Introduction

1Le droit, phénomène linguistique1, ne peut servir ses fonctions – attribuer et protéger des droits, établir et préserver des institutions fondatrices, trancher des litiges, sanctionner des comportements (etc.) – que si ses serviteurs – législateurs, administrations, juges, juristes – usent de la langue de manière adaptée. Les mots du droit ne sont sans doute pas tous prescriptifs2, ils n'appartiennent même assurément pas tous au vocabulaire juridique3, mais ils participent tous de l’énoncé de la règle en vue de son application. Il existe un langage du droit, qui s’exprime notamment dans un vocabulaire juridique ; mais il existe aussi un usage de la langue en droit. Sans être linguiste, il nous semble que cela vaut pour d’autres activités sociales, qui produisent elles aussi un langage spécialisé et utilisent la langue au service de leurs finalités propres. Il faut alors prendre conscience des différences qui peuvent exister, sous couvert de mots communs en apparence, entre l’usage de la langue en droit et l’usage de la langue dans une autre discipline ou activité.

2La différence paraît tourner à l’opposition lorsque l’on passe de la posture du juriste à celle du scientifique4. En effet, alors que le premier visera à déterminer la solution applicable et utilisera les mots en ce sens, le second entendra décrire au mieux la réalité perçue afin d’approcher au plus près les régularités présentes dans la nature. On perçoit alors les difficultés qui peuvent se faire jour lorsque les rédacteurs de textes légaux et les juristes sont tentés d'importer des concepts issus des disciplines scientifiques dans le champ juridique. Or, de tels emprunts sont de plus en plus fréquents. Lorsque la discipline « source » est aussi éloignée de la discipline « cible », que le sont les sciences empiriques du droit, cette importation de mots et de concepts peut provoquer des effets pervers. M. Christian Atias l’exprime en termes nuancés lorsqu’il écrit qu’« il n’est pas sûr que le sens scientifique ou technique, rigoureusement défini, puisse et doive être transposé tel quel dans le domaine juridique5 ».

3On pourrait objecter qu'il existe autant de langages scientifiques que de sciences empiriques et autant de langages juridiques que de droits nationaux (avec une possible subdivision entre les droits spécialisés). Il serait vain d’opposer le langage scientifique et le langage juridique, car on nierait alors de manière grossière la réalité des multiples disciplines. Il est vrai qu'en fonction de leur domaine de recherche, donc de leur objet d’étude, les scientifiques développent non seulement des concepts inédits, mais aussi des significations spécifiques. Cette réalité ne remet pas en cause, à notre sens, la possibilité d’affirmer l’existence de caractéristiques communes à ces langages spécialisés. Ce sont ces caractéristiques qui nous intéressent, dans leur opposition avec les spécificités de la langue du droit.

4Cette question relève-t-elle véritablement de la problématique de la « traduction » ou de la « transposition » ? On notera que les deux termes entretiennent aujourd’hui des liens étroits. Il n’est pas rare de trouver l'un dans la définition de l'autre6. On peut tenter d’accentuer les différences entre ces termes en mettant en valeur le rôle attribué à l’idée d’adaptation7. D’un côté, la traduction – action de formuler dans une autre langue (langue cible) ce qui l'était dans la langue de départ (langue source) sans en changer le sens8 – évoque une correspondance qui n'admettrait l’adaptation qu’à titre de correctif en l’absence d’équivalence parfaite. D’un autre côté, la transposition – action de mettre une chose à une autre place que celle où elle était ou devrait être9 – impliquerait une forme d’adaptation induite par le déplacement et le changement de contexte. Cependant, il ne faut pas négliger ce que la distinction a de forcé. La traduction n’est que très exceptionnellement une opération de conversion neutre10. Les chausse-trappes de la traduction linguistique ont été maintes fois soulignées. S’agissant de traduire le langage du droit, avec son vocabulaire spécialisé, ses énoncés et ses formules forgés au sein d’une culture donnée, la difficulté paraît encore accrue11. Quant à la transposition, son usage en mathématique12 ou en musique13 témoigne suffisamment de ce que le mot peut signifier un déplacement n’entraînant pas d’autre variation. La transposition évoque l’idée d'un déplacement, et la traduction, celle d’un passage, d’une conversion. Or, ce qui se joue lorsque l’auteur d’un texte juridique introduit un concept puisé dans le lexique d’une autre discipline, particulièrement dans le langage des sciences empiriques, nous semble véritablement relever du problème du déplacement et du passage. Nous verrons que les difficultés suscitées par cette incorporation tiennent à ce qu’elle ne s’accompagne pas véritablement d’une assimilation : le déplacement a lieu formellement, mais le passage d’un monde (celui des sciences empiriques) à un autre (celui du droit) n’est pas opéré14.

5La situation est d’autant plus complexe à démêler que les phénomènes de traduction-transposition ne s’excluent pas, mais peuvent au contraire se juxtaposer. Le cadre communautaire offre de ce point de vue un laboratoire extraordinaire. Il permet de mesurer la diversité des questions soulevées par les phénomènes de transposition des concepts d’un langage à un autre. L’étude de quelques exemples tirés du droit communautaire permettra donc d’illustrer notre propos. Ainsi nous entendons montrer qu’il est à la fois nécessaire de clarifier (I) et d’interpréter de manière finalisée ou « fonctionnaliste » (II) les concepts scientifiques transposés dans le champ juridique.

I. Pour une clarification des concepts transposés dans le champ juridique

6Le droit communautaire a notamment pour spécificité de se construire dans un contexte multiculturel et multilinguistique15. Ses modes d’élaboration, ses conditions d’application, sa place entre ordres juridiques nationaux et ordre juridique international, lui confèrent également des caractères particuliers. C’est dans ce chaudron que s’élaborent les recettes réglementaires qui modifient les droits nationaux et établissent de nouvelles prescriptions pour les activités économiques. Ces solutions sont exprimées en langage juridique : un langage de spécialité16 servant les fins du droit et devant lui permettre de jouer son rôle. Or, peut-être justement à cause de son contexte spécifique, l’élaboration des règlements et des directives communautaires donne fréquemment lieu à des phénomènes d’introduction dans le champ juridique de concepts empruntés aux sciences empiriques. Pour mieux mettre en lumière ce fait, il est important de démêler la part d’apparente nouveauté liée à la traduction en situation de multilinguisme et la part de véritable transposition entre langages de spécialité (A). Il devient ensuite possible de pointer les difficultés engendrées par un défaut de transposition véritable, c’est-à-dire d’adaptation, entre langages de spécialité (B).

