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Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre

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Antoine Bailleux
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

1. La traduction, un nouveau paradigme pour la construction européenne ?

Le droit européen : de la traduction assistée au métissage

Nicolas Levrat

Texte intégral

  • 1 Umberto Eco, Dire presque la même chose. Expériences de traduction (traduit de l’italien par Myriem (...)

1« La langue de l’Europe c’est la traduction ». Cette magnifique formule d’Umberto Eco1 paraît particulièrement adaptée au sujet que je me propose de traiter dans cette rencontre à laquelle nous invitent les Facultés universitaires Saint-Louis, en hommage à Michel van de Kerchove. Outre qu’elle concerne directement notre sujet, elle illustre à merveille la fécondité d’une approche interdisciplinaire pour une réflexion sur le droit, méthode pour laquelle Michel van de Kerchove représente – avec ses complices ici présents – une autorité dont la lecture aura irrigué les travaux de nombreux juristes, dont les miens.

  • 2 Pour un exemple classique d’une telle présentation, voir Jean-Victor Louis et Thierry Ronse, L’ordr (...)

2Mais si une approche interdisciplinaire peut être source de fécondité pour la réflexion juridique, elle peut aussi être à l’origine d’incompréhensions, de mésinterprétations ou de confusions. Ainsi vais-je essayer de montrer dans cette contribution que le paradigme et les mécanismes de la traduction, s’ils peuvent s’appliquer à bien des systèmes et opérations juridiques, ne constituent pas un référentiel pertinent pour comprendre l’intégration européenne appuyée sur le droit communautaire. L’ordre juridique communautaire, qui a été célébré par de nombreux juristes comme une révolution juridique, un ordre juridique d’un type nouveau, fondé sur une primauté effective du droit communautaire sur les droits nationaux2, distord le processus classique de traduction entre ordres juridiques pour le remplacer par un autre mécanisme, plus inspiré de la biologie que des pratiques littéraires interculturelles.

  • 3 Voir pour une description précise de ce qui doit être entendu par ce processus et les raisons de ce (...)

3Si l’on voulait en rester aux métaphores langagières, nous serions plus à l’aise de tirer un parallèle avec un processus de créolisation, forme d’interconnexion entre langues distincte de la traduction, qui constitue un autre processus reconnu par la linguistique. Cette nouvelle métaphore se révèle pourtant également imprécise, car s’il peut apparaître de prime abord que comme pour une langue vernaculaire soumise aux influences d’une langue véhiculaire et dominante, les ordres juridiques nationaux soumis à la pression et dans la résistance à un ordre juridique communautaire qui se veut supérieur voient leur grammaire et leur vocabulaire inéluctablement altérés par cette relation, une observation plus fine montre que le processus d’altération des ordres juridiques est bidirectionnel et que ce ne sont pas seulement les ordres juridiques nationaux qui se déforment sous la pression de l’ordre juridique communautaire, mais que celui-ci également doit leur faire des emprunts, et donc également se reconfigurer. Si l’ordre juridique communautaire est ainsi lui aussi ouvert aux emprunts et dépendant d’importations des ordres juridiques nationaux, c’est d’une part parce que ceux-ci le lui ont imposé, au travers des exigences posées par les gardiens de leur orthodoxie – notablement la Cour constitutionnelle italienne, la Cour de Karlsruhe, le Conseil d’État français et la Chambre des Lords britannique – et d’autre part qu’il ne constitue pas non plus un ordre auto-suffisant et complet. Ainsi, cette réciprocité des processus d’altération impose le terme de métissage3 plutôt que celui de créolisation ; même s’il relève plus de la métaphore biologique que linguistique, ce terme est plus précis pour décrire le phénomène que nous pouvons observer.

4Revenons aux processus, afin de bien comprendre le sens et l’importance de ces nuances sémantiques. Le paradigme de la traduction, tel que nous le présentent les organisateurs de cette rencontre, consiste en un processus mené par un opérateur (le traducteur), lequel transforme un signifiant produit dans une langue source – ce que nous traduirons par un ordre juridique source – en un signifiant équivalent dans une langue cible – un ordre juridique cible. Cette transformation implique la reconnaissance d’une double autonomie, que les modalités de mise en œuvre au sein des États membres de l’Union européenne de prescrits issus de l’ordre juridique communautaire transgresse.

5Premièrement, l’acte de traduction constitue une opération autonome de passage d’un système cognitif à un autre ; le traducteur peut se délier des contraintes de son langage cible afin d’appréhender le sens de termes dans son langage source, et il peut s’affranchir des exigences du langage source lorsqu’il choisit les termes à utiliser pour restituer le sens dans le langage cible. C’est vrai dans le passage d’une langue à l’autre, et ce devrait également l’être dans la traduction entre ordres juridiques. Or, nous allons le voir, dans le cadre de la mise en œuvre de règles communautaires au sein des ordres juridiques nationaux, l’opération de traduction n’est pas autonome, mais est au contraire fondée sur un processus coopératif entre opérateurs des deux ordres juridiques concernés. Ainsi une première autonomie nécessaire au processus de traduction, celle du traducteur, est, dans le cas d’étude, niée (I. A).

  • 4 Comme l’exprime joliment Paul Ricœur, « c’est parce que les hommes parlent des langues différentes (...)

6Ensuite, la traduction implique que si deux systèmes cognitifs peuvent être reliés par des opérations de traduction, c’est certes qu’ils sont commensurables, mais également parce qu’ils sont distincts, donc autonomes4. Or nous verrons que dans bien des cas – pas tous, il est vrai – le résultat de la mise en œuvre d’un prescrit communautaire dans un cadre national ne se réalise pas par la traduction de la norme communautaire en règle de droit national, mais aboutit à un système qui associe et mélange des éléments issus de l’ordre juridique source (le droit communautaire) et l’ordre juridique cible, dans un système d’un nouveau type, que nous appellerons métis. Ainsi, en l’état actuel de l’intégration européenne, ni les ordres juridiques des États membres (I. B), ni l’ordre juridique communautaire (II) ne peuvent être considérés comme autonomes les uns par rapport à l’autre (deuxième transgression). Au final, les ordres juridiques sont imbriqués et comprennent des normes métisses, dont l’origine n’est pas à chercher dans un processus de traduction entre deux systèmes juridiques distincts, mais dans leur hybridation réciproque.

7Enfin, nous montrerons que ce particularisme ne tend pas à se résorber ; au contraire, il contamine le processus de production normative au sein de l’ordre juridique communautaire, transformant ainsi le métissage apparu lors de processus particuliers de mise en œuvre en une caractéristique systémique de l’ordre juridique communautaire (II. B).

8Ainsi, sans vouloir contredire Umberto Eco ou les organisateurs de cette rencontre, je dois faire le constat que la langue de l’Europe du droit n’est pas la traduction, mais le métissage. Ainsi les juges en Europe, qu’ils soient nationaux ou supranationaux, pratiquent un sabir qui ne relève plus entièrement de l’ordre juridique source ou de l’ordre juridique cible, mais bien d’une nouvelle forme de textualité juridique, fondée sur un nouveau concept d’ordre juridique, complexe, ouvert et métis.

I. La mise en œuvre du droit communautaire dans les systèmes juridiques nationaux : un processus de traduction assistée aux nombreuses conséquences

9La lecture combinée et créatrice de dispositions du traité instituant la CEE par la Cour de justice des Communautés conduit les relations entre droit communautaire et droit national à s’éloigner des mécanismes de la traduction tels qu’ils existent dans les relations entre le droit international public et un ordre juridique national. Avec pour conséquence la perte d’autonomie des traducteurs (A. 1) comme des textes traduits (A. 2).

