Version classiqueVersion mobile

Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre

 | 
Antoine Bailleux
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

3. La traduction inter-systémique dans la construction des droits européens

Transplants économiques en droit communautaire et le paradigme de la traduction : une approche paradigmatique

Ioannis Lianos

Texte intégral

1Le langage du droit communautaire est empreint des concepts économiques. Un des objectifs principaux du droit communautaire est également économique : la constitution d’un marché commun. L’idée même du marché commun est fondée sur un raisonnement économique : l’avantage comparatif (qui justifie le commerce inter-industries) et l’idée des économies d’échelle (qui explique le commerce intra-industrie). On peut ainsi avancer l’argument que les traités européens constituent eux-mêmes la traduction d’un langage économique. L’objectif ultérieur du droit communautaire est néanmoins autre : l’intégration économique était vue par les pères fondateurs comme une étape dans la construction d’un espace politique après l’échec de la Communauté européenne de défense. Le droit communautaire constitue ainsi la traduction d’un objectif politique dont le rôle interprétatif principal et sa priorité par rapport à l’objectif économique doit être soulignée.

2Néanmoins, si l’un des objectifs des traités est économique, le traité n’est pas écrit dans un langage économique. Il y a même un effort de passer outre le langage économique en utilisant des concepts descriptifs comme « les restrictions quantitatives à l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent » dans le cadre de l’article 28, au lieu de la notion économique des barrières quantitatives au commerce (« barriers to trade ») ou « accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises ou toutes pratiques concertées » au lieu du concept économique de la collusion ou celui de la restriction de la concurrence (pratiques qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun) au lieu des concepts économiques de la perte sèche, ou perte de surplus du consommateur. Ce choix de détachement des concepts économiques qui en fin de compte ont influencé l’esprit du traité n’est évidemment pas le fruit du hasard. Il doit être compris comme un signe que le droit communautaire adopte une vision holiste des missions de la Communauté que la simple utilisation du langage économique ne permettrait pas d’appréhender. En outre, le droit communautaire est le produit du travail des juristes, s’adresse à eux, avant même de s’adresser aux citoyens qui n’ont apparu dans le texte des traités constitutifs que bien plus tard lors de la révision de Maastricht. Le langage juridique employé s’explique par le fait que les traités constituaient avant tout un accord international dont l’interprétation ne pouvait se faire que selon les canons de l’herméneutique juridique. Enfin, le droit communautaire était le produit de son temps, celui du droit économique, où les concepts économiques étaient subjugués au besoin de formalisme juridique. Le concept des transplants économiques relève néanmoins d’une approche différente de celle employée par le droit économique, comme la première partie de cette étude tachera de démontrer. La deuxième partie examinera les différentes formes dans lesquelles le langage économique peut être intégré en droit communautaire, dont les transplants économiques constituent une illustration. L’étude suivra une approche paradigmatique. La troisième partie conclura avec quelques remarques sur les difficultés interprétatives de l’office du juge dans le cadre d’un domaine juridique avec un grand besoin de traduction interdisciplinaire, en focalisant sur l’exemple des transplants économiques.

I. Le paradigme de la traduction et le concept du droit économique

  • 1 Paul Ricœur, Sur la traduction, Paris, Bayard, 2004.

3Le terme traduction ou paradigme de traduction peut avoir plusieurs significations. Selon Paul Ricœur, la pluralité des langues est l’élément constitutif du paradigme de la traduction1 Il faut établir une relation entre deux langues majeures, deux discours : le discours économique et le discours juridique. Ce regroupement simple qui peut apparaître arbitraire ne doit pas occulter la pluralité des discours dans le cadre des métadiscours économiques et juridiques. La première partie du colloque a mis en exergue la pluralité des discours juridiques (pluralité géographique, thématique, organisationnelle…). On doit ici souligner la pluralité des discours économiques : discours microéconomique, discours macroéconomique, le discours de nombreuses écoles de pensée économiques : école néoclassique, école institutionnaliste, école évolutionniste, école néo-institutionnaliste, école de Chicago, école de Harvard, parmi d’autres. Cette étude porte sur la relation externe entre discours économique et juridique.

  • 2 Voir J. Schumpeter, History of Economic Analysis, Routledge, 1994, notant l’influence des docteurs (...)
  • 3 Ibidem, p. 10-22.
  • 4 Voir l’école du Behavioral Law and Economics ou l’école néo-institutionnaliste.
  • 5 Tony Lawson, « The Nature of Heterodox Economics », 30(4) Cambridge Journal of Economies, 2006, p. (...)
  • 6 Roger Backhouse, « If Mathematics in informal, then we should accept that économics must be inform (...)

4La diversité des langues économiques et juridiques a longtemps été reconnue, même si au départ l’analyse économique faisait partie du discours juridique2. Joseph Schumpeter remarquait que l’analyse économique a été perçue comme une discipline distincte du droit, en raison des techniques spécifiques qu’elle a su développer : l’histoire économique, la statistique, la théorie économique fondée sur le postulat de la rationalité et la sociologie économique3. Si ces outils distinguaient le discours économique des autres discours au temps de Schumpeter, ce n’est plus le cas aujourd’hui. On peut noter l’importance accrue de l’analyse empirique en droit (« empirical legal studies ») et de la statistique pour contester la thèse de deux discours différents. Le « bon père de famille » n’est pas loin du modèle de l’individu rationnel qu’on trouve souvent dans l’analyse économique, d’autant plus que l’analyse économique moderne prend en compte les limites psychologiques de la rationalité et l’importance des normes sociales et autres institutions informelles dans le développement des préférences des consommateurs4. Il est néanmoins possible d’identifier l’existence de deux langages distincts en raison de l’importance du raisonnement mathématique dans l’analyse économique moderne. L’évolution du discours économique vers l’outil mathématique a une longue histoire : depuis le temps de Canard, ensuite Cournot, Bertrand, puis Walras et levons, Edgeworth, Marshall et enfin Samuelson et Debreu, l’inclination mathématique distingue l’analyse économique des autres sciences sociales, mais aussi de l’analyse économique hétérodoxe qui s’est développée en réaction5. Ce choix du langage mathématique a également influencé le contenu du discours économique, car les limites méthodologiques du discours sont intrinsèquement liées aux contraintes formelles du langage mathématique employé par les économistes, bien limité par rapport aux potentialités réelles du langage mathématique diront les mathématiciens, et a limité le pluralisme de la pensée économique6. L’approche déductive de l’analyse économique ne peut être comprise que comme une conséquence du choix du langage mathématique avec comme objectif principal de transformer la discipline de l’économie politique à la science économique perçue comme la physique mécanique des rapports économiques.

  • 7 N. Luhmann, Differentiation of Society, Columbia Univ. Press, New York, 1982.

5L’existence de deux langages différents peut également s’explique par l’émergence de deux communautés scientifiques distinctes, celle des juristes et celle des économistes qui pour un temps avaient peu de relations entre eux. Le développement des discours et communautés autonomes est une conséquence bien identifiée de la modernité7.

  • 8 Ricœur, « Le paradigme de la traduction », Le Juste 2, Paris, Editions Esprit, 2001, p. 134,
  • 9 U. Eco, Dire presque la même chose : expérience de traduction, Grasset, 2007.
  • 10 P. Ricœur, « Le paradigme de la traduction ». supra, p. 135.

6La diversité des langues a longtemps été considérée comme un obstacle, une difficulté, et même une malédiction puisqu’elle s’oppose à l’unité du discours humain et à la libre communication (mythe de Babel) et une source de souffrances pour le traducteur. Mais comme Paul Ricœur le démontre elle peut être aussi une source de bonheur pour le traducteur, car son rôle n’est pas uniquement de rechercher l’équivalence parfaite entre les différents discours qu’il faut traduire, mais de transférer le sens profond du texte. Pour employer une formule de Paul Ricœur, la traduction propose « une équivalence sans identité8 ». Il y a dans la traduction un paradoxe, qui est celui de la recherche d’une fidélité jamais réalisée. En d’autres mots, traduire n’est pas dire la même chose mais « presque la même chose9 ». La traduction implique une négociation continue entre différents sens, sans l’objectif de correspondance entre les deux textes. La traduction est essentiellement une approche dialectique. Cela rejette toute attitude de domination d’un langage ou texte sur l’autre. L’« hospitalité langagière » constitue sa caractéristique principale : « Où le plaisir d’habiter la langue de l’autre est compensé par le plaisir de recevoir chez soi, dans sa propre demeure d’accueil, la parole de l’étranger10. »

  • 11 Pour un historique de la naissance du droit économique en droit français v. C. Champaud, « Des dro (...)
  • 12 G. Farjat, « La notion de droit économique », Archives de philosophie du droit (APD), 1992, vol. 3 (...)
  • 13 Ibidem, p. 32. Sur les différences entre les deux notions v. B. Oppetit, « Droit et économie », AP (...)
  • 14 Comme le fait remarquer Ph. Jestaz, « Jurisprudence et économie », in B. Deffains (éd.), L’analyse (...)

