Introduction

1Dans le cadre de cette recherche collective centrée sur le thème des pouvoirs, traductions et transpositions dans la construction des droits européens, il nous a paru pertinent de nous interroger plus spécifiquement sur le mécanisme de la transposition des normes européennes – directives communautaires, décisions et décisions-cadres du troisième pilier – afin d’en mesurer la portée et les effets en matière de transferts de sens et de pouvoirs.

2Tout en évoquant les aspects généraux de cette problématique, il nous a paru intéressant d’en fournir une illustration particulièrement représentative, celle de la transposition de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme.

3Après avoir analysé les différentes formes de transferts de sens à l’œuvre dans la transposition, nous évoquerons les principaux transferts de pouvoirs qu’elle suscite, tant entre l’Union européenne et les États membres, qu’au sein de ces différentes entités.

I. Les transferts de sens à l’œuvre dans la transposition

4Avant d’aborder les caractères spécifiques de la transposition des normes européennes et leur illustration à propos de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, il semble important de développer quelques réflexions analytiques sur le concept général de transposition et son articulation par rapport à d’autres concepts, principalement celui de traduction, mais encore d’autres concepts moins centraux, qui sont évoqués de manière récurrente dans nos travaux collectifs.

A. Le champ sémantique général de la transposition : le transfert de sens

5Nous partirons de l’idée empruntée à Georges Mounin selon laquelle « des sous-ensembles de termes conceptuellement apparentés » forment ce qu’il appelle un « champ sémantique » commun1. Dans le cas de la transposition et des termes qui semblent lui être apparentés, on conviendra, à défaut d’un meilleur terme, de désigner ce champ sémantique par l’expression générique de « transfert de sens ».

6Sans oser prétendre à la moindre exhaustivité, il semble dès lors possible d’établir un inventaire au moins partiel des termes qui appartiennent à un tel champ sémantique et dont l’usage est particulièrement fréquent dans la problématique qui nous occupe. Outre le terme « transposition », on citera ainsi, de manière brute et dans le désordre, les termes suivants : traduction, interprétation, adaptation, ajustement, réception, insertion, intégration, reproduction, copie, reprise, reformulation, comparaison, qualification, application, exécution, mise en œuvre, transplantation, translation, transcription, rapprochement, harmonisation, uniformisation, dialogue, communication, emprunt, inspiration, concrétisation, précision, effectuation, incorporation, importation.

7Même si l’établissement d’un tel inventaire lexical, au moins partiel, était antérieur à sa lecture, et davantage inspiré par les premières contributions présentées dans le cadre de ce séminaire, il se trouve, à nos yeux, conforté par le récent ouvrage de Célia Zolynski, qui est, à notre connaissance, le plus approfondi consacré à la transposition des directives communautaires2.

8Sans nous être livrés à un repérage systématique et complet, la lecture de cet ouvrage révèle en effet, dans l’analyse de la méthode de transposition, l’usage de la plupart des termes contenus dans notre lexique.

9Situant le mécanisme de transposition des directives communautaires, l’auteur commence en effet par évoquer le problème de l’« insertion » ou de l’« intégration » du droit communautaire dans les différents droits nationaux, en précisant que celle-ci peut se réaliser selon deux types de méthodes qui poursuivent soit« l’unification », soit « l’harmonisation » ou le « rapprochement », la directive constituant l’instrument privilégié de cette seconde méthode3.

10Il est précisé ensuite que la directive est une norme dont la particularité est, comme la loi-cadre qui nécessite des décrets d’« application4 », d’être complétée par une norme nationale qui en garantit la « mise en œuvre5 » dans l’ordre interne, tout en soulignant « les variations sémantiques des vocables utilisés pour qualifier cette opération : la doctrine, comme le juge communautaire, hésitent en effet entre les termes de transposition, transcription, traduction, translation, exécution, application, mise en œuvre, etc.6 ». Marquant sa préférence poulie terme « transposition », l’auteur rappelle cependant que le mécanisme qu’il désigne peut tantôt être le « calque » de la disposition communautaire, tantôt simple « précision » de détail, tantôt détermination des modalités de « mise en œuvre » d’un objectif prédéterminé7. D’une façon générale, précise l’auteur, il implique l’« adaptation » du droit national, sans dénaturation de la norme communautaire8, et pas seulement la « transcription9 le « recopiage10 » ou la « reprise11 » de celle-ci. Elle invoque cependant encore la nécessité d’« intégrer un corps étranger dans l’ordre interne12 » et l’exigence d’une « intégration » cohérente13 ou d’une « importation » réussie14.

11Quant à la méthode de transposition, l’auteur insiste sur la nécessité de réaliser au préalable une « comparaison » de la disposition communautaire et du droit interne15, ainsi qu’une « interprétation » de la disposition communautaire16. Une telle comparaison pourra notamment faire apparaître qu’un droit national a « inspiré » l’élaboration de la disposition17, voire que celle-ci n’est que la « copie » ou la « reprise » de certaines solutions nationales18. L’auteur insiste également sur l’importance du « dialogue » qui se noue entre les États membres et la Commission lors de la transposition des directives19. Par ailleurs, « l’interprétation » autonome de la disposition communautaire20 se double d’une obligation d’« interprétation » conforme des dispositions nationales aux exigences du droit communautaire21, « interprétation » qui, à certaines conditions, pourrait même constituer l’instrument de la transposition22. L’auteur souligne enfin l’importance d’une « communication » réussie dans le processus23 qui suppose souvent une « reformulation » de la norme communautaire24 ou tout au moins une « réexpression25 » de certaines notions qui y figurent, dues en particulier au multilinguisme propre au droit communautaire et aux difficultés de « traduction » qu’il engendre26.

12Si la plupart des termes évoqués au départ se retrouvent ainsi dans ces propos relatifs à la transposition des directives communautaires et confortent l’intérêt d’y prêter attention, il n’est peut-être pas inutile, avant de tenter d’y mettre un ordre au moins relatif, de passer par le détour d’autres domaines que le droit pour y repérer certaines convergences lexicales qui pourraient nous aider dans ce travail de défrichement.

B. Différents domaines susceptibles d’être concernés

13Les domaines susceptibles d’être concernés en tant que tels par une telle investigation sont multiples. On a pu dire en effet que « danse, sculpture, peinture, musique, architecture, gravure, cinéma, photographie, biographie, tout représente, tout illustre, tout métamorphose, tout transpose… Et, après tout, si tout n’était que TRANSPOSITIONS27 ». En outre, le passage entre divers domaines, et pas seulement au sein de chaque domaine, se prête tout autant à une telle réflexion. Ainsi a-t-on pu notamment souligner la diversité des passages d’un « mode d’expression esthétique à un autre […] : passage de la peinture et de l’architecture au texte littéraire […] ; passage du texte à l’image […] ; passage du texte à la musique28, de la musique au texte…29 ». On se contentera cependant ici de retenir deux domaines qui, malgré leurs différences évidentes, paraissent utiliser non seulement le terme « transposition », mais encore une partie non négligeable du lexique que nous avons évoqué précédemment. Il s’agit de la musique et de la littérature.

1. Dans le domaine musical

14Dans le domaine musical, on retiendra tout d’abord l’usage très spécifique qui est traditionnellement fait du terme « transposition ». On entend en effet par là le fait de « faire passer une forme, une structure musicale dans un autre ton, sans l’altérer30 », « en modifiant la hauteur des degrés de la gamme d’après laquelle il est composé31 », ce qui revient « à élever ou à abaisser d’un ou plusieurs degrés toutes les notes d’un texte musical et par conséquent à changer sa tonalité32 ». Ainsi parlera-t-on de la « transposition pour baryton d’un lied pour ténor33 » ou de la transposition d’une partition « pour un autre instrument que celui initialement prévu34 », lorsque « l’écriture d’origine n’est pas adaptée à l’instrument sur lequel elle est destinée », comme c’est le cas pour « les instruments à la tessiture limitée comme… les cordes, les bois ou les cuivres35 ».

15Il est cependant évident que de nombreux termes inclus dans notre lexique se retrouvent également dans le domaine musical.

16On citera d’abord le terme « adaptation » qui vise l’« ensemble des transformations appliquées à une œuvre pour l’utiliser à d’autres fins que celles prévues initialement ». Ainsi en va-t-il, par exemple, de « l’adaptation de textes spirituels à des chants profanes36 » ou la « reprise d’une chanson ou traduction de ses paroles dans une autre langue37 ».

17On évoquera ensuite la « transcription » qui désigne, dans un sens très proche, l’« arrangement ou adaptation d’une œuvre musicale pour des instruments ou des voix pour lesquels elle n’a pas été écrite originellement». Ainsi de « nombreuses œuvres d’orchestre, de musique de chambre et d’orgue ont été transcrites pour piano à deux ou quatre mains ou pour violon et piano38 ». Elle désigne donc « le passage d’une écriture à une autre. Elle modifie la teneur instrumentale ou vocale d’une partition, qu’elle recompose pour une autre formation. Elle doit donc obtenir des équivalences en se servant de timbres et de volumes sonores différents39 ». Mettant en lumière « les possibilités de transformation […] beaucoup plus vastes qu’en peinture et certainement qu’en littérature, du fait de la plus grande complexité du discours musical », Gérard Genette a également rappelé que « la transcription, ou transformation purement instrumentale » se manifeste « dans les deux cas particuliers antithétiques de la réduction (de l’orchestre à un seul instrument, généralement le piano…) et de l’orchestration : du piano à l’orchestre40 ». La transcription désigne cependant aussi la « rédaction en notation usuelle ou remise en partition d’œuvres musicales anciennes41 », telle que la « transcription en notation moderne des documents médiévaux42 ».

18Dans la mesure où la musique fait partie des « arts à deux temps », selon l’expression de H. Gouhier43, on relèvera également l’importance des termes « exécution » et « interprétation » musicales. On a dit de l’exécution qu’elle « est la phase indispensable à la réalisation des phénomènes acoustiques qui provoqueront les sensations auditives et émotionnelles chez l’auditeur44 ». Certains paraissent d’ailleurs donner le même sens à l’interprétation musicale lorsqu’ils affirment : « L’interprétation |…] n’est rien d’autre que cette réalisation sonore d’un texte silencieux ; et se voit qualifier d’interprète toute personne […] qui contribue à son exécution […], je dirais plus volontiers "à sa réalisation" !…]. Or, c’est précisément ce passage d’un type de discours à un autre qu’un musicien appellera l’interprétation du texte : quand celui-ci, au lieu de se reproduire par équivalence dans d’autres textes de même nature, donne lieu à une opération par laquelle il change de statut, accomplissant enfin la fonction qui lui était attribuée, c’est-à-dire s’effectuant dans une réalisation concrète, qui le fait passer dans la langue des sons réels, distinguée de celle des sons virtuels, purement mentaux, tels que les note l’écriture musicale, éventuellement paraphrasée dans la langue courante45 ». La plupart du temps cependant, il est admis que l’interprétation « consiste, à partir du texte écrit fourni par le compositeur, à restituer non seulement la matérialité sonore des signes graphiques, mais aussi et surtout la pensée vivante, formelle et expressive qui s’y trouve virtuellement contenue […] De la sorte, une même œuvre supposera plusieurs traductions différentes, chacune d’entre elles correspondant à un éclairage adéquat et complémentaire de l’œuvre en question46 ». En d’autres termes, « seul le concept d’interprétation peut expliquer comment les exécutions peuvent être multiples et variées sans que soit compromise pour autant l’unité et l’identité de l’œuvre : exécuter signifie avant tout interpréter47 ». On a également pu souligner qu’en musique, comme en droit, existent des « interprètes autorisés », qu’on peut distinguer de simples « exécutants », et que se trouvent utilisées des « méthodes d’interprétation » comparables48. On remarquera enfin que l’interprétation musicale est parfois caractérisée en termes de « traduction ». Ainsi a-t-on pu dire que « l’interprète […] se présente comme un traducteur de la chose écrite, celui qui la fait vivre […]. L’interprète traduit la partition49 » ou, plus simplement, que le musicien « est parfois obligé de recourir lui aussi à la traduction50 ».

19Dans le prolongement de l’interprétation, on remarquera également l’importance du « dialogue » en matière musicale, qu’il s’agisse d’envisager la relation qui s’établit entre plusieurs instruments ou plusieurs chanteurs, entre le soliste et l’orchestre, entre plusieurs œuvres, ou encore entre l’interprète et le compositeur51.

20On évoquera encore le terme « harmonisation » qui désigne la « réalisation des accords susceptibles d’accompagner une mélodie déterminée et qui lui donnent sa dimension harmonique52 » ou « le fait de combiner une mélodie avec d’autres parties ou avec des suites d’accords, en vue de réaliser un ensemble harmonique53 ».

21On citera enfin le terme « inspiration » qu’on a pu définir comme la « faculté d’idéation qui, associée à une certaine somme de connaissances, permet à l’artiste de faire œuvre créatrice54 ». Or nul ne contestera le fait que cette « somme de connaissances » peut comprendre non seulement des éléments étrangers au domaine musical, tels que le phénomène naturel de l’eau par exemple comme source d’inspiration55, mais encore des éléments musicaux préexistants, comme l’écriture d’une« musique d’inspiration médiévale56 ». Par ailleurs, les « emprunts » partiels à ces éléments qu’implique l’inspiration la distingue en principe clairement de la « copie » ou de la « reproduction » pure et simple d’une œuvre préexistante.

2. Dans le domaine littéraire

22La transposition n’est cependant pas non plus étrangère au domaine littéraire, où elle figure également accompagnée d’un grand nombre de termes appartenant à notre lexique.

23En ce qui concerne la « transposition », on a pu dire qu’elle était peut-être « contemporaine de la naissance même de la littérature occidentale : les formes sous lesquelles nous connaissons une partie de la littérature antique la plus ancienne seraient une transcription de performance orale57 ». Définie comme l’opération qui « permet de passer d’un contexte, d’un domaine ou d’un niveau à un autre », il a également été rappelé qu’« on disait d’un texte à l’époque classique qu’il était "transposé" en vers quand on faisait revêtir à la prose l’habit du vers » et qu’« on employait également ce terme quand on traduisait un texte ou qu’on le faisait passer d’un genre littéraire dans un autre58 ». La transposition aurait ainsi un caractère « générique (intergénérique ou transgénérique selon que l’on passe d’un genre à un autre ou que l’on reste dans le même genre littéraire selon les catégories de Gérard Genette59 ». Elle manifesterait « ainsi des virtualités de l’œuvre » qui sont « autant de "lectures" […] dans l’approche de la réception60 ». Gérard Genette a, plus précisément, considéré la « transposition » ou « transformation sérieuse » (qu’il oppose aux transformations ludique et satirique) comme « la plus importante de toutes les pratiques hyper-textuelles61 », c’est-à-dire selon sa terminologie, de la rédaction de « tout texte dérivé d’un texte antérieur par transformation simple […] ou par transformation indirecte62 ». Au sein de cette catégorie, il distingue encore les transpositions « formelles », qui incluent la «traduction» (consistant à « transposer un texte d’une langue à une autre63 »), la « versification » et la « prosification » (qui consistent dans le fait de mettre en vers un texte écrit en prose ou l’inverse)64, la « transmétrisation » (consistant à changer le nombre de pieds inclus dans un vers)65, la « transtylisation » (consistant en une « récriture stylistique »)66, la « réduction » et l’« augmentation » (consistant à réduire ou augmenter l’importance quantitative d’un texte)67 et la « transmodalisation » (consistant dans un changement de « mode de représentation d’une œuvre de fiction : narratif ou dramatique »)68 ; les transpositions « thématiques » dont l’effet dominant consiste dans une « transformation sémantique » ; les transpositions « diégétiques » qui impliquent la transformation de « l’univers spatio-temporel désigné par le récit » et les transpositions « pragmatiques » qui consistent dans la « modification des événements et des conduites constitutives de l’action69 ». Il rappelle enfin que « toutes les transpositions singulières […] relèvent à la fois de plusieurs de ces opérations […]. Ainsi, le Vendredi de Michel Tournier ressortit à la fois (entre autres), à la transformation thématique (retournement idéologique), à la transvocalisation (passage de la première à la troisième personne) et à la transposition spatiale (passage de l’Atlantique au Pacifique)70 ».