A. Traduction linguistique et transposition entre langages de spécialité

7Pour éclairer la complexité des phénomènes d'importation-transposition à l’œuvre dans la construction du droit communautaire, il est utile d’étudier un exemple précis. Nous le tirons du droit communautaire relatif à la protection des animaux. Il s’agit du concept de « bien-être animal » ou de « bien-être des animaux ». Son étude illustre parfaitement l’hypothèse de la juxtaposition, voire de l’intrication, au sein du droit communautaire des problèmes de traduction linguistique et de transposition entre langages de spécialité, en l’occurrence entre langage de l’éthologie ou de la zootechnie et langage du droit.

8Le concept de bien-être animal pourrait, en effet, être appréhendé comme un exemple de passage d'une langue à une autre et d’un droit à un autre, en l’occurrence comme une traduction du concept anglo-américain d'« animal welfare ». Ce dernier est déjà présent en droit anglais (et en droit-américain17) au moment où il surgit en droit communautaire. Or, il est difficile d’ignorer l’importance de la langue anglaise comme langue de travail au sein des instances communautaires. On pourrait alors estimer que l’apparition des concepts d’animal welfare et de bien-être animal n’est qu’une nouvelle illustration des conséquences induites par cette situation.

9Le concept d’animal welfare a émergé en droit britannique à la fin des années 1960, avec la création en 1967 du Farm Animal Welfare Advisory Committee18, comité consultatif auprès du ministère de l’Agriculture, et l'introduction du terme dans quelques dispositions de l'Agriculture (Miscellaneous Provisions) Act de 1968. Il est utilisé dans des intitulés réglementaires dans le secteur de l’élevage dès 1980, avec le Welfare of Livestock (Deer) Order19. Bien que présent depuis quelques décennies dans le corpus textuel britannique, le concept d'animal welfare n’y a pas reçu, à notre connaissance, de définition juridique explicite. Il semble que son apparition, soit à mettre en relation avec le recours croissant au terme « welfare » dans la langue anglaise à partir de la première moitié du xx^e siècle. Ce terme couvre un champ de significations vaste, puisqu’il désigne à la fois l’état de santé physique et mentale, la situation de sécurité voire l’état de bonheur d’une personne ou d’un groupe de personnes, mais aussi les aides financières et de service fournies par l’État aux personnes qui en ont besoin20. Un dictionnaire étymologique révèle que l’usage de ce mot dans le sens de préoccupation sociale pour la situation des enfants, des chômeurs et des personnes fragiles est attesté dès le début du xx^e siècle, tandis que le « Welfare State », que l’on traduit en français par « État providence », apparaît dans les années 194021. C’est donc dans ce contexte qu’a été forgé le concept d'animal welfare, utilisé dans des lois et règlements de protection des animaux de rente.

10Le concept et sa traduction en « bien-être animal » apparaissent sur la scène européenne via le droit du Conseil de l'Europe. Marginale en 1968 dans la Convention européenne sur la protection des animaux en transport international22, sa présence est confirmée par la suite dans les différentes conventions européennes relatives à la protection des animaux, notamment la Convention européenne sur la protection des animaux dans les élevages23 et son protocole d’amendement24. Le concept s’affirme de plus en plus nettement : utilisé une seule fois, à l’occasion d'un article sur les installations techniques et leurs défaillances, dans la Convention européenne sur la protection des animaux dans les élevages de 197625, il est employé dans plusieurs dispositions de principe du protocole d’amendement de cette convention en 199226. Son émergence dans la sphère communautaire est liée à ces conventions, puisque le Parlement européen use de la notion en 1977, à l'occasion de l’avis qu’il rend sur la conclusion de la Convention de 1976 par les Communautés. Le Parlement appelle alors à l’édification d’une « politique communautaire en matière de bien-être des animaux27 ». La progression du concept en droit communautaire ne sera toutefois pas fulgurante. Le bien-être animal apparaît d’abord dans les parties techniques des directives de protection animale28. En 1992, les États membres adoptent une déclaration n^o 24 annexée à l’acte final du traité sur l’Union européenne dans laquelle il figure29. Sa consécration attendra toutefois le Protocole sur la protection et le bien-être des animaux annexé au traité d’Amsterdam en 199730. A compter de ce moment, il occupe une place plus importante dans les textes, ainsi que le montre la rédaction de la directive 98/58/CE du 20 juillet 1998 sur la protection des animaux dans les élevages.

11Rien d’équivalent à ce concept ne semble exister ni en langue française, ni en droit français, à cette période31. Le droit français connaît pourtant déjà des textes règlementaires poursuivant des fins similaires et dans lesquels figurent des termes ou expressions correspondant (au moins en apparence) à des termes et expressions de langue anglaise : « protection », « santé », « souffrances inutiles » (etc.). On pourra trouver dans ce constat matière à argumenter dans le sens d’une faveur officieuse, mais déterminante, pour la langue anglaise déteignant sur l’élaboration du droit communautaire. L'apparition du concept d'animal welfare en droit communautaire ne serait alors qu’une nouvelle illustration de l'influence exercée par la forme sur le fond. En élaborant des énoncés normatifs en langue anglaise, les décideurs communautaires introduiraient – plus ou moins consciemment – des concepts culturellement marqués dans un droit ayant vocation à devenir commun et à s’intégrer dans des droits nationaux potentiellement rétifs. On est alors loin de l’idée d’un droit communautaire neutre qui pourrait devenir droit commun et droit unique par un processus indolore de remplacement progressif32. S’il n’est pas certain que « l’intégration, toujours violente, d’un lexique et d’une grammaire juridiques nouvellement constitués déclenchera inévitablement un séisme sémantique dans chaque langue juridique nationale »33, il nous paraît indéniable que la réussite d’une greffe dépend du travail réalisé pour assurer une bonne réception et une bonne assimilation dans l’organisme cible. Or, il est douteux qu’un tel travail ait été réalisé avec le concept de bien-être animal.

12L’hypothèse de la traduction linguistique et de la transposition d’un droit (anglais) dans un autre (européen puis communautaire) est très séduisante. Il nous semble pourtant qu’elle ne dévoile qu’une partie de la réalité. En effet, les années 1960 ne voient pas seulement le concept d'animal welfare émerger en droit britannique, puis européen. A cette époque, le concept connaît un intérêt certain dans les travaux des spécialistes du comportement animal et c et les zootechnologues. Il n’est d’ailleurs pas anodin que la création en 1967 du Farm Animal Welfare Advisory Committee anglais fasse suite aux recommandations d'un comité Brambell réuni par le gouvernement britannique pour examiner les conditions de vie des animaux de rente dans les systèmes d’élevage intensif et formuler des propositions pour les améliorer. Ce comité a conclu à la nécessité d’édicter de nouvelles normes afin de sauvegarder le «bien-être » (welfare) des animaux de ferme et « a affirmé que toute tentative d’évaluer le bien-être doit […] prendre en compte les données scientifiques disponibles sur les sentiments (feelings) des animaux, tels qu'ils peuvent être inférés de leur structure et de leur fonctionnement, y compris au plan comportemental34 ».