7L’idée d’hospitalité langagière est au cœur du paradigme de la traduction. Elle n’est toutefois pas au cœur des traités constitutifs du droit communautaire qui évitent d’employer des concepts économiques. Comme il a été indiqué précédemment une des raisons principales de ce choix est l’influence de l’idée de droit économique lors de la rédaction des traités. Concept né en Allemagne au début du xxe siècle le droit économique a été introduit en France les années 196011. Selon le professeur G. Farjat, l’un des initiateurs du droit économique en France, il s’agit « d’un droit de l’organisation économique, voire une branche du droit : le droit organisateur des marchés12 ». Le droit économique s’oppose à l’analyse économique du droit (« economic analysis of law ») qui « relève davantage de la communication entre les systèmes juridique et économique que d’une branche véritable du système juridique13 ». Son invention ne rompt pas avec la conception positiviste de l’autonomie du système juridique et n’apporte rien de neuf sur le plan méthodologique14. Une fois le principe de la nécessité de l’organisation de l’économie et du besoin pour le système juridique de prendre en charge des valeurs d’autres systèmes affirmé, la notion de droit économique apparaît largement stérile au regard de la nécessite de dialogue entre le discours économique et le discours juridique.

8Le concept de droit économique semble s’opposer à l’idée phare du paradigme de la traduction, l’hospitalité langagière qui nécessite de la part du traducteur d’être l’esclave de deux maîtres, des deux langages qu’il entend mettre en communication. La nécessite de dialogue entre les deux discours, en respectant leur propre identité est un élément essentiel dans l’œuvre de Ricœur qui perçoit l’opération de traduction non pas comme un simple transfert de sens profond d’une langue à une autre mais comme un travail de compréhension entre les différents membres de la même communauté linguistique, suite à cette exposition à l’altérité du discours étranger. Ainsi l’opération de la traduction consiste en un travail de mémoire mais aussi de deuil. Il comporte un double devoir : de s’exproprier en même temps qu’on approprie l’Autre. Une bonne traduction nécessite une ouverture à l’Autre. Une condition essentielle est qu’on abandonne l’idée d’autosuffisance de notre discours (chauvinisme linguistique) afin de pouvoir accueillir (hospes) l’étranger (hostis).

9Ces devoirs ne sont évidemment pas imposés par la discipline du droit économique qui reste marquée par un chauvinisme juridique. Dès que le concept économique a été retranscrit dans le discours juridique, il perd son âme et devient partie du cadre autoréférentiel employé par la communauté des juristes. Néanmoins, le développent de la théorie de l’analyse économique du droit introduit pour la première fois l’idée de la retranscription sans appropriation et introduit en quelque sorte l’hospitalité langagière qui est la caractéristique principale du paradigme de la traduction. Cela a évidemment conduit à un questionnement de l’approche juridique dans un certain nombre de cas. Ce questionnement est tout à fait naturel : il fait partie de l’opération de deuil qui est constitutive du paradigme de la traduction. Il va également de pair avec la perte du monopole dont bénéficiait la communauté des juristes dans la construction des normes juridiques dans certains domaines du droit, comme le droit de la concurrence et de la régulation. Il est indéniable que la communauté des économistes participe au moins aussi activement que la communauté des juristes à ce travail normatif.

  • 15 I. Lianos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique, Bru (...)

10Néanmoins, il existe des limites à ne pas franchir dans l’opération de traduction. La limite principale serait la domination complète d’un discours sur l’autre. Comme l’a démontré Rawls dans sa Théorie de la justice, la logique de l’analyse économique du droit (et de l’argument utilitariste en règle général) finira par occuper le terrain, par submerger d’autres considérations comme la notion de justice distributive, par exemple. Face à ce risque on a proposé une autre approche15.

  • 16 N. Luhman, « L’unité du système juridique », APD, 1986, p. 163 ; H. Rabault, « La nature et la fon (...)
  • 17 N. Luhman, « L’unité du système juridique », op. cit., p. 171, « le système de la société se compo (...)
  • 18 H. Rabault, « La nature et la fonction de la théorie du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann (...)
  • 19 N. Luhmann s’inspire du concept de l’autopoïèse », développé en biologie, selon lequel, « les syst (...)
  • 20 H. Wilke, « Diriger la société par le droit ? », op. cit., p. 191.
  • 21 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliq (...)

11Le recours à l’analyse économique ne doit pas mettre en cause la spécificité du système juridique. Comme il est expliqué par N. Luhman, le système juridique doit pouvoir maintenir son unité16. La société constitue un système de communication17. La complexité des sociétés contemporaines implique qu’à l’intérieur de la société existent de sous-systèmes spécialisés, qui deviennent « de simples phénomènes de communication inscrits dans le cadre d’une fonctionnalité sociale dispersée18 ». Le droit, l’économie, la politique constituent de tels sous-systèmes sociaux différents. Chacun d’eux est autonome et mène une existence propre remplissant une fonction particulière en tant que système social19. Chaque système ou chaque sous-système se produit lui-même, se reproduit par lui-même, sans aucune action de l’extérieur20. Les sous-systèmes sont avant tout des systèmes clôturés. Le droit est conçu comme un système fermé et récursif : « A l’instar de tout autre sous-système social opérationnel et bien différencié, il se présuppose et se reproduit lui-même21 ».

  • 22 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliq (...)
  • 23 Ibidem.
  • 24 H. Rabault, « La nature et la fonction de la théorie du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann (...)

12Toutefois, tout en étant un système de « clôture normative », le système juridique est « cognitivement ouvert » à son environnement22. Il est en relation de « coévolution » avec les autres sous-systèmes sociaux23. L’ouverture cognitive du système juridique sert à la coordination de son processus d’autocréation avec son environnement. Le droit s’adapte aux évolutions de la société pour remplir sa fonction, et c’est sur cette base que surgit la nécessité d’une auto-observation du système juridique. Une telle nécessité résulte du fait que, dans le contexte social, le système juridique doit demeurer en phase avec son environnement mouvant24. La conception du système juridique, en tant que sous-système en interaction continue avec son environnement, rend évidente la nécessité d’une science de droit ouverte aux autres disciplines et en l’occurrence à l’économie.

  • 25 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1988, p. 1 (...)
  • 26 Ibidem, p. 159.
  • 27 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliq (...)
  • 28 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 159.
  • 29 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliq (...)

13La fermeture normative du système doit être cependant relativisée. En complétant l’approche de N. Luhmann, M. van de Kerchove et F. Ost appliquent au droit la métaphore du jeu25. S’opposant au déterminisme de la théorie des systèmes sociaux, pour laquelle le droit est conçu « comme autopoièse ou accomplissement machinique d’un programme que seuls viennent perturber des chocs exogènes26 », le modèle du jeu combine, « en proportion variable mais irréductible, un élément de régulation, de convention, de répétition, d’une part, et un élément de hasard, d’inventivité, de fantaisie d’autre part27 ». Ces auteurs observent que « le système juridique est animé d’un jeu qui, parce qu’il implique l’intervention de joueurs qui ne sont pas exclusivement son propre produit mais participent aussi à d’autres jeux sociaux, se modifie nécessairement sous l’action de son environnement28 ». Dépassant le déterminisme de la notion de système autopoïétique, le modèle proposé par ces auteurs reconnaît que « les règles du jeu conditionnent la stratégie des joueurs, mais sont en retour aussi conditionnées par celle-ci29 ».

  • 30 Comme l’écrit A.-J. Arnaud, « Structuralisme et droit », APD, 1968, vol. 13, 283-301. p. 287, « la (...)
  • 31 Selon la formule de M. Miaille, Une introduction critique au droit, FM-Fondations, 1982, p. 370.
  • 32 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 158.
  • 33 Ibidem, p. 131.
  • 34 M. van de Kerchove et F. Ost, citant J. Habermas, La technique et la science comme idéologie, trad (...)

14Rompant avec « le fétichisme formaliste » du structuralisme juridique30 et de la théorie pure du droit31, l’analyse économique du droit doit permettre l’ouverture cognitive du sous-système juridique vers d’autres sous-systèmes sociaux, en particulier aux enseignements de l’économie. Mais il doit également, selon le paradigme du jeu, adopter une « perspective stratégique », prenant en compte les stratégies inter-systémiques des « joueurs », et abandonnant la simple « perspective systémique, qui se limite au déterminisme du système32 ». L’interdisciplinarité ne doit pas procéder uniquement d’un « intérêt technique», « réaliser la meilleure adéquation possible des moyens juridiques mis en œuvre par rapport à un ensemble d’objectifs sociaux considérés comme donnés, c’est-à-dire le plus souvent conformes à la rationalité sociale dominante33 ». Elle est également susceptible de procéder d’un intérêt « émancipatoire » alimentant « une théorie scientifique du droit favorisant la critique de la rationalité sociale dominante et la recherche éventuelle de finalités alternatives34 ».

15L’incorporation dans le système juridique des normes d’autres systèmes sociaux ne doit pas être épisodique, mais doit procéder d’une relation dialectique continue entre ces différents systèmes et les sciences respectives les auto-décrivant, c’est-à-dire le droit et l’économie. Cela implique en pratique que l’interaction entre le système économique et le système juridique ne se fasse pas uniquement au moment où la norme économique est incorporée au système juridique. Elle doit être continue, le juriste se référant sans cesse à l’évolution de cette norme dans le cadre de son environnement d’origine, le système économique.