A. Le défaut d’autonomie des traducteurs nationaux, conséquence de l’applicabilité directe du droit communautaire

  • 5 Du traité de Rome du 25 mars 1957, instituant la Communauté économique européenne (CEE). Suite au t (...)
  • 6 CJCE, 10 octobre 1973, Variola c. Adm. des finances, aff. 34/73, Rec., p. 981.

10Au début était l’article 1895. Celui-ci énonce les principes relatifs aux effets des actes de droit communautaire dérivé, notamment le règlement. Ainsi est-il énoncé que « le règlement a une portée générale. Il est obligatoire dans tous ses éléments et il est directement applicable dans tout Etat membre ». Cette indication relative à l’effet des règlements au sein des États membres ne prête guère à la métaphore de la traduction. En effet, l’injonction paraît conduire à conserver tel quel le prescrit original, et de lui donner effet dans les termes qui sont ceux de sa lettre ; il n’y a donc plus d’opération de traduction. En ce sens la Cour de justice des CE précise dans un arrêt du 10 octobre 1973 que les autorités nationales ont le devoir de s’abstenir de prendre quelque mesure que ce soit, qui pourrait avoir pour conséquence d’altérer l’effet que les prescrits d’un règlement doivent immédiatement et directement produire6.

11Cette interdiction d’altération du prescrit original peut d’ailleurs conduire à se demander si cet article 189 du TCEE impose aux instances nationales de donner effet au règlement en tant qu’acte de droit communautaire s’appliquant sur le territoire de l’État membre, ou enjoint à ces dernières d’appliquer une telle disposition dans l’ordre juridique national, au sein duquel seront exactement reproduits les prescrits du règlement communautaire ? La réponse est délicate car il ne s’agit plus d’une traduction intralinguistique (actualisation de l’acte de portée générale – le règlement – par un traducteur – le juge – à un cas d’espèce) puisqu’en l’occurrence le juge se situe dans un autre ordre juridique. S’agit-il pour autant d’un processus de traduction inter-linguistique (entre ordres juridiques) ; il est permis d’en douter, le caractère précis et absolu de la règle ne laissant guère d’autonomie au traducteur pour tenir compte des spécificités de son ordre juridique (le langage cible). Bien que cette interrogation puisse paraître fort théorique, car au vu de l’exigence précise le résultat ne devrait pas diverger quel que soit l’ordre juridique qui est appliqué, un mécanisme particulier d’interprétation du droit communautaire lors de sa mise en œuvre par un juge national va étendre la portée matérielle de ce prescrit d’effet direct, et complexifier la discussion dans le paradigme de la traduction.

1. La question préjudicielle : un mécanisme de traduction assistée qui efface l’autonomie du traducteur et conduit à l’extension du principe d’effet direct

  • 7 Art. 177/234, al. 1.
  • 8 Art. 177/234, al. 2. L’alinéa 3 transforme la faculté offerte à une juridiction nationale de poser (...)

12Les choses se compliquent en effet rapidement avec le mécanisme de la question préjudicielle, lequel prévoit que la Cour de justice des Communautés européennes dispose d’un monopole quant à l’interprétation du traité et des actes pris par les institutions de la Communauté7. Ce monopole d’interprétation est obtenu par le mécanisme institué par les alinéas 2 et 3 de cette disposition, selon lesquels, « lorsqu’une telle question [d’interprétation du traité ou d’un acte de droit dérivé] est soulevée devant une juridiction d’un des Etats membres, cette juridiction peut, si elle estime qu’une décision sur ce point est nécessaire pour rendre son jugement, demander à la Cour de justice de statuer sur cette question8 ».

  • 9 « […] par la voie de cette disposition, la Cour ne peut ni appliquer le traité à une espèce détermi (...)
  • 10 Sur la question, délicate et peu explorée, de la responsabilité du juge national pour une mauvaise (...)

13C’est ce que je me permets d’appeler le mécanisme de traduction assistée, puisqu’il est proposé au traducteur (le juge national) qui doit donner sens à une disposition de l’ordre juridique source dans l’ordre juridique cible, la possibilité (voire l’obligation) de se faire assister par un opérateur de l’ordre juridique source. Notons cependant que cet opérateur n’est pas l’auteur du signifiant (de la norme) dans l’ordre juridique source, mais une sorte d’interprète authentique. Par ailleurs, cet interprète n’est pas appelé à procéder lui-même à la traduction, puisque son intervention doit se limiter à indiquer le sens à donner à un prescrit de l’ordre juridique source9, la mise en œuvre concrète de cette interprétation dans l’ordre juridique cible et sa signification dans le cas d’espèce étant ensuite laissées à l’appréciation du juge national. Ainsi le traducteur – le juge national – ne doit pas lui-même interpréter, mais doit s’adresser à un interprète qualifié – la Cour de justice européenne – lequel opère dans l’ordre juridique source et interprète le signifiant (traduction intralinguistique) tout en s’abstenant de le traduire, le juge national conservant seul la responsabilité ultime de la « traduction10 ». Original à tout le moins comme processus de traduction, mais encore tout à fait envisageable dans le paradigme de la traduction.

  • 11 Le juge certes, mais aussi parfois des autorités administratives, comme l’affirme clairement la CJC (...)

14L’interprétation que va se donner à elle-même la Cour de justice européenne de cette mission va cependant aller au-delà du rôle d’une simple assistance au traducteur national11 ; en effet, bien que le mécanisme prévu par l’article 177/234 du TCE ne porte que sur l’interprétation du droit communautaire, la Cour va se prononcer – dans ce qui restera probablement la plus fameuse de ses décisions – sur l’effet (l’application) du droit communautaire au sein d’un ordre juridique national dans le cadre de cette procédure d’assistance à la traduction. Cette extension du rôle assigné par le traité instituant la CEE à la Cour découle d’une interprétation large de l’article 164/220 TCE, lequel confère à la Cour la responsabilité d’assurer « le respect du droit dans l’interprétation et l’application du présent traité ». Si ce libellé fait effectivement référence tant à l’interprétation qu’à l’application du droit communautaire, il convient de souligner d’une part que d’autres mécanismes que celui de la question préjudicielle existent pour permettre à la Cour d’exercer cette mission générale que lui assigne le traité, et que d’autre part le libellé de l’article 177/234 semble bien limiter la portée de cette procédure à la seule interprétation des textes. C’est d’ailleurs ce que plaide devant la Cour le gouvernement concerné au premier chef par ce cas d’école 12.

  • 12 « Le gouvernement néerlandais conteste qu’une prétendue violation du traité par un Etat membre puis (...)
  • 13 Ibidem, p. 12 et 16 (arguments des gouvernements belge et néerlandais).
  • 14 C’est la règle généralement admise pour déterminer les effets et le rang des normes d’un ordre juri (...)
  • 15 Arrêt Van Gend & Loos, cité., p. 45 et 46.