13Pour bien comprendre la place et la teneur du concept de bien-être animal en droit communautaire, il apparaît nécessaire de rapprocher ces informations de certaines spécificités du processus d’élaboration des textes européens et communautaires.

14S’agissant du Conseil de l’Europe, il s’avère qu’une place importante est accordée à l’expertise scientifique dans le processus de rédaction des projets de convention ou de leurs modifications. Le comité d’experts originairement créé par la Convention sur la protection des animaux dans les transports est devenu en 1977 le Comité ad hoc pour la protection des animaux. Composé d’experts scientifiques désignés par les gouvernements, il se réunit régulièrement pour discuter des évolutions textuelles et des nouvelles conventions à proposer au Conseil des ministres du Conseil de l’Europe. Il est ainsi à l’origine de plusieurs conventions relatives à la protection des animaux domestiques35. Cet organe n’a, il est vrai, qu'un pouvoir de proposition36. Cependant, il est indéniable que cette étape est de première importance lorsque l’on s’intéresse à la formulation d’un texte. Cette étape est même parfois décisive. Tel peut notamment être le cas lorsque toute modification s’écartant de la proposition initiale implique de concilier des points de vue d’États aux cultures et aux droits parfois fort éloignés. La proposition constitue au demeurant déjà un compromis. Toutefois, celui-ci a été obtenu entre experts, qui sont certes désignés par les États mais ne sont pas purement et simplement les représentants de ces derniers.

15Le processus d’élaboration des directives communautaires relatives à la protection des animaux suscite des remarques comparables. Dès 1968, les Communautés européennes se sont dotées d’un organe d’expertise scientifique : le comité vétérinaire permanent37. L’objectif de cette création était d’ouvrir un lieu de concertation entre experts des différents États membres et de permettre l’émergence d’avis scientifiques éclairants pour la Commission. Ce comité, composé de personnes choisies par les États, jouait le rôle de comité de réglementation. Un comité scientifique vétérinaire intervenait en sus pour fournir une information sur les progrès de la science, ainsi que pour émettre des avis sur les textes existants. Leurs travaux sont directement à l’origine des directives en matière de protection des animaux domestiques, telles que les directives établissant les normes minimales relatives à la protection des poules pondeuses38, des veaux39, des porcs40 ou des poulets de chair41. Le rôle des experts scientifiques est ici notable en amont de l’adoption du texte, mais aussi en aval puisque lesdites directives imposent une réévaluation des mesures précisées en annexe, « afin de tenir compte du progrès scientifique42 ». Le phénomène est si flagrant qu’un auteur l’a qualifié de « scientifisation » du droit communautaire43. Depuis l’adoption du règlement (CE) n^o 178/2002 du 28 janvier 2002, l’Autorité européenne de sécurité des aliments centralise toutes les procédures d’expertise pour la Communauté44. Les comités scientifiques travaillent donc désormais sous sa tutelle. Dans ce nouveau contexte, le comité permanent de la chaîne alimentaire et de la santé animale a remplacé le comité vétérinaire permanent. Quant au comité scientifique vétérinaire il est devenu le comité scientifique « Santé et bien-être animal ».

16On doit alors constater que le concept de bien-être animal a d’abord progressé en droit communautaire dans les parties techniques des directives de protection animale, c’est-à-dire dans ces annexes qui décrivent précisément les outils nécessaires à un « bon » élevage et qui sont le résultat du travail des comités d’experts scientifiques. L’idée qu’il existe un lien fort entre l’émergence du concept de bien-être animal et la place de l’expertise scientifique dans le processus d’élaboration des normes communautaires est d’ailleurs corroborée par certains documents émis par les institutions européennes45. La lecture croisée des documents préparatoires et des considérants des directives relatives à la protection des animaux de rente révèle que leurs rédacteurs ont entendu renvoyer à des données scientifiques en se référant au « bien-être animal » ou au « bien-être des animaux ».

17Le rôle conféré ici aux experts et aux données scientifiques est certainement à mettre en relation avec la difficulté de trouver des accords entre Etats membres (ainsi qu’avec la nécessité de respecter les contraintes du droit du commerce international46). Les données perçues comme objectives sont recherchées lors des négociations entre représentants d’États de cultures et de droits différents. Les discussions menées au sein des comités scientifiques sont reçues comme des préalables utiles si elles débouchent sur une position commune. Les avis de ces comités, parés des atours de la scientificité et, partant, de l’objectivité, servent de socles pour les décisions politiques adoptées par les institutions communautaires. Cette méthode de « rationalisation » de l’argumentation permet d’éroder certaines résistances. Diverses illustrations de cette faveur pour un « fondement » ou une « argumentation » scientifique peuvent être trouvées dans les directives précédemment évoquées. Le deuxième considérant de la directive 97/2/CE du 20 janvier 1997, relative à la protection des veaux, précise par exemple que « sur la base des conclusions de ce rapport [du comité scientifique], il convient de modifier certaines dispositions de la directive 91/629/CEE afin d’établir que les règles soient fondées sur des preuves scientifiques ». Quant à la directive 98/58/CE concernant la protection des animaux d’élevage, son article 5 précise que son contenu sera modifié « sur la base d’une évaluation scientifique », la Commission devant périodiquement rédiger un rapport à ce propos tenant compte des « développements techniques et scientifiques ».

18Au regard de ces éléments, et particulièrement des documents préparatoires élaborés par les institutions communautaires pour faire évoluer les textes, il nous apparaît que l'émergence du concept de bienêtre animal en droit communautaire est autant, si ce n’est plus, le fait de l’importance des experts scientifiques durant la phase de rédaction des propositions de textes que la conséquence d’une influence de la langue anglaise et du droit anglais. Dès lors, il est nécessaire de cerner les difficultés inhérentes à ce qu’il faut bien qualifier de transposition d’un concept scientifique dans le champ juridique.

B. Difficultés engendrées par un défaut de transposition-adaptation entre langages de spécialité

19S’exprimant à propos des « emprunts de concepts et de règles aux autres systèmes juridiques », le Doyen Cornu déclarait : « Oui aux emprunts, mais à la condition qu’ils soient conscients et volontaires. Non à l’adoption de mots qui traînent avec eux un fond que l’on n’a pas choisi47.» Le propos nous semble valoir lorsque l’on s’intéresse à la transposition d'un concept scientifique dans des règles de droit. Quelle que soit la fermeté du concept dans son langage de départ, il est indispensable de lui donner un sens dans le langage d’arrivée. Or, bien souvent les importations qui sont ainsi opérées ne s’accompagnent pas d’une véritable transposition, c’est-à-dire d’une adaptation dans le langage cible48.