  • 35 Cette approche s’inspire du « pragmatisme » en philosophie, un nouveau terme pour exprimer une vie (...)
  • 36 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 2003, p. 272, explique que les raisonnements dial (...)
  • 37 R. Dworkin, L’empire du droit, trad. E. Soubrenie, PUF, Paris, 1994, p. 108. Selon la conception c (...)
  • 38 R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit. Sur les liens entre le pragmatisme juridique et le mouveme (...)
  • 39 D.A. Farber, « The Inevitability of Practical Reason : Statutes, Formalism and the Rule of Law », (...)
  • 40 R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit., p. 108. V. également p. 170.
  • 41 T.F. Cotter, « Legal pragmatism and the law and economics movement », op. cit., p. 2085, « (l)egal (...)
  • 42 R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit., p. 178.
  • 43 R. Posner, Overcoming Law, Harvard Univ. Press, 1996, p. 19 ; T.C. Grey, « Freestanding Legal Prag (...)
  • 44 En effet, comme l’écrit le professeur L. Vogel, « Le juriste face à l’analyse économique », Revue (...)
  • 45 Ainsi la jurisprudence Matsushita v. Zenith Radio, 475 U.S. 574 (1986) imposant au plaignant l’obl (...)

16Si le système juridique doit se caractériser par une ouverture cognitive, il doit cependant préserver une autonomie relative dans le processus de sélection de ses propres normes. Il est alors souhaitable d’adopter une approche « pragmatique35 » fondée sur trois piliers : celle-ci refuse tout raisonnement a priori, que celui-ci soit juridique ou économique ; elle utilise une démarche principalement inductive ; et fait appel à un raisonnement dialectique36. Elle n’exclut cependant pas l’intervention de la logique formelle dont l’objectif est de procurer au raisonnement la précision, la rigueur et l’objectivité nécessaires à la cohérence du système juridique. L’approche pragmatique s’oppose au consensualisme et au formalisme qui pensent le droit uniquement à partir de concepts construits dans le passé par la jurisprudence37. Au contraire, fondé sur une conception sceptique du droit38 et sur l’idée de raison pratique39, le pragmatisme juridique est tourné vers l’avenir : les juges ou les autorités de contrôle de la concurrence agissent et prennent les décisions « qu’ils estiment les meilleures pour l’avenir de la collectivité, sans prendre en compte aucune forme de compatibilité avec le passé comme valeur en soi40 », en restant encadrées par les directions données par le législateur. Étant par essence anti-formaliste41, le pragmatisme n’exclut la considération préalable d’aucune théorie42. L’approche pragmatique n’est pas anti-théorique, mais refuse l’adoption d’une approche théorique déterminée43. Tout en étant ouverte à l’apport de l’analyse économique, en particulier en droit de la concurrence44, le pragmatisme juridique est incompatible avec la domination d’une seule École économique45.

17Cela nous amène au sujet de l’impact de la relation externe entre différents discours, en l’occurrence les discours économique et juridique, à la relation interne entre les discours formant chaque métadiscours. Le paradigme de la traduction n’a pas uniquement l’objectif d’attirer notre attention sur la nécessité de respecter l’identité du discours traduit mais aussi de s’apercevoir de la richesse de ce discours, de ses multiples composantes. Le traducteur ne doit pas se fier à l’interprétation dominante du discours mais doit rendre compte de toutes ses facettes, ses identités. Plus concrètement, on doit faire attention à d’autres théories économiques que la théorie dominante dans le discours économique. L’émergence des transplants économiques constitue une illustration de l’importance du paradigme de la traduction dans le contexte contemporain d’un droit de la concurrence enrichi par l’analyse économique.

II. L’émergence des transplants économiques : une approche paradigmatique

18L’analyse économique du droit a fini par influencer le droit de la concurrence aussi bien aux États-Unis qu’en Europe. On peut apercevoir différentes formes d’introduction du discours économique en droit de la concurrence. On distinguera quatre formes selon le degré de délégation de la tâche de traduction par le juge/juriste à l’expert économiste.

19Les faits économiques constituent la première catégorie. On peut y inclure, à titre d’exemple, des concepts comme les coûts variables moyens, les coûts fixes, revenus marginaux ou des indications statistiques de nature descriptive sur les revenus de l’entreprise, ses coûts, les habitudes des consommateurs. Dans ces cas, aucun effort de traduction n’est effectué. Le concept économique est introduit en tant que tel, il constitue un fait juridique parmi d’autres mais également pas comme les autres car il est fondé sur une certaine conception du terme moyen, par exemple, sur une série d’observations sur des faits réels qui nécessitent une appréciation subjective de l’expert, au niveau de la sélection des observations ou de leur traitement.

20La doctrine économique (« economic authority ») constitue la deuxième catégorie. Elle est présente au procès par le biais de l’expert qui témoigne d’un lien de causalité existant entre un fait économique observé (par exemple l’augmentation des prix ou la diminution de la production) et la stratégie ou comportement de l’entreprise en cause (dans le cadre d’un « event study ») ou prédit un lien de causalité entre le comportement de l’entreprise et un fait économique escompté, raisonnement prédictif qui est fondé sur un lien de causalité existant entre un comportement et des faits économiques observés (simulation). D’autres fois, l’expert économiste présente une théorie économique : le fruit d’une série d’observations/prédictions sur une causalité qui n’a pas été falsifié par l’expérience et qui essaie d’appliquer le particulier au général, à une classe d’observations analogues ou similaires. Le juge a le choix d’une théorie par rapport à une autre. Le discours économique est retranscrit et forme partie du discours juridique en tant que tel, avec peu d’intervention de sa part.

21La troisième catégorie prend en compte le fait qu’on est influencé implicitement dans notre raisonnement par des constructions théoriques qui sont généralement acceptées comme vraies par l’ensemble des communautés langagières ou scientifiques, et ne constituent donc pas uniquement un consensus formé dans le cadre de la communauté langagière ou scientifique particulière. Ce sont les lois économiques : par exemple, la notion qu’il y a un lien entre le prix et la quantité produite, la loi de l’offre et de la demande, qui est implicitement ancrée dans notre imaginaire commun et peut difficilement se mettre en question. Or cela ne constitue pas une loi au sens naturel mais elle est fondée sur une hypothèse, celle de la main invisible du marché et assume une situation d’équilibre partiel. Néanmoins le juge ne l’identifie même pas, c’est le non-dit, pourtant essentiel de son raisonnement.

  • 46 L’universalisme du langage économique a fort opportunement été noté par D. Gerber, « Competition L (...)
  • 47 V. sur ce point les thèses opposées de A. Watson qui soutient que des corps entiers de règles juri (...)

22La troisième forme que peut revêtir le discours économique en droit de la concurrence sera illustrée par le concept du transplant économique. La réception de l’analyse économique ne conduit pas à une équivalence des solutions juridiques. Sa mise en œuvre peut conduire à dissiper le voile d’ignorance que fait peser sur les règles substantielles du droit étranger l’utilisation d’une terminologie disparate. Il est alors plus facile de développer un jus gentium du droit de la concurrence en raison de l’utilisation par les juristes des notions universalistes de la science économique46. Comme toutefois les transplants juridiques s’intégrent dans le système juridique du pays hôte et évoluent conformément à sa culture juridique, perdant en quelque sorte leur sens originaire47, les transplants économiques sont également incorporés dans le système juridique particulier en congruence avec lui et évoluent selon ses spécificités, ce qui montre l’intérêt de suivre de plus près l’application de ces concepts en droit de la concurrence. Le transplant économique est introduit dans le discours juridique de deux manières principales.

  • 48 H. Greene, « Guideline Institutionalization : The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse (...)

23Cela fut, dans la plupart des cas, l’œuvre des lignes directrices adoptées par la Commission. La Commission a procédé à une réforme du droit de la concurrence à la fin des années 1990 avec comme objectif d’introduire plus d’analyse économique dans l’appréciation des ententes ou dans le cadre du contrôle des concentrations. Certes, les textes de hard law, comme les règlements d’exemption par catégorie, n’emploient pas des concepts économiques, même si implicitement ils en sont inspirés. Par exemple, ils emploient la notion des parts de marché au lieu du concept économique de pouvoir de marché pour lequel les parts de marché servent en tant qu’indicateur principal. Comme l’a souligné Hillary Greene dans une étude empirique récente sur l’impact des lignes directrices en droit antitrust américain, après un certain laps de temps les lignes directrices acquièrent une existence propre, affranchie de leur nature de soft law, elles s’institutionnalisent et sont citées par les juridictions48. Par exemple par le jeu du recours en annulation la Commission a fait accepté par la Cour de justice et le Tribunal de première instance des concepts comme celui du SSNIP (« Small but Significant not Transitory Increase in Price ») test dans la définition du marché relevant, des effets coordonnés ou la notion de pouvoir de marché. Les graphiques suivants illustrent l’importance accrue du SSNIP test dans la jurisprudence des juridictions communautaires, la pratique décisionnelle de la Commission et le droit dérivé en règle générale (graphique 1).

24Une des caractéristiques essentielles des transplants économiques est qu’ils nécessitent un vrai travail de traduction. En étant introduit dans le discours juridique par le biais de la soft law, le concept économique est en même temps redéfini pour prendre en compte les objectifs spécifiques du système juridique. En quelque sorte il perd sa nature économique, mais n’a pas non plus une nature juridique propre. Par exemple, des mêmes concepts économiques introduits dans différentes juridictions ont reçu plusieurs interprétations diverses et ont évolué différemment dans leur environnement hôte. Le parallèle avec les transplants juridiques doit être souligné.