15De même, il est avancé que la question soumise à la Cour – savoir si l’article12 du TCEE est d’effet direct en droit néerlandais – ressort de la compétence autonome du juge néerlandais, puisqu’il s’agit d’une question de droit constitutionnel néerlandais (une question d’interprétation liée à la cohérence de l’ordre juridique cible) qui donc, selon la logique de la traduction, relève de l’autonomie du traducteur par rapport au message source13. L’avocat général reconnaît également cette autonomie des traducteurs les autorisant à déterminer, selon les règles de cohérence de l’ordre juridique cible, les effets des prescrits de l’ordre juridique source au sein de l’ordre juridique cible14. Il est à ce stade contraint de constater qu’en raison des solutions différentes que les différents ordres juridiques nationaux apportent à cette question, l’uniformité d’application du droit communautaire ne serait pas garantie si l’on devait s’en remettre aux règles de chaque ordre juridique national pour déterminer au sein de chacun de ces ordres juridiques, la nature directement applicable ou non d’un prescrit de droit communautaire non contenu dans un règlement (pour lequel, nous l’avons vu, l’art. 189/249 TCE exige l’application directe en lieu de traduction).15

  • 16 Ibidem, p. 23.
  • 17 Ibid., p. 21-22.
  • 18 Ibid., p. 23.

16La Cour ne suivra aucunement cette logique. Elle affirmera son monopole d’interprétation tant des textes communautaires que de leurs effets juridiques, tant au sein de l’ordre juridique source qu’au sein de l’ordre juridique cible, déniant ainsi toute autonomie au traducteur (rappelons qu’elle-même reconnaît que le libellé de l’art. 177/234 TCE lui interdit de procéder à l’opération de traduction). Ainsi la Cour énonce en 1963 que « le rôle de la Cour de justice dans le cadre de l’article 177 dont le but est d’assurer l’unité d’interprétation du traité par les juridictions nationales, confirme que les Etats ont reconnu au droit communautaire une autorité susceptible d’être invoquée par leurs ressortissants devant ces juridictions »16. Tout en reconnaissant que « en l’espèce la Cour n’est pas appelée à juger de l’application du traité selon les principes du droit interne néerlandais, qui reste du ressort des juridictions nationales, mais qu’il lui est demandé exclusivement, conformément à l’article 177, a, du traité, d’interpréter la portée de l’article 12 dudit traité dans le cadre du droit communautaire et sous l’aspect de son incidence sur les particuliers17 », les juges du plateau de Kirchberg n’en concluront pas moins « que, partant, le droit communautaire, indépendant de la législation des États membres, de même qu’il crée des charges dans le chef des particuliers, est aussi destiné à engendrer des droits qui entrent dans leur patrimoine juridique18 ».

  • 19 Arrêt Costa, cité, p. 1159.

17Les juges de Luxembourg semblent ainsi exclure toute traduction du prescrit communautaire en droit national – puisque cette question serait de l’aveu même de la Cour du ressort des juridictions néerlandaises – mais considèrent que le droit communautaire produit un effet direct dans le patrimoine juridique des particuliers, « indépendant de la législation des États membres ». Il y aurait donc une coexistence de signifiants issus directement du droit communautaire, lesquels s’inscriraient parallèlement aux prescrits du droit national, en toute indépendance du droit national applicable. Une forme de pluralisme juridique, d’importation sans traduction, dont le mécanisme de cohérence serait fondé non pas sur l’articulation entre ordres juridiques, mais sur le contenu des droits matériels des particuliers, lesquels pourraient indistinctement découler de l’un ou l’autre ordre normatif ; sachant qu’en cas de conflit et selon la Cour européenne, ce devra être l’ordre juridique communautaire qui devra primer sur le droit national. Revenant ainsi à l’article 189/249, les juges communautaires affirment, « que la prééminence du droit communautaire est confirmée par l’article 189 aux termes duquel les règlements ont valeur "obligatoire" et sont "directement applicables dans tout État membre"19 ».

2. Le principe d’effet direct implique la perte d’autonomie et la subordination des ordres juridiques nationaux

  • 20 Ibidem.
  • 21 Arrêt Costa, cité, p. 1160.
  • 22 Dans son arrêt Costa abondamment cité, la Cour constate pour les États membres de la CEE, « une lim (...)

18En 1964 dans son arrêt Costa, la Cour va expliquer que « cette intégration au droit de chaque pays membre de dispositions qui proviennent de source communautaire, et plus généralement les termes et l’esprit du traité, ont pour corollaire l’impossibilité pour les États de faire prévaloir, contre un ordre juridique accepté par eux sur une base de réciprocité, une mesure unilatérale ultérieure qui ne saurait ainsi lui être opposable20 ». Le raisonnement est identique à celui qui sous-tend la règle de l’article 27 de la convention de Vienne sur le droit des traités. Ce raisonnement est plus convaincant que la conclusion, souvent citée, que la Cour énonce dans cette même affaire : « Attendu qu’il résulte de ces éléments qu’issu d’une source autonome, le droit né du traité ne pourrait donc, en raison de sa nature spécifique originale, se voir judiciairement opposer un texte interne quel qu’il soit, sans perdre son caractère communautaire et sans que soit mise en cause la base juridique de la Communauté elle-même21.» Ainsi est justifiée la primauté du droit communautaire, non comme précédemment par extension du caractère obligatoire du règlement tel qu’énoncé à l’article 189 TCEE au droit communautaire dans son ensemble, mais en situant le fondement de cette domination dans le caractère inaliénable des engagements réciproques entre États membres22. Ce ne sont en conséquence pas seulement les règles acceptées par les États qui s’imposent à leur droit existant, mais c’est également le droit dérivé (produit par les institutions en exécution des traités communautaires) qui s’imposera à toute mesure de droit national, même postérieure. Il y a donc, au-delà de l’intrusion dans le processus de traduction par le biais de cette procédure de la question préjudicielle, l’ambition de faire constater une primauté absolue de droit communautaire sur le droit national, laquelle, toujours selon la Cour, ne se limiterait pas uniquement à l’application du droit national contraire au droit communautaire, mais également à sa production.

  • 23 Arrêt du 9 mars 1978, Adm. des finances de l’État c. Simmenthal, aff. 106/77, Rec.. p. 630.
  • 24 Le principe de la primauté absolue du droit communautaire sur l’ensemble des droits nationaux est é (...)

19Poursuivant sur sa lancée la Cour affirmera dans un arrêt du 9 mars 1978 que, « en vertu du principe de la primauté du droit communautaire, les dispositions du traité et les actes des institutions directement applicables ont pour effet, dans leurs rapports avec le droit interne des États membres, non seulement de rendre inapplicable de plein droit, du fait même de leur entrée en vigueur, toute disposition contraire de la législation nationale existante, mais encore – en tant que ces dispositions et actes font partie intégrante, avec rang de priorité, de l’ordre juridique applicable sur le territoire de chacun des États membres – d’empêcher la formation valable de nouveaux actes législatifs nationaux dans la mesure où ils seraient incompatibles avec des normes communautaires23.» Ainsi non seulement la traduction du droit communautaire directement applicable est exclue – et donc ce droit doit s’appliquer en tant que tel au sein des systèmes nationaux – mais, de plus, en vertu de sa primauté24, le droit communautaire limite la production de signifiants nouveaux dans l’ordre juridique national. C’est la logique d’une subordination complète des droits nationaux au droit communautaire, dont est affirmée l’autonomie, que tente d’imposer la juridiction communautaire. Nous verrons ci-dessous que la situation est moins à l’avantage de ce droit supranational que les juges européens chargés de garantir son respect ne le prétendent.

B. Le défaut d’autonomie des textes traduits : le cas des directives… et au-delà

  • 25 Article 189/249, al. 3.
  • 26 Arrêt de la CJCE du 19 janvier 1982, Ursula Becker c. Finanzamt Münster-Innenstadt, aff. 8/81, Rec. (...)