20L’exemple du concept de bien-être animal offre, de nouveau, des informations pertinentes à cet égard. Ainsi, on constatera que malgré sa présence croissante dans des textes communautaires où il est pourtant courant de définir les termes clés, aucune définition du «bien-être» animal n’a été fixée. L’absence de définition explicite a d’ailleurs été expressément regrettée par la Commission européenne dans une communication concernant la protection des poules pondeuses en date du 11 mars 1998. La Commission y déclare qu'« il est de la première importance de savoir ce qu’on entend par bien-être et d’être en mesure d’apprécier objectivement cette notion49 ». Pour éclairer ce qu’elle pourrait signifier, la Commission se réfère aux travaux en éthologie et en zootechnie et propose l’explication suivante : « Lorsqu’un animal réussit à se tirer d’affaire et donc qu’il maîtrise son environnement, son bien-être est de bonne qualité. Lorsque ses tentatives de se tirer d’affaire ne sont pas couronnées de succès, il ressentira des effets négatifs allant d’un léger inconfort à la mort. Plus l’animal accomplit d'efforts pour s’adapter ou plus son organisme est biologiquement sollicité de ce fait, plus il se sent mal à l’aise et plus son bien-être se dégrade. » On pourra ne pas être satisfait par cette reconstruction : d’abord, parce qu’il ne s’agit pas vraiment d’une définition de ce que serait le « bien-être » des animaux50, mais plutôt de ce qui serait censé le provoquer ou l’altérer ; ensuite, parce que les indicateurs retenus pour tenter de déterminer si l’animal « gère son rapport à l’environnement » sont nombreux, contradictoires et finalement peu fiables51 ; enfin, et surtout, parce que l’exécutif communautaire tente de synthétiser des données scientifiques au lieu de proposer une signification ayant un sens dans le contexte juridique.

21Or, il faut bien constater la variation des définitions dans les sciences du comportement animal. En effet, comme toute entreprise scientifique, ces disciplines progressent grâce à la confrontation de théories divergentes. Aussi n’est-on pas étonné d’apprendre que les définitions fluctuent et qu’il existe une « grande diversité de points de vue52 ». Selon M. Robert Dantzer, ceux-ci peuvent « s’ordonner en trois grandes catégories. La première met l’accent sur l’état de santé, la seconde fait jouer un rôle important aux capacités d’adaptation et la troisième prend en compte le monde subjectif de l’animal.53 » Cette multiplicité d’opinions et de définitions n’est pas nécessairement problématique pour les scientifiques. De même que les juristes connaissent des théories concurrentes54 et des notions dont la souplesse est utile et inexpugnable55, les scientifiques peuvent gérer le flou de certains concepts qui leur sont propres et qui se révèlent féconds56. Cependant, lorsque les rédacteurs de normes juridiques se saisissent de ces concepts, sans percevoir leur imprécision et surtout sans opérer le travail d’adaptation qui s’impose, cela conduit à miner la règle édictée.

22L’imprécision du concept de bien-être animal en droit nous paraît flagrante, et cela est directement lié à un défaut de transposition-adaptation entre langages de spécialité. Il en résulte une situation peu satisfaisante au regard des exigences de clarté, de « compréhensibilité » et de sécurité juridique. Pour clarifier la signification du concept en droit communautaire, il faudrait notamment élucider ses relations avec d’autres notions, dont la présence dans les textes juridiques est plus ancienne, telles que les notions de santé et de protection.

23S’agissant de la « santé », on notera qu'après une longue période d’association systématique confinant à la dépendance du bien-être vis-à-vis de la santé, les deux concepts apparaissent désormais de manière autonome dans les textes57. On pouvait être tenté d’interpréter cette évolution comme le signe d’une prise en compte accrue de la complexité animale, et plus spécifiquement du « monde subjectif » de l’animal. Toutefois, en l’absence d’instruments fiables pour approcher le psychisme des animaux, cette interprétation se heurte aux réalités sociales et judiciaires. C’est ce qu’illustre l’arrêt Viamex rendu par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) le 17 janvier 200858. Saisis d’une demande de décision préjudicielle formulée par une juridiction allemande, les juges communautaires se sont penchés sur l’interprétation de certaines exigences communautaires en matière de « bien-être des animaux » durant le transport. En l’espèce, le juge allemand devait statuer sur une demande de restitution à l’exportation de bovins vivants alors que règlement (CE) n^o 615/9859 disposait que le paiement des restitutions est subordonné dans ce cas au respect, au cours du transport des animaux jusqu’à leur premier déchargement dans le pays tiers de destination finale, des dispositions de la directive 91/628/CEE du Conseil du 19 novembre 1991 relative à la protection des animaux en cours de transport. Le juge demandait notamment à la CJCE de dire si cette exigence était conforme au principe de proportionnalité. Pour répondre à cette question, la Cour se livre à une analyse de l’article 5, paragraphe 3, du règlement n^o 615/98 et affirme qu’il « doit être interprété en ce sens que le non-respect de la directive 91/628, susceptible d’entraîner une réduction ou une perte de la restitution à l’exportation, vise les dispositions de cette directive ayant une incidence sur le bien-être des animaux, c’est-à-dire sur leur état physique et/ou leur santé et non celles desdites dispositions qui n’ont pas, en principe, une telle incidence60 ». On mesure ce qu’une telle formulation implique de négation de la spécificité du concept de «bien-être» des animaux. L’autonomie textuelle du bien-être animal par rapport à la santé est ici clairement battue en brèche. Il faut dire que le critère de la santé ou de l’état physique, mieux connu en droit, est indéniablement plus aisé à manier61.

24Les rapports entre « bien-être des animaux » et « protection des animaux » mériteraient également d’être clarifiés. Il s’avère, en effet, que la référence au « bien-être » remplace parfois l’idée de protection. Il est aujourd’hui question de la législation communautaire sur le bienêtre animal là où l’on évoquait hier la législation en matière de protection des animaux. Au regard du peu de conséquences qu’a eu cette évolution sémantique sur le fond du droit, il ne paraît pas indu d’y voir une sorte d’effet de mode ou de jeu de langage. Dorénavant omniprésent dans les documents communautaires62, le bien-être animal n’a pas fait avancer concrètement l’objectif de protection des animaux sur le plan des effets de droit. C’est ce qui transparaît de la jurisprudence de la CJCE. Les juges communautaires ont admis dès 1988 que « la poursuite des objectifs de la politique agricole commune […] ne saurait faire abstraction d’exigences d’intérêt général telles que la protection […] de la santé et de la vie […] des animaux, exigences dont les institutions communautaires doivent tenir compte en exerçant leurs pouvoirs63 ». Depuis, leur position n’a pas été modifiée et l’apparition du concept de bien-être animal n’a pas entraîné de changement notable. Ce n’est pourtant pas faute, pour les justiciables, d’avoir tenté de se saisir de cette innovation textuelle, à l’instar de cette propriétaire de moutons qui espérait pouvoir se prévaloir d'un principe de droit communautaire de respect du bien-être animal pour s’opposer à l’interdiction de vacciner ses bêtes contre la fièvre aphteuse. Confirmant une position adoptée dès 199864, la Cour a clairement exprimé en 2001 son refus de reconnaître l’existence d’un tel principe. Dans un arrêt Jippes rendu le 12 juillet 200165, elle a retenu que le Protocole sur la protection et le bien-être des animaux de 1997 « n’établit pas un principe général de droit communautaire d’un contenu bien déterminé66 » et que « s’il existe un certain nombre de dispositions de droit dérivé afférentes au bien-être des animaux, elles ne donnent pas non plus d’indications permettant de considérer l’exigence de veiller au bien-être des animaux comme un principe général de droit communautaire67 ». Au point 79 de l’arrêt, il apparaît clairement que les concepts de « protection » et de « santé » des animaux sont seuls à recevoir une force juridique, notamment par le biais de l’article 33 du traité CE, qui décrit les objectifs de la politique agricole commune68.