25Deux exemples seront examinés : la notion des barrières a l’entrée et la notion de monopole ou pouvoir de marché.

1. Barrières à l’entrée

  • 49 D.W. Carlton et J.M. Perloff, Économie industrielle, op. cit., p. 124.
  • 50 V. dans ce sens, R.P. Mcafee et H.M. Mialon, « Barrières à l’entrée dans l’analyse antitrust »,(...)
  • 51 G.J. Stigler, The Organization of Industry, Richard D. Irwin, 1968, p. 67, « a cost of producing ( (...)
  • 52 H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice, 3e éd., op. cit.,(...)

26La barrière à l’entrée peut être définie en économie comme se référant à « tout obstacle qui empêche un entrepreneur d’installer une nouvelle entreprise sur le marché49 ». Cette définition est vague et peut recouvrir plusieurs autres définitions. Traditionnellement, en économie industrielle, on oppose la définition des barrières à l’entrée de J.S. Bain et celle de G.J. Stigler50. Si J.S. Bain dans la pure tradition structuraliste adopte une définition large de la notion de barrière à l’entrée, en faisant référence à l’ensemble des facteurs qui permettent aux entreprises de pratiquer des prix supérieurs au coût moyen minimum sur le long terme sans attirer de nouvelles entrées, se plaçant ainsi du point de vue de l’entreprise installée, G.J. Stigler, de l’école de Chicago, se place du point de vue de l’entreprise postulante et définit la barrière à l’entrée comme « un coût de production qui doit être supporté par une firme cherchant à entrer dans une industrie mais qui ne l’est pas par les firmes déjà installées dans cette industrie51 ». La différence entre les deux définitions n’est pas sans importance. Si pour J.S. Bain, les économies d’échelle, généralement invoquées pour justifier les restrictions verticales, sont des barrières à l’entrée, G.J. Stigler adopte la position contraire car, selon lui, les entreprises installées sur le marché doivent aussi réussir des économies d’échelle pour s’y maintenir. Ce ne sont pas uniquement les nouveaux entrants qui subissent cette contrainte. L’analyse par G.J. Stigler de la barrière à l’entrée distingue l’entrée socialement désirable de celle qui ne l’est pas. Si dans un marché pertinent, seulement trois firmes peuvent réussir à avoir la taille optimale leur permettant de réaliser des économies d’échelle, il n’est pas nécessaire de privilégier l’entrée d’un nouveau concurrent. Dans ce cas particulier, les économies d’échelle ne sont pas considérées comme une source de barrières à l’entrée52. Selon G.J. Stigler, la notion des barrières à l’entrée nécessite la définition des situations où l’entrée est désirable. Elle comporte alors un jugement difficile à effectuer pour l’autorité de contrôle, car il suppose que cette dernière connaisse la taille optimale minimum qu’une firme doit avoir pour que son entrée sur le marché soit efficiente.

  • 53 Ibidem, p. 41.
  • 54 Des études récentes suivant la tradition structuraliste de J.S. Bain vont jusqu’à citer quatorze s (...)
  • 55 CJCE, 14 février 1978, United Brands c. Commission, préc., point 122. Le contrôle d’un réseau de d (...)
  • 56 CJCE, 17 novembre 1987, British-American Tobacco Ltd & R.J. Reynolds c. Commission, aff. jtes 142 (...)
  • 57 Décision Commission no 96/435, 16 janvier 1996, Kimberly c. Clark/Scott, JOUE no L 183 du 23 juill (...)
  • 58 TPI, 6 octobre 1994, Tetra Pak International SA c. Commission, aff. T-83/91, Rec., p. II-755, poin (...)
  • 59 Décision Commission, 3 juillet 2001. General Electric c. Honeywell, JOCE L48, p. 1., points 107-12 (...)
  • 60 Lignes directrices sur les restrictions verticales, préc., point 127. La Commission cite parmi ces (...)

27Le droit de la concurrence a recours à la définition des barrières à l’entrée de J.S. Bain qui ne rend pas nécessaire un jugement de valeur sur le caractère socialement souhaitable de l’entrée d’un concurrent potentiel aussi efficace sur le marché53. D’autant plus que pour J.S. Bain, les barrières à l’entrée ne sont pas des restrictions de la concurrence en soi mais un élément permettant d’examiner les effets anticoncurrentiels d’un comportement considéré comme anticoncurrentiel. Néanmoins, la définition de J.S. Bain conduit à une définition extensive de la notion de barrières à l’entrée et ainsi à une intervention plus importante du droit de la concurrence que la définition de G. Stigler54. En Europe, la Cour de justice des Communautés européennes semble avoir adopté dans sa jurisprudence relative aux critères de la position dominante une position proche de celle de J.S. Bain, en adoptant une vision large de la notion de barrière à l’entrée. Les économies d’échelle ou de dimension dont bénéficient les entreprises installées55, les dépenses importantes de publicité56, le besoin d’un réseau de distribution étendu57, l’existence des barrières technologiques58 ou financières59 constituent des barrières à l’entrée pouvant faciliter l’exercice d’un pouvoir de marché. L’approche de la Commission européenne se nourrit, au contraire, de la conception stratégique des barrières à l’entrée qui est différente de celle de J.S. Bain ou G.J. Stigler et insiste sur l’existence des coûts irrecouvrables (sunk costs)60. Sans faire référence à la notion de barrière à l’entrée en économie le juge ou l’autorité de la concurrence ont utilisé ce concept mais en même temps ont choisi des discours économiques disponibles celui qui correspondait le plus aux objectifs du système juridique qu’elles servent. Le terme de barrière à l’entrée a été utilisé, en tant que tel, un peu plus que trente fois par la jurisprudence de la Cour de justice et du Tribunal. Le concept a été utilise dans d’autres affaires sous le terme de barrière économique.

2. Pouvoir de marché

28La notion de pouvoir de marché est devenue un concept clé du droit de la concurrence. Le concept est présent non pas uniquement lors de l’application de l’article 81 CE (en particulier article 81-3, depuis la réforme du régime des restrictions verticales, horizontales, etc.), le contrôle des concentrations et également l’article 82 CE car la définition récente de la notion de position dominante en tant que pouvoir de marche substantiel. Les graphiques suivants témoignent de l’importance accrue du pouvoir de marché en droit communautaire de la concurrence dans son ensemble (graphique 2) et dans différents domaines du droit de la concurrence (graphique 3).

  • 61 E. Mason, « Monopoly in Law and Economics », (1937) 47 Yale L. J. 34.

29En économie industrielle, la notion de pouvoir de marché est définie comme la capacité d’une entreprise d’augmenter les prix et diminuer la production (output) de manière profitable. C’est la définition que le droit américain de la concurrence donne à ce concept ainsi qu’à celui de pouvoir de monopole (tout en insistant également sur la capacité d’une entreprise à exclure ses concurrents). Cela est une évolution depuis la première utilisation de ce concept (pouvoir de monopole) par le droit antitrust américain. Déjà en 1940, Mason opposait la vision par les économistes de la notion de pouvoir de monopole qui axée sur des résultats sur le marché (conformément au modèle d’équilibre partiel néoclassique) et celle des juristes qui était plutôt axée sur la capacité d’une entreprise d’exclure des concurrents du marché (faisant référence à une diminution de la rivalité)61. On peut avancer que cette dernière définition était elle aussi influencée par une vision économique, classique cette fois, qui prévalait dès la naissance de l’économie comme un champ disciplinaire différent à la fin du xviiie siècle, début xixe siècle.

30Il ne faut pas oublier que ces différentes visions économiques ont également un subtratum politique : la vision classique avait pour objectif d’affirmer la capacité du Parlement de réduire la capacité du pouvoir royal d’accorder des monopoles comme moyen détourné de financement sans passer par son contrôle. L’adoption du Statute of Monopolies par le Parlement britannique en 1624 avait précisément comme objectif de définir ce qui était permis en tant que rente monopolistique (patents) de ce qui ne l’était pas et a ainsi eu pour conséquence de définir la notion de monopole pour les deux prochains siècles comme la capacité d’exclure d’un marché. La version néoclassique était elle fondée sur une approche d’essence utilitariste percevant l’intervention publique comme un moyen d’accroissement du bien être collectif, quel que soit sa définition.

  • 62 Lignes directrices sur l’article 81-3 CE, §25 : « Le pouvoir de marché est la capacité de pratique (...)
  • 63 Voir, I. Llanos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économiqu (...)
  • 64 Lignes directrices sur les restrictions verticales, préc., point 119(1).