20Rappelons-nous l’article 189. Il en ressort que le règlement n’est pas le seul acte de droit dérivé de portée générale que peuvent adopter les institutions communautaires ; au côté de celui-ci se trouve la directive. « La directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens25. » Cette règle constitue assez clairement une instruction quant aux modalités de traduction – « transposition » est le terme consacré en droit communautaire – du signifiant original exprimé dans le langage communautaire en un signifiant distinct dans l’ordre juridique cible (l’ordre juridique national), ce dernier traduisant le prescrit communautaire afin de lui permettre de produire le résultat désiré par son auteur (le législateur communautaire) dans l’ordre juridique cible. Ainsi la Cour de justice reconnaît dans une jurisprudence constante que « dans tous les cas où une directive est correctement mise en œuvre, ses effets atteignent les particuliers par l’intermédiaire des mesures d’application prises par l’État membre concerné26 ».

21Si le traducteur n’est pas nommément désigné, il apparaît clairement qu’il doit appartenir à l’ordre juridique cible, puisqu’il s’agit aux termes de l’article 189/249 d’une « instance nationale », c’est-à-dire d’une autorité instituée (ou éventuellement désignée) par le droit public national. Il n’est donc pas aussi autonome que le traducteur d’un texte littéraire – puisqu’en tant qu’instance nationale, il est un élément constitué selon les règles de l’ordre juridique cible – mais il paraît possible d’admettre qu’il possèdera l’autonomie suffisante, surtout s’il s’agit d’un juge, pour effectuer une véritable opération de traduction. En pratique, on va cependant constater que l’autonomie du traducteur n’est pas tant remise en cause par son appartenance institutionnelle à l’ordre juridique cible, qu’encore une fois par le juge communautaire, lequel, compétent en vertu du mécanisme déjà exploré de la question préjudicielle, se considère autorisé à offrir une interprétation a posteriori (puisque la traduction inter-linguistique a déjà été effectuée par l’acte de transposition) du texte traduit au regard de l’original. Cet exercice va imposer au juge national de ne plus limiter son office à une opération de traduction intralinguistique (l’actualisation des prescrits d’un acte de portée générale aux spécificités d’un cas d’espèce), mais d’envisager d’accomplir simultanément une double traduction intra- et inter- linguistique.

1. Le défaut de traduction conduit à insérer l’original dans le droit national

  • 27 Mission générale que l’art. 211 TCE assigne à la Commission.
  • 28 C’est la procédure en manquement, telle que prévue par l’art. 226 TCE, laquelle permet à la Commiss (...)

22Selon le mécanisme de mise en œuvre des directives tel qu’énoncé à l’article 189/249 al. 3, il paraît clair qu’une fois le délai de transposition échu, c’est le droit né du processus de transposition – donc des actes de droit national – qui s’appliquera afin de réaliser l’objectif prévu par l’auteur du texte communautaire. Il y a donc bien là traduction. La réalité et la justesse de cette traduction sont soumises à un contrôle effectué par l’action combinée de la Commission européenne et de la Cour de justice. En effet, les États membres ont l’obligation d’informer la Commission des mesures de transposition qu’ils ont adoptées. Cette dernière, en tant que « gardienne des traités27 », doit constater la correcte transposition par les États membres. En cas de défaut de transposition, ou de transposition dont les effets paraissent inaptes à atteindre le prescrit de la directive communautaire, la Commission peut (et même doit par le jeu combiné des articles 211 et 232 TCE) saisir la Cour pour faire le cas échéant constater la violation par l’État membre de ses obligations telles qu’elles découlent de sa participation à la CE28. Ainsi la traduction paraît autonome, même si elle est soumise à un contrôle qui peut, le cas échéant, entraîner la responsabilité de l’État (auquel appartient l’autorité chargée de la traduction).

  • 29 Voir la formule de la Cour, citée supra note 12. Notons que c’est bien l’ensemble du droit communau (...)
  • 30 Arrêt Becker, cité supra, p. 59.

23Mais que peut-il se passer si un État a omis de traduire une directive au terme du délai prescrit pour se faire, et qu’un particulier veut se prévaloir des dispositions qu’elle contient et qui, selon la décision de la Cour de 1963, font partie de patrimoine juridique29 ? Après quelques années d’hésitations – la Cour s’est effectivement montrée initialement prudente – la Cour va admettre en 1982 que « dans tous les cas où les dispositions d’une directive apparaissent comme étant, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, ces dispositions peuvent être invoquées à défaut de mesures d’application prises dans les délais, à l’encontre de toute disposition nationale non conforme à la directive, ou encore en tant qu’elles sont de nature à définir des droits que les particuliers sont en mesure de faire valoir à l’égard de l’État30.» Ainsi malgré le texte clair de l’article 189/249, al. 3, la Cour dans le cadre de son office d’interprétation du traité et des actes de droit dérivé, parvient à faire produire à la directive un effet direct ; donc à imposer la règle de substitution à la règle de traduction, pourtant expressément prévue par l’art. 189/249 TCE, pour autant que certaines conditions procédurales et matérielles (inconditionnalité et prescrit suffisamment précis du texte de la directive) soient réunies.

  • 31 Arrêt Becker, cité supra. C’est une traduction de l’adage latin ex ius iniuria non oritur.

24La Cour justifie cette imposition du texte original au sein de l’ordre juridique cible en se fondant sur le caractère contraignant que l’article 189/249 reconnaît à la directive, ainsi qu’en s’appuyant sur le principe général selon lequel « l’État membre qui n’a pas pris, dans les délais, les mesures d’exécution imposées par la directive, ne peut opposer aux particuliers le non-accomplissement, par lui-même, des obligations qu’elle comporte31 » – raisonnement auquel est ajoutée une interprétation selon le principe d’effet utile – pour conclure que la directive, à défaut d’être traduite, peut s’appliquer telle quelle à une situation particulière.

  • 32 Affaire Fratelli Costanzo, citée supra, Rec., p. 1871.

25Cette application directe du texte communautaire dans l’ordre juridique national, exigée en cas de défaut de texte national, ne porte en fait pas véritablement atteinte à l’autonomie du droit national, puisque celui-ci était silencieux, et même inexistant. Après tout, pour prendre connaissance d’un texte qui n’a pas été traduit, l’intéressé n’a d’autre choix que de se tourner vers l’original, sans que cela n’altère en rien l’autonomie de la langue dans laquelle il aurait souhaité une traduction. Mais lorsque la Cour considère, quelques années plus tard, que lorsqu’une directive a été traduite mais que la traduction s’écarte des prescrits suffisamment clairs, précis et inconditionnels de la directive communautaire, le juge, ainsi que tous les organes de l’administration sont tenus de faire application des dispositions de la directive en écartant le droit national (donc substituer l’original à une traduction existante)32. Il y a là refus du caractère autonome de l’acte de traduction, ce qui entraîne une perte d’autonomie de l’ordre juridique cible, puisque la signification du texte doit être recherchée conformément à la signification du texte original, et non pas selon les critères de l’ordre juridique cible (national). Voilà qui altère substantiellement la fonction et la signification du processus de traduction dans ce cas.

2. Même si la traduction demeure valide, l’interprétation doit se faire au regard de l’original

  • 33 Arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing SA c. La Comercial Internacional de Alimentation SA, aff. C-1 (...)