25Au regard de la jurisprudence communautaire, qui rabat le concept de « bien-être animal » tantôt sur la santé physique des animaux, tantôt sur la politique de protection des animaux, on doit constater que ce concept n’a pas été assimilé en droit. De toute évidence, le travail d’adaptation du concept à son nouveau contexte n’a pas été réalisé. Dès qu’il est question de tirer des effets de droit d’un fait juridique – sanctions pénales d'un comportement délictueux en droit national ou sanctions pécuniaires du non respect d’un règlement en droit communautaire, par exemple – le concept de bien-être animal semble s’effacer et être remplacé par des notions dont l’usage est plus habituel en droit. On peut se demander, dans ces conditions, quel sens sera donné à l’article 1^er, point 2, dernier alinéa, de la récente directive 2007/43/CE relative à la protection des poulets de chair69, qui pose que « la responsabilité première en matière de bien-être des animaux incombe au propriétaire ou à l'éleveur des animaux ». L’absence d’assimilation véritable du concept de bien-être animal dans le champ juridique hypothèque la capacité de cette règle de droit à jouer son rôle.

26La situation n’est donc guère satisfaisante. Les mêmes causes produisant généralement les mêmes effets, il est à craindre que les difficultés se renouvellent pour d’autres concepts scientifiques importés dans le domaine juridique. Il est indéniable, en effet, que les Communautés européennes, puis la Communauté et l’Union, ont institutionnalisé le recours à l’expertise scientifique dans le processus décisionnel au-delà du domaine de la protection des animaux. La faveur pour les procédures incluant des comités d’experts est d’ailleurs si nette en droit communautaire qu'on lui a attribué un nom : la « comitologie ». Les difficultés soulignées pourraient dès lors se rencontrer dans d’autres branches du droit communautaire.

27Les regrets qui peuvent être formulés concernant l’émergence du concept de bien-être animal en droit communautaire nous paraissent révéler une question de fond. Il ne s’agit pas ici de se prêter à une querelle de mots, en réclamant une définition parfaite, immuable et universellement acceptée. Nous nous retrouvons dans les positions du philosophe Karl Popper lorsqu’il appelle à ne pas devenir prisonnier de la pacotille des mots70. Les problèmes de fond devraient primer dès lors que l’on s’est entendu suffisamment sur le sens des mots pour pouvoir ensuite dérouler la construction logique. Cependant, cette condition préalable est ici négligée. Il nous apparaît qu’en tenant insuffisamment compte du contexte dans lequel s’insèrent les mots et les concepts qu’ils expriment, le législateur communautaire prend un risque : celui de stériliser la règle de droit en la vouant à l’inefficacité ou en la livrant à l’arbitraire de l’interprète. Pour éviter ces deux périls, il faudrait davantage prendre conscience du passage qui s’opère lorsque le mot est transféré d’une discipline à une autre, spécialement lorsqu’il passe de la langue d’une activité à vocation descriptive à la langue d’une activité à finalité prescriptive. Cette lucidité devrait s’exprimer dans le souci d'authentiquement transposer le concept en droit. Cette adaptation peut se faire par l’adoption de définitions explicites, mais l’essentiel réside selon nous dans la prise en considération permanente de la finalité de la règle et de la fonction du droit. Nous appelons donc à une interprétation « fonctionnaliste » des concepts transposés dans le champ juridique.

II. Pour une interprétation « fonctionnaliste » des concepts transposés dans le champ juridique

28Qu’entendre par interprétation « fonctionnaliste » ? Précisons d’abord qu’il ne s’agit pas ici d’une référence à certaines théories économiques établissant des relations exprimables sous forme de fonctions mathématiques. Il ne s’agit pas plus d’un renvoi aux théories anthropologiques et sociologiques de Bronislaw Malinowski ou Alfred Radcliffe-Brown, notamment parce que, si nous avons quelques idées sur le droit et l’interprétation juridique, nous ne nous estimons pas en mesure d’affirmer que chaque élément de la culture – et donc tous les éléments d’une culture – possède une fonction à accomplir, à l'image des organes dans un corps vivant71. La dénomination proposée entend mettre l’accent sur la (ou les) fonction(s) de la règle de droit et sur la fonction qui sera en conséquence attribuée aux mots et aux concepts qui en expriment le contenu. D’aucuns pourraient suggérer que l’adjectif « finaliste » serait approprié. Notre proposition terminologique vise à distinguer la finalité d’une règle de droit, entendu comme l’objectif poursuivi par l’auteur d’une règle déterminée, et sa fonction, comprise comme une forme de régulation de la vie sociale spécifiée notamment par son caractère obligatoire généralement assuré par la sanction étatique. Les deux aspects sont intimement liés, mais n’en sont pas moins conceptuellement séparables. Quelle que soit l’opportunité de la finalité poursuivie, la question de la capacité de la norme édictée à remplir sa (ou ses) fonction(s) de règle de droit demeure posée.

29Cette capacité dépend notamment de la forme choisie par l’auteur de la norme pour exprimer son contenu. Si les mots utilisés ne sont pas compréhensibles, si les concepts employés ne sont pas susceptibles d’application concrète ou si ces concepts ne sont pas en adéquation avec l’objectif poursuivi, les risques que la règle ne remplisse pas sa fonction sont élevés. Cependant, la légistique n’est pas une science exacte. Ainsi que le notait le Doyen Cornu, « l’art législatif est intimidant. La loi “prévoit” : il faudrait tout savoir et tout anticiper, tout imaginer des conséquences, des effets pervers, ricochets et boomerangs. Tout se tient. L’art législatif est un art intégral. Comment distinguer le fond et la forme (cette distinction si souvent évoquée) sans ignorer l’interaction agile qui les exalte ? Comment dissocier le choix de la règle de son énoncé, ou plutôt comment tout intervenant ne serait-il pas associé, très tôt ou au moins en correction ou en révision, à l'un et à l’autre, quand on sait qu’en incessant va-et-vient l’idée vient battre sur les mots, et qu’au ressac, l’éventail des mots affine l’idée, pour qu’enfin l’idée claire épouse le mot juste ?72 »

30En travaillant sur la signification des mots et des concepts, l’interprète contribue indéniablement à la construction de la règle de droit. Dès lors, s’il apparaît essentiel d’inciter les législateurs à clarifier les concepts dont ils usent, il nous semble tout aussi nécessaire d’inviter les interprètes à adopter une vision « fonctionnaliste » des concepts afin que ces derniers servent véritablement la ratio legis et permettent à la règle de droit d’accomplir sa (ses) fonction(s). Lorsque l’on souhaite donner un sens en droit aux concepts originairement scientifiques, deux principaux écueils doivent alors être évités : la tentation de puiser directement au langage source est le premier (A) ; l’oubli de considérer la finalité de la règle constitue le second (B).