24Les liens entre la « transposition » et l’« adaptation » paraissent étroits, dans la mesure où l’« adaptation » est souvent définie comme « la transposition à la scène ou à l’écran d’une œuvre d’un genre littéraire différent (surtout romanesque)71 » et Genette a souligné le fait que, d’une façon générale, « l’hypertextualité est une pratique transgénérique72 ». Il convient cependant de se rappeler que « l’adaptation est une transformation […] afin d’être plus en adéquation avec quelque chose73 » et que ce « quelque chose » inclut notamment, dans le cas présent, « les logiques de la généricité74 ». En revanche, on a pu souligner que, à la différence de la transposition, « l’adaptation ne semble […] pas pouvoir se faire entre deux domaines sémiotiques n’ayant pratiquement plus rien en commun75 ». Pour prendre des exemples proches de nous, on sera dès lors tenté de considérer que l’Antigone voilée76 de Francois Ost constitue une « transposition » de l’Antigone de Sophocle, tandis que la conclusion de son essai Sade et la loi, intitulée La nuit la plus longue. Sade et Portalis au pied de l’échafaud a fait l’objet d’une « adaptation » théâtrale77.

25Par ailleurs, si la « traduction » au sens strict apparaît comme une « transposition linguistique », et le plus souvent « interlinguistique78 », on souligne souvent que « traduire pour traduire est affaire de linguistes » et que « les traductions appartiennent à la littérature qui les accueille et s’intégrent à son patrimoine ». « Il n’est donc pas interdit au traducteur, Dieu merci !, de bien connaître la langue, mais le respect maladif du texte comme objet sacré le voue à l’échec ou à une demi-stérilité79 ». C’est ainsi qu’on a pu dire que « la traduction littéraire n’est pas une opération linguistique, c’est une opération littéraire80 ». Traduction et adaptation sont donc souvent étroitement liées81 Ainsi a-t-on également défini l’adaptation comme « la traduction très libre d’une œuvre de théâtre comportant des modifications nombreuses qui la mettent au goût du jour ou la rajeunissent82 ». De même a-t-on souligné l’importance « de lier les recherches sur la traduction aux recherches sur la réception, c’est-à-dire d’intégrer l’étude des textes traduits à une élucidation de l’activité de lecture83 ».

26Pour citer encore Genette, on peut également évoquer d’autres formes de relations possibles entre différents textes qui recoupent partiellement notre lexique. Ainsi, sous le nom d’« intertextualité » par lequel il désigne « la présence effective d’un texte dans un autre », il vise notamment le « plagiat » « qui est un emprunt non déclaré, mais […] littéral84 », ainsi que l’« allusion » qui consiste dans un « énoncé dont la pleine intelligence suppose la perception d’un rapport entre lui et un autre auquel renvoie nécessairement telle ou telle de ses inflexions85 ». Par ailleurs, à la différence de la transposition qui consiste en une pratique hypertextuelle qui suppose une «transformation simple ou directe », Genette évoque encore plusieurs genres littéraires qui supposent une transformation « plus complexe et plus indirecte » qui relève davantage de l’« inspiration » et qu’il qualifie d’« imitation86 ». A la différence de la « copie » qui, dans les arts plastiques, consiste à « imiter directement » un tableau ou une sculpture, c’est-à-dire « tenter de le reproduire le plus fidèlement possible », Genette affirme qu’« imiter directement, c’est-à-dire copier (recopier) un poème ou un morceau de musique, c’est une tâche purement mécanique, à la portée de quiconque sait écrire ou placer des notes sur une partition, et sans aucune signification littéraire ou musicale ». En revanche, en littérature comme en musique, « imiter suppose une opération plus complexe, au terme de laquelle l’imitation n’est plus une simple reproduction, mais bien une production nouvelle : celle d’un autre texte dans le même style, d’un autre message dans le même code87 ». D’autres ont émis la même idée à propos de l’« inspiration » : « l’œuvre donne lieu à d’autres œuvres, parfois considérées comme telles, parfois cataloguées comme des sous-produits de la première88 ».

27En ce qui concerne la place de l’« interprétation » et de l’«exécution» dans le domaine littéraire, il convient de distinguer le théâtre et les autres genres littéraires. Comme la musique, en effet, le théâtre appartient aux « arts à deux temps », selon l’expression de Gouhier, et a pour particularité que la représentation « réalise l’œuvre et la rend réelle par son exécution89 ». Simultanément, on a pu souligner que « d’une représentation sur scène à l’autre, […] le même texte de la même pièce donne lieu à une exécution différente, à une "production" nouvelle90 ». Par ailleurs, « une fois créée et exécutée, l’œuvre théâtrale, tout comme l’œuvre musicale, implique un troisième temps, celui de la validation par la communauté des interprètes et (ou) du public de l’interprétation91 ». A la différence des autres textes littéraires dont il est plus difficile d’évoquer la « mise en œuvre », et qui constitueraient un « fait essentiellement privé », « la relation triangulaire demandée par la musique ou par le théâtre […] serait plus naturellement publique » et axée sur la « performance92 ». En revanche, il va de soi que toute œuvre littéraire se prête à l’« interprétation » : celle-ci « se trouve placée du côté de la réception. Multiple (il y a toujours des interprétations concurrentes), elle est médiatrice entre les lecteurs et un texte qu’on pourrait dire initiateur (à la fois chronologiquement premier et initiatique93 ».) On a également pu dire que « cette interaction du texte et du lecteur […] replace les problèmes de réception et d’interprétation dans le cadre plus large d’un procès de communication94 » et qu’« aux déterminations représentées s’opposent les indéterminations que le lecteur doit "compléter". Cela a lieu lorsqu’il "concrétise" ou "actualise" l’œuvre95 ».’Quant aux interprétations proprement dites, on a également pu distinguer les « interprétations stylistiques» centrées sur l’« investissement esthétique du texte », les « interprétations hermétiques », centrée sur la « quête de sens cachés » telles que les interprétations psychanalytiques et marxistes, et les « interprétations de restitution » qui « se donnent pour fin de restituer le signifiant et le signifié "originels"96 ».

28En relation partielle avec les termes précédents, on évoquera encore le « dialogue », dont on a pu souligner qu’il constituait non seulement un « genre littéraire » spécifique97, mais encore un « principe » explicatif général dans le domaine de l’analyse du discours littéraire98. A la suite de Mikhaïl Bakhtine, on a en effet pu mettre en lumière la « dialogisation intérieure du discours », aux termes de laquelle « l’énoncé entretient non seulement des relations avec les énoncés antérieurs, mais également avec les énoncés à venir que pourraient produire ses destinataires99 ».

29On ne saurait enfin oublier l’importance de la « comparaison » dans le domaine littéraire, qui a donné naissance à une discipline spécifique, la « littérature comparée », qu’on a pu définir comme « l’art méthodique, par la recherche de liens d’analogie, de parenté et d’influence, de rapprocher la littérature des autres domaines de l’expression ou de la connaissance, ou bien les faits et les textes littéraires entre eux, distants ou non dans le temps ou dans l’espace, pourvu qu’ils appartiennent à plusieurs langues ou plusieurs cultures, fissent-elles partie d’une même tradition, afin de mieux les décrire, les comprendre et les goûter100 ». Plus précisément, on a pu dire de la méthode comparative qu’elle « consiste dans un rapport quelconque entre deux termes, en vue d’établir les points communs et les écarts : identité et/ou différence… : la comparaison détermine les ressemblances et les dissemblances, les concordances et les discordances. Dans un cas, elle est associative ; dans l’autre, disjonctive101 ».

3. Dans le domaine juridique

30Après avoir évoqué plusieurs domaines non juridiques dans lesquels apparaissait le terme « transposition », accompagné d’un certain nombre d’autres termes appartenant au même champ sémantique, nous tenterons d’éclaircir au moins partiellement la signification de ces termes dans le domaine juridique, tout en nous efforçant d’identifier certaines articulations logiques et chronologiques susceptibles de relier les actes auxquels ces termes se réfèrent. Il va de soi cependant que cette tentative de clarification ne porte que sur leur « noyau central de signification », et non sur leur zone limite de « pénombre102 » ; elle n’exclura pas non plus certains choix délibérés parmi les acceptions multiples qui leur sont souvent attribuées ; elle n’exclut pas enfin certains recouvrements partiels de sens.

31Sauf usage métaphorique, la transposition paraît avoir, en droit, un sens relativement restreint qui correspond à l’usage spécifique qui en est fait en rapport avec les directives – et plus récemment les décisions-cadres – européennes. Ainsi affirme-t-on que « en droit, une transposition est l’application d’une directive européenne dans la législation nationale103 ». Le « passage d’un domaine à un autre » qu’implique la transposition en général104 est donc compris ici comme le passage spécifique de l’ordre juridique européen à l’ordre juridique national105 ou, plus exactement, aux différents ordres juridiques nationaux106. On n’oubliera cependant pas qu’un tel passage paraît normalement impliquer aussi un « changement de forme ou de contenu107 », dont on aura l’occasion de souligner les particularités et les limites. Même si c’est le sens que nous retiendrons ici, on signalera que certains ont évoqué la question du passage entre les deux ordres juridiques en sens inverse, en se demandant si l’on pouvait « considérer les institutions communautaires comme […] une transposition d’institutions nationales108 ». Il nous semble cependant qu’un tel passage relève davantage de l’ordre de P « inspiration » que de la transposition proprement dite. Par ailleurs, il convient aussi de relever le sens qu’Antoine Bailleux à donné à ce terme en visant la tentative du juge européen « d’aménager toutes les dimensions du problème [litigieux] au sein du langage juridique sans trop en déformer la grammaire initiale», et qu’il distingue de deux autres attitudes possibles qu’il qualifie de « domination » et de « reconnaissance ». A la différence de ces deux dernières attitudes qui illustreraient des formes de « traduction » (au sens large) qu’il qualifie d’« hégémoniques » et de « relevantes », cette attitude illustrerait une forme de « traduction "hospitalière" qui transpose, dans le langage communautaire, des concepts et des intérêts qui lui sont a priori étrangers109 ». Tout en reconnaissant l’intérêt de ces distinctions, il ne nous semble cependant pas évident que le terme « transposition » soit pris ici dans le sens que lui donne le « langage communautaire » et qu’il soit le plus adéquat pour rendre compte de l’attitude visée. En témoigne notamment le fait que les critiques qu’Antoine Bailleux adresse à ce type de « traduction » s’appuie sur le fait qu’elle « intègre certes l’étranger, mais ne l’assimile pas pleinement », qu’elle prend « la forme d’une importation brute, d’une transplantation d’un certain nombre de concepts dans un langage trop rigide » et « fait preuve « d’une déférence excessive envers la terminologie employée dans la langue source110. » Le choix de l’un de ces termes n’aurait-il donc pas été préférable à celui de « transposition » ? On observera, en outre, afin d’éviter toute confusion, que le « passage » dont il rend ainsi compte entre les deux ordres juridiques est également inversé par rapport à celui qui est traditionnellement désigné par ce terme et qui constitue l’objet de cette contribution.

32Enchaînant avec l’usage qu’Antoine Bailleux et, avant lui, François Ost et d’autres auteurs, ont fait du terme « traduction », il importe ici également, nous semble-t-il, de distinguer soigneusement les sens étroit et large qu’il est possible de lui attribuer111. Dans un sens étroit, comme nous l’avons déjà rappelé, la traduction apparaît comme une forme de « transposition » linguistique, c’est-à-dire le transfert d’un sens d’une langue à une autre. C’est ainsi que nous la comprendrons ici. Il s’agit là de ce que R. Jakobson a appelé la « traduction interlinguale » ou « traduction proprement dite112 ». S’il s’agit bien d’une opération linguistique, il va de soi, comme nous l’avons déjà évoqué à propos de la littérature, qu’il ne s’agit pas d’une opération exclusivement linguistique, ou a fortiori une opération purement littérale. Tout comme une traduction littéraire constitue aussi une opération littéraire, on peut dire qu’une traduction juridique constitue également une opération juridique, avec toutes les conséquences que cela entraîne en termes d’adaptation, de re-création partielle et d’intégration du sens des termes appartenant à la langue source (ou langue de départ) dans la langue cible (ou langue d’arrivée). S’il n’en était pas ainsi, il n’y aurait aucun sens à ce que des juristes, plutôt que des traducteurs professionnels, s’attellent à la traduction de textes ou d’ouvrages juridiques113. A ce premier sens donné à la traduction, R. Jakobson en a cependant ajouté deux autres. Le premier, qu’il qualifie de « traduction intralinguale » ou « reformulation », consiste en « l’interprétation des signes linguistiques au moyen d’autres signes de la même langue114 ». Le deuxième, qu’il qualifie de « traduction intersémiotique » consiste en « l’interprétation des signes linguistiques au moyen de systèmes de signes non linguistiques115 ». Tout en adhérant au premier élargissement de sens donné au terme « traduction », M. Oustinoff critique, pour sa part, le second : « On reprochera sans doute à ce genre de dé marche de conclure un peu trop prématurément que, puisque "tout est langage", tout est traduction […]. De telles transformations constituent un vaste domaine d’études, mais qui relèvent davantage des transpositions où la part d’"imitation" est si grande qu’on ne peut plus guère parler de traduction au sens où l’on entend généralement ce terme116 ». R. Jakobson lui-même, d’ailleurs, utilise également le terme de « transposition créatrice » pour rendre compte de ce type de traduction. On peut se demander cependant si cette critique ne pourrait pas être également étendue au premier élargissement de sens qui consiste à faire de l’interprétation une forme spécifique de traduction. Sans nier aucunement les multiples interactions existantes entre interprétation et traduction ni la fécondité des analogies qu’il est possible d’identifier entre elles, voire même l’utilité d’un usage métaphorique de la traduction comme grille de lecture du phénomène juridique dans son ensemble117, il n’est pas évident qu’il y ait intérêt à élargir le sens donné au terme même de traduction pour y inclure l’interprétation118, au risque de les confondre119.

