marchande (construite sur la valeur des biens rares), la cité domestique (soudée par la fidélité et la loyauté), la cité civique (articulée par la volonté générale et la loi positive), et enfin la cité industrielle (vouée à la poursuite de Futilité et la performance). »

7 F. Terré, « Définir le droit ? », in RRJ, 1983, p. 382.

8 B. Latour, La Fabrique du droit, La Découverte, Paris, 2002, p. 272-273.

9 M. Serres, Le contrat naturel, François Bourin, Paris, 1990, p. 42-43.

10 F. Ost, « Le droit comme traduction. Premier balisage d’un champ d’étude », in G. de Leval, M. Pâques et V. D’huart (éds), Liber Amicorum Paul Martens. L’humanisme dans la résolution des conflits. Utopie ou réalité ?, Larcier, Bruxelles, 2007, p. 949 et s.

11 E. Wyler et A. Papaux (dir.), Extranéité ou le dépassement de l’ordre juridique étatique, Pedone, Paris, 1999.

12 P. Lalive, « Cours général de droit international privé », in Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Sijthoff, Leyde, 1977, II, p. 20.

13 Voir particulièrement A. Papaux et E. Wyler, L’éthique du droit international, PUF, Paris, 1997, ainsi que E. Wyler et A. Papaux (dir.), op. cit., note 11.

14 P. Lalive, op. cit. note 12, p. 76.

15 Ainsi le ramasse P. Ricœur : « […] c’est en l’appliquant que non seulement on reconnaît la norme comme contraignante, mais que l’on fait l’épreuve de sa variabilité, et que s’exerce le jeu décrit plus haut de l’interprétation mutuelle entre la loi et les faits. » ; voir P. Ricœur, « Le problème de la liberté de l’interprète en herméneutique générale et en herméneutique juridique », in P. Amselek (dir.) Interprétation et droit, Bruylant, Bruxelles, 1995, p. 177 et p. 178.

16 L’expression « matrice productrice » flirte avec la tautologie. La répétition s’éprouve nécessaire pour tenter de rompre avec la lecture classique, statique, du cadre comme un contenant aux parois rigides, le droit à venir y étant ainsi confiné. Pareille conception ne rend pas justice de la réalité mouvante de la société et de la vie du droit, law in action ou droit lu dans la lumière de la perspective d’intelligibilité du réel selon l’acte ; pour cette perspective dynamique, voir ici même, « troisième apport », au texte. Pour le cadre interprété comme matrice, voir par exemple, A. Papaux, « De la notion aux cas… et retour : du principe-cadre au principe-matrice », in E. Cashin Ritaine et E. Maître Arnaud (éd.), Notions-cadre, concepts indéterminés et standards juridiques en droits interne, international et comparé, Bruylant-Schulthess, Bruxelles-Genève, 2008, p. 3 et s.

17 Le sous-titre de Dire presque la même chose porte en effet Expériences de traduction ; voir U. Eco, op. cit., note 3 et p. 14 pour la citation qui suit.

18 Semaine judiciaire, 1999, I, p. 334.

19 Aucune langue ou système sémiotique ne peut prétendre à l’univocité ; mais aucune ne saurait se contenter d’une équivocité radicale, affirmation autophage et pragmatiquement contrefactuelle. C’est dans cet « entre-deux » que s’inscrit notre conception de l’analogue ou métaphysique de l’analogie, que l’on retrouve évidemment chez U. Eco (voir au texte le commentaire du « presque la même chose » et plus savamment, U. Eco, Les limites de l’interprétation, Le livre de poche, Paris, 1994), au sein de laquelle se développe la présente étude.

20 G. Canivet, « L’autorité du jugement », in A. Compagnon (dir.), De l’autorité. Colloque annuel 2007 du Collège de France, Odile Jacob, 2008, p. 32. Dans l’enchaînement « genre/espèces », corrélativement dans le syllogisme ou la subsomption, trois manières de décrire la logique à l’œuvre dans le raisonnement juridique, le genre ou majeure ou catégorie légale demeure par définition imperméable à ses applications puisque les individus ou les singuliers sont toujours déjà compris, contenus ab initio, dans le genre.