A. L’écueil de l’interprétation par référence au langage source

31L’appel du langage source est d’autant plus fort que l’interprète se sent peu familier du concept. Il est alors tenté de retrouver et de conserver ce qu’il pense être la signification originelle et véritable. S’agissant des concepts scientifiques, cette tentation est forte. Plusieurs raisons y concourent : le mot est inconnu en droit alors que des spécialistes d’autres disciplines ont déjà livré de savantes analyses sur sa signification ; ces disciplines relèvent des sciences exactes ou empiriques et devraient donc avoir l’objectivité pour caractéristique. On ne peut ignorer que le respect que nos sociétés occidentales ont pour le savoir scientifique tend souvent à la déférence. Ainsi que le note Mme Isabelle Stengers, « poser le problème des "concepts scientifiques", c’est, immédiatement, poser le problème de leur pouvoir73.» Dès lors, il nous paraît nécessaire d’insister sur ce qu’il peut y avoir d’inopportun dans l’attitude consistant à vouloir systématiquement employer le concept dans une acception qu’il tirerait de son langage source.

32Cette attitude est d’abord problématique parce qu’elle repose fréquemment sur une appréciation erronée de l’évolution des sciences empiriques et du rôle que les concepts y jouent. Il n’est pas rare en effet que le juriste non averti voit dans la science une somme de connaissances assurées grâce à des vérifications expérimentales. Ces supposées strates de données acquises s’exprimeraient dans des concepts stabilisés et objectifs permettant à la science de progresser grâce à de nouvelles découvertes. Cette vision de la science est battue en brèche par les théories épistémologiques et par les analyses de la sociologie des sciences. Des auteurs aux conceptions aussi éloignées que Karl Popper ou M. Bruno Latour dénoncent une telle présentation du travail scientifique. Si l’on adopte les idées du premier, on soulignera pour l’essentiel que la science avance par conjectures et réfutations, que le savoir sur la nature n’est donc pas stabilisé mais en évolution constante grâce à l’abandon des théories réfutées et que les mots ne sont que des instruments permettant de discuter de la meilleure manière de résoudre un problème74. Si l’on est plus sensible aux analyses du second, on insistera davantage sur la nécessité de ne pas idéaliser le travail des scientifiques (qui partagent les qualités et les défauts des hommes), sur les inévitables querelles d’experts (sur les mots comme sur les conclusions à tirer d’une étude), sur les enjeux de pouvoir qui participent de l’évolution de la recherche scientifique75. Sans prétendre accorder des points de vue qui paraissent difficilement conciliables, on peut tout de même constater la commune dénonciation de l’illusion nourrie par nombre de juristes. S’il existe indéniablement des concepts permettant la constitution et le perfectionnement d’un savoir scientifique, on ne saurait en déduire qu’ils sont nécessairement parfaitement définis. Le fait que ces concepts soient scientifiques ne permet pas de les présumer stabilisés.

33Les vicissitudes des concepts de « gène » et d’« espèce » peuvent servir d'illustrations pour notre propos. Il s’agit typiquement de notions importantes et qui continuent d’être utilisées dans les sciences de la vie. Leur portée est telle qu’elles sont apparues dans le langage courant et dans des textes juridiques variés. Pour ne citer que des exemples tirés des droits européen et communautaire, la notion de gène apparaît notamment dans la convention du Conseil de l’Europe sur la biomédecine76, dans son protocole additionnel portant interdiction du clonage d’êtres humains77 et dans les directives relatives aux organismes génétiquement modifiés78. La notion d’espèce apparaît notamment dans les directives relatives à la protection de la faune sauvage79 et la version allemande de la convention européenne sur le brevet80. Pour autant, la signification de ces concepts dans le langage des sciences du vivant n'a cessé d’évoluer et ils font toujours l’objet de critiques acérées81. Ils pourraient d’ailleurs être un jour abandonnés.

34Certains concepts scientifiques s’avèrent particulièrement flous. L’exemple précédemment développé du bien-être animal montre bien l’impasse dans laquelle s’engagerait l’interprète s’il voulait utiliser le sens « originaire » du concept pour l’appliquer dans le champ juridique. Cependant, l’écueil d’une référence exclusive au langage scientifique comme langage source ne concerne pas uniquement les concepts dont l’imprécision est patente. Il nous faut garder à l’esprit que des concepts perçus de l’extérieur comme « fermes » sont en réalité évolutifs et font l’objet de controverses parfois vives. Les juristes doivent être conscients de cette instabilité féconde.

35En tout état de cause, ces concepts ne peuvent être importés dans le champ juridique sans effort d’assimilation et de transposition, car ils ont été forgés pour servir d’autres finalités. Selon Karl Popper, les concepts scientifiques ont en définitive pour but « la représentation et la vérité », car « la vérité est le but de la science. […] L’aspect descriptif du langage est lié au sens même du travail scientifique82.» Il s’agit, après s’être suffisamment entendus sur l’usage qui sera fait des mots, de proposer la description la plus fidèle de la réalité. Dans une attitude toute différente, le droit prescrit ou interdit des comportements, pose des règles de vie en société, organise des institutions…, mais ne vise pas la description de comportements qui adviendraient naturellement. Il n’est nul besoin de normes juridiques là où la transgression est impossible. Selon les philosophies et les auteurs, on attribuera au droit diverses finalités : le juste, l’utile, le bon, la paix sociale (etc.), mais la vérité n’est pas son objectif ultime. Or, ainsi que le note le Doyen Cornu, « la juridicité du discours tient à sa finalité. Est juridique tout discours qui a pour objet la création ou la réalisation du droit83 ».