33Par « interprétation », on entendra dès lors cette « opération intellectuelle de production de sens » qui ne peut « se ramener ni à une reduplication mécanique d’un sens déjà donné, ni à une libre élaboration d’un sens inédit », mais consiste en une « revitalisation, réactivation du sens, au moins d’un sens, inscrit dans le texte, comme actualisation d’une signification virtuelle qui en lui120 ». L’interprétation implique donc non seulement le passage de certains signes linguistiques (« interprétés ») à d’autres signes (« interprétants ») appartenant à la même langue, mais encore un véritable « transfert de sens » consistant dans « la transduction d’un sens premier, explicite mais non entièrement satisfaisant, vers un sens second, implicite mais plus conforme à une attente déterminée121 ». Dans le domaine spécifique du droit, on a pu relever que l’interprétation pouvait être comprise dans au moins trois sens différents : « Au sens le plus étroit, interpréter signifie préciser le sens d’une expression linguistique dans l’hypothèse où celle-ci suscite un doute dans l’abstrait ou dans une situation concrète de communication […]. Au sens large, l’interprétation juridique équivaut à la compréhension de toute expression juridique, indépendamment de l’hypothèse d’un doute quant à sa signification ou d’une défaillance dans sa formulation. Enfin, au sens le plus large, l’interprétation juridique vise l’ensemble des opérations mentales nécessaires à la solution des cas d’espèce à l’aide des données juridiques faisant autorité122 ». Il paraît clair que, sans se confondre avec elles, l’interprétation, comprise dans au moins un des sens mentionnés, est une activité qui accompagne la plupart, voire toutes, les opérations que nous envisageons ici, que ce soit en les précédant ou en les suivant ou encore l’un et l’autre, dans un mouvement de circularité inévitable. Ainsi en va-t-il notamment de l’opération de « qualification123 » que certains auteurs identifient à tort, nous semble-t-il, avec une opération d’« interprétation des faits124 ». Comme l’a fait remarquer justement Paul Amselek, « sans doute avant de qualifier des faits au regard des concepts articulés par une réglementation juridique, il faut interpréter le texte écrit qui véhicule cette réglementation, il faut en fixer le sens […] ; mais ensuite la qualification elle-même, l’étiquetage des faits proprement dit, n’est plus interprétation125 ». Si « transfert de sens » il y a dans ce cas, c’est donc, non pas en ce qu’il s’agirait de « débusquer un sens caché » qui serait « dans le fait même », mais en ce qu’il s’agit de « rapporter des phénomènes à une langue conventionnelle (le langage juridique) qui permette d’en rendre compte126 ».

34Souvent associée à l’interprétation dans les domaines musical et théâtral, l’« exécution » occupe également une place essentielle en droit, particulièrement dans le domaine qui nous occupe. On a pu la définir comme « la réalisation d’une obligation ou un devoir juridique, le processus qui permet de faire passer le droit dans les faits, de faire coïncider ce qui est et ce qui doit être127 », en précisant que « quelle qu’en soit la forme, l’exécution trouve son unité dans le résultat à atteindre, la satisfaction que l’on est en droit d’attendre du contrat, du jugement, de la règle, autrement dit à faire droit128 ». Poursuivant l’analogie avec les domaines musical et théâtral, plusieurs auteurs ont insisté sur le fait que « le droit […] doit se concevoir comme œuvre d’art "à deux temps"129 » et que l’« exécution », comme l’« application» d’une norme juridique, indissociables d’une « interprétation » de celle-ci, constituent une véritable « performance130 », c’est-à-dire un ensemble d’actes nécessaires à l’accomplissement ou à la pleine existence de l’« œuvre » juridique produite ou, si l’on préfère, au sens le plus radical, une « mise en œuvre » de cette norme juridique. Comme on le sait, traditionnellement en droit, ces actes impliquent notamment l’élaboration de textes « précisant et complétant » les dispositions exécutées131. Si le terme « exécution des directives » est souvent utilisé132, on ne s’étonnera pas, dès lors, de la préférence fréquemment accordée au terme « mise en œuvre133 » dans le domaine qui nous occupe. Avec des connotations partiellement différentes et plus spécifiquement liées à l’« opération de iuris-dictio dont s’acquittent les juges » cette fois, on peut également parler, à cet égard, d’un travail d’« effectuation » ou de « concrétisation134 ».

35Un certain nombre de termes désignent encore des opérations qui paraissent se situer à la fois en amont et en aval de celles qui ont été déjà évoquées.

36En ce sens, on évoquera d’abord la notion de « dialogue » qui a récemment fait l’objet d’une thèse remarquable de Frédéric Géa qui, dans le sillage notamment des théories de Bakhtine, s’est attaché à présenter « le dialogisme comme paradigme pour le droit135 ». Distinguant plus précisément deux formes de dialogismes qu’il associe respectivement à un dialogue « externe » qui renvoie à « l’alternance des tours de parole référés à des énonciateurs différents » et à un dialogue « interne » qui renvoie à l’« interaction verbale » qui s’établit « dans/par l’ensemble des multiples discours d’une société donnée, en un moment donné136, » Frédéric Géa défend l’hypothèse de la « dualité du dialogisme137, » tout en insistant sur la nécessité de les « penser ensemble» et de saisir leur « interrelation138 ». L’ensemble de la thèse s’attache à illustrer et à démontrer la fécondité d’un tel paradigme pour rendre compte de la construction de l’interprétation jurisprudentielle en matière de droit du travail, mais aussi, plus généralement, des relations entre droit positif et théorie du droit, doctrine et jurisprudence, théorie du droit et disciplines non juridiques. Par ailleurs, il convient encore de relever l’actualité de la problématique du dialogue dans le cadre de la mondialisation du droit139, et particulièrement de ce que l’on a appelé le « dialogue des juges » auquel des travaux récents ont été consacrés140 et que François Ost a très bien résumé en citant quelques formes très diverses que ce dialogue peut revêtir : « citation de jugements étrangers dans des décisions de portée nationale, échange d’arguments, formations communes, dialogues entre juridictions, création d’associations transnationales, inventaires et traductions informels de jurisprudence, etc.141 ». Enfin, plus proche de notre propos, Zélia Zolynski a souligné l’importance, d’une part, du «dialogue qui se noue entre les États membres et la Commission lors de la transposition des directives dans l’ordre interne142 » et, d’autre part, du renvoi préjudiciel qui, en cette matière, constitue « le moyen de garantir le dialogue des juges, dans un rapport de coopération143 ».

37On citera également la « comparaison » qui « s’attache […] à mettre en évidence des ressemblances et des différences entre des objets appartenant à des univers juridiques distincts¹⁴⁴ ». La comparaison partenant à des univers juridiques distincts144 ». La comparaison n’est pas seulement devenue l’objet d’une véritable « science » spécifique, celle du « droit comparé145 ». On a également pu dire à son propos que, « au sens large, tout juriste est comparatiste », tant cette démarche accompagne en permanence les activité juridiques les plus diverses146. En particulier, François Ost a rappelé à juste titre que la comparaison posait des problèmes préalables de « traduction des termes appartenant aux systèmes juridiques confrontés et, au second degré, élaboration d’une métalangue propre à la comparaison elle-même147 ». Antoine Bailleux a insisté, réciproquement, sur le fait que « la technique de la comparaison est inhérente à la fonction de juger » et « informe l’ensemble du raisonnement juridique, depuis la qualification de la cause jusqu’à la décision finale en passant par la détermination et parfois même l’élaboration de la règle de droit applicable148 ». D’autres ont souligné le rôle du droit comparé dans l’interprétation du droit communautaire149. Enfin, on relèvera la nécessité d’une comparaison du droit interne avec la norme communautaire, dans l’opération de transposition de celle-ci, tant à titre préalable, afin d’apprécier « son apport éventuel au droit interne préexistant150 qu’à l’issue de l’opération, afin d’évaluer la mise en œuvre par les autorités des Etats membres, de la norme européenne151.

38On évoquera ensuite la « transcription » qui désigne, à la fois étymologiquement, et dans des domaines non juridiques, le « passage d’une écriture à une autre », voire « de la parole à l’écriture ». Sans exclure des transformations partielles de sens, le terme met dès lors davantage l’accent sur le changement de signifiant plutôt que de signifié. C’est ainsi que G. Timsit a pu qualifier de « transcription » la conception que Montesquieu se faisait du jugement : « Le jugement, disait-il, n’est jamais, ne doit jamais être, […] qu’un "texte précis de la loi". Ce qui se trouve ici privilégié, c’est le caractère de la transcription de la loi dans le jugement. Transcrire : copier très exactement en se reportant d’un texte à un autre. Le transcripteur. dans ce cas, ne se reconnaît ni ne s’accorde aucune autonomie à l’égard du texte qu’il transcrit152 ». Sans nous référer à d’autres usages juridiques spécifiques, on constate, dans le cadre de notre propos, que la transformation de la norme européenne en norme de droit interne a souvent été qualifiée dans les années 1990 de « transcription », plutôt que de «transposition» par le Conseil d’État français, pour le motif que « gouvernements et parlements ont tendance à la recopier en effet153 » et que ce terme viserait « un attachement à la lettre de la directive, consistant en une introduction des normes communautaires en droit interne sans travail spécifique de reformulation154 ». Comme l’a fait remarquer C. Zolynski, « ces vocables contiennent une gradation dans le degré d’intervention de l’État membre face à la disposition communautaire. Alors que la transcription ou la translation impriment l’idée d’une reprise à l’identique, d’un calque, la transposition fait naître celle d’adaptation sans dénaturation155 ». Or, étant donné le caractère « polymorphe156 » de l’opération, on peut comprendre qu’elle relève de la première « dans les hypothèses où le Conseil a entendu réduire à une pure opération de transcription quasi automatique la compétence des Etats membres quant à la forme et aux moyens157, » tandis qu’elle relève de la seconde lorsqu’elle implique « la construction juridique d’un espace de libre adaptation des directives aux situations internes158 ». Dans le premier cas, on parlera également de « calque », de « recopiage », de « reprise ». Dans le second cas, on parlera de « reformulation », de « réexpression » ou de « réécriture », quant à la forme ; on parlera également d’« adaptation », d’« intégration » et de « communication » réussie, quant au fond.

39Enfin, on rappellera, quant au résultat recherché, la distinction entre l’« uniformisation » qui vise une « modification de la législation de deux ou plusieurs pays tendant à instaurer dans une matière juridique donnée une réglementation identique159 » et l’« harmonisation » qui désigne soit « une opération législative consistant à mettre en accord des dispositions d’origine (et souvent de date) différente », soit « un simple rapprochement entre deux ou plusieurs systèmes juridiques160 ». A cet égard, il est clair que la directive communautaire161, comme la décision-cadre162, constituent les instruments privilégiés d’une harmonisation, comprise dans ce dernier sens.

C. Les caractères généraux de la transposition des normes européennes

40Tous les instruments normatifs adoptés par l’Union européenne ne sont pas concernés par la « transposition ». Le sont essentiellement, d’une part, les directives adoptées en droit communautaire ou dans le premier pilier du traité et, d’autre part, les décisions et décisions cadres du troisième pilier. Pour rappel, c’est le traité d’Amsterdam qui a introduit ces deux derniers instruments en matière pénale. Il s’agit donc d’instruments relativement récents. Tels qu’ils sont définis par le traité, directives, décisions et décisions-cadres présentent des points communs non négligeables.

41Les trois types d’instruments sont contraignants. A la différence du règlement communautaire qui est immédiatement et directement applicable et n’implique donc aucune mesure de transposition163, ils nécessitent, quant à eux, en principe, une exécution par l’État, une intégration par celui-ci dans son droit interne, laquelle est le plus souvent désignée sous le vocable « transposition ». Afin de souligner le rôle des États dans leur mise en œuvre, on peut dire qu’ils constituent des « actes de législation indirecte164 », des « mécanismes de législation médiate » ou encore une « méthode de législation à deux étages165 ».

42Directive et décision-cadre partagent en outre un autre point commun : celui de constituer des instruments privilégiés de rapprochement des législations, qui lient les États membres quant au résultat à atteindre tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens166. C’est essentiellement de ces deux types d’instruments qu’il sera question dans les développements qui suivent.

43Les caractères généraux de la transposition des directives seront brièvement évoqués (1). Nous examinerons ensuite si la transposition des décisions-cadres présente les mêmes caractéristiques (2). Pour ce faire, nous envisagerons successivement ce qui est exigé des États membres pour que les directives soient considérées comme effectivement transposées, c’est-à-dire les conditions et critères dégagés par la Cour de justice des Communautés européennes pour conclure à une transposition correcte (a), les principales difficultés que pareil exercice de transposition est susceptible de soulever (b) et, enfin, les principaux moyens qu’il est possible de mettre en œuvre afin de réagir à une absence de transposition ou à une transposition incorrecte (c).

1. La transposition des directives

a) Les conditions d’une transposition correcte

44Les États membres sont tenus par le résultat recherché par la directive. Ils sont en revanche libres quant à la forme et aux moyens.

45Faire une distinction abstraite entre les notions de résultat, d’une part, de forme et moyens, d’autre part, est tout simplement impossible car ce qui peut relever de la forme et des moyens dans le cas d’une directive pourra dans une autre constituer le résultat167. Plus le résultat recherché par la directive est précis et détaillé, plus la marge de manœuvre laissée aux États membres est restreinte, plus les dispositions nationales qui sont le fruit des transpositions seront proches, plus l’effet de rapprochement sera puissant. Certes il n’existe pas de règle préétablie fixant le degré de précision qui serait inadmissible pour une directive168. Des voix se sont toutefois élevées pour reprocher à de nombreuses directives de poursuivre un résultat si détaillé et si précis qu’elles privent les États de toute marge de manœuvre, qu’elles ne constituent plus des instruments de rapprochement ou d’harmonisation permettant de tenir compte des spécificités nationales mais constituent des instruments d’unification, autrement dit des règlements déguisés. En revanche, moins le résultat recherché est détaillé, plus la compétence des États membres est vaste et plus les transpositions seront susceptibles d’être à géométrie variable. Il convient de noter à ce propos qu’un nombre croissant de directives fixent des standards minimaux, au-delà desquels les États membres sont libres d’aller. Par définition, de telles directives réalisent un rapprochement limité. Ces directives visent le plus souvent des objectifs de protection : elles se trouvent par exemple dans le secteur de la non-discrimination – qu’il s’agisse de la non-discrimination entre hommes et femmes ou de la non-discrimination sur la base d’autres critères – ou de la protection de l’environnement.

46La liberté quant à la forme et aux moyens est loin d’être absolue : elle est étroitement encadrée par une série de principes dégagés par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes. Ainsi, selon une formule désormais classique : « La liberté laissée par l’article 189 aux États membres quant aux choix des formes et des moyens a pour corollaire nécessaire l’obligation de faire un choix tel qu’il assure l’effet utile des directives169.» La transposition doit être complète et ne laisser subsister aucune lacune. Par ailleurs, si « la transposition n’exige pas nécessairement la reprise formelle et textuelle de ses dispositions dans une disposition légale expresse et spécifique et peut, en fonction de son contenu, se satisfaire d’un contexte juridique général », la Cour exige toutefois que la transposition soit réalisée de manière « à assurer effectivement la pleine application de la directive d’une façon suffisamment claire et précise afin qu’au cas où la directive vise à créer des droits pour les particuliers, les bénéficiaires soient mis en mesure de connaître la plénitude de leurs droits et de s’en prévaloir le cas échéant devant les juridictions nationales170 ».

47En outre, l’opération de transposition doit intervenir dans le délai prescrit par le texte de chaque directive. Ce délai varie de quelques mois à plusieurs années en fonction des directives considérées171. A ce propos, il est utile de rappeler que la Cour a très clairement rejeté toute une série de motifs cherchant à justifier les retards, notamment les difficultés issues de la répartition interne des compétences en matière de transposition. La Cour a en effet déclaré à plusieurs reprises – entre autres à l’adresse de la Belgique – que « un État membre ne saurait exciper de dispositions, pratiques ou situations de son ordre juridique interne, pour justifier le non-respect des obligations résultant des directives communautaires172 ».

48Participant également d’une transposition correcte et dernier acte à accomplir à cet égard : le texte des mesures nationales adoptées doit impérativement être communiqué à la Commission, cela afin de lui permettre de jouer son rôle de gardienne du droit communautaire et donc d’évaluer l’adéquation des mesures nationales prises. Pareille obligation, qui vaut même si la Commission a été mise au courant de l’existence des mesures de transposition nationales par d’autres biais, est consacrée par les directives elles-mêmes. Le non-respect de cette obligation constitue une violation du droit de l’Union ; il contrevient au principe de la coopération loyale consacré par l’article 10 TCE.

b) Les difficultés soulevées par l’opération de transposition

49L’opération de transposition est éminemment délicate.