21 La couverture corrobore de façon aussi amusante que saisissante cette obédience philosophique, nul ne pouvant confondre l’échassier avec le robinet d’eau, horizontal monté sur un long tube vertical et dénudé, analogue au cou et tête de l’oiseau : jeu de ressemblances et de dissemblances en lequel consiste précisément l’analogie. Pour la présence de l’analogie au cœur des sciences et du droit, en particulier sous les espèces des catégorisation et qualification, voir notamment A. Papaux, Essai philosophique sur la qualification juridique : de la subsomption à l’abduction, Schulthess-LGDJ-Bruylant, Zurich-Paris-Bruxelles, 2006.

22 Sachant qu’en vérité d’intraduisibles il n’est point : on passe son temps à tenter de traduire les « intraduisibles » donc à entreprendre des processus créatifs, matriciels.

23 U. Eco, op. cit. note 3, p. 9 et s.

24 Physique et mathématique sont à cet égard exemplaires. H. Volken, dans un article puissant – H. Volken. « Mnémosyne érudite. La théorie comme mémoire », Revue européenne des sciences sociales, 2005, p. 35 et s. –, souligne « la double fonction de la théorie, d’une part comme mémoire permettant de stocker une grande quantité d’information en la condensant par le moyen de lois universelles, puis de formules mathématiques, et d’autre part comme simulateur opérationnel de la réalité observée », p. 41. Le type ou la théorie évidemment sédimente des connaissances pratiques : « Une formule devient un savoir condensé, le lieu de la mémoire de tout un ensemble de connaissances empiriques accumulées. », idem, p. 39.

25 Pour la jurisprudence, le « tout au contraire » ne signifie pas l’absence de potestas dans l’économie judiciaire ; on y parle bien d’exécution forcée. Toutefois, sauf à sombrer dans le légalisme, il sied de maintenir bonne distance entre les deux autorités, auctoritas et potestas : « Au moins depuis les Romains, et sans doute avant eux, nous savons en effet qu’un jugement s’appuie tout à la fois sur l’auctoritas et sur la potestas, d’un côté sur l’influence intellectuelle et morale de son auteur, sur son prestige, son "charisme", mais aussi, de l’autre, sur la force légale dont il dispose pour contraindre le sujet à l’obéissance. » ; voir G. Canivet, op. cit., note 20, p. 20-21.

26 Ressort de notre présence ici, antérieurement concrétisé in A. Papaux, Introduction à ta philosophie du « droit en situation », LGDJ-Bruylant-Schulthess, Paris-Bruxelles-Genève, 2006.

27 R. Jacob, op. cit., note 1, p. 22.

28 Idem, p. 23.

29 U. Eco, op. cit., note 3, p. 377.

30 Voir pour celte relativisation de la portée ontologique monopolistique de son propre idiome dans l’opération de traduction, F. Ost, op. cit., note 6, p. 13.

31 S. Francq « La traduction du droit de l’Union européenne en droit national… et inversemment », dans le présent volume, p. 111 et s.

32 P. Reuter, « Principes de droit international public », in Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, Sijthoff, Leyde, 1961 II, tome 103, p. 435.

33 P. Reuter, « Quelques réflexions sur le vocabulaire du droit international », in Le développement de l’ordre juridique international. Ecrits de droit international, Economica, Paris, 1995, p. 8-9.

34 F. Ost, op. cit., note 6, p. 14.

35 Provoquant des métissages plus que des traductions – s’il y a lieu de distinguer véritablement ces deux types d’hybrides – à suivre N. Levrat, « Le droit européen : de la traduction assistée au métissage » dans le présent volume, p. 489 et s.

36 A. Bailleux, op. cit., note 5. La présence médiatisante parce que constitutive du contexte, dans la vision pragmatique d’intelligibilité du réel selon l’acte, explique pourquoi un « même » principe, celui de la proportionnalité pour reprendre l’exemple de Bailleux, reçoit des résonances différentes suivant qu’il s’applique à Strasbourg ou à Luxembourg. Quelque chose de « même » se reconnaît à travers ces instances, lesquelles font apparaître des aspects divers du principe, lui-même se révélant véritable matrice.

37 Aristote, Les Politiques, I, 2, traduction Pellegrin, GF-Flammarion, Paris, 1993, p. 91-92.

Auteur

Professeur de méthodologie juridique et de philosophie du droit à la faculté de droit et des sciences criminelles de l’université de Lausanne ; professeur à l’Académie européenne de théorie du droit, FUSL-KUB, Bruxelles ; professeur de philosophie du droit de l’environnement à la Faculté des géosciences et de l’environnement de l’université de Lausanne ; directeur de collection aux Presses universitaires de France.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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