36Les concepts juridiques peuvent être utilisés de différentes manières. Cependant, une de leur principale utilité consiste à dénommer une catégorie à laquelle correspond un régime juridique. Le rattachement d’un fait à une catégorie, par l’opération de qualification, permettra donc de déterminer la solution applicable en droit positif. Ces deux étapes sont indéfectiblement liées. Ceci conduit à penser que le raisonnement juridique peut être faussé dans ses prémisses si la compréhension du concept qui coiffe la catégorie est problématique. Le travail de détermination, donc de définition, du concept est alors primordial84. Lorsque le concept existe déjà dans un autre langage de spécialité, cette détermination ne devrait pas consister en une restitution de sens à partir d’un langage source, mais à une transmutation faisant suite à la transposition du concept dans le langage cible. Le sens conféré aux mots pourra s’éloigner de la signification initiale car les besoins du raisonnement juridique sont prépondérants. La concordance entre le sens d'un mot dans un autre registre disciplinaire et sa compréhension dans le champ juridique pourra survenir dans certaines circonstances, mais elle ne devrait pas être recherchée en premier lieu. La capacité des mots et des concepts à servir la ratio legis et à permettre ainsi à la règle de droit de remplir sa (ses) fonction(s) devrait être le critère déterminant de sélection. La fonction et la finalité de la règle devraient constituer les repères et les instruments essentiels de l’interprète confronté à un nouveau concept.

37Le raisonnement récemment suivi par l'avocat général, Mme Juliane Kokott, dans l’affaire The Queen c. The Secretary of State for the Environment, Food and Rural Affairs85, illustre parfaitement l’attitude qui nous paraît devoir être adoptée. En l’espèce, la Cour de justice des Communautés était saisie d’une demande de décision préjudicielle formée par la High Court of Justice britannique. Cette dernière devait statuer sur un recours formé par cinq entreprises du secteur de la chi mie contre le secrétariat d'État britannique en charge de l'environnement en sa qualité d’autorité nationale compétente pour l’application du nouveau règlement communautaire relatif aux substances chimiques. Une interprétation de plusieurs dispositions de ce règlement (CE) n^o 1907/2006 concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, dit règlement REACH86, était nécessaire. Ce texte prévoit que certaines substances chimiques sont exemptées et ne relèvent donc pas du même régime juridique. Il en va ainsi, en vertu de l’article 2 § 9 du règlement, des « substances polymères ». La question posée à la CJCE portait sur le sens à donner aux notions de « substances monomères » et « polymères », afin de déterminer l’étendue des obligations des sociétés productrices et importatrices de produits chimiques requérantes. On ne peut faire mieux que de citer ici l'introduction des remarquables conclusions de l’avocat général : « La High Court de Londres demande à la Cour ce qu'il faut entendre par “substances monomères”. A première vue, cette demande de décision préjudicielle apparaît étrange, on s’attendrait à ce que cette question soit plutôt adressée à un chimiste. Toutefois, considérée de plus près, cette question peut et doit recevoir une réponse à l’aide des instruments du droit communautaire87. » C’est donc en analysant la lettre88, l’économie89 et les objectifs90 du règlement REACH que l’avocat général parvient à une conclusion permettant de préciser les contours de la notion controversée.

38Le droit étant au cœur de la société, ceux qui le font vivre ne peuvent toutefois ignorer que les mots dont ils usent, outre leur sens juridique, sont souvent alourdis de significations secondaires, véhiculées par le langage commun. Dès lors, si le sens donné aux mots dans un contexte juridique s’oppose trop nettement au sens communément attribué, le risque est grand de voir l’incompréhension croître et les contestations naître. L’explication ne sera pas toujours suffisante dans ce contexte. Le souci d’éviter le malaise né d’un hiatus linguistique participe d’ailleurs de la démarche que nous qualifions ici de « fonctionnaliste », puisqu’il s’agit de maintenir une communication entre le langage du droit et le langage commun afin que le droit exerce sa fonction de régulation sociale. Malgré tout, le critère d’un décalage flagrant entre le sens juridique et le sens commun ne nous semble pouvoir jouer que comme un correctif. Le critère premier, pour des raisons logiques et pratiques, nous paraît être l’adéquation entre le concept utilisé et la finalité recherchée, ceci afin que la règle de droit dans sa clarté et son efficacité remplisse sa fonction sociale.

B. L’écueil de l’interprétation non finalisée

39Après le piège du respect excessif pour la signification du concept dans son langage source, l’écueil de l’interprétation non finalisée apparaît comme le plus important pour qui cherche à donner à la règle de droit les moyens de remplir sa tâche. Pour expliciter notre position, on reprendra l’exemple du règlement REACH.

40La ratio legis du texte est longuement explicitée dans les considérants, qui précisent notamment qu’« un niveau élevé de protection de la santé humaine et de l’environnement devrait être assuré dans le cadre du rapprochement des dispositions législatives relatives aux substances, dans le but de parvenir à un développement durable. Cette législation devrait être appliquée d’une manière non discriminatoire, que les substances fassent l’objet d’échanges dans le marché intérieur ou au niveau international dans le respect des engagements internationaux de la Communauté91.» De manière concordante, l'article 1^er du règlement pose que « le présent règlement vise à assurer un niveau élevé de protection de la santé humaine et de l’environnement » et « qu’il incombe aux fabricants, aux importateurs et aux utilisateurs en aval de veiller à fabriquer, mettre sur le marché ou utiliser des substances qui n’ont pas d’effets nocifs pour la santé humaine ou l’environnement. Ses dispositions reposent sur le principe de précaution92. » Pour réaliser ces objectifs, le règlement organise un système d'enregistrement de toutes les substances chimiques produites au-delà d’une tonne par an et par producteur ou importateur93, à l'exception des substances couvertes par d’autres législations communautaires et des substances exonérées ou exemptées. Dans le cadre de cette procédure d’enregistrement, les producteurs et les importateurs supportent l'obligation de fournir un dossier contenant des informations relatives à la substance, informations plus ou moins complètes selon la quantité produite ou importée. Ainsi, le texte prévoit l'obligation de rédiger un rapport sur la sécurité chimique à partir de dix tonnes par an et par producteur/importateur, avec des données plus détaillées au-delà des seuils de cent et mille tonnes94.

41Un régime juridique particulier est donc attaché à la catégorie de « substance chimique ». En conséquence, savoir ce que recouvre ce concept devient un enjeu juridique et économique. L’article 3, point 1, en donne une définition : « Aux fins du présent règlement, on entend par “substance” un élément chimique et ses composés à l’état naturel ou obtenus par un processus de fabrication, y compris tout additif nécessaire pour en préserver la stabilité et toute impureté résultant du processus mis en œuvre, mais à l’exclusion de tout solvant qui peut être séparé sans affecter la stabilité de la substance ou modifier sa composition. » Il est tentant de considérer qu’il s’agit là d’un renvoi au langage source95. En effet, le langage de la chimie promeut le concept d’« élément chimique » qui est d’ailleurs l’objet d’une systématisation dans la célèbre « classification périodique des éléments ». On pourrait d’ailleurs faire valoir que ce renvoi au langage de la chimie est en adéquation avec l’objet du texte, dans la mesure où il s’agit d’encadrer réglementairement des activités en relation avec le monde de la chimie. Cependant, ainsi que le montrent les conclusions déjà évoquées de l'avocat général Kokott dans l’affaire C-558/07, cette position n’est ni souhaitable ni tenable.