50Pareille opération peut bien entendu se heurter à la mauvaise volonté des États membres. A cet égard, on peut s’interroger sur les conséquences découlant de la procédure décisionnelle applicable. L’on peut en effet se demander si le vote à la majorité qualifiée, habituellement d’application en droit communautaire, n’emporte pas quant à lui certains effets « pervers » au moment de la transposition, des réticences particulières se manifestant à ce stade dans le chef des États qui n’ont pas voté en faveur de l’instrument européen concerné. Une prise de décision à l’unanimité où chaque État membre doit donner son accord à l’adoption du texte ne facilite-t-elle pas dans une certaine mesure l’opération subséquente de transposition ? Dans ce cas, l’avantage ou le désavantage que représente l’une ou l’autre procédure décisionnelle au stade de l’adoption de l’instrument aurait un rôle inverse au stade de la transposition. Cette assertion doit toutefois être nuancée. Elle peut en effet paraître simplificatrice dans la mesure où les acteurs intervenant au moment des négociations et de l’adoption, d’une part, et au moment de la transposition, d’autre part, ne sont pas nécessairement les mêmes.

51Au-delà de telles résistances d’ordre plutôt politique, l’« insertion » des directives dans les droits internes peut s’avérer juridiquement ou techniquement malaisée. Les raisons de ces difficultés sont nombreuses.

52Elles peuvent être liées à la teneur de la directive elle-même, au contenu du droit national ou au rapport entre les deux.

53Selon qu’elles se montrent plus ou moins précises quant au résultat à atteindre et, donc, plus ou moins généreuses dans la marge de manœuvre qu’elles laissent aux États membres, les directives devraient être plus ou moins difficiles à transposer. Plus grande sera leur flexibilité, plus grande sera la faculté d’adaptation laissée aux États, plus aisée devrait logiquement être leur transposition. Par ailleurs, la transposition d’une directive nécessite souvent une interprétation des règles et des formulations qu’elle consacre. Or, cette interprétation peut se révéler problématique. De telles difficultés d’interprétation sont d’autant plus fréquentes que les directives sont le fruit de négociations souvent longues et ardues, qu’elles constituent des solutions de compromis résultant d’options politiques différentes et de systèmes juridiques variés. La diversité linguistique de l’Union n’est pas non plus étrangère aux difficultés d’interprétation des directives au moment de leur transposition. Outre certaines erreurs qui se glissent parfois dans les traductions des directives publiées au JOCE, il y a des cas où certaines des 23 versions linguistiques ne concordent pas. On comprend les problèmes que peuvent rencontrer des Etats comme la Belgique par exemple, susceptibles de se trouver confrontés à la transposition d’une directive dont les versions linguistiques francophone, néerlandophone et germanophone ne correspondent pas173.

54De manière schématique et quelque peu caricaturale, l’exercice de transposition sera d’autant plus complexe que le secteur fait déjà l’objet d’une réglementation étoffée en droit interne ou de principes bien ancrés dans le droit national, que les règles nationales préexistantes sont différentes des normes figurant dans la directive à transposer, que le nombre de textes nationaux à modifier est élevé… En ce qui concerne ce dernier point, il convient d’ailleurs de relever que la quantité de textes à modifier ou le « toilettage de l’ordre juridique interne174 » peut parfois s’avérer bien plus important(e) qu’il ne pouvait y paraître à première vue : l’obligation de réaliser une transposition complète et la cohérence du système normatif interne exigeant parfois d’autres adaptations que celles envisagées de prime abord175.

55Bien que la Cour de justice ne les ait pas admis comme justifiant des retards de transposition176, de nombreux éléments liés à l’organisation interne administrative et politique des États sont aussi susceptibles de freiner, reporter ou compliquer l’opération de transposition. A ce propos, la fragmentation de la procédure suivie, le morcellement des compétences et le manque de continuité entre l’élaboration et l’application de la norme communautaire apparaissent logiquement comme autant d’éléments « perturbateurs ». Il en va par exemple ainsi du « saucissonnage » des compétences entre plusieurs services d’un même département, entre départements et organismes d’intérêt public, entre entités fédérées ou entre entités fédérées et fédérales177… Plus nombreux sont les services, départements, organismes, entités à impliquer, plus lourd et long sera le processus de transposition. Et il en sera naturellement a fortiori ainsi si la coordination entre ces services, départements, organismes, entités est elle-même difficile. Au plan de la continuité entre l’élaboration et l’application de la norme communautaire, on relèvera en particulier l’importance qu’il y a d’informer et d’impliquer les assemblées parlementaires internes le plus en amont possible. Pareille attitude devrait en théorie du moins leur permettre d’être « mises au parfum » dès la présentation du projet de directive, de faire entendre et de défendre leur point de vue dès les négociations et de ne pas « envenimer » par la suite les éventuels débats et discussions au moment de la transposition elle-même.

c) Les moyens d’action face à une transposition tardive ou défaillante

56Les cas de transposition tardive ou défaillante sont nombreux. Certains États apparaissent meilleurs élèves que d’autres. Les 6 États fondateurs ont tout particulièrement été épinglés ces dernières années. Parmi eux, les cas de l’Italie, de la France178 mais aussi de la Belgique179 sont à relever. Cette situation a fait l’objet de nombreuses explications ; on retrouve les difficultés précitées. Nombreuses sont également les recommandations ou pistes de réflexion qui ont été avancées pour tenter d’améliorer ces situations problématiques au niveau national des Etats membres, telles des améliorations dans l’organisation des départements ou entre départements, une meilleure coordination, une plus grande continuité dans la gestion des dossiers, etc. Certaines pistes ont également été dessinées au niveau européen lui-même, entre autres au plan légistique. Plusieurs initiatives ont ainsi été lancées afin d’améliorer la qualité des textes législatifs européens, notamment des directives, initiatives qui visent entre autres à faciliter les transpositions180.

57Face aux transpositions tardives ou défaillantes, les moyens d’action ne manquent pas. Nous rappellerons cinq d’entre eux.

58L’État membre responsable pourra être attrait devant la CJCE dans le cadre d’une procédure en manquement et, le cas échéant, être condamné au paiement d’une somme forfaitaire ou d’une astreinte conséquente. Il s’agit là d’un puissant incitant : la « menace » d’une sanction pécuniaire, exerce une pression considérable et motive bien entendu les États à respecter les obligations souscrites. La Commission elle-même estime d’ailleurs que l’astreinte est l’un des instruments les plus appropriés pour aboutir à la mise en œuvre du droit communautaire par les États membres les plus réticents181. Certes, il ne faut souvent pas attendre la condamnation effective pour que les États membres se décident à se conformer à leurs obligations : il n’est pas rare que les mesures nécessaires de mise en œuvre interviennent pendant la phase contentieuse, la Commission se désistant alors en cours de procédure182. Néanmoins, lorsqu’elle doit être menée à son terme pour porter ses fruits, cette procédure est lourde et lente. Bien que fort utile, elle ne constitue donc qu’une solution imparfaite, et ce en particulier si l’on songe à la situation dans laquelle se trouvent les justiciables dans l’intervalle.

59La CJCE a dès lors dégagé d’autres solutions afin de permettre à ceux-ci d’obtenir sans délai excessif des satisfactions sinon équivalentes du moins aussi proches que possible de celles que leur apporterait une transposition correcte. Diverses voies bien connues ont ainsi été tracées par la Cour afin de renforcer l’effectivité du droit communautaire. L’une, qualifiée de « substitution » au droit national183, consiste à reconnaître un « effet direct » aux directives, les juges nationaux devant appliquer la directive en lieu et place du droit national. Sans revenir sur la quantité de commentaires provoqués par cette jurisprudence et les contestations consistant à reprocher à la Cour de transformer la nature même des directives, qu’il nous soit simplement permis de rappeler ici les limites qui encadrent l’effet direct : l’effet de substitution en question ne peut intervenir que dans certaines conditions, c’est-à-dire quand les dispositions sont inconditionnelles et suffisamment précises. En outre, il ne s’agit que d’un effet direct vertical ascendant, dont peuvent uniquement se prévaloir les particuliers envers l’État membre défaillant184. L’autre voie, qui a été qualifiée de « transfusion » dans le droit national, consiste dans l’obligation faite au juge interne d’interpréter dans la mesure du possible son droit interne de manière conforme au droit communautaire. Sans rentrer non plus dans le détail de cette exigence, on se bornera à rappeler qu’elle n’est pas non plus sans limite comme l’indique la formule « dans la mesure du possible ». L’obligation d’interprétation conforme ne peut ainsi ni conduire à porter atteinte aux principes généraux de droit qui font partie du droit communautaire – entre autres ceux de la sécurité juridique et de la non-rétroactivité – ni conduire à une interprétation contra legem du droit national. Cette obligation cesse donc lorsque le droit national ne peut recevoir une application telle qu’il aboutisse à un résultat compatible avec celui visé par la directive.

60Parmi les moyens d’action face à des transpositions tardives ou incorrectes de directives, deux méritent encore d’être mentionnés. Il s’agit, d’une part, de l’« invocabilité d’exclusion185 », laquelle a été dégagée par la Cour de justice pour pallier aux limites de l’effet direct reconnu aux directives et constitue une conséquence du principe de la primauté du droit communautaire186. Cette invocabilité du droit européen permet aux juges nationaux de vérifier la conformité de mesures nationales au droit communautaire et les contraint à exclure le droit national contraire. Il s’agit, d’autre part, du principe de la responsabilité des Etats membres pour violation du droit communautaire clairement consacré par la Cour de justice dans son arrêt Francovich du 19 novembre 1991. Conformément à ce principe, les particuliers peuvent obtenir, devant leurs juridictions internes, une indemnisation pour les dommages qu’ils ont subis suite à une violation du droit communautaire par les États membres187.

61Dégagés par la Cour de justice des Communautés européennes, les quatre derniers moyens d’actions évoqués confèrent un rôle essentiel aux juridictions nationales.

2. La transposition des décisions-cadres

62Les caractéristiques générales de la transposition des directives se retrouvent en grande partie en ce qui concerne la transposition des décisions-cadres. A cet égard, nous partageons donc l’opinion de B. Kurcz et A. Lazowski selon laquelle directives et décisions-cadres sont « two sides of the same coin188 ». Certaines de ces caractéristiques paraissent toutefois renforcées dans le cas des secondes.

63L’on relèvera dès à présent que les points communs et le rapprochement entre directives et décisions-cadres devraient bientôt se solder par un remplacement des secondes par les premières : en effet, en transférant les matières actuellement couvertes par le troisième pilier du TUE dans le Titre V du TFUE, le traité de Lisbonne « communautarisera » ce secteur et mettra à sa disposition les « outils » juridiques communautaires. A partir de l’entrée en vigueur du nouveau traité, aucune décision-cadre ne devrait plus être adoptée. Les anciennes décisions-cadres, adoptées sous l’empire du cadre institutionnel actuel, ne seront toutefois pas automatiquement remplacées par des directives. Les décisions-cadres préexistantes devraient donc subsister189.

a) Les conditions d’une transposition correcte

64Comme les directives, les décisions-cadres lient les États membres quant au résultat mais les laissent libres quant à la forme et aux moyens. Au plan des critères retenus pour conclure à une transposition correcte, on ne voit pas ce qui empêcherait l’application des mêmes critères qu’en droit communautaire.

65Comme pour les directives, il n’est pas possible de distinguer abstraitement ce qui relève du résultat et ce qui relève plutôt de la forme et des moyens. Cette distinction doit se faire in concreto. Elle est d’autant plus malaisée que, parmi les décisions-cadres, il en est de deux sortes. La première vise directement et essentiellement à rapprocher les législations pénales en harmonisant les définitions de certaines infractions et le niveau de peines prévues pour les sanctionner ou en harmonisant certains aspects des procédures pénales. Il s’agit en ce qui les concerne de prévoir des standards minimaux au-delà desquels les États membres sont libres d’aller. Comme pour les directives qui reposent sur la même technique, le rapprochement réalisé par ces décisions-cadres est par définition limité. Mais, sauf exceptions190, il s’agit la plupart du temps de standards minimaux visant des objectifs de répression plutôt que de protection. Quant au second type de décisions-cadres, elles organisent certains mécanismes de coopération judiciaire pénale. Plus précisément, elles concrétisent le fameux principe de la reconnaissance mutuelle191. A l’exception de certaines dispositions, le niveau de précision et de détail des décisions-cadres – surtout celles de la première sorte – est moins élevé que celui atteint par de nombreuses directives. Cette différence de degré s’explique principalement par la sensibilité de la matière pénale en termes de souveraineté nationale et par le fait que, contrairement aux directives qui sont le plus souvent adoptées à la majorité qualifiée, les instruments du troisième pilier sont en principe toujours soumis à l’exigence d’unanimité. La combinaison de la sensibilité du secteur au principe de l’unanimité aboutit à ce que le consensus soit le plus souvent obtenu sur le plus petit commun dénominateur et à ce que le rapprochement réalisé ne soit fréquemment qu’en trompe-l’œil192. Les portes de sortie laissées aux États sont nombreuses et leur marge de manœuvre est souvent large.

66La liberté dont jouissent les États membres quant à la forme et aux moyens paraît donc dans une certaine mesure plus étendue qu’elle ne l’est souvent en ce qui concerne les directives. Il n’y a toutefois pas de raison de considérer que cette liberté ne soit pas encadrée comme elle l’est dans le cadre communautaire. La transposition doit par ailleurs intervenir dans le délai indiqué par chaque décision-cadre. S’il est comparable, ce délai paraît malgré tout en moyenne plus long que celui prévu pour les directives : on ne trouve en effet pas de cas de délai de 6 mois comme on en trouve parfois en ce qui concerne les directives.

67L’application des mêmes exigences qu’aux directives pour conclure à une transposition correcte des décisions-cadres est d’ailleurs confirmée dans une large mesure par les critères qu’a appliqués la Commission européenne dans les divers exercices d’évaluation de mise en œuvre qu’elle a menés jusqu’ici. Les rapports d’évaluation contiennent relativement peu d’informations mais on y trouve, malgré tout, quelques éclaircissements intéressants : il convient surtout de consulter le premier rapport d’évaluation d’une décision-cadre remis par la Commission, à savoir celui qui concerne la décision-cadre sur la protection de l’euro193 : il est en effet un peu plus détaillé que les autres. La Commission y souligne l’absence de précédent et de méthode type d’évaluation de la transposition des décisions-cadres par les États membres. Elle insiste sur le fait que l’instrument le plus comparable à la décision-cadre est la directive et s’inspire directement des critères élaborés pour évaluer la transposition de ces dernières. Elle déclare ainsi que « certains critères généraux élaborés à des fins analogues pour les directives doivent être appliqués mutatis mutandis aux décisions-cadres ». Et de rappeler les critères suivants :

• la forme et les moyens de la transposition doivent être choisis de façon à assurer l’effet utile de la directive, compte tenu de l’objet de celle-ci ;

• il importe que chaque État membre donne aux directives une exécution qui corresponde pleinement à l’exigence de sécurité juridique et traduise par conséquent les termes des directives dans des dispositions internes ayant un caractère contraignant ;

• la transposition d’une directive ne requiert pas obligatoirement la transcription exacte de celle-ci dans une disposition juridique expresse du droit national ; l’existence de principes juridiques généraux (découlant par exemple de mesures adéquates déjà en vigueur) peut suffire, pour autant que ces principes garantissent effectivement la pleine application de la directive et créent une situation juridique suffisamment claire et précise ;

• les directives doivent être mises en œuvre dans le délai qu’elles fixent à cet effet.