26Poussant jusqu’au bout sa logique, la Cour va même en venir à affirmer que lorsqu’une directive est correctement traduite, le juge qui doit interpréter le droit national pour en assurer l’application à un cas d’espèce ne peut plus se contenter d’un processus de traduction intralinguistique, mais doit « en appliquant le droit national, qu’il s’agisse de dispositions antérieures ou postérieures à la directive, […] l’interpréter […] dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la directive, pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l’article 189, troisième alinéa, du traité33. » La qualité de la traduction de la directive n’est pas remise en cause, mais la signification du texte traduit est subordonnée, par les vertus de la procédure de la question préjudicielle, à l’interprétation du texte original par une instance de l’ordre juridique source. Il en résulte qu’est inéluctablement niée tant l’autonomie du traducteur que celle du texte traduit, c’est-à-dire pour ce qui nous intéresse, des prescrits d’un ordre juridique national par rapport à ceux de l’ordre juridique communautaire.

  • 34 CJCE, arrêt du 16 juin 2005, Procédure pénale c. Maria Pupino, aff. C-105/03, §47.

27Evidemment, une telle situation pourrait aussi faire penser à un monisme juridique avec une primauté du droit communautaire sur les droits nationaux ; cela se rapprocherait d’un système juridique de type fédéral. Ainsi la Cour de préciser en 2005, que si « le principe d’interprétation conforme ne peut servir de fondement à une interprétation contra legem du droit national […] ce principe requiert néanmoins que la juridiction nationale prenne en considération, le cas échéant, l’ensemble du droit national pour apprécier dans quelle mesure celui-ci peut recevoir une application telle qu’il n’aboutit pas à un résultat contraire à celui visé par la décision-cadre34 ». Ce n’est donc plus uniquement le texte transposé de la directive dont l’interprétation doit être effectuée au regard de l’original du droit communautaire, mais l’ensemble du droit national qui devrait être interprété en conformité avec les exigences et les prescrits des textes européens.

  • 35 Article 43 § 2, lit. b TUE, dernière phrase.

28Soulignons encore que dans cette affaire, la Cour pose une telle exigence par rapport à une « décision-cadre »et non une directive. Un tel instrument, conçu dans le cadre de l’Union européenne pour la coopération en matière pénale, est le pendant de la directive, à une nuance près. En effet, instruits par les atteintes qu’a portées à l’autonomie de leur ordre juridique national et à leur souveraineté la jurisprudence de la Cour découlant du principe de l’applicabilité directe, les États membres prennent le soin d’ajouter à la disposition décrivant les effets de la décision-cadre (qui reprennent les termes que nous avons examinés pour la directive) la phrase suivante : « Elles [les décisions-cadre] ne peuvent entraîner d’effet direct35 ». On ne saurait être plus clair.

  • 36 Lequel avait fondé en 1979 l’obligation des juges de s’affranchir des exigences de l’ordre juridiqu (...)
  • 37 Arrêt du 16 juin 2005, Pupino, cité, § 43 (c’est moi qui souligne).

29La Cour pourtant dans son arrêt Pupino ne se laissera arrêter ni par cette différence de taille entre les effets de la décision-cadre et ceux de la directive (qui avait pourtant fondé, comme nous l’avons montré plus haut le développement de son argumentation sur la logique de l’effet direct du droit CE), ni par la non-applicabilité au TUE de l’article 10 TCE relatif à la coopération loyale36 pour estimer qu’« au vu de toutes les considérations qui précèdent, il convient de conclure que le principe d’interprétation conforme s’impose au regard des décisions-cadres adoptées dans le cadre du titre VI du traité sur l’Union européenne. En appliquant le droit national, la juridiction de renvoi appelée à interpréter celui-ci est tenue de le faire dans toute la mesure du possible à la lumière du texte et de la finalité de la décision-cadre afin d’atteindre le résultat visé par celle-ci et de se conformer ainsi à l’article 34, paragraphe 2, sous b), UE37 ». Étant entendu que la décision-cadre a déjà été traduite en droit national. Ainsi, du point de vue de la CJCE, l’autonomie de l’ordre juridique des États membres de l’UE, dans les domaines couverts par les traités, n’est plus une réalité ; ce qui rend impossible toute traduction, au sens littéral et littéraire du terme.

II. La production d’un droit européen métis

  • 38 Voir arrêt Costa, cité supra, note 21.
  • 39 Cette querelle quant à l’autorité ultime – donc la souveraineté – est au cœur des débats sur la nat (...)

30La Cour de justice a-t-elle pour autant raison ? Les juridictions nationales supérieures des plus grands États membres ne l’entendent pas de cette oreille. Ainsi dans un célèbre arrêt de 1993, La Cour constitutionnelle de Karlsruhe indiquera que c’est parce que l’article 23 (nouveau) de la Loi fondamentale allemande prévoit la primauté du droit communautaire que celui-ci prime effectivement sur le droit allemand. Ainsi, ce ne serait pas, comme l’avait affirmé dans les années soixante la Cour de Justice européenne, en vertu de sa « nature spécifique originale38 » que le droit communautaire aurait la primauté sur le droit national, mais parce que le droit national – en l’espèce une disposition constitutionnelle – lui reconnaît cette primauté. L’autorité ultime permettant de décider le droit qui l’emporte ne réside donc pas dans l’ordre juridique communautaire, mais dans l’ordre juridique national. En d’autres termes, l’ordre juridique communautaire n’est pas autonome par rapport au droit national, mais il en découle39. En fait, la contestation de l’autorité supérieure de la Cour de justice européenne par les plus hautes juridictions nationales obligera celle-ci à « importer », par le biais de la traduction dans un premier temps, des éléments issus des droits nationaux au sein de l’ordre juridique communautaire, afin de pallier à l’incomplétude de celui-ci.

A. Le défaut d’autonomie du droit communautaire, conséquence de son incomplétude, l’oblige au métissage

31Il est possible d’identifier deux mécanismes d’emprunt, par le juge communautaire, aux ordres juridiques nationaux. Si le premier relève bien de l’importation par traduction (1), le second nous semble clairement relever du métissage, et même préfigurer une généralisation et une complexification du processus (2).

1. L’emprunt au droit national par le biais de la traduction

  • 40 Un exemple typique peut être trouvé dans l’arrêt du 4 février 1959, Stork & Cie c. Haute Autorité C (...)
  • 41 Voir ainsi p. ex. en ce sens l’arrêt du 16 décembre 1965, Acciaierie San Michele, rendu par la Cour (...)

32Dès l’origine de la CECA, certains justiciables vont contester la validité de décisions de la Haute Autorité (ancêtre de la Commission), notamment parce qu’elles violeraient certains droits fondamentaux de la personne. La Cour considérera que sa mission consiste à interpréter et faire appliquer le droit communautaire, et non les droits nationaux, et qu’en conséquence elle ne peut connaître de tels griefs40. Cette position, combinée avec l’affirmation d’une primauté absolue du droit communautaire sur l’ensemble des droits nationaux (arrêt Costa en 1964) rend les décisions de la CJCE potentiellement illégitimes au regard de la mission que certaines Constitutions nationales assignent à leur Cour constitutionnelle, notamment en Allemagne et en Italie, d’assurer le respect des droits fondamentaux de la personne contre toute atteinte non justifiée par les autorités publiques41.

  • 42 Arrêt du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhrund Vorratsstelle fur G (...)