31Même si le droit communautaire de la concurrence suit maintenant l’approche économique dans la définition du pouvoir de marché, il n’adopte pas la même définition que le droit américain. La définition de la notion de pouvoir de marché dans les lignes directrices adoptées par la Commission en 2004 sur l’interprétation de l’article 81-3 CE, prend en compte d’autres considérations que la simple augmentation des prix62. Même si la notion de pouvoir de marché est axée aux résultats sur le marché pour les consommateurs, les paramètres de concurrence sont plus divers que ceux prévus par le droit américain de la concurrence dont la jurisprudence focalise sur le paramètre du prix. Néanmoins, l’approche économique du droit de la concurrence introduit une certaine cohérence dans la définition du pouvoir de marché. Toutefois, elle ne conduit pas à faire disparaître son caractère multiforme. Les différentes théories de l’atteinte à la concurrence exercent une influence considérable sur les différentes sources de pouvoir de marché appréhendées par le droit de la concurrence. On peut en identifier trois : le « pouvoir de marché néoclassique », le « pouvoir de marché d’exclusion ou stratégique » et le « pouvoir de marché relationnel63 ». La première source est celle traditionnellement prise en compte en droit de la concurrence et notamment par les lignes directrices de la Commission européenne sur les restrictions verticales64. La notion de « pouvoir de marché d’exclusion » introduit l’appréciation du comportement stratégique des opérateurs économiques. Enfin, la notion de « pouvoir de marché relationnel » permet de prendre en considération l’atteinte à la concurrence provoquée par la puissance économique que détient le fournisseur par rapport à son distributeur.

  • 65 V. pour un aperçu de ces différentes méthodes A.I. Gavil, W.E. Kovacic et J.B. Baker. Antitrust La (...)
  • 66 Par « élasticité résiduelle de la demande », on entend la demande pour un produit particulier de l (...)
  • 67 Selon H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy – The Law of Competition and its Practice, 3e éd., op (...)
  • 68 Une entreprise ayant un pouvoir de marché peut plus facilement procéder à une discrimination par l (...)
  • 69 V. en ce sens les lignes directrices de l’Office of Fair Trading (OFT) britannique sur l’appréciat (...)
  • 70 V. notamment le refus de juge R.A. Posner d’induire l’existence d’un pouvoir de marché par la pers (...)
  • 71 Lignes directrices concernant l’application de l’article 81 §3 CE, point 27, « (d)ans certains cas (...)
  • 72 Lignes directrices sur les accords de transfert de technologie, point 16.
  • 73 V. notamment, L. Wu, P. Hofer et M. Williams, « The Increasing Use of Empirical Methods in Europea (...)
  • 74 H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy The Law of Competition and its Practice,3e éd., op. cit.,(...)

32La doctrine économique a proposé des méthodes plus directes que celle de la définition du marché pertinent, l’évaluation des parts de marché de l’entreprise et de l’existence des barrières à l’entrée pour prouver l’existence d’un pouvoir de marché. On doit distinguer la preuve directe de l’existence d’une atteinte de la concurrence de la preuve directe de l’existence d’un pouvoir de marché, même si les deux notions sont souvent confondues. Dans le premier cas, l’effet anticoncurrentiel est déduit de la nature du comportement en cause, sans examen préalable des conditions qui règnent sur le marché et sans qu’il soit nécessaire, pour se prononcer sur la conformité de la pratique en cause, d’examiner les gains d’efficacité invoqués par les entreprises. Dans le second cas, c’est la performance de l’entreprise qui devient le centre de l’analyse. Son comportement sur le marché est pris en compte uniquement dans la mesure où il procure des informations sur les performances du marché. Le droit communautaire et le droit américain de la concurrence montrent un différent degré d’attachement à chacune de ces dimensions du pouvoir de marché, ce qui confirme que la définition du transplant économique n’est pas la même mais dépend du contexte auquel celui s’intègre. Finalement on peut ajouter le recours à des méthodes plus directes d’évaluation de l’existence d’un pouvoir de marché essentiellement fondées sur l’utilisation de la méthode économétrique65. Parmi ces méthodes, on peut citer l’évaluation directe de l’élasticité résiduelle de la demande de la firme66, l’existence sur le marché des profits monopolistiques constants67 ou d’une discrimination persistante par les prix68. Le comportement de l’entreprise en cause peut ainsi constituer un indice utile de l’existence à son profit d’un pouvoir de marché69. Les tribunaux américains acceptent, en règle générale, la preuve directe de l’existence d’un pouvoir de marché, même s’ils restent dubitatifs sur certaines méthodes utilisées70. En prévoyant la possibilité de prouver l’existence d’une atteinte à la concurrence directement et sans passer par la définition d’un marché pertinent, les lignes directrices de la Commission sur l’article 81 § 3 du traité ouvrent la voie à la possibilité de prouver directement l’existence d’un pouvoir de marché71. Les lignes directrices sur les accords de transfert de technologie en font une application concrète72 et les règles communautaires sur les concentrations semblent également s’inspirer de cette évolution73. Ces méthodes d’évaluation directe du pouvoir de marché ne sont utilisées par les tribunaux qu’à titre secondaire, lorsque le critère de la part de marché ne donne pas des résultats clairs quant à l’existence d’un pouvoir de marché74. Néanmoins, si leur importance se confirme, le rôle du juriste traducteur du concept économique de pouvoir de marché sera dans une grande partie diminué par rapport à l’expert économiste et se limitera uniquement à définir les paramètres à prendre en considération : prix, qualité, choix des consommateurs, etc.

  • 75 CJCE, 24 novembre 1993, Procédure pénale c. Bernard Keck et Daniel Mithouard, aff. jointes C-267/9 (...)

33L’instrument des lignes directrices et autres textes de soft law ont eu une importance considérable dans le changement opéré des concepts de droit économique aux transplants économiques. Cela peut être compris si l’on compare l’influence des concepts économiques en droit de la concurrence par rapport à son influence dans le cadre de la libre circulation des marchandises. Même si on aperçoit une évolution parallèle de ces règles vers une limitation de l’intervention du droit communautaire à l’égard de la stratégie concurrentielle des entreprises où le rôle de l’État dans l’économie, l’emprise de l’analyse économique est moindre. A titre d’exemple, on peut interpréter le changement opéré dans l’interprétation de la notion de mesure d’effet équivalent a une restriction quantitative par la jurisprudence Keck et Mithouard comme indiquant une différente source d’inspiration économique dans la définition de la notion de barrières au commerce75. La Cour avait jusqu’alors adopté la définition de la notion de barrières au commerce de J.S. Bain : toute mesure qui crée un coût supplémentaire constitue une barrière au commerce. Cette définition lui a permis d’étendre le champ d’application de l’article 28 du traité CE pour couvrir des réglementations indistinctement applicables qui avaient pour effet de réduire directement ou indirectement actuellement ou potentiellement les importations. Or, on sait bien que cette définition extensive de la notion de barrière au commerce a conduit à des situations délicates, comme en témoigne la jurisprudence sur la réglementation de fermeture des magasins le dimanche et à l’accusation que la Cour poursuivait un modèle économique libéral et une dérégulation généralisée du commerce. La Cour a essayé de répondre à ces critiques en changeant la définition de la notion de barrière au commerce pour une définition plus proche de celle de Stigler : les barrières au commerce sont uniquement les coûts additionnels qui n’avaient pas à être également assumés par les entreprises déjà installées sur le marché. Par exemple, des mesures qui affectent les coûts de publicité sont des barrières au commerce car les entreprises installées (nationales) n’ont pas à assumer autant des coûts de publicité, car elles bénéficient des habitudes de consommation nationales bien établies.

III. En guise de conclusion : interprétation autoréférentielle ou délégation ?

34Les transplants économiques posent des problèmes délicats dans le cadre de l’opération d’interprétation qui doit suivre leur intégration dans le système juridique.

35La première question qui se pose est de savoir si le juge doit interpréter les transplants économiques de manière détachée de leur nature économique. C’est une solution de facilité qui n’est pas soutenue par l’auteur. Tout en essayant de rendre compatible le concept économique avec le système juridique particulier, en évitant une traduction hégémonique, comme celles du droit économique ou trop déférente, comme celles avancées par certains auteurs de l’analyse économique du droit, le juge doit respecter la spécificité du discours économique et engager directement avec la discipline de l’économie. Cela peut évidemment se faire si le juge a la capacité de comprendre et d’examiner de manière critique le discours économique particulier. Ce n’est pas un hasard si cet engagement intense avec la discipline de l’économie se fait plus dans le cadre des juridictions spécialisées en droit de la concurrence comme le Competition Appeal Tribunal britannique dans lesquelles les juges deviennent familiers avec le raisonnement économique. La possibilité de désigner des experts ou assessors (masters) peut également aider le juge à choisir la traduction qui correspond le mieux aux objectifs de son système juridique. Cela peut toutefois conduire au risque de la délégation de la tâche de traduction à l’expert économiste. Certes, ce dernier peut ne pas avoir un intérêt matériel particulier à défendre car il est recruté par le juge et non pas par une partie au litige, ce qui garantit son indépendance. Néanmoins, l’économiste peut faire partie d’une école de pensée, souvent dominante dans la discipline, avec des préconçus théoriques particuliers. L’immersion des économistes dans l’interprétation de la norme juridique faisant référence à un concept économique peut ainsi avoir pour conséquence d’asseoir la domination d’une école de pensée dominante, malgré l’existence d’alternatives qui sont plus compatibles avec les objectifs du système juridique particulier. Le choix de la théorie dominante ne se fait pas par le biais de la sélection académique ou par un quelconque marketplace of ideas où chaque théorie scientifique doit avoir initialement une chance égale de réussite. La préservation de la variété du discours économique et la considération des thèses des écoles minoritaires doit alors constituer un des objectifs du traducteur-juriste dans l’interprétation du transplant économique dans un contexte de discours économique plus holiste.