68Selon la Commission, mais tout en tenant compte des différences entre directives et décisions-cadres, l’évaluation générale de la décision-cadre doit être autant que possible fondée sur les quatre critères précités. Ces critères d’évaluation, de même que leur justification, réapparaissent dans quasiment chacun des rapports d’évaluation subséquents. Sauf exceptions, il n’est pas fait état de critères d’évaluation spécifiques à l’instrument pénal évalué. Le cas particulier du mandat d’arrêt européen mérite toutefois d’être signalé puisqu’aux critères généraux utilisés pour les directives viennent s’ajouter des critères spécifiques liés au concept et à la plus value du mandat dans le cadre d’un espace de liberté, de sécurité et de justice fondé sur la confiance mutuelle194.

69Une divergence entre décision-cadre et directive apparaît cependant quant à la notification des mesures de transposition. Certes, l’obligation de communication est fondamentale aussi dans le troisième pilier. On rappellera d’ailleurs à cet égard que le champ du devoir de loyauté consacré par l’article 10 TCE a été étendu à ce pilier par la Cour de justice dans son arrêt Pupino195. Mais, tandis qu’en droit communautaire, ces mesures doivent nécessairement être notifiées à la Commission, la plupart des décisions-cadres comportent une disposition finale aux termes de laquelle le texte des dispositions transposant dans le droit national les obligations qui sont imposées doit être communiqué à la Commission mais également au secrétariat général du Conseil196. Cette différence résulte de la prédominance inter-gouvernementale du troisième pilier dans le cadre duquel la Commission ne joue en tout cas pas aussi complètement un rôle de gardienne du droit européen qu’en droit communautaire. Aux termes de la plupart des décisions-cadres adoptées, c’est en effet au Conseil qu’il revient de vérifier, dans un certain délai, dans quelle mesure les États membres se sont conformés aux dispositions du texte visé, et ce le cas échéant sur la base d’un rapport d’évaluation réalisé par la Commission. En outre, comme nous le verrons ci-après, dans le troisième pilier, la Commission n’est pas en mesure d’initier une procédure en manquement devant la Cour de justice comme elle est habilitée à le faire en droit communautaire197.

b) Les difficultés soulevées par l’opération de transposition

70Deux éléments pourraient laisser penser que la transposition des décisions-cadres est plus aisée que celle des directives. Le premier est l’exigence d’unanimité à laquelle elles sont soumises. Mais, si l’on peut certes concevoir que l’accord de tous les Etats membres est de nature à restreindre les oppositions subséquentes et à faciliter à certains égards la transposition, pareille conception doit, comme nous l’avons vu précédemment, être nuancée dans la mesure où les acteurs intervenant au moment des négociations et de l’adoption d’une part et au moment de la transposition d’autre part ne sont pas nécessairement les mêmes. Le second élément est que, comme nous l’avons relevé précédemment, les décisions-cadres ne sont pas aussi détaillées et précises que beaucoup de directives. La marge de manœuvre que les premières laissent aux États est souvent bien plus vaste que celle laissée par les secondes. Cette « flexibilité » des décisions-cadres devrait logiquement faciliter leur transposition.

71Pourtant, lorsqu’on observe la quantité de transpositions tardives et défaillantes, on se rend compte qu’il n’en est rien. Les rapports d’évaluation remis par la Commission sont révélateurs à cet égard, tant en ce qui concerne les décisions-cadres cherchant à rapprocher les législations pénales des États membres telles que celle sur la traite des êtres humains ou celle sur la lutte contre le terrorisme dont il sera question plus tard, que celles qui visent à mettre en œuvre le processus de la reconnaissance mutuelle. A cet égard, on se reportera aux 4 décisions-cadres censées être en vigueur à l’heure actuelle. Si elle est maintenant mise en œuvre dans les 27 États membres et si on s’accorde sur le succès de ce nouveau système en pratique, la transposition de la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen fut tardive dans un grand nombre d’États198 et, bien que l’on puisse distinguer parmi les États membres les « bons et moins bons élèves », toutes les lois de transposition souffrent de certains défauts199 Quant aux 3 décisions-cadres subséquentes, à savoir celle sur le gel des avoirs et des preuves200, celle relative à l’exécution des sanctions pécuniaires201 et celle sur les confiscations202, la situation est encore bien plus critique203.

72C’est que la mise en œuvre des décisions-cadres revêt un caractère délicat, plus délicat même que la transposition des directives. A cet égard, deux points méritent d’être mis en exergue.

73Elle est d’autant plus susceptible de se heurter à la mauvaise volonté des États membres que le secteur est éminemment lié à leur souveraineté nationale. Les résistances des États membres sont extrêmement nettes dans ce domaine. Elles apparaissent au moment de l’adoption des décisions-cadres et réapparaissent au moment de la transposition. La force de ces résistances varie selon le contexte, selon le type de décision-cadre et le secteur pénal plus précisément concerné, selon l’état du droit de l’État membre, s’il a servi de source d’inspiration ou pas à l’instrument européen, s’il implique des modifications en cascade, etc204.

74Quant aux difficultés juridiques liées au texte des décisions-cadres elles-mêmes, il convient de relever qu’il est peut-être encore plus le fruit de compromis qu’en droit communautaire. Son caractère de « droit négocié » est en effet encore plus prégnant. L’exigence précitée d’unanimité explique – en tout cas en partie – le recours à des formulations vagues et floues. Or, comme on le sait, la matière pénale comporte des exigences particulières en termes de précision et de clarté qui s’accommodent plutôt mal de telles formules. Celles-ci sont même de nature à déboucher sur des problèmes de constitutionnalité. A cet égard on épinglera en particulier toute la problématique de la conformité au principe de la légalité dans sa dimension matérielle205.

c) Les moyens d’action face aux transpositions tardives et défaillantes

75Plusieurs des moyens d’action existants en droit communautaire n’existent pas dans le cadre du troisième pilier. Il est permis d’y voir autant de signes du maintien de la prédominance inter-gouvernementale du troisième pilier.

76Comme nous l’avons déjà dit précédemment, en l’état actuel du droit européen, le troisième pilier ne prévoit pas de procédure en manquement comparable à celle organisée en droit communautaire par les articles 226 à 228 TCE. La Commission n’est pas habilitée à lancer une procédure en manquement contre les États défaillants. Des mécanismes d’évaluation de la mise en œuvre du droit pénal européen par les États membres ont toutefois été mis sur pied206, dans lesquels la Commission est amenée à jouer un certain rôle. Bien qu’elle n’ait pas le pouvoir de lancer une action en manquement, ses rapports d’évaluation peuvent permettre de fonder un recours devant la Cour : ils peuvent éventuellement être la base d’un recours introduit conformément à l’article 35 § 7 du traité, qui consacre notamment la compétence de la Cour pour statuer sur des différends entre États membres concernant l’interprétation et l’application des décisions-cadres207. C’est ce que la Commission relève d’ailleurs expressément elle-même dans certains de ses rapports : « Bien que la Commission ne puisse saisir la Cour de justice pour obliger un État membre à transposer la décision-cadre, la Cour peut être saisie d’un différend entre deux États membres concernant l’interprétation ou l’application (y compris la transposition) de ladite décision-cadre. L’exercice de ce droit de recours requiert des bases factuelles solides, que le présent rapport est censé aider à constituer208 ». Cela dit, l’article 35 § 7 ne constitue qu’un pâle substitut au recours en manquement. Sa portée plutôt théorique ou symbolique a été dénoncée209. Depuis l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, il n’a d’ailleurs jamais été mis en œuvre.

77En outre, à la différence des directives, les décisions-cadres ne peuvent pas se voir reconnaître un effet direct vertical ascendant. C’est ce qui ressort de l’article 34 TUE, aux termes duquel la décision-cadre est privée de tout effet direct. Cette précision apportée par le traité lui-même a fait dire à certains que la décision-cadre est en quelque sorte une revanche des États membres sur la Cour de justice qui leur aurait joué un « mauvais tour » avec la jurisprudence Van Duyn. Ayant expressément privé la Cour de toute possibilité d’étendre cette jurisprudence au troisième pilier, ils auraient en quelque sorte fait de la décision-cadre ce qu’était la directive aux origines, à savoir un instrument exigeant nécessairement une mesure de mise en œuvre nationale210.

78Toutefois ces précautions prises par les Etats membres n’ont pas empêché la Cour de venir au secours de l’effectivité des décisions-cadres. Se fondant sur les points communs entre directives et décisions-cadres, la Cour a en effet considéré, dans son arrêt Pupino, que l’obligation d’interprétation conforme bien connue du droit communautaire s’étend au troisième pilier211. Elle a ainsi contribué à rapprocher encore davantage les décisions-cadres des directives. Cette extension par la CJCE de l’obligation d’interprétation conforme a déjà été suivie d’effet dans la pratique judiciaire nationale, surtout en ce qui concerne le mandat d’arrêt européen, de nombreux juges admettant d’interpréter leur droit interne et notamment leur loi nationale de transposition à la lumière du texte et de la finalité de la décision-cadre de juin 2002212. Parmi les décisions les plus révélatrices à cet égard, il convient de mentionner l’arrêt du 30 janvier 2007 de la Cour de cassation italienne dans l’affaire Ramoci213 et la décision de la House of Lords du 28 février 2007 dans l’affaire Dabas214.

79La Cour n’a cependant encore eu à se prononcer ni sur l’extension de l’invocabilité d’exclusion des décisions-cadres ni sur l’éventuelle application du principe de la responsabilité des Etats membres pour violation du droit de l’Union européenne. Ces questions restent donc ouvertes. En ce qui concerne la première on relèvera qu’elle est intimement liée à celle de savoir si le principe de la primauté tel que dégagé par la Cour dans l’arrêt Costa/Enel du 15 juillet 1964 est d’application au troisième pilier. La Cour a jusqu’ici soigneusement évité de trancher la question, laquelle demeure controversée en l’état actuel215.

80On le voit, malgré l’œuvre de rapprochement entre directives et décisions-cadres initiée par la CJCE dans l’affaire Pupino, si on les compare avec ce qu’ils sont en ce qui concerne les directives, les moyens à disposition pour assurer l’effectivité des décisions-cadres s’avèrent nettement plus limités. Toutefois, il convient de relever que le traité de Lisbonne poursuivra dans une certaine mesure l’œuvre précitée de rapprochement entre directives et décisions-cadres lancée par la Cour. En effet, aux termes du protocole au traité sur les dispositions transitoires, si une décision-cadre préexistante est modifiée par une directive, elle sera en quelque sorte « contaminée » par le régime applicable à cette dernière et sera soumise aux compétences de droit commun de la CJCE. Par ailleurs, même si elle est demeurée inchangée, elle sera en principe soumise à ces compétences après expiration d’un délai de 5 ans après l’entrée en vigueur du traité. Il en résulte donc que si la décision-cadre sur le mandat d’arrêt européen est modifiée par une directive ou un règlement216, les États membres de l’Union l’ayant mal transposée pourront faire l’objet d’une procédure en manquement ; ils pourront en principe de toute façon faire l’objet d’une telle procédure après l’expiration de la période transitoire de 5 ans précitée217.

d) Les problèmes spécifiques relatifs à la transposition de la décision-cadre relative à la lutte contre le terrorisme

81Initiée par la Commission européenne le 19 septembre 2001218, soit quelques jours après les attentats terroristes du 1 1 septembre 2001 et négociée sous la présidence belge du Conseil européen219, cette décision-cadre a fait l’objet d’un accord politique au mois de décembre 2001220 et a ensuite été formellement adoptée le 13 juin 2002221.

82Pour rappel, la décision-cadre en question vise à mettre en œuvre l’article 31 e) du traité sur l’Union qui mentionne expressément le terrorisme comme un des domaines prioritaires du rapprochement des législations, c’est-à-dire de l’adoption de mesures instaurant des règles minimales relatives aux éléments constitutifs des infractions pénales et aux sanctions. A quelques spécificités près, elle est bâtie sur le même modèle que la plupart des autres décisions-cadres visant à rapprocher les législations pénales matérielles des États membres. Ses principales dispositions concernent les incriminations (articles 1 à 4) mais d’autres sont relatives aux sanctions (article 5), à la prise en compte de circonstances particulières (article 6), à la responsabilité des personnes morales (article 7) et aux sanctions à leur encontre (article 8), aux compétences et poursuites (article 9), à la protection et à l’assistance apportées aux victimes (article 10) ainsi qu’à la mise en œuvre, à l’application territoriale et à l’entrée en vigueur (articles 11 à 13) de la décision-cadre222.

83Outre certains problèmes résultant de la gestion des langues et des traductions au sein de l’Union européenne223, les transpositions de cet instrument ont été confrontées à un certain nombre de difficultés. Elles ont fréquemment été tardives et défaillantes de même qu’à géométrie variable (1) ; dans ce contexte il faut également signaler le « dilemme » auquel les législateurs nationaux se sont trouvés confrontés (2).

1. Des transpositions tardives, défaillantes et à géométrie variable

84Conformément à l’article 11 de la décision-cadre étudiée, les États membres devaient adopter les mesures nécessaires pour s’y conformer au plus tard le 31 décembre 2002. Dans un secteur pourtant aussi « en vogue » que la lutte contre le terrorisme, les cas de transpositions tardives ou défaillantes ne sont pas rares. Six États membres connaissaient déjà les incriminations concernées dans leur droit national avant l’adoption de l’instrument européen en question, à savoir le Royaume-Uni224, État membre dont la législation était la plus développée en la matière, la France225, l’Espagne226, l’Italie227, le Portugal228 et l’Allemagne229. Les autres États membres ne connaissaient pas l’infraction terroriste en tant que telle. Tandis que les premiers devaient, le cas échéant, adapter leurs dispositions internes pour se conformer à la décision-cadre230, les seconds ont dû insérer une nouvelle incrimination dans leur droit pénal. Cette divergence illustre d’une certaine manière l’« inégalité » des États membres face à la transposition d’un seul et même texte. Mais, comme l’indiquent très clairement les rapports d’évaluation de la Commission231, qu’il s’agisse des uns ou des autres, les défaillances ne manquent pas. Il suffit à cet égard d’examiner par exemple le mode d’incrimination en droit national des infractions reprises aux articles I^er et suivants de la décision-cadre. Ce n’est pas nécessairement dans les États membres où l’infraction terroriste n’existait pas que la transposition s’est révélée la plus malaisée. L’on constate en effet des difficultés particulières dans les États qui connaissaient déjà l’infraction en question sans toutefois la définir de la même manière que la décision-cadre232. La faiblesse des moyens d’action à disposition dans le cadre du troisième pilier comparée à ce qu’ils sont dans le cadre communautaire n’est bien entendu pas étrangère à la liberté que prennent les États membres avec les dispositions du texte européen. Il en résulte que sa transposition est à géométrie variable. Mais les variations constatées sont également dues à d’autres facteurs, et notamment à la marge de manœuvre laissée par la décision-cadre elle-même. Certaines dispositions laissent en effet une certaine latitude aux États. Elles ne visent par ailleurs qu’à fixer des standards minimaux en-deçà desquels il n’est pas permis d’aller mais au-delà desquels les États ont la liberté d’aller. Et nombreux sont ceux qui se sont montrés plus sévères que la décision-cadre sur l’un ou l’autre point, comme par exemple au plan des incriminations233 ou des sanctions234.

2. Le dilemme des législateurs nationaux (?)235

85Si certaines dispositions de la décision-cadre du 13 juin 2002 maintiennent une nette marge de manœuvre au profit des États membres, d’autres se sont révélées, au contraire, plutôt rigides quant aux obligations mises à charge des États membres. Pour s’en convaincre, il suffit de songer aux définitions des infractions terroristes que donne la décision-cadre en question. Il convient de rappeler ici les exigences des articles 1 à 4.