33Consciente de ce danger, la CJCE va rapidement procéder à l’examen de la conformité des décisions des institutions communautaires au regard des exigences des droits fondamentaux, et affirmer que « le recours à des règles ou notions juridiques du droit national, pour l’appréciation de la validité des actes arrêtés par les institutions de la Communauté, aurait pour effet de porter atteinte à l’unité et l’efficacité du droit communautaire […], que dès lors, l’invocation d’atteintes portées, soit aux droits fondamentaux tels qu’ils sont formulés par la constitution d’un État membre (…] ne saurait affecter la validité d’un acte de la Communauté ou son effet sur le territoire de cet État ; attendu qu’il convient toutefois d’examiner si aucune garantie analogue, inhérente au droit communautaire, n’aurait été méconnue ; qu’en effet, le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour de justice assure le respect ; que la sauvegarde de ces droits, tout en s’inspirant des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit être assurée dans le cadre de la structure et des objectifs de la Communauté42 Ainsi, sous couvert de « principes généraux du droit », les juges communautaires, pour éviter d’avoir à remettre en cause le principe de primauté du droit communautaire et pour lui conserver une apparente autonomie au regard des ordres juridiques nationaux, importent les droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique communautaire.

  • 43 BverfGE, 37, 271, dit « arrêt Solange I », dans lequel la Cour de Karlsruhe reconnaît la primauté d (...)

34Les juges nationaux ne seront pas dupes et, dans une mesure analogue à celle par laquelle les juges communautaires maintiennent sous contrôle le processus de traduction du droit communautaire par les juges nationaux par le recours au mécanisme de la question préjudicielle, les Cours constitutionnelles vont souligner qu’elles reconnaissent bien l’autonomie et la primauté du droit communautaire, pour autant que la traduction des droits fondamentaux issus du droit national en principes généraux du droit soit conforme au prescrit originel. C’est le sens de l’arrêt du 19 mai 1974 de la Cour constitutionnelle allemande43, qui annonce le principe d’un contrôle du droit communautaire par le juge national.

2. L’emprunt par le droit européen au droit national dans le cadre de la traduction assistée du droit européen en droit national préfigure le métissage généralisé

  • 44 Arrêt du 19 novembre 1990, Andrea Francovich e. a., c. République italienne, aff. jtes C-9/90 et C- (...)
  • 45 Arrêt Francovich, cité, p. I-5415.

35L’incomplétude du droit communautaire n’est pas limitée à l’absence d’un catalogue de droits fondamentaux. Ainsi par exemple, et très curieusement, il n’existe pas en droit communautaire de mécanisme qui permette à un individu de mettre en cause la responsabilité de l’État sous la juridiction duquel il se trouve, même si celui-ci lui cause un dommage en raison du non-respect de ses obligations découlant du droit communautaire ; il n’y a donc pas de recours possible des particuliers contre un État membre. Qu’à cela ne tienne ; la Cour de justice, dans une décision d’une subtilité remarquable, va aller puiser dans chaque droit national un mécanisme de mise en cause de la responsabilité de l’État, pour non-respect du droit communautaire, puis derechef imposer son application en droit national, en vertu du droit communautaire, lequel importe (dans cette même décision) cette obligation du droit national. Ainsi, dit la CJE, « la pleine efficacité des normes communautaires serait mise en cause et la protection des droits qu’elles reconnaissent serait affaiblie si les particuliers n’avaient pas la possibilité d’obtenir réparation lorsque leurs droits sont lésés par une violation du droit communautaire imputable à un État membre44. » La Cour en conclut qu’« il résulte de tout ce qui précède que le droit communautaire impose le principe selon lequel les États membres sont obligés de réparer les dommages causés aux particuliers par les violations du droit communautaire qui leur sont imputables45 ».

  • 46 Ibidem, p. I-5414.
  • 47 Ibid. p. I-5416 (c’est moi qui souligne).
  • 48 Ibid., p. I-5415/16 (c’est moi qui souligne).
  • 49 Ibid. p. I-5216 (c’est moi qui souligne).

36Si le droit communautaire impose cela aux États membres, la réalité des textes veut qu’ils n’en disent rien. Détail, puisque cette responsabilité est, selon la Cour, un principe « inhérent au système du traité46 », raison pour laquelle c’est « le droit communautaire [qui] impose le principe47 », bien que ce soit « dans le cadre du droit national de la responsabilité qu’il incombe à l’État de réparer les conséquences du préjudice causé. En effet, en l’absence d’une réglementation communautaire, c’est à l’ordre juridique interne de chaque État membre qu’il appartient de désigner les juridictions compétentes et de régler les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la pleine sauvegarde des droits que les justiciables tirent du droit communautaire48. » Et la Cour de conclure que « dans ces conditions, il appartient à la juridiction nationale d’assurer, dans le cadre du droit national de la responsabilité, le droit des travailleurs à obtenir réparation des dommages qui leur auraient été causés du fait de la non-transposition de la directive49 ». Nous rappelant que la Cour n’interprète pas le droit national mais seulement le droit communautaire, on voit que le paradigme de la traduction se retrouve dépourvu de formules pour qualifier l’exercice complexe et subtil auquel se livre la Cour de justice. Lequel, encore une fois et selon nous, ne peut s’expliquer que par un métissage, une fusion, des sources, entre l’ordre juridique communautaire et l’ordre juridique national.

B. La production indirecte de règles de droit national pour garantir la traduction effective des prescrits communautaires en droit national…

  • 50 CJCE, arrêt du 25 Juillet 2002, Union de Pequenos Agricultores c. Conseil, aff. C-50/00-P, § 39.
  • 51 Ibidem, § 40. Notons la tentative d’assertion de la complétude du système juridique communautaire.
  • 52 Ibid., § 45.
  • 53 Ibid., § 41.

37La jurisprudence de la Cour de justice européenne au xxie siècle va aller plus loin encore dans le métissage, puisqu’elle va en venir à considérer que « les particuliers doivent pouvoir bénéficier d’une protection juridictionnelle effective des droits qu’ils tirent de l’ordre juridique communautaire, le droit à une telle protection faisant partie des principes généraux de droit qui découlent des traditions constitutionnelles communes aux États membres50 ». La Cour considérant que « le traité, par ses articles 173 et 184 (devenu article 241 CE), d’une part, et par son article 177, d’autre part, a établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes des institutions, en le confiant au juge communautaire51 » est bien forcée de constater que les conditions restrictives que le TCE et sa propre jurisprudence imposent à l’accès des particuliers à son prétoire rend inexistante quelque voie de recours au niveau européen. La Cour en conclut que soit « il appartient, le cas échéant, aux États membres, conformément à l’article 48 UE, de réformer le système actuellement en vigueur52 », soit « il incombe aux États membres de prévoir un système de voies de recours et de procédures permettant d’assurer le respect du droit à une protection juridictionnelle effective53 ».

  • 54 Arrêt du 13 mars 2007, Unibet c. Justitiekanslern, aff. C-432/05, § 77.

38Ainsi donc, le droit communautaire exigerait l’institution en droit national de voies de recours nouvelles, non prévues par le droit national, pour garantir une protection juridictionnelle effective des particuliers, dont le juge communautaire assure ainsi le respect en demandant à l’organisation judiciaire des États membres de prévoir un recours au juge national. Selon cette même logique et même en l’absence de dispositions particulières dans l’ordre juridique national, « le principe de protection juridictionnelle effective des droits conférés aux justiciables par le droit communautaire doit être interprété en ce sens qu’il requiert, dans l’ordre juridique d’un État membre, que des mesures provisoires puissent être octroyées jusqu’à ce que la juridiction compétente se soit prononcée sur la conformité de dispositions nationales avec le droit communautaire, lorsque l’octroi de telles mesures est nécessaire pour garantir la pleine efficacité de la décision juridictionnelle à intervenir quant à l’existence de tels droits54 ». Ainsi c’est le langage source – l’ordre juridique communautaire – qui impose au langage cible – l’ordre juridique national d’introduire des modifications structurelles qui assureront l’effet désiré de la « traduction » de ses prescrits dans l’ordre juridique cible, parce que l’ordre juridique source ne contient pas de disposition procédurale permettant un résultat équivalent !