36La deuxième question est de définir la méthode interprétative qui sera utilisée pour le transplant économique, en particulier le choix entre une démarche originaire ou une démarche dynamique. La première fera attention uniquement au sens que la théorie économique a donné au concept, le temps de son intégration dans le système juridique, même si le concept a évolué dans le discours économique ou a été enrichi ultérieurement. Il s’agit de respecter l’intention du législateur. Le risque dans ce cas serait de glisser vers la méthode interprétative autoréférentielle du droit économique et d’ignorer l’évolution du concept dans son discours d’origine, le discours économique. On peut également imaginer une seconde approche interprétative, qui est plus compatible avec la thèse de l’existence d’un rapport dialectique continu entre le droit et l’économie. Selon cette deuxième approche, le discours économique doit être constamment renouvelé. Le transplant économique ne doit pas perdre sa nature de discours économique. Son interprétation doit suivre son évolution dans le discours scientifique/économique en respectant bien évidemment les contraintes d’interprétations juridiques et l’évolution des objectifs systémiques. Cette approche doit être mise en œuvre par des juges ouverts aux sciences sociales et ayant reçu une formation méthodologique.

37Quelle que soit l’approche choisie, le transplant économique n’aura pas toujours la même signification dans les différents systèmes juridiques auxquels il sera intégré. Certains choisiront un sous-discours économique différent des autres : une autre école de pensée économique comme source d’inspiration. Cette approche dialectique nécessite également des changements importants dans l’organisation et la rédaction des arrêts, afin de permettre aux juridictions communautaires d’intégrer plus pleinement le discours économique. Par exemple, il faudra recruter des équipes pluri-et interdisciplinaires des référendaires, ou établir des juridictions spécialisées dans les domaines où le discours juridique est empreint de discours économique afin de permettre son intégration systématique tout en permettant des économies d’échelle en ce qui concerne la gestion des ressources humaines des juridictions communautaires.

Notes

1 Paul Ricœur, Sur la traduction, Paris, Bayard, 2004.

2 Voir J. Schumpeter, History of Economic Analysis, Routledge, 1994, notant l’influence des docteurs scholastiques du xvie siècle et l’influence du droit romain.

3 Ibidem, p. 10-22.

4 Voir l’école du Behavioral Law and Economics ou l’école néo-institutionnaliste.

5 Tony Lawson, « The Nature of Heterodox Economics », 30(4) Cambridge Journal of Economies, 2006, p. 483-505.

6 Roger Backhouse, « If Mathematics in informal, then we should accept that économics must be informal too », 108 The Economie Journal, 1998, p. 1848-1858 ; Joaquim Ramos Silva, « Mathematics in Economies : the competition point of view », 27(4) Journal of Economie Studies, 2000, p. 326.

7 N. Luhmann, Differentiation of Society, Columbia Univ. Press, New York, 1982.

8 Ricœur, « Le paradigme de la traduction », Le Juste 2, Paris, Editions Esprit, 2001, p. 134,

9 U. Eco, Dire presque la même chose : expérience de traduction, Grasset, 2007.

10 P. Ricœur, « Le paradigme de la traduction ». supra, p. 135.

11 Pour un historique de la naissance du droit économique en droit français v. C. Champaud, « Des droits nés avec nous. Discours sur la méthode réaliste et structuraliste de connaissance du droit », in Philosophie du droit et droit économique – Quel dialogue ? Mélanges en l’honneur de G. Farjat, Ed. Frison-Roche, Pa ris, 1999, p. 69.

12 G. Farjat, « La notion de droit économique », Archives de philosophie du droit (APD), 1992, vol. 37, p. 27-62, p. 28.

13 Ibidem, p. 32. Sur les différences entre les deux notions v. B. Oppetit, « Droit et économie », APD, 1992, p. 19-28, p. 23, « […] l’analyse économique du droit fournit au juriste une méthode destinée à lui permettre de repenser les fonctions des institutions juridiques : elle s’attache à une vision dynamique du droit, envisagé dans son historicité et son perfectionnement, par opposition au statisme d’un système refermé sur lui-même, dans lequel le juriste ne tend guère qu’au recensement exhaustif des règles du droit établi et à la recherche des solutions aux problèmes juridiques nouveaux à l’intérieur de sa discipline ».

14 Comme le fait remarquer Ph. Jestaz, « Jurisprudence et économie », in B. Deffains (éd.), L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Cujas, 2002, p. 73, spéc. p. 75, « […] la proclamation que tout droit est économique sert au fond d’alibi aux juristes pour les dispenser de s’intéresser aux théories économiques sous le prétexte qu’ils feraient déjà de l’économie par prétérition ».

15 I. Lianos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique, Bruylant-Sakkoulas, 2007.

16 N. Luhman, « L’unité du système juridique », APD, 1986, p. 163 ; H. Rabault, « La nature et la fonction de la théorie du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann : vers une rénovation de l’épistémologie du droit ? », Droits, 33/1, 2001, p. 191.

17 N. Luhman, « L’unité du système juridique », op. cit., p. 171, « le système de la société se compose de communications dotées de signification, de seules communications et de toutes les communications ».

18 H. Rabault, « La nature et la fonction de la théorie du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann : vers une rénovation de l’épistémologie du droit ? », op. cit., p. 193. V. également H. Wilke, « Diriger la société par le droit ? », APD, 1986, p. 189, préc. p. 190, « […] les sociétés modernes se sont développées sur la base du primat de la différenciation fonctionnelle. Ces sous-systèmes fonctionnellement différents – principalement : économie politique, religion, éducation, science, etc. – ont peu à peu acquis une grande autonomie relative, les uns envers les autres et envers les institutions centrales d’intégration : Etat et droit. »

19 N. Luhmann s’inspire du concept de l’autopoïèse », développé en biologie, selon lequel, « les systèmes vivants, comme la cellule ou le cerveau, sont à comprendre comme des machines qui s’expliquent par leur organisation interne » et qui, « à l’instar des machines, sont des systèmes sans but ». F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliqué au droit », APD, 1986, p. 133, spéc. p. 135.

20 H. Wilke, « Diriger la société par le droit ? », op. cit., p. 191.

21 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliqué au droit », APD, 1986, vol. 31, p. 133-162, p. 139.

22 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliqué au droit », op. cit., p. 141.

23 Ibidem.

24 H. Rabault, « La nature et la fonction de la théorie du droit dans la sociologie de Niklas Luhmann : vers une rénovation de l’épistémologie du droit ? », op. cit., p. 199.

25 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, Paris, 1988, p. 135.

26 Ibidem, p. 159.

27 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliqué au droit », op. cit., p. 151.

28 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 159.

29 F. Ost, « Entre ordre et désordre : le jeu du droit – Discussion du paradigme autopoïétique appliqué au droit », op. cit., p. 154.

30 Comme l’écrit A.-J. Arnaud, « Structuralisme et droit », APD, 1968, vol. 13, 283-301. p. 287, « la constitution d’un modèle théorique constitue donc la première démarche du structuraliste, et l’intelligibilité structurale d’un fait naît des rapports de similitude et de différence qui permettent de l’isoler » et p. 300, « (c)ondamnés par force à une procédure déductive, pourquoi ne pas concevoir d’abord un modèle hypothétique de description pour ensuite descendre peu à peu, à partir de ce modèle, vers les espèces qui à la fois y participent et s’en écartent ! C’est seulement au niveau de ces conformités et de ces écarts que ce genre d’analyse retrouve, muni alors d’un instrument unique de description, la pluralité des commentaires et des avis, leur diversité historique, géographique, culturelle. » La démarche suivie est ainsi essentiellement déductive et cognitivement fermée, en tout cas, pendant la première étape du raisonnement.

31 Selon la formule de M. Miaille, Une introduction critique au droit, FM-Fondations, 1982, p. 370.

32 M. van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, op. cit., p. 158.

33 Ibidem, p. 131.

34 M. van de Kerchove et F. Ost, citant J. Habermas, La technique et la science comme idéologie, trad. J.R. Ladmiral, Paris, 1973, p. 145.

35 Cette approche s’inspire du « pragmatisme » en philosophie, un nouveau terme pour exprimer une vieille idée comme l’écrit R. Rorty, Objectivity, Relativism and Truth, Cambridge Univ. Press, 1991.

36 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 2003, p. 272, explique que les raisonnements dialectiques « consistent, non à procéder par déduction contraignante à partir de règles préétablies, mais, sous la forme de débat, en utilisant tous les moyens de persuasion et de conviction, de critique et de justification des divers thèses possibles, à rechercher des vérités simplement probables, par un accord aussi large que possible des opinions confrontées ».

37 R. Dworkin, L’empire du droit, trad. E. Soubrenie, PUF, Paris, 1994, p. 108. Selon la conception consensualiste, « un droit ou une responsabilité ne découle de décisions antérieures que s’il est explicite dans ces décisions, ou si on peut l’expliciter par des méthodes ou par des techniques acceptées par convention par la corporation des juristes dans son ensemble ».

38 R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit. Sur les liens entre le pragmatisme juridique et le mouvement pragmatiste américain en philosophie v. T.C. Grey, « Free standing Legal Pragmatism », 18 Cardozo L. Rev. 21 (1996). Sur le pragmatisme juridique v. D.C.K. Chow, « A Pragmatic Model of Law », 67 Wash. L. Rev. 755 (1992) ; S.D. Smith, « The pursuit of pragmatism ». 100 Yale L. J. 409 (1990) ; R.A. Posner, « Overcoming Law », op. cit., p. 4-21 et p. 387-405. Pour une approche critique du pragmatisme juridique v. R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit., p. 182 et s.