86Aux termes de l’article 1^er, les États membres doivent prendre les mesures nécessaires pour intégrer dans leur droit interne les infractions terroristes, lesquelles sont définies à partir des trois éléments constitutifs suivants :

• les actes matériels, à savoir les actes énumérés par le paragraphe 1^er, a) à i), tels qu’ils sont définis comme infractions par le droit national ; parmi ces actes figurent les atteintes contre la vie d’une personne pouvant entraîner la mort, les atteintes graves à l’intégrité physique d’une personne, l’enlèvement ou la prise d’otage de même que la menace de réaliser un des comportements visés ;

• la gravité de la mise en danger que les actes précités impliquent : il doit s’agir d’actes, qui « par leur nature ou leur contexte, peuvent porter gravement atteinte à un pays ou à une organisation internationale » ;

• l’élément moral ou l’intention terroriste dans le chef de l’auteur : les actes doivent être intentionnels et avoir été commis « dans le but de gravement intimider une population ou contraindre indûment des pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque, ou gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou une organisation internationale ».

87Conformément à l’article 2, les États doivent aussi rendre punissables les infractions relatives à un groupe terroriste. Deux types d’actes intentionnels sont visés : d’une part, la direction d’un groupe terroriste et, d’autre part, la participation aux activités d’un tel groupe, y compris en fournissant des informations ou des moyens matériels par toute forme de financement de ses activités en ayant connaissance que cette participation contribuera aux activités criminelles du groupe terroriste. Quant au groupe terroriste, il est défini comme étant « l’association structurée de plus de deux personnes établie dans le temps et agissant de façon concertée en vue de commettre des infractions terroristes », l’association structurée désignant « une association qui ne s’est pas constituée au hasard pour commettre immédiatement une infraction et qui n’a pas nécessairement de rôles formellement définis pour ses membres, de continuité dans sa composition ou de structure élaborée ».

88Quant à l’article 3, il exige des États qu’ils prennent les mesures pour que soient aussi considérés comme infractions liées aux activités terroristes :

• le vol aggravé et le chantage en vue de commettre une infraction terroriste ;

• de même que l’établissement de faux documents administratifs en vue de réaliser une infraction terroriste, sauf si son élément matériel est la menace, ou en vue de la participation aux activités d’un groupe terroriste.

89Enfin, aux termes de l’article 4, les États sont tenus de rendre punissables l’incitation à commettre, de même que la complicité, des infractions terroristes, des infractions relatives à un groupe terroriste et des infractions liées aux activités terroristes. La tentative de commettre une infraction terroriste (sauf exceptions) et celle de commettre une infraction liée aux activités terroristes doivent, elles aussi, être incriminées.

90Ces définitions ont fait l’objet de nombreux commentaires critiques, qui ont dénoncé la nature trop imprécise et trop générale des définitions données236. Ces reproches ont été formulés à propos des trois éléments constitutifs des infractions terroristes prévues à l’article 1^er et ont en conséquence rejailli sur les 3 articles suivants. Ont ainsi été mis en exergue le caractère vague de certains actes matériels, entre autres de « la menace de réaliser un acte terroriste », le flou qui entoure le critère de gravité de même que l’imprécision de l’élément intentionnel, ces deux dernières composantes conférant pourtant leur spécificité aux infractions terroristes. Le Réseau UE d’experts indépendants en matière de droits fondamentaux a ainsi conclu que ces éléments constitutifs ne suffisent pas à circonscrire avec une précision suffisante l’infraction terroriste237. Ces critiques ont été d’autant plus vives que l’objectif de l’incrimination spécifique des infractions terroristes est moins d’éviter l’impunité des comportements en question238 que d’améliorer la coopération policière et judiciaire pénale en ce qui les concerne et, surtout, de les assortir de règles particulières dérogatoires au droit commun. Il s’agit à la fois de les punir de sanctions plus sévères239 et de les accompagner de règles procédurales exceptionnelles, entre autres de méthodes d’investigation particulières240.

91Il est intéressant de relever que, dans le cas de cette décision-cadre, le caractère vague des définitions retenues est moins dû aux difficultés des négociations intergouvernementales qu’au sujet spécifique abordé, les infractions terroristes, dont il est bien connu que la définition est un véritable « défi au droit ». Les négociations ont en effet plutôt eu un impact « rétrécissant ». Les changements apportés à la proposition initiale de la Commission au cours des négociations ont été dans le sens d’un resserrement de la définition des incriminations. Cette tendance est apparue assez clairement dès les premières réunions241. La définition de chacun des trois éléments constitutifs des infractions s’en est ressentie.

92En ce qui concerne les actes matériels, il est vrai que la formulation de quelques-uns d’entre eux a été élargie dans la décision-cadre242 et que certains actes non prévus dans la proposition initiale ont été ajoutés au cours des négociations243. Toutefois, plusieurs des actes matériels énumérés par l’article 1^er de la décision-cadre sont définis plus étroitement que dans la proposition initiale. Tandis qu’il était à l’origine question de « dommages corporels », la décision-cadre mentionne « les atteintes graves à l’intégrité physique d’une personne ». La menace était au départ entendue plus largement puisqu’elle couvrait entre autres la menace de chantage, de vol simple et de vol qualifié ! Ces actes ne relevant plus des infractions terroristes mais étant désormais mentionnés parmi les infractions liées aux activités terroristes, la menace de les commettre n’est désormais plus à incriminer ; par ailleurs, alors qu’il était question de vol simple et de vol qualifié dans le projet, la décision-cadre ne mentionne plus que le vol aggravé. Les infractions liées à la participation à une organisation terroriste ont également fait l’objet d’une série de précisions244.

93Quant à la condition de gravité de la mise en danger qu’impliquent les actes matériels concernés, elle était extrêmement discrète, voire inexistante, dans le projet initial245 : elle est désormais non seulement formulée de manière générale246 mais est en outre répétée à propos de plusieurs des actes matériels listés247.

94Enfin, en ce qui concerne l’intention terroriste, la proposition initiale la présentait comme visant à menacer un ou plusieurs pays, leurs institutions ou leur population et à porter gravement atteinte ou à détruire les structures politiques, économiques ou sociales d’un pays248. Sous l’influence des travaux onusiens, les négociations ont tout à la fois abouti à une internationalisation du bien juridique protégé, dans la mesure où il ne s’agit plus désormais uniquement de viser à menacer, porter atteinte ou détruire un ou plusieurs États, leur population ou des institutions étatiques mais également une organisation internationale249, et à une définition plus étroite de l’intention en question.

95Malgré ce resserrement général des contours des infractions visées, les définitions consacrées restent très larges. Elles ne vont pas sans poser question au regard du principe de la légalité des infractions, et ce en dépit de la multiplication des garanties formelles introduites250. Les promoteurs et partisans de la décision-cadre ont parfois fait valoir qu’il ne s’agissait là que de tracer un « cadre », que les mesures de transposition à prendre par les États membres seraient l’occasion de resserrer la définition donnée. Toutefois, on voit mal comment les législateurs nationaux pourraient resserrer les définitions minimales consacrées par la décision-cadre du 13 juin 2002 sans en trahir la substance et donc sans procéder à une transposition défaillante de l’instrument européen. En effet, les définitions qu’il contient constituent des standards minimaux en deçà desquels les États membres ne sont pas autorisés à aller. Les législateurs nationaux se sont donc retrouvés face au dilemme délicat suivant : soit enfreindre leurs engagements au titre de la décision-cadre, soit affecter le principe de la légalité. C’est manifestement la seconde option qui a été privilégiée.

96Le cas de la loi belge de transposition du 19 décembre 2003251 en témoigne. Celle-ci insère un nouveau titre dans le livre II, chapitre III, du code pénal belge, le titre I ter intitulé « Des infractions terroristes252 ». Certes le législateur belge n’a transposé que les deux premiers types d’infractions prévus par la décision-cadre ; il n’a pas procédé à la transposition des infractions liées aux infractions terroristes, jugeant qu’elles étaient déjà suffisamment incriminées par le droit belge. Pour le reste, en dépit de quelques précisions minimes apportées dans les travaux préparatoires253 ou dans le corps même de la loi254, le législateur n’a pas procédé à un resserrement des définitions des incriminations par rapport à celles figurant dans la décision-cadre. La loi belge a en conséquence fait l’objet de nombreuses critiques, lesquelles ont débouché sur un recours en annulation introduit devant la Cour constitutionnelle par trois associations requérantes, à savoir la Ligue des droits de l’homme, Liga voor Mensenrechten et le Syndicat des avocats pour la démocratie. Elles se fondaient entre autres sur une violation du principe de la légalité. Par son arrêt du 13 juillet 2005255, la Cour constitutionnelle a rejeté le recours en annulation. Elle a en effet considéré que : « Le principe de la légalité pénale procède […] de l’idée que la loi pénale doit être formulée en des termes qui permettent à chacun de savoir, au moment où il adopte un comportement, si celui-ci est ou non punissable. Il exige que le législateur indique, en des termes suffisamment précis, clairs et offrant la sécurité juridique, quels faits sont sanctionnés, afin d’une part que celui qui adopte un comportement puisse évaluer préalablement, de manière satisfaisante, quelle sera la conséquence pénale de ce comportement, afin, d’autre part, que ne soit pas laissé au juge un trop grand pouvoir d’appréciation. Toutefois, le principe de légalité en matière pénale n’empêche pas que la loi attribue un pouvoir d’appréciation au juge. Il faut tenir compte du caractère de généralité des lois, de la diversité et de la variabilité des situations, ainsi que des matières auxquelles elles s’appliquent et de l’évolution des comportements qu’elles répriment. » Après s’être référée à divers arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme en la matière, la Cour constitutionnelle a examiné les reproches adressés à la définition de l’infraction terroriste et les a rejetés. Comme le Conseil d’État256, elle a admis que certaines difficultés d’interprétation sont susceptibles de survenir, entre autres en ce qui concerne l’élément intentionnel de l’infraction terroriste, mais elle s’est entre autres prévalu de l’obligation d’interpréter strictement les textes pénaux257 et des garanties formelles des articles 139, § 2 et 141 ter258 ; elle a conclu que « même s’il laisse au juge un large pouvoir d’appréciation, l’article 3 de la loi du 19 décembre 2003 ne lui confère pas un pouvoir autonome d’incrimination qui empièterait sur les compétences du législateur ». Elle a donc rejeté le recours et déclaré qu’il n’est pas nécessaire de poser des questions préjudicielles à la Cour de justice des Communautés européennes, ce que lui demandaient pourtant les associations requérantes.

97Pour terminer sur ce point, il convient de le nuancer. On ne pourrait conclure à un véritable dilemme dans le chef des législateurs nationaux que s’ils avaient véritablement été « pris entre deux feux », entre deux propensions contradictoires. Or, l’attitude de certains d’entre eux témoigne de ce que le respect du principe de la légalité dans sa dimension substantielle n’est pas au cœur de leurs préoccupations. La loi de transposition luxembourgeoise du 12 août 2003259 l’illustre nettement. Elle introduit dans le livre II du code pénal, plus précisément au sein du titre I^er relatif aux « crimes et délits contre la sûreté de l’État » un nouveau chapitre III-1, intitulé « Du terrorisme ». L’article 135-1 du code pénal définit les infractions terroristes comme suit : « Constitue un acte de terrorisme tout crime et délit punissable d’un emprisonnement d’un maximum d’au moins trois ans ou d’une peine plus grave qui, par sa nature ou son contexte, peut porter gravement atteinte à un pays, à une organisation ou un organisme international et a été commis intentionnellement dans le but de gravement intimider une population, contraindre indûment des pouvoirs publics, une organisation ou un organisme international à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte quelconque, ou gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays, d’une organisation ou d’un organisme international. » Ce faisant, s’il a repris quasiment mot pour mot les critères de la gravité et de l’intention terroriste tels qu’ils sont définis par la décision-cadre, l’article précité s’écarte toutefois profondément de celle-ci quant à la définition de l’élément matériel : plutôt que de dresser une liste limitative des infractions primaires susceptibles de constituer des infractions terroristes, le législateur luxembourgeois s’est contenté de renvoyer de manière tout à fait générale à « tout crime et délit punissable d’un emprisonnement d’un maximum d’au moins trois ans ou d’une peine plus grave » ! Au lieu de resserrer la définition donnée des infractions terroristes, la loi de transposition luxembourgeoise l’a au contraire considérablement étendue. Elle a dépassé les exigences de la décision-cadre260. Ce dépassement n’a pas été sans provoquer certaines inquiétudes et critiques261. Il témoigne de ce que le « dilemme » souligné précédemment doit être relativisé et qu’il faut se garder de tout mauvais et trop rapide procès à l’endroit des instruments adoptés dans le troisième pilier. Cet exemple – et d’autres – montrent qu’il est parfois bien facile pour les Etats, en ce compris les législateurs nationaux, de se dissimuler derrière les « exigences de Bruxelles », pour se dédouaner de certains penchants de nature plutôt « répressive262 ». La tendance consistant à privilégier le pôle épée du droit pénal par rapport à son pôle bouclier existe, y compris au niveau des législateurs nationaux.

II. Les transferts de pouvoirs à l’œuvre dans la transposition

98La transposition des instruments précités emporte certains transferts de pouvoir. Nous envisagerons successivement les transferts de pouvoir entre l’Union européenne et les États membres (A), les transferts au sein de l’Union européenne elle-même (B) et enfin ceux au sein des États membres (C).

A. Transferts entre l’Union européenne et les États membres

99Deux types de transferts seront examinés. Il s’agira, d’une part, de la « dépossession » des parlements nationaux au bénéfice de l’Union européenne, dépossession qui s’avère particulièrement problématique en matière pénale (1). Il s’agira, d’autre part, de l’influence exercée par les droits nationaux sur le droit de l’Union, laquelle témoigne de ce que les transferts de pouvoir ne vont pas toujours nécessairement des États membres vers l’Union mais également de l’Union vers les États membres (2).

1. La « dépossession » des parlements nationaux au bénéfice de l’Union européenne263

100Le transfert complet ou partiel à l’Union européenne de certains domaines de compétences qui relevaient auparavant des États membres s’est traduit par un certain effacement des Parlements nationaux. Celui-ci est d’une intensité variable selon l’instrument de droit dérivé utilisé. Ils sont quasiment totalement dépossédés de leurs prérogatives lorsque la Communauté européenne intervient par le biais de règlements communautaires puisque, instruments supranationaux par nature, ceux-ci s’imposent d’eux-mêmes sans qu’aucune mesure de transposition nationale ne soit nécessaire. La dépossession apparaît moins radicale dans le cas des directives communautaires et des décisions-cadres du troisième pilier puisque les unes et les autres sont des « actes de législation indirecte », nécessitant une intervention des États membres, sous la forme d’une transposition. Certes, les directives peuvent se voir reconnaître certains effets directs mais cela ne change rien à la nécessité d’une intervention interne. C’est ce qui ressort en effet très clairement de la jurisprudence de la Cour de justice. Si elle est en principe moins radicale que dans le cas des règlements, il y a malgré tout une certaine dépossession des parlements nationaux dans le cas des directives et des décisions-cadres puisqu’ils sont obligatoirement tenus par le résultat qu’elles poursuivent. Comme on l’a vu précédemment, le degré de précision et de détail variant considérablement d’un instrument à l’autre, le degré de dépossession variera lui aussi en conséquence, les législateurs nationaux étant parfois privés de toute marge de manœuvre et transformés en simple chambre d’entérinement.

101Emportant un effacement des parlements nationaux, la construction européenne s’est vu reprocher son déficit démocratique. Cette critique est ancienne et bien connue ; elle met en cause la légitimité même des travaux menés et est d’autant plus fondée que la démocratie est, depuis les origines, une valeur cardinale du projet européen264. On voit aussi mal comment concilier le déficit constaté avec l’objectif, de plus en plus central, de l’Union européenne qui est de se rapprocher des citoyens265.