En conclusion : l’extension du métissage décourage la traduction, même chez les juges nationaux les plus résistants

39Force est de constater, en conclusion de cet examen des principes et méthodes de traduction du droit communautaire pour permettre leur application dans les ordres juridiques nationaux, qu’une conjonction de procédures particulières – notamment le mécanisme de la question préjudicielle permettant aux juges nationaux de demander une interprétation dans l’ordre juridique communautaire du texte qu’ils ont à appliquer dans l’ordre juridique national – et d’un certain activisme judiciaire de la Cour de Luxembourg, a conduit à une situation dans laquelle les opérations des juges communautaire et nationaux ne peuvent plus s’apparenter à des opérations classiques de traduction, leur office les conduisant à emprunter et transposer des significations entre l’ordre juridique source et l’ordre juridique cible selon des circuits qui rendent leur distinction et la reconnaissance de leur autonomie relative impossibles. Les derniers développements montrent même des situations dans lesquelles plusieurs allers-retours entre ordres juridiques, avec des emprunts réciproques au fond et à la procédure, rendent l’identification des sources indéchiffrable, et obligent donc à reconnaître l’émergence de ce droit métis.

  • 55 Décision 287110 du 8 février 2007, Rec. Lebon (c’est moi qui souligne).

40Ainsi en guise de conclusion – la situation est trop confuse pour prétendre conclure – cet exemple qui me paraît révélateur. Dans une étonnante décision de février 2007, le Conseil d’Etat français, face à l’allégation du requérant selon laquelle un décret traduisant en droit français une directive (communautaire) contiendrait des dispositions violant plusieurs principes à valeur constitutionnelle, va constater que contrairement à la logique prévalant pour les accords de droit international (aux termes de l’art. 55 de la Constitution française), l’art. 88-1 de la Constitution française stipule que « la République participe aux Communautés européennes et à l’Union européenne, constituées d’États qui ont choisi librement, en vertu des traités qui les ont instituées, d’exercer en commun certaines de leur compétences, dont découle une obligation constitutionnelle de transposition des directives, [le Conseil d’État en infère que) le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires assurant directement cette transposition est appelé à s’exercer selon des modalités particulières dans le cas où sont transposées des dispositions précises et inconditionnelles ; qu’alors, si le contrôle des règles de procédure et de compétence ne se trouve pas affecté, il appartient au juge administratif, saisi d’un moyen tiré de la méconnaissance d’une disposition ou d’un principe de valeur constitutionnelle, de rechercher si il existe une règle ou un principe général du droit communautaire qui, eu égard à sa nature ou a sa portée, tel qu’il est interprété en l’état actuel de la jurisprudence du juge communautaire, garantit par son application l’effectivité du respect de la disposition ou du principe constitutionnel invoqué55. »

  • 56 Laquelle a donné lieu à l’arrêt de la CJCE du 21 février 2009, aff. C-127/07, Société Arcelor Atlan (...)
  • 57 Cette image ne peut que faire penser au merveilleux ouvrage de Douglas Hofstadter (Gödel. Escher & (...)

41En d’autres termes, pour vérifier le respect d’un principe de droit constitutionnel français, le juge administratif français va demander au juge communautaire (le Conseil d’État décide d’adresser une question préjudicielle à la Cour de justice dans cette affaire56) de vérifier si un principe équivalent au principe constitutionnel français existe en droit communautaire – rappelons-nous que les juges communautaires ont dû importer des « traditions constitutionnelles communes » des États membres ces droits fondamentaux qui ne sont pas encore énoncés dans l’ordre juridique communautaire. Ce qui veut dire que le principe de droit communautaire qu’il faut traduire en droit français procède lui-même d’une importation par le juge communautaire d’un principe ou d’une règle de droit national. Plutôt qu’une traduction, avec un point de départ et un processus qui conduit à un point d’arrivée, le juge national paraît, en l’état actuel du métissage progressif des systèmes juridiques européens, tenté de tendre au juge communautaire un miroir dans lequel se reflète l’ordre juridique communautaire, qui lui-même reflète les ordres juridiques nationaux…57

Notes

1 Umberto Eco, Dire presque la même chose. Expériences de traduction (traduit de l’italien par Myriem Bouzaher), Paris, Grasset, 2007.

2 Pour un exemple classique d’une telle présentation, voir Jean-Victor Louis et Thierry Ronse, L’ordre juridique de l’Union européenne, Bâle, Helbing & Lichtenhahn, 2005.

3 Voir pour une description précise de ce qui doit être entendu par ce processus et les raisons de ce choix terminologique, Ioana Raducu et Nicolas Levrat, « Le métissage des ordres juridiques européens. Une "théorie impure" de l’ordre juridique », Cahiers de droit européen, 2007, p. 111-148.

4 Comme l’exprime joliment Paul Ricœur, « c’est parce que les hommes parlent des langues différentes que la traduction existe ».

5 Du traité de Rome du 25 mars 1957, instituant la Communauté économique européenne (CEE). Suite au traité d’Amsterdam (1997), il a été décidé de renuméroter toute la version consolidée du traité instituant la Communauté européenne (TCE). C’est aujourd’hui l’article 249 TCE. Si le traité de Lisbonne entre en vigueur, cette disposition sera reprise dans l’article 288 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) ; le prescrit demeure par contre inchangé, dans toutes les versions.

6 CJCE, 10 octobre 1973, Variola c. Adm. des finances, aff. 34/73, Rec., p. 981.

7 Art. 177/234, al. 1.

8 Art. 177/234, al. 2. L’alinéa 3 transforme la faculté offerte à une juridiction nationale de poser une telle question d’interprétation à la juridiction communautaire en une obligation, lorsqu’il s’agit d’une juridiction « dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne ».

9 « […] par la voie de cette disposition, la Cour ne peut ni appliquer le traité à une espèce déterminée, ni statuer sur la validité d’une mesure de droit interne au regard de celui-ci, comme il lui serait possible de faire dans le cadre de l’article 169 [aujourd’hui 226] », CJCE, arrêt du 20 février 1964, Costa c. ENEL, aff. 6/64, Rec., p. 1158).

10 Sur la question, délicate et peu explorée, de la responsabilité du juge national pour une mauvaise prise en compte de l’interprétation proposée par le juge communautaire suite à une question préjudicielle, voir la thèse de Mme Ioana Raducu, Le système juridictionnel de l’Union européenne en tant qu’interface entre ordres juridiques dans un modèle d’intégration pluridimensionnelle (publication prévue en 2010 dans la collection de l’Institut européen de l’université de Genève, Louvain-la-Neuve, Academia-Bruylant).

11 Le juge certes, mais aussi parfois des autorités administratives, comme l’affirme clairement la CJCE dans sa décision du 22 juin 1989 dans l’aff. 103/88 (Fratelli Costanzo SpA c. Comune di Milano), Rec., p. 1840.

12 « Le gouvernement néerlandais conteste qu’une prétendue violation du traité par un Etat membre puisse être soumise à la censure de la Cour par une procédure autre que celle des articles 169 ou 170, c’est-à-dire sur l’initiative d’un autre État membre ou de la Commission ; il soutient, en particulier, que la Cour ne peut en être saisie par la procédure préjudicielle de l’article 177. La Cour, selon lui, ne saurait, dans la cadre de la présente affaire, statuer sur un tel problème puisqu’il ne porte pas sur l’interprétation, mais sur l’application du traité dans un cas concret. » (CJCE, arrêt du 5 février 1963, aff. 26/62, Van Gend & Loos c. Administration fiscale néerlandaise, Rec., p. 12).