39 D.A. Farber, « The Inevitability of Practical Reason : Statutes, Formalism and the Rule of Law », 45 Vand. L. Rev. 533 (1992) ; T.F. Cotter, « Legal pragmatism and the law and economics movement », op. cit., p. 2087, « what counts as a good reason for a given interpreter or community of interpreters is always fallible, historically and culturally contingent, and subject to revision in light of experience ; at the same time, it need not be idiosyncratic and subjective […] practical reason is a method for achieving intersubjective understanding through dialogue, conversation, undistorted communication, communal judgment, and the type of rational wooing that can take place when individuals confront each other as equals and participants. »

40 R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit., p. 108. V. également p. 170.

41 T.F. Cotter, « Legal pragmatism and the law and economics movement », op. cit., p. 2085, « (l)egal pragmatists also reject the idea that correct outcomes can be deduced from some overarching principle or set of principles – an idea they refer to as "formalism." The rejection of formalism follows (more or less) from the rejection of foundationalism ; one would apply formalist deduction to move from the overarching principle to the discrete outcome, by way of a syllogism. The rejection of formalism also follows from the pragmatist emphasis on testing ideas by their consequences, rather than by their conformity with abstract principles. »

42 R. Dworkin, L’empire du droit, op. cit., p. 178.

43 R. Posner, Overcoming Law, Harvard Univ. Press, 1996, p. 19 ; T.C. Grey, « Freestanding Legal Pragmatism », op. cit., 38 (1996), « stated in general terms, pragmatist jurisprudence is a theoretical middle way between grand theorizing and anti-intellectual business-as-usual ».

44 En effet, comme l’écrit le professeur L. Vogel, « Le juriste face à l’analyse économique », Revue de la concurrence et de la consommation, no 134, 2003, p. 7, spéc. p. 8, « […] la théorie économique, loin de n’être qu’une méthode à la disposition du droit dans le domaine de la concurrence, lui est consubstantielle. La théorie de la concurrence se trouve au fondement du droit de la concurrence : l’un ne saurait exister sans l’autre ».

45 Ainsi la jurisprudence Matsushita v. Zenith Radio, 475 U.S. 574 (1986) imposant au plaignant l’obligation d’appuyer sa demande sur une théorie économique fondée a été interprétée par la Cour suprême dans Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 504 U.S. 451 (1992) comme impliquant uniquement que le plaignant apporte une preuve raisonnable/plausible de l’existence d’un effet anticoncurrentiel.

46 L’universalisme du langage économique a fort opportunement été noté par D. Gerber, « Competition Law and the Institutional Embeddedness of Economics », in J. Drexl, L. Idot et J. Moneger, Economic Theory and Competition Law (Ascola, EE, 2009), p. 20-44. Ainsi, certains auteurs déclarent l’avènement d’un droit commun de la concurrence. J. Drexl (éd.), The Future of Transnational Antitrust : From Comparative to Common Competition Law, Kluwer Law International, 2003.

47 V. sur ce point les thèses opposées de A. Watson qui soutient que des corps entiers de règles juridiques peuvent se déplacer, sans altération, d’un système juridique à un autre, en raison de l’autonomie du système juridique, à celles défendues par O. Kahn-Freund et P. Legrand qui considèrent, au contraire, le droit comme un phénomène culturel, intrinsèquement lié à la culture et donc non transposable. L’approche qui est suivie dans cette étude est proche de celle de A. Watson, relativisée cependant pour prendre en compte l’importance accordée à la culture juridique dans le processus d’acclimatation du transplant économique. V. sur les transplants juridiques A. Watson, Legal Transplants : An approach to Comparative Law, 2nd ed., Univ. of Georgia Press, 1993, p. 95-96 ; A. Watson, « Comparative Law and Legal Change », 37 Cambridge L.J., 1978, p. 313, spec. p. 314-315, « law possesses a life and vitality of its own ; that is, no extremely close, natural or inevitable relationship exists between law, legal structures, institutions and rules […] and the needs and desires and political economy of the ruling elite or of the members of the particular society » ; O. Kahn-Freund, « On Use and Misuse of Comparative Law », 37 Modem L. Rev., 1974, p. 1, spéc. p. 17 (1974) ; P. Legrand, Fragments on Law as Culture, Deventer, 1999, p. 83 ; Pour une analyse d’ensemble v. W. Ewald, Comparative Jurisprudence (II) : « The logic of legal transplants », 43 Am. J. Comp. L. 489 (1995).

48 H. Greene, « Guideline Institutionalization : The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse », 48 William and Mary L Rev 771 (2006).

49 D.W. Carlton et J.M. Perloff, Économie industrielle, op. cit., p. 124.

50 V. dans ce sens, R.P. Mcafee et H.M. Mialon, « Barrières à l’entrée dans l’analyse antitrust », Révue Lamy de la concurrence, no 1, nov. 2004janv. 2005, p. 155.

51 G.J. Stigler, The Organization of Industry, Richard D. Irwin, 1968, p. 67, « a cost of producing (at some or every rate of output) which must be borne by a firm which seeks to enter an industry but is not borne by firms already in the industry ». V. aussi, dans le même sens, W. Baumol et R. Willig, « Fixed Costs, Sunk Costs, Entry Barriers and Sustainability of Monopoly », 95 Quarterly Journal of Economics, 1981, p. 405, spec. p. 408 ; C. von Weizsacker, « A Welfare Analysis of Barriers to Entry », 11 Bell Journal of Economics, 1980, p. 399-400, « barriers to entry are a cost of producing which must be borne by firms already in the industry and which implies a distortion in the allocation of resources from the social point of view ».

52 H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice, 3e éd., op. cit., p. 40.

53 Ibidem, p. 41.

54 Des études récentes suivant la tradition structuraliste de J.S. Bain vont jusqu’à citer quatorze sources de barrières à l’entrée au lieu de quatre sources identifiées par J.S. Bain. V. W.G. Shepherd, The Economics of Industrial Organization, 3e éd., 1990, Prentice Hall, p. 273.

55 CJCE, 14 février 1978, United Brands c. Commission, préc., point 122. Le contrôle d’un réseau de distribution dense peut être aussi considéré comme offrant une économie importante de dimension et donc constitue une barrière à l’entrée, CJCE, 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin c. Commission, aff. 322/81, Rec., p. 3461. point 59.

56 CJCE, 17 novembre 1987, British-American Tobacco Ltd & R.J. Reynolds c. Commission, aff. jtes 142 et 156/84, Rec., p. 4487, point 43, la publicité dans un marché oligopolistique peut conduire à une augmentation de la part de marché des entreprises et conduire à l’exercice d’un pouvoir de marché.

57 Décision Commission no 96/435, 16 janvier 1996, Kimberly c. Clark/Scott, JOUE no L 183 du 23 juillet 1996, p. 1, points 213-223 où la Commission remarque que l’opération de concentration aurait comme effet que les nouveaux entrants sur le marché éprouveront des difficultés particulièrement grandes pour assurer une distribution adéquate de leurs produits. Cela aurait empêché l’arrivée du fournisseur d’une nouvelle marque sur le marché.

58 TPI, 6 octobre 1994, Tetra Pak International SA c. Commission, aff. T-83/91, Rec., p. II-755, point 110.

59 Décision Commission, 3 juillet 2001. General Electric c. Honeywell, JOCE L48, p. 1., points 107-120.

60 Lignes directrices sur les restrictions verticales, préc., point 127. La Commission cite parmi ces facteurs les économies d’échelle et de gamme, les réglementations administratives, en particulier lorsqu’elles confèrent des droits exclusifs, les aides d’État, les droits frappant les produits importés, les droits de propriété intellectuelle, la possession de ressources pour lesquelles l’offre est naturellement limitée, les installations essentielles, l’avantage du premier arrivant et la fidélité des consommateurs à une marque en raison d’une forte publicité. Les restrictions verticales et l’intégration verticale peuvent également constituer une barrière à l’entrée, en rendant l’accès au marché plus difficile et en excluant les concurrents potentiels.