102Nombreux sont les moyens qui ont été déployés pour tenter de corriger cet état de choses et renforcer la légitimité démocratique. Sans aucunement prétendre à l’exhaustivité sur ce point, deux moyens méritent en particulier d’être cités : le renforcement des pouvoirs du Parlement européen, d’une part (a), et le renforcement de l’implication des parlements nationaux, de l’autre (b).

a) Le renforcement des pouvoirs du Parlement européen

103L’approfondissement des pouvoirs du Parlement européen a principalement été réalisé en droit communautaire par le biais de l’extension progressive de la procédure de la co-décision, faisant du Parlement européen un co-législateur.

104Pareille extension devrait bientôt être réalisée aussi dans le secteur de la coopération policière et judiciaire pénale par le traité de Lisbonne. Mais, jusqu’ici, le Parlement européen n’est que très faiblement associé aux travaux menés dans ce domaine. Comparé à ce qu’elle était sous le traité de Maastricht266, l’implication du Parlement européen s’est certes quelque peu améliorée avec le traité d’Amsterdam mais elle demeure toujours actuellement fort limitée. Le Conseil est, en principe, tenu de consulter le Parlement européen avant d’adopter de nouveaux instruments : c’est une formalité substantielle prescrite à peine de nullité267. Il n’empêche que, comme il ne s’agit que d’une obligation de consultation et qu’il est sollicité trop en amont et trop en aval du processus de négociation268, l’avis du Parlement européen influence très peu le contenu des actes adoptés269. Or, sous l’influence de ce traité lui-même mais aussi de la jurisprudence de la CJCE270, les instruments à disposition pour développer la coopération pénale dans le troisième pilier se sont vu progressivement reconnaître de plus en plus de « puissance » juridique par rapport au droit national. Il est vrai que le troisième pilier ne connaît pas d’instruments juridiques de type supranational comme le règlement communautaire. Il connaît toutefois les décisions-cadres dont on a vu qu’elles sont fort semblables aux directives communautaires. Comme ces dernières, les décisions-cadres ont entraîné une certaine dépossession des parlements nationaux mais, à la différence du droit communautaire, celle-ci n’a pas été compensée par un réel renforcement des pouvoirs du Parlement européen. Donc, en l’état actuel des choses, le déficit démocratique qui caractérise le troisième pilier est particulièrement sévère. Il est d’autant plus grave qu’il concerne la matière pénale vu la spécificité de cette dernière. Au sein du troisième pilier, et parmi les décisions-cadres, celles qui souffrent le plus cruellement de ce déficit sont celles qui cherchent à rapprocher les définitions des infractions pénales et leurs niveaux de sanction. Ces instruments touchant au pouvoir d’incriminer certains comportements et d’assortir ceux-ci de sanctions, le déficit démocratique qui les affecte porte directement atteinte au principe de la légalité des incriminations et des peines, cette fois non pas dans son volet substantiel mais bien dans sa dimension formelle271.

105Comme pour les autres décisions-cadres, le Parlement européen n’a été que consulté sur celle du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme ; et, comme c’est habituellement le cas, son avis a très peu, voire pas du tout, influencé les travaux272. D’ailleurs, au moment où il a été rendu, à savoir le 21 novembre 2001, l’avis du Parlement européen était déjà en quelque sorte dépassé puisqu’il portait sur le projet initialement présenté par la Commission, lequel avait dans l’intervalle été profondément modifié au cours des négociations273. Mais comparé aux autres cas, la faible implication du Parlement européen a atteint davantage encore cette décision-cadre-ci, dans la mesure où elle n’a pas seulement contraint les Etats membres à aménager les contours d’une infraction qui préexistait dans leur ordre interne mais a obligé la plupart d’entre eux, qui ne connaissaient pas l’infraction terroriste en tant que telle dans leur droit pénal, à l’y introduire.

b) Le renforcement de l’implication des parlements nationaux

106Quant aux parlements nationaux, une volonté s’est fait jour, depuis les années 1990, de rechercher des solutions afin de les impliquer davantage et de leur attribuer une certaine marge de contrôle sur la construction européenne, avant l’opération de transposition. Sous Maastricht, cette implication fut relativement restreinte, comme en témoigne la Déclaration n^o 13 relative au rôle des parlements nationaux dans l’Union européenne, qui fut annexée au traité274. Avec le traité d’Amsterdam, un protocole sur le rôle des parlements nationaux dans l’UE a été annexé au traité, qui se révèle plus ambitieux que la Déclaration n^o 13 précitée. Visant à renforcer la participation des parlements nationaux, il exige que tous les documents de consultation de la Commission (livres verts, livres blancs et communications) soient transmis rapidement aux parlements nationaux des États membres. Il stipule par ailleurs que les propositions législatives de la Commission, définies par le Conseil conformément à l’article 151, paragraphe 3, du traité instituant la Communauté européenne, soient communiquées en temps voulu pour que le gouvernement de chaque État membre puisse veiller à ce que le parlement national de son pays les reçoive comme il convient.

107Certes, en comparaison avec la situation préexistante, ces nouvelles règles ont favorisé le contrôle par les parlements nationaux275. Toutefois ces modifications n’ont pas permis de corriger notablement le déficit démocratique ; leur impact s’est en effet révélé limité, ce pour deux raisons principales. D’une part, parce que le mode et le contenu du contrôle exercé par les parlements nationaux dépendent des réglementations nationales applicables276 et celles-ci sont fort inégales quant à la place qu’elles réservent aux parlements nationaux277. D’autre part, parce que de manière générale, l’intérêt pour les questions européennes varie considérablement selon les assemblées nationales. De telles variations se constatent aussi en matière pénale, malgré la sensibilité du secteur ! Alors qu’au sein de certaines assemblées, les politiques pénales de l’Union sont fort débattues tout au long des négociations, dans d’autres le désintéressement est patent. A cet égard, le cas belge est inquiétant. Sauf exceptions, la commission Justice, pourtant informée plusieurs semaines à l’avance des ordres du jour du Conseil montre peu d’intérêt quant à leur préparation. Dans une telle situation, on peut se poser la question de la responsabilité des parlementaires ; il nous paraît en tout cas plutôt paradoxal de faire preuve d’inattention et de ne pas exercer de contrôle politique sur le gouvernement lorsque le texte est négocié au niveau européen, et d’ensuite se plaindre, au moment de la transposition, de ce que les assemblées parlementaires n’ont plus de marge de manœuvre et en sont réduites à être de simples chambres d’entérinement.

108Si le traité de Lisbonne ne permettra pas par lui-même de remédier aux deux éléments précités, il devrait néanmoins renforcer l’implication des parlements nationaux. Comme le traité constitutionnel278, il consacre le rôle des parlements nationaux dans le corps même du traité. Une disposition générale relative au principe de la démocratie représentative reconnaît ainsi expressément leur fonction de contrôle sur les gouvernements279. Le protocole préexistant sur le rôle des parlements nationaux dans l’Union européenne est amendé en vue de faciliter la surveillance par les parlements nationaux et de permettre qu’ils soient mieux informés280. Comme le traité constitutionnel281, le nouveau traité leur confère en outre un rôle spécial dans le contrôle de l’application des principes de subsidiarité et de proportionnalité282. Un mécanisme d’alerte précoce ou de « carton jaune » est mis sur pied et organisé par le protocole sur l’application du principe de la subsidiarité et de la proportionnalité283. Et, comparé à ce qu’il était dans le traité constitutionnel, ce mécanisme a encore été renforcé par le traité de Lisbonne284. L’attribution aux parlements nationaux de ce rôle de « gardien » des principes de subsidiarité et de proportionnalité est de nature à démocratiser les travaux ; le contrôle exercé en amont sur l’activité des gouvernements s’en trouvera logiquement accru. L’on peut toutefois s’interroger sur la manière dont les assemblées nationales concevront leur rôle. Collaboreront-elles de manière positive au processus législatif ou seront-elles inspirées par un esprit de veto ?285 La question se pose avec une acuité particulière dans le secteur pénal vu sa spécificité mais également parce que les conditions de mise en œuvre de cette procédure y sont à certains égards assouplies286.

2. Les influences exercées par les droits nationaux sur l’Union européenne

109A priori c’est l’Union européenne qui influence le droit national des Etats membres mais le mécanisme est loin d’être à sens unique : le droit européen s’inspire lui-même profondément des droits nationaux des États membres.

110L’influence nationale est manifeste si l’on songe à certaines règles de droit primaire comme le système des voies de recours devant la CJCE, largement inspiré du système français, ou comme les règles en matière de concurrence, fortement influencées quant à elles par le droit allemand. Cette influence apparaît aussi assez nettement en ce qui concerne le droit communautaire dérivé. En matière de non discrimination par exemple, il est bien connu que la directive 2000/78/EC établissant un cadre général pour l’égalité de traitement dans le domaine de l’emploi et du travail et celle sur la race et l’origine ethnique ont en grande partie été influencées par le droit anglo-saxon et néerlandais287. Quelques grands principes qui fondent l’ordre juridique communautaire et ont été dégagés par la CJCE trouvent également leur origine dans certains droits internes. Avec Jean-Victor Louis288, on rappellera par exemple que le concept de proportionnalité a été emprunté à la jurisprudence allemande289. Le président de la Cour constitutionnelle allemande décrit d’ailleurs le droit interne comme l’humus dont l’ordre juridique communautaire se nourrit. On le voit, le droit national comparé est une source d’inspiration constante du droit communautaire. Une fois adoptés et, le cas échéant adaptés, les règles de droit primaire, de droit dérivé ou les principes fondamentaux influencent le droit interne d’autres États que celui dont ils étaient originaires. Il y a là une véritable « fertilisation croisée290 ».

111Lace à ce constat, deux questions méritent d’être soulevées. D’une part, l’intensité de l’influence exercée par le droit interne des États membres sur le droit européen varie-t-elle selon les secteurs, et n’est-elle pas particulièrement nette dans le domaine pénal ? (a). D’autre part, l’intensité de l’influence nationale sur le droit européen varie-telle selon les États membres ? (b). Sans les traiter de manière exhaustive, nous esquisserons quelques éléments de réponse.

a) Une influence nationale variable selon les secteurs ?

112A cette première question nous répondons par l’affirmative : l’intensité de l’influence exercée par le droit interne des États membres sur le droit européen varie selon les domaines, et elle s’avère particulièrement puissante dans le secteur pénal. Trois éléments principaux nous permettent de le dire.

113Le premier consiste dans les particularités «intergouvernementales » de la procédure décisionnelle applicable dans ce secteur, et surtout dans les règles relatives au droit d’initiative. Depuis le lancement de la coopération dans les années 1970 jusqu’à l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam, les États membres ont eu le monopole de l’initiative en matière pénale291. Le traité d’Amsterdam ne les a pas privés de ce droit d’initiative mais ils le partagent désormais avec la Commission européenne292. Nombreuses sont les initiatives déposées par les États membres qui témoignent de leur volonté d’exporter leur modèle interne vers l’Union européenne. L’on songe par exemple à l’action commune sur le réseau judiciaire européen293 ou à la décision-cadre sur l’aide à l’entrée et au séjour irréguliers294. Certes, en pratique, le nombre d’initiatives déposées par un seul État membre a progressivement décru puisque les États déposent désormais le plus souvent des initiatives « en groupe ». Ils ont en quelque sorte devancé le traité de Lisbonne. En effet, comme le traité constitutionnel, le traité modificatif n’accorde pas l’exclusivité du droit d’initiative à la Commission dans le secteur pénal : elle continuera de partager ce droit avec les États membres mais, pour que le Conseil puisse être saisi d’une initiative législative par les États, il faut qu’au moins un quart d’entre eux la dépose. Les États membres qui le souhaitent conserveront ainsi la possibilité d’introduire des propositions qui s’inspirent des meilleures réalisations de leur droit. Ce faisant, le traité de Lisbonne ne soumet donc pas totalement le secteur pénal aux règles communautaires de droit commun en ce qui concerne les détenteurs du droit d’initiative. Il prend en compte la spécificité de la matière concernée.

114Cette spécificité du secteur pénal constitue précisément le deuxième élément qui nous fait penser que l’influence des droits nationaux est plus forte dans ce domaine que dans d’autres. Indépendamment du fait que les États membres sont détenteurs d’un droit d’initiative, leurs droits internes influencent particulièrement le droit pénal de l’Union. Cela résulte de la haute sensibilité de la matière pénale en termes de souveraineté nationale, de ses liens étroits avec l’ordre constitutionnel des États, de son enracinement dans les traditions juridiques ou la culture juridique des États, voire dans leurs traditions culturelles ou leur culture tout court295. Ces traits caractéristiques et l’attachement particulier des États à leurs normes pénales internes expliquent que, à la différence de nombreux domaines communautaires techniques, la Commission, lorsqu’elle dépose une initiative, peut difficilement faire table rase des droits nationaux. Plus que d’autres secteurs, le pénal lui impose théoriquement de prendre en considération les traditions et les normes nationales, de les comparer et d’en faire la synthèse. Certes, pareil exercice est particulièrement malaisé. L’on peut d’ailleurs se demander si la Commission s’y livre véritablement dans la pratique avant de présenter une proposition ou si, en fonction de différents éléments, comme les affinités particulières qu’entretiennent les fonctionnaires en charge des dossiers avec certains droits nationaux, certains droits internes ne lui servent pas de modèle privilégié. Négliger les spécificités internes des autres États membres revient pourtant à prendre le risque de faire capoter les négociations, ce d’autant plus qu’actuellement les décisions se prennent toujours à l’unanimité. Certes, ce risque s’amenuisera quelque peu avec le passage à la majorité qualifiée, qui interviendra suite à l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Toutefois, non seulement quelques exceptions au principe de la majorité qualifiée demeureront mais, en outre, certains mécanismes viendront réduire la portée du passage à la majorité qualifiée : en effet, en ce qui concerne le rapprochement des législations pénales tant matérielles que procédurales, tout État membre aura la possibilité de saisir le Conseil européen et de suspendre la procédure de décision des instruments concernés s’il considère qu’un projet de directive porte atteinte aux aspects fondamentaux de son système de justice pénale296.

115La jeunesse de ce chantier européen est le troisième élément qui nous amène à souligner l’importance des influences nationales. Dans de nombreux secteurs communautaires plus anciens, la Commission peut alimenter ses propositions de l’acquis européen préexistant. L’espace pénal européen étant un champ d’action de l’Union plus récent et l’acquis étant moins volumineux, il ne recèle pas encore autant de points de repère. La tendance logique est donc de se tourner davantage vers d’autres sources d’inspiration, au premier rang desquelles figurent les droits internes des États membres. Ainsi, si l’on prend l’exemple de la décision-cadre du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, la Commission s’est expressément inspirée297, pour définir l’organisation terroriste, de la définition de l’organisation criminelle consacrée par l’article 1^er de l’action commune du 21 décembre 1998 relative à l’incrimination de la participation à une organisation criminelle dans les États membres de l’Union européenne298. Mais, pour le reste, elle s’est principalement inspirée des droits des États membres qui connaissaient déjà les infractions terroristes en tant que telles, et en particulier du droit britannique lequel était le plus développé à cet égard.

b) Une influence nationale variable selon les Etats membres ?