13 Ibidem, p. 12 et 16 (arguments des gouvernements belge et néerlandais).

14 C’est la règle généralement admise pour déterminer les effets et le rang des normes d’un ordre juridique étranger (qu’il s’agisse du droit international ou d’un autre droit national) au sein d’un ordre juridique national ; le respect de cette règle est considéré comme une nécessité afin de garantir la clôture et la cohérence de chaque ordre juridique. Voir Raducu et Levrat, loc. cit., p. 140-145.

15 Arrêt Van Gend & Loos, cité., p. 45 et 46.

16 Ibidem, p. 23.

17 Ibid., p. 21-22.

18 Ibid., p. 23.

19 Arrêt Costa, cité, p. 1159.

20 Ibidem.

21 Arrêt Costa, cité, p. 1160.

22 Dans son arrêt Costa abondamment cité, la Cour constate pour les États membres de la CEE, « une limitation définitive de leurs droits souverains contre laquelle ne saurait prévaloir un acte unilatéral ultérieur […] ».

23 Arrêt du 9 mars 1978, Adm. des finances de l’État c. Simmenthal, aff. 106/77, Rec.. p. 630.

24 Le principe de la primauté absolue du droit communautaire sur l’ensemble des droits nationaux est énoncé dans l’arrêt Costa, cité, et justifié par le principe d’effet uniforme, selon lequel « la force exécutive du droit communautaire ne saurait, en effet, varier d’un Etat à l’autre en faveur des législations internes ultérieures, sans mettre en péril la réalisation des buts du traité visés à l’article 5 (2), ni provoquer une discrimination interdite par l’article 7 ».

25 Article 189/249, al. 3.

26 Arrêt de la CJCE du 19 janvier 1982, Ursula Becker c. Finanzamt Münster-Innenstadt, aff. 8/81, Rec., p. 58.

27 Mission générale que l’art. 211 TCE assigne à la Commission.

28 C’est la procédure en manquement, telle que prévue par l’art. 226 TCE, laquelle permet à la Commission de saisir la Cour contre un État défaillant. Cette procédure est très régulièrement et efficacement utilisée par la Commission pour faire constater le défaut de transposition des directives par les États membres.

29 Voir la formule de la Cour, citée supra note 12. Notons que c’est bien l’ensemble du droit communautaire qui paraît visé par cette affirmation, et pas uniquement le droit directement applicable.

30 Arrêt Becker, cité supra, p. 59.

31 Arrêt Becker, cité supra. C’est une traduction de l’adage latin ex ius iniuria non oritur.

32 Affaire Fratelli Costanzo, citée supra, Rec., p. 1871.

33 Arrêt du 13 novembre 1990, Marleasing SA c. La Comercial Internacional de Alimentation SA, aff. C-106/89, Rec., p. I-4136.

34 CJCE, arrêt du 16 juin 2005, Procédure pénale c. Maria Pupino, aff. C-105/03, §47.

35 Article 43 § 2, lit. b TUE, dernière phrase.

36 Lequel avait fondé en 1979 l’obligation des juges de s’affranchir des exigences de l’ordre juridique national pour privilégier les prescrits communautaires comme nous l’avons montré avec l’examen de la jurisprudence Simmenthal ; voir ci-dessus le I. A. 2.

37 Arrêt du 16 juin 2005, Pupino, cité, § 43 (c’est moi qui souligne).

38 Voir arrêt Costa, cité supra, note 21.

39 Cette querelle quant à l’autorité ultime – donc la souveraineté – est au cœur des débats sur la nature de l’ordre juridique européen et sur les principes qui fondent les rapports entre droit communautaire et droit national. Voir pour une discussion de cette querelle et son caractère irrésolu, notre article sur « le métissage des ordres juridiques européens », cité, p. 121-132.

40 Un exemple typique peut être trouvé dans l’arrêt du 4 février 1959, Stork & Cie c. Haute Autorité CECA, aff. 1/58, dans laquelle le requérant argumente que « la Haute Autorité n’a pas non plus respecté certains droits fondamentaux qui sont protégés dans presque toutes les constitutions des États membres et qui viennent limiter l’application du traité. C’est ainsi notamment que les articles 2 et 12 de la loi fondamentale de la République fédérale accordent à chaque citoyen le droit inviolable de développer librement sa personnalité et d’exercer sa profession sans entrave. » (Rec., p. 59). Ce à quoi la Cour répond que « attendu, en effet, qu’en vertu de l’article 8 du traité, la Haute Autorité n’est appelée à appliquer que le droit de la Communauté ; qu’elle n’est pas compétente pour appliquer le droit interne des États membres ; que, de même, selon l’article 31 du traité, la Cour n’a qu’à assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité et des règlements d’exécution ; qu’en règle générale, elle n’a pas à se prononcer sur les règles de droit interne ; qu’en conséquence, elle ne saurait examiner le grief selon lequel, en prenant sa décision, la Haute Autorité aurait violé des principes du droit constitutionnel allemand (notamment les articles 2 et 12 de la Loi fondamentale). » (Rec., p. 63).

41 Voir ainsi p. ex. en ce sens l’arrêt du 16 décembre 1965, Acciaierie San Michele, rendu par la Cour constitutionnelle italienne (Sent. 98/1965, GU 336, 31 décembre 1965).

42 Arrêt du 17 décembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft mbH c. Einfuhrund Vorratsstelle fur Getreide und Futtermittel, aff. 11/70, Rec., p. 1135. (c’est moi qui souligne).

43 BverfGE, 37, 271, dit « arrêt Solange I », dans lequel la Cour de Karlsruhe reconnaît la primauté du droit communautaire aussi longtemps que [So lange als] celui-ci garantit une protection équivalente des droits fondamentaux tels qu’énoncés dans la Loi fondamentale allemande.

44 Arrêt du 19 novembre 1990, Andrea Francovich e. a., c. République italienne, aff. jtes C-9/90 et C-9/90, Rec., p. I-5414.

45 Arrêt Francovich, cité, p. I-5415.

46 Ibidem, p. I-5414.

47 Ibid. p. I-5416 (c’est moi qui souligne).

48 Ibid., p. I-5415/16 (c’est moi qui souligne).

49 Ibid. p. I-5216 (c’est moi qui souligne).

50 CJCE, arrêt du 25 Juillet 2002, Union de Pequenos Agricultores c. Conseil, aff. C-50/00-P, § 39.

51 Ibidem, § 40. Notons la tentative d’assertion de la complétude du système juridique communautaire.

52 Ibid., § 45.

53 Ibid., § 41.

54 Arrêt du 13 mars 2007, Unibet c. Justitiekanslern, aff. C-432/05, § 77.

55 Décision 287110 du 8 février 2007, Rec. Lebon (c’est moi qui souligne).

56 Laquelle a donné lieu à l’arrêt de la CJCE du 21 février 2009, aff. C-127/07, Société Arcelor Atlantique et Lorraine e.a., c. Premier ministre e.a. par lequel la juridiction communautaire conclut qu’il n’y a pas de violation d’une règle de droit communautaire équivalente au principe de droit constitutionnel (français) invoqué (c’est moi qui souligne).

57 Cette image ne peut que faire penser au merveilleux ouvrage de Douglas Hofstadter (Gödel. Escher & Bach : An Eternal Golden Braid, New-York, Basic Book, 1979), que François Ost et Michel Van de Kerchove ont utilisé dans leur grand ouvrage. De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires de Saint-Louis, 2002.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

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