61 E. Mason, « Monopoly in Law and Economics », (1937) 47 Yale L. J. 34.

62 Lignes directrices sur l’article 81-3 CE, §25 : « Le pouvoir de marché est la capacité de pratiquer pendant une durée significative des prix supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence ou de maintenir pendant une durée significative la production en termes de quantité, qualité et diversité des produits ou en termes d’innovation à un niveau inférieur à celui qui résulterait du jeu de la concurrence. Sur les marchés où les coûts fixes sont élevés, les entreprises doivent fixer leurs prix sensiblement au-dessus de leurs coûts de production marginaux, afin d’avoir un bon retour sur investissement. Le fait que des entreprises fixent leurs prix au-dessus de coûts marginaux n’indique donc pas, en soi, que la concurrence ne fonctionne pas bien sur le marché et que les entreprises possèdent une puissance de marché qui leur permet de fixer leurs prix à des niveaux qui ne sont pas concurrentiels. C’est lorsque les pressions concurrentielles ne sont pas suffisantes pour maintenir les prix de la production à des niveaux concurrentiels que des entreprises possèdent une puissance de marché au sens de l’article 81, paragraphe 1. »

63 Voir, I. Llanos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique (Bruylant-Sakkoulas, 2007).

64 Lignes directrices sur les restrictions verticales, préc., point 119(1).

65 V. pour un aperçu de ces différentes méthodes A.I. Gavil, W.E. Kovacic et J.B. Baker. Antitrust Law in Perspective : Cases, Concepts and Problems in Competition Policy, op. cit., p. 813-822 ; S. Bishop et M. Walker, « Economics of EC Competition Law : Concepts, Application and Measurement », op. cit., p. 317 et s. ; H. Hovenkamp, FederaI Antitrust Policy – The Law of Competition and its Practice, 3e ed., op. cit., p. 134-142 ; C.E. Hyde et J.M. Perloff, « Can Market Power be Estimated ? », 10 Review of Industrial Organisation, 1995, p. 465 ; J. Baker et T. Besnahan, « Empirical Methods of Identifying and Measuring Market Power », 61 Antitrust L. J. 3 (1992) ; D. Scheffman, « Statistical Measures of Market Power : Uses and Abuses », 60 Antitrust L.J. 901 (1992). Selon R.D. Blair et J. Boylston Herndon, « Evaluating Market Power », Federal Legal Publications, 1998, note 21 ces méthodes sont statiques. Pour une approche plus dynamique, ils citent l’étude de R.S. Pindyck, « Measurement of Monopoly Power in Dynamic Markets », 28 J. L. & Econ. 193 (1985). Toutefois, en pratique, l’utilisation de ces méthodes n’a pas toujours conduit à des résultats plus clairs que les méthodes traditionnelles. V. Décision de la Commission du 22 décembre 1987. Eurofix-Bauco-Hilti, JOUE no L 65 du 11 mars 1988. p. 19. spéc. point 73.

66 Par « élasticité résiduelle de la demande », on entend la demande pour un produit particulier de l’entreprise en question après soustraction des ventes de ses concurrents. Traditionnellement, l’indice Lerner est utilisé comme une mesure de la demande résiduelle de la firme. Or, cet indice est difficile à employer car il faut connaître le coût marginal, ce qui est extrêmement difficile. Une de méthodes alternatives proposées est d’évaluer la réaction de l’entreprise en cause à des augmentation de coûts qui ne frappent qu’elle et non ses concurrents. En observant l’augmentation du prix, consécutive à cet accroissement des coûts, propre à cette entreprise, un expert économique peut mesurer le degré de pouvoir de marché que possède l’entreprise en question au moment de la flambée de ses coûts. W.M. Landes et R.A. Posner, « Market Power in Antitrust Cases », op. cit., p. 953 : H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy The Law of Competition and its Practice, 3e éd., op. cit., p. 134-135.

67 Selon H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy – The Law of Competition and its Practice, 3e éd., op. cit., p. 139. Il s’agit de la prise en compte des profits économiques de l’entreprise et non des profits logistiques, c’est-à-dire la différence entre les profits de l’entreprise et le coût du capital utilisé (v. sur ce point, F.M. Fisher et J.J. Mcgowan, « On the Misuse of Accounting Rates of Return to Infer Monopoly Profits », 73 American Econ. Rev., 1983). Il faut, toutefois, re marquer, que les entreprises peuvent avoir des coûts différents, même si elles font partie du même marché. Le premier entrant sur un marché est confronté à des coûts moins importants que les firmes qui y entrent ensuite (« first mover advantage »). Ainsi, ces avantages concurrentiels ne sont pas toujours le résultat de l’exercice d’un pouvoir de monopole. Voir en faveur de ce type d’analyse W.J. Baumol et D. G. Swanson, « The New Economy and Ubiquitous Competitive Price Discrimination Identifying Defensible Criteria of Market Power », 70 Antitrust L.J. 661, 682 (2003), et les critiques de G.J. Hurdle et H.B. Mcfarland, « Criteria for Identifying Market Power : A Comment on Baumol and Swanson », 70 Antitrust L.J. 687, 694-696 (2003).

68 Une entreprise ayant un pouvoir de marché peut plus facilement procéder à une discrimination par les prix. Comme le note H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy The Law of Competition and its Practice,3e éd., op. cit., p. 137, « although the absence of price discrimination does not show absence of market power, the presence of persistent price discrimination is a pretty good evidence that a seller has market power in the high priced markets ». Toutefois, selon le même auteur, « persistent price discrimination is a fairly good evidence that a seller has some market power. But quantifying market power on the basis of price discrimination is difficult ». L’existence d’une constante discrimination par les prix est aussi un élément utilisé dans la définition du marché pertinent. Dans le même sens v. J.B. Baker, « Competitive Price Discrimination : The existence of Market Power without anticompetitive effects (Comment on Klein and Wiley) », 70 Antitrust L.J. 643 (2003). Selon cet auteur une discrimination constante par les prix peut prouver l’existence d’un pouvoir de marché au profit de l’entreprise lorsque l’entrée sur le marché en cause n’est pas facile. V. toutefois les critiques de B. Klein et J. Shepard Wiley Jr., « Market Power in Economics and in Antitrust : Reply to Baker », 70 Antitrust L.J. 655 (203) pour lesquels la discrimination par le prix fait partie du processus normal de la concurrence, en particulier dans le cadre des marchés différenciés.

69 V. en ce sens les lignes directrices de l’Office of Fair Trading (OFT) britannique sur l’appréciation du pouvoir de marché, OFT, « Assessment of Market Power », OFT 415, September 1999, disponible sur le site Internet de l’OFT, point 6.3, « it might […] be reasonable to infer that an undertaking possesses market power from evidence that it has : consistently raised prices in excess of costs ; or persistently earned an excessive rate of profit. High prices or profits alone are not sufficient proof that an undertaking has market power […]. However, persistent significantly high returns, relative to those which would prevail in a competitive market of similar risk and rate of innovation, may suggest that market power does exist. This would be especially so if they did not stimulate new entry or innovation ».

70 V. notamment le refus de juge R.A. Posner d’induire l’existence d’un pouvoir de marché par la persistance des profits importants de l’entreprise en cause dans Blue Cross & Blue Shield United of Wiskonsin v. Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406, 1412 (1995), « (i)t is always treacherous to try to infer monopoly power from a high rate of return. »

71 Lignes directrices concernant l’application de l’article 81 §3 CE, point 27, « (d)ans certains cas […] il est possible de montrer les effets anticoncurrentiels directement en analysant le comportement des parties sur le marché. Ainsi, il est parfois possible de constater qu’un accord a entraîné des hausses de prix. » V. égal, les propositions récentes du Report by the EAGCP, « An Economic Approach to Article 82 », July 2005, p. 14 (site Internet de la DG Concurrence de la Commission européenne), à propos de l’article 82 du traité CE : « (i)f an effects-based approach provides evidence of an abuse which is only possible if the firm has a position of dominance, then no further separate demonstration of dominance should be needed – if no separate demonstration of dominance is provided, one may however require the abuse to be clearly estblished, with a high standard of proof. »

72 Lignes directrices sur les accords de transfert de technologie, point 16.

73 V. notamment, L. Wu, P. Hofer et M. Williams, « The Increasing Use of Empirical Methods in European Merger Enforcement : Lessons from the Past and a Look Ahead », in L. Wu (éd.), Economics of Antitrust – New Issues, Questions and Insights, NERA, 2004, p. 73, qui remarquent une utilisation croissante de la méthode empirique (économétrique) dans le cadre de l’examen des effets unilatéraux (non-coordonnés). Ils citent comme exemple de cette évolution la décision de la Commission du 2 septembre 2003, GE-Instrumentarium, JOUE no L 109 du 16 avril 2004, p. 1, point 166, « (a)fin de mieux évaluer les effets de l’opération, la Commission a réalisé plusieurs analyses économétriques et a examiné celles qui lui ont été communiquées par un tiers et les parties ».

74 H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy The Law of Competition and its Practice,3e éd., op. cit., p. 126-128. V. notamment United States v. Microsoft Corp., préc., p. 51 « (b)ecause such direct proof (of market power) is only rarely available, courts more typically examine market structure in search of circumstantial evidence of monopoly power. Under this structural approach, monopoly power may be inferred from a firm’s possession of a dominant market share of a relevant market that is protected by entry barriers. »

75 CJCE, 24 novembre 1993, Procédure pénale c. Bernard Keck et Daniel Mithouard, aff. jointes C-267/91 et C-268/91, [1993] 1-6097.

Table des illustrations

Titre Graphique 1
URL http://books.openedition.org/pusl/docannexe/image/24724/img-1.jpg
Fichier image/jpeg, 114k
Titre Graphique 2
URL http://books.openedition.org/pusl/docannexe/image/24724/img-2.jpg
Fichier image/jpeg, 114k
Titre Graphique 3
URL http://books.openedition.org/pusl/docannexe/image/24724/img-3.jpg
Fichier image/jpeg, 118k

Auteur

Faculty of Laws, University College London (UCL) ; Co-directeur, Centre for Law and Economies et Centre for Law and Governance in Europe, UCL ; Emile Noël Fellow, New York University School of Law. L’article puise en partie dans I. Lianos, La Transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique, Bruylant-Sakkoulas, 2007.

© Presses de l’Université Saint-Louis, 2009

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search