42Un exemple d’une grande actualité permettra d’en donner une autre illustration. Depuis quelques années, des scientifiques et des industriels s’intéressent aux propriétés de la matière lorsque l’on travaille à de très petites échelles, particulièrement à l’échelle du nanomètre (10⁹). A ces dimensions, des propriétés surprenantes et intéressantes surgissent, en lien avec la taille de l’objet, sa réactivité de surface et l’expression des lois de la physique quantique. Ainsi, une particule d’or micrométrique est de couleur jaune, est inerte et passe de l’état solide à l’état liquide aux alentours de 1 200 °C ; alors qu’une particule d’or de 3 nanomètres est rougeâtre, a des propriétés catalytiques96 et connaît une température de fusion de 200 °C. Une multitude d'autres particules et matériaux composés d’éléments chimiques censément bien connus présentent des caractéristiques nouvelles lorsque l’on atteint des tailles inférieures à une centaine de nanomètres (notamment en termes de résistance, de transparence, de solubilité, etc.)· Les « nanoparticules » de dioxyde de titane, de silice ou de carbone, les « nanotubes » de carbone ou les « nanofullerènes » font partie des objets utilisés ou en passent de l’être pour des applications industrielles dans des secteurs aussi divers que le bâtiment, l’électronique, la construction automobile, les pneumatiques, les cosmétiques ou les équipements sportifs97. Cependant, ces propriétés nouvelles préoccupent les toxicologues et les écotoxicologues, déjà alertés par les données progressivement réunies sur des particules de taille comparable issues de processus naturels ou anthropiques mais non intentionnels. La pollution atmosphérique et ses retombées sanitaires sont directement liées à la présence de « nanoparticules » – dénommées ici « particules ultra fines » – dans l’air. La création volontaire de nouvelles nanoparticules à des fins de mise sur le marché ouvre, quant à elle, la porte à nombre d’interrogations inquiètes sur leur comportement au contact d’organismes vivants. Ces questionnements sont relayés par des agences d’expertise nationales et européennes98. Leurs différents avis soulignent les incertitudes sur les propriétés toxiques pour la santé et l’environnement des nanoparticules et des nanomatériaux, ainsi que les incertitudes sur l’adéquation des méthodes d’analyse classique pour évaluer leurs dangers potentiels.

43En situation d’incertitude et face à un risque potentiellement grave pour la santé et l’environnement, la référence au principe de précaution, affirmé dans l’article 174 du traité instituant la Communauté européenne, paraîtrait s’imposer. Eu égard au besoin d’information et à la multiplicité des produits concernés, il serait logique que le règlement REACH offre une solution applicable, au moins pour les productions supérieures à une tonne. Ce texte n’organise-t-il pas précisément une récolte d'information à la charge des producteurs ou importateurs ? Ne concerne-t-il pas les « substances chimiques » en général ? N’a-t-il pas été adopté afin « de consacrer davantage d’efforts à la protection de la santé publique et de l'environnement, conformément au principe de précaution99 ? » C’est alors que ressurgit le problème de la définition du concept de « substance ». Cette définition ayant été formulée en fonction de l’identité moléculaire, le changement de propriétés en raison de la taille ou de la forme pourrait ne pas être pris en charge de manière appropriée. Le risque est alors que le justiciable ou l’interprète néglige la finalité du règlement n^o 1907/2006, en prétextant des limites de la définition textuelle. Certains documents publiés par la nouvelle Agence européenne des produits chimiques donnent effectivement à penser que le règlement REACH n’exigerait pas d’enregistrement spécifique pour les substances produites sous forme de nanoparticules ou nanomatériaux100. Si l’on estime qu’un producteur ou un importateur peut constituer un même dossier pour la « forme micrométrique » et pour la « forme nanométrique » d’une substance, les règles de droit posées par le règlement REACH ne pourront pas remplir leurs objectifs. Minimisé par la Commission euro péenne101, ce risque a bien été perçu par le Parlement européen102. Pourtant, la solution proposée par ce dernier s’expose précisément aux critiques que nous développons. Le Parlement appelle en effet, d’une part, à « traiter la question des nanomatériaux de façon explicite dans le cadre de la législation en matière de produits chimiques (REACH) »103, d’autre part, à introduire « une définition scientifique et exhaustive des nanomatériaux dans la législation communautaire104 ». Cette position revient, à notre sens, à déplacer le problème plus qu’à le résoudre : il le déplace du langage de la chimie à celui des nanosciences et des nanotechnologies.

44Il semble pourtant clair que la réponse devrait être recherchée dans le texte juridique lui-même. L’objet de REACH est de recueillir des données sur toutes les substances produites et importées dans la Communauté afin de cerner leurs dangers pour la santé publique et pour l’environnement et d’informer les utilisateurs en conséquence. Il ne devrait pas être déterminant que ces « substances » ne répondent pas, à strictement parler, à la définition de l’élément chimique du langage de la chimie. L’efficacité de la règle de droit, donc sa capacité à remplir sa fonction, devrait prévaloir sur l’orthodoxie des mots du droit aux yeux des chimistes experts auprès de la Commission européenne.

45D’autres exemples encore permettraient d’illustrer les écueils de l’interprétation non finalisée105, mais il n’est sans doute pas utile de les multiplier. L’essentiel réside dans notre appel à retenir une interprétation « fonctionnaliste » des concepts scientifiques lorsqu’ils sont employés dans le champ juridique. Le travail de l’interprète sera facilité et légitimé si le rédacteur du texte prend soin de clarifier les concepts qu’il utilise en lien avec les objectifs qu’il poursuit. Affirmer cela, c’est en réalité appeler les législateurs, et notamment le législateur communautaire, à réaliser une véritable transposition des concepts scientifiques lorsqu’ils y recourent pour rédiger des normes juridiques. C’est aussi inviter les juristes à se saisir effectivement des notions qui leur sont offertes comme autant de nouveaux instruments au service du Droit et de la Société. Notre propos n’est pas de dénoncer purement et simplement l’apparition dans le langage juridique de concepts en provenance des langages des sciences empiriques. Ces emprunts peuvent assurément avoir leur utilité, ne serait-ce que pour adapter le droit aux besoins de l’époque et aux évolutions scientifiques et techniques. Toutefois, ces concepts doivent faire l’objet d’une assimilation et d’une re-création lorsqu'ils sont transposés dans le monde du droit. Leur transposition ne devrait pas être un simple dé placement de mots entraînant dessaisissement des juristes en tant qu’interprètes, mais une nouvelle occasion pour ces derniers d’utiliser leur imagination au service du droit.