116Il est évident que l’impact des États membres sur les négociations n’est pas identique et qu’en conséquence, leur aptitude à exporter leur modèle national et, à tout le moins à faire en sorte qu’il soit pris en considération varie. C’est particulièrement clair dans le cas des matières communautaires, ne fût-ce que parce que, dans le calcul de la majorité qualifiée, les États n’ont pas le même poids. Cela étant dit, même dans les secteurs soumis à la majorité qualifiée, le consensus est recherché chaque fois que c’est possible et, dans les cas où l’on procède au vote, ce ne sont pas toujours les mêmes États qui forment la majorité qualifiée exigée ou, au contraire, la minorité de blocage299. Ce ne sont pas toujours les grands États qui inspirent le droit communautaire : les exemples d’instruments adoptés malgré leur opposition ne manquent pas300. Le poids des États membres dans les négociations varie en effet aussi en fonction d’autres critères, comme l’assiduité et l’habileté des négociateurs, les alliances et coalitions établies avec d’autres pays, lesquelles varient elles aussi en fonction des secteurs et dossiers concernés301, l’importance des relais du côté des lobbies et des parlementaires européens, le caractère plus ou moins développé des autres législations nationales en présence, etc.

117Qu’en est-il en droit pénal européen ? A la différence de la plupart des matières communautaires, les décisions sont actuellement toujours soumises à l’unanimité. Tous les États membres sont donc théoriquement sur pied d’égalité « pour faire entendre la voix de leur droit interne». Chacun est en effet détenteur d’un droit de veto. En pratique, toutefois, le poids des États n’est pas identique. Il varie en fonction des critères précités – l’assiduité et l’habileté dans les négociations ou les alliances formées – mais aussi en fonction du poids politique des États : la situation n’est pas du tout la même lorsque c’est l’Allemagne ou Chypre, par exemple, qui est isolée. Un petit État membre aura de plus grandes difficultés à maintenir son opposition face aux 26 autres…

118Vu qu’une majorité d’instruments adoptés dans le troisième pilier sert plutôt le pôle épée que le pôle bouclier du droit pénal européen, la question se pose de savoir si ce ne sont pas principalement les droits nationaux « les plus répressifs » qui sont « pris comme modèles » dans ce secteur. Certains instruments permettent de soutenir cette affirmation, en particulier ceux liés au rapprochement des législations, et les définitions communes qu’ils donnent de certaines infractions. Le cas de la décision-cadre sur la lutte contre le terrorisme est révélatrice à cet égard : elle trouve son inspiration principale dans les droits des États qui connaissaient l’infraction terroriste en tant que telle. Ce sont les droits de ces États-là qui ont influencé les droits de ceux qui ne connaissaient pas cette infraction dans leur droit pénal national et non l’inverse. Cette tendance à se ranger sur les droits des États plus répressifs est en quelque sorte inhérente à la philosophie du rapprochement dans le domaine puisqu’il s’agit bien d’établir des standards minimaux et non pas des standards maximaux. Il convient toutefois de nuancer ce propos. D’une part, quand bien même ce serait toujours les droits internes les plus répressifs qui seraient pris pour modèles, ce ne serait pas toujours ceux des mêmes États car, selon l’aspect envisagé, c’est tantôt tel État qui se montre plus sévère, tantôt tel autre. D’autre part, les États moins répressifs font également entendre leur voix, même les textes cherchant à rapprocher les législations s’en ressentent, qu’il s’agisse de la définition des infractions302 ou, surtout, des niveaux de sanctions. En ce qui concerne ces dernières, on notera le cas des États nordiques, qui de manière générale ont des échelles de peines moins élevées que beaucoup d’autres États membres et qui s’opposent fréquemment à ce que des niveaux de sanctions trop élevés soient introduits dans les décisions-cadres.

B. Transferts internes à l’Union

119Parmi les transferts internes à l’Union, le plus patent est celui qui va du Conseil vers le Parlement européen. En effet, comme nous l’avons déjà relevé précédemment, la co-décision a été progressivement étendue afin de corriger le déficit démocratique. Le champ de cette procédure décisionnelle continuera de s’élargir avec le traité de Lisbonne puisque celui-ci y soumettra notamment la coopération policière et judiciaire pénale.

120Pareille évolution comporte bien des avantages, entre autres la démocratisation du secteur. Elle impliquera d’importantes adaptations de la part des institutions concernées, et notamment des parlementaires européens, lesquels devront se familiariser avec la matière pénale et prendre en compte ses spécificités. Il faut espérer que la co-décision ne rendra pas la rédaction et la formulation des textes plus problématique qu’elle ne l’est déjà.

121Par ailleurs, il convient de noter que cette perspective du passage à la co-décision produit d’ores et déjà certains effets, des effets pervers pourrait-on dire. Le Conseil a en effet clairement tendance à précipiter la négociation et l’adoption de certains textes avec l’objectif à peine voilé d’échapper à la co-décision avec le Parlement européen. A cet égard, on se référera notamment à l’empressement avec lequel le Conseil a négocié la proposition de décision-cadre visant à modifier la décision-cadre du 13 juin 2002 sur la lutte contre le terrorisme, déposée le 6 novembre 2007 par la Commission européenne303. Cette initiative a été formellement adoptée le 28 novembre 2008304. Elle remplace en le développant l’article 3 de la décision-cadre de 2002 relatif aux infractions liées aux activités terroristes. Elle inclut parmi ces infractions la provocation publique à commettre une infraction terroriste, le recrutement pour le terrorisme et l’entrainement pour le terrorisme, notions qu’elle définit. Elle s’inspire en cela de la convention du Conseil de l’Europe du 16 mai 2005 sur la prévention du terrorisme305. Elle remplace par ailleurs aussi l’article 4 de la décision-cadre précédente concernant la complicité, l’incitation et la tentative. Comme celle qu’elle modifie, cette nouvelle décision-cadre a fait l’objet de bien des critiques.

C. Les transferts internes aux États membres

122Les transferts de pouvoirs engendrés par la transposition des normes européennes ne se sont pas seulement manifestés entre l’Union elle-même et les Etats membres, ainsi qu’au sein de l’Union ; ils se sont également manifestés au sein des États membres eux-mêmes. Sans pouvoir évoquer les transferts effectifs ou en projet qui ont pu apparaître dans tous les États de l’Union, nous nous contenterons d’évoquer, à titre d’illustration, quelques manifestations de ce phénomène en Belgique et en France.

1. En Belgique

123La première question qui mérite d’être posée en Belgique consiste dans l’incidence éventuelle de la transposition sur la répartition des compétences entre l’État, les Régions et les Communautés. On a rappelé, à cet égard, que la Cour de justice avait « admis, au nom de l’autonomie constitutionnelle des États membres, que les directives soient mises en œuvre par des autorités régionales ou locales », ce qui emporte comme conséquence que « la transposition incombe […] à l’État, aux Régions ou aux Communautés selon la matière et l’objectif poursuivi306 ». Il a ainsi été prévu que « dès leur transmission au Conseil des Communautés européennes, les propositions de règlement, et le cas échéant, des autres actes à caractère normatif de la Commission des Communautés européennes sont transmises aux Chambres et aux Conseils chacun pour ce qui le concerne » (art. 92 quater de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, telle que modifiée par la loi spéciale du 16 juillet 1993). Etant donné la ventilation rigoureuse des compétences établie en droit belge, la transposition rend ainsi « souvent indispensable l’intervention de plusieurs autorités307 ».

124Si la transposition n’a donc, en soi, aucune incidence sur la répartition des compétences entre ces différentes autorités, elle rend souvent nécessaire, afin d’assurer l’effet utile des normes européennes à mettre en œuvre, la « collaboration » de ces autorités, notamment sous la forme d’accords de coopération308. Dans d’autres cas, elle a même eu pour effet indirect de revoir partiellement cette répartition, comme ce fut le cas en 1993 en matière de protection de l’environnement. Comme l’a souligné N. de Sadeleer, alors que la loi spéciale du 8 août 1988 rendait, en cette matière, « la compétence normative de l’État quant à la fixation de normes générales et sectorielles tributaire de l’absence de normes communautaires », il est apparu nécessaire en 1993 de « mettre un terme au caractère trop subtil d’un tel régime de compétences qui dans la pratique soulevait de nombreuses difficultés », ce qui amena le législateur à supprimer « purement et simplement l’intervention de l’État fédéral dans l’établissement des normes générales et sectorielles, à l’exception des normes de produit309 ». Enfin, les difficultés inhérentes à la répartition interne des compétences ayant pu avoir un effet non négligeable sur la transposition inadéquate ou tardive des normes européennes310, il fut décidé en 1993 d’habiliter l’État fédéral à se substituer temporairement à la Communauté ou à la Région concernée pour l’exécution d’une obligation supranationale, après qu’il ait été condamné par une juridiction supranationale du fait du non-respect de cette obligation par une Communauté ou une Région, et en attendant que la Communauté ou la Région concernée s’y soit conformée (art. 16 § 3 de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, telle que modifiée par la loi spéciale du 16 juillet 1993). Les « conditions draconiennes auxquelles ce mécanisme est assujetti » ont cependant permis de « se demander si le ressort du mécanisme n’est pas davantage psychologique et politique que strictement juridique311 ».

125La deuxième question qui se pose, en termes de transferts de pouvoirs, concerne la répartition des tâches entre les différents organes susceptibles d’être concernés et la détermination du type de norme nécessaire à la transposition. Une fois encore, le mécanisme de transposition n’a, en lui-même aucune incidence sur cette question, dans la mesure où le principe veut, au nom des exigences de clarté et de certitude juridique que requiert le résultat à atteindre, que les normes européennes soient transposées en droit interne « dans des dispositions ayant la même force juridique que les règles qui régissent normalement la matière en question312 ». Il en résulte que, sauf « habilitation ordinaire » du pouvoir exécutif313 ou exercice du pouvoir propre qui lui est conféré par la Constitution314, « la transposition devrait, en règle, être l’œuvre du pouvoir législatif315 », particulièrement lorsque cette matière fait partie des matières dites « réservées » et est soumise, comme le droit pénal, au principe de légalité.

126La pratique nous révèle cependant que, « de plus en plus souvent, la transposition est effectuée par l’exécutif sur la base de dispositions prises spécialement en vue de la mise en œuvre du droit international ou européen », en se prévalant notamment « de la technicité des questions abordées, de la profusion des règles à transposer, de l’encombrement des chambres législatives, ainsi que du besoin de souplesse316 ». Tant la section de législation du Conseil d’État que la Cour constitutionnelle paraissent avoir admis cette pratique, du moins dans certaines limites et à certaines conditions. Les limites principales résident dans le fait que le pouvoir exécutif ne soit habilité que dans la mesure nécessaire à la mise en œuvre des normes européennes317 ; que l’habilitation ne porte pas sur les matières réservées à la loi, sauf si le législateur énonce les éléments essentiels du régime à établir318 ; que le pouvoir exécutif, enfin, respecte les limites spécifiques inhérentes à l’objet de l’habilitation319. Quant aux conditions, elles consistent dans le respect d’un certain nombre de formalités dont l’habilitation peut se trouver assortie : avis obligatoire de la section de législation du Conseil d’État, délibération des arrêtés en Conseil des ministres, obligation de faire rapport à l’assemblée législative, obligation de soumettre les arrêtés à la confirmation ou à la ratification des assemblées législatives320. Si les limites énoncées tendent évidemment à préserver « le rôle du Parlement là où cela peut encore avoir un sens321 », les conditions évoquées, quant à elles, apparaissent comme autant de « contrepoids à la renonciation du législateur à exercer ses compétences ; compétences dont pourtant il se trouve largement dépouillé en amont quand les principes de base, tout au moins, sont arrêtés à l’échelon européen322 ». Par ailleurs, des mécanismes à portée générale ont été envisagés afin d’accélérer la transposition en droit interne, tout en renforçant le contrôle du Parlement national sur la mise en œuvre des actes normatifs des Communautés européennes. Tel était l’objet d’une proposition de loi, déposée le 6 avril 1990323 qui ne fut cependant pas adoptée. Le renforcement du contrôle du Parlement était poursuivi, d’une part par l’obligation faite au Gouvernement d’établir un rapport annuel des actes normatifs des Communautés européennes devant recevoir exécution dans l’ordre interne ; d’autre part, par une procédure d’information régulière du Parlement pendant la phase de négociation en Conseil des ministres européen relative aux propositions transmises par la Commission européenne, afin que, de manière plus démocratique, les élus de la Nation puissent influer sur ces négociations tant qu’il en est encore temps, au lieu d’être placés quasi à chaque fois devant un fait accompli324. Quant à l’accélération de la procédure de transposition, se trouvait prévue une technique de délégation au pouvoir exécutif exclusivement restreinte à l’exécution des obligations internationales, assortie d’une triple limite destinée à sauvegarder les prérogatives du Parlement : « l’habilitation porte sur des actes déterminés, elle est limitée dans le temps, et le Parlement intervient a posteriori par une loi de confirmation325 ». Le Conseil d’État souligna cependant que « la proposition tend à conférer de véritables pouvoirs spéciaux au Roi » et releva qu’« il appartiendra au législateur d’apprécier si les nécessités de la transposition des normes européennes justifient une habilitation aussi exceptionnelle dans notre système constitutionnel326 ». Une deuxième proposition de loi fut dès lors dé posée le 13 juin 1990327, remplaçant la première, qui, tout en poursuivant les mêmes objectifs, envisagea une procédure « moins ambitieuse328 » qui ne prévoit plus d’habilitation générale du pouvoir exécutif en matière de transposition, mais se contente de maintenir les rapports et les mécanismes d’information déjà évoqués. Cette proposition n’aboutit cependant pas davantage que la première. En revanche, on rappellera que les Chambres et les Parlements des Communautés et des Régions, chacun pour ce qui le concerne, une fois informés des propositions d’actes à caractère normatif de la Commission des Communautés européennes, peuvent respectivement donner leur avis sur ces propositions au Roi ou à leur Gouvernement (art. 92 quater de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelles, telle que modifiée par la loi spéciale du 16 juillet 1993). Par ailleurs, à l’échelon de la Région de Bruxelles-Capitale, une ordonnance du 5 septembre 1991 a consacré l’obligation pour le gouvernement régional d’informer tous les six mois le Conseil de la Région sur l’état d’avancement des propositions d’actes normatifs transmises par la Commission des Communautés européennes au Conseil des ministres (art. 4), ainsi que de communiquer chaque année au Conseil de la Région un rapport sur l’exécution et l’application, dans la Région de Bruxelles-Capitale, des traités des Communautés européennes (art. 3), un rapport sur les directives à mettre en œuvre dans les douze mois à venir qui mentionne le type de normes juridiques internes nécessaires à leur transposition (art. 5), ainsi qu’un rapport sur les actes normatifs dont le délai de transposition est expiré au moment du dépôt du rapport, qui mentionne les normes juridiques qui ont été édictées en vue de la transposition (art. 6).

127Enfin, on rappellera encore que la Cour de justice des Communautés européennes a décidé, à propos de la transposition de la directive 78/319/CEE du Conseil du 20 mars 1978 relative aux déchets toxiques et dangereux, que « la Belgique ne peut […] s’acquitter des obligations que lui impose la directive 78/319 au moyen d’une simple circulaire modifiable au gré de l’administration », au motif qu’il « importe que chaque Etat membre donne aux directives une exécution qui réponde pleinement à l’exigence de sécurité juridique et traduise par conséquent les termes des directives dans des dispositions internes ayant un caractère contraignant329 ».

128La troisième et dernière question qui se pose concerne le pouvoir consultatif dévolu à divers organes en matière de concertation sociale. Il a en effet été affirmé que « l’expérience montre que maints retards d’exécution du droit communautaire sont dus à des retards au niveau des divers organes que le Gouvernement est tenu, en vertu de dispositions légales ou réglementaires, de consulter avant de prendre des mesures d’exécution (Conseil national du travail, Conseil central de l’économie…)330. »

129Une solution a dès lors consisté, comme l’a prévu l’article 22 de la loi du 24 janvier 1977 relative à la protection de la santé des consommateurs en ce qui concerne les denrées alimentaires et les autres produits, à soustraire à la consultation obligatoire de la commission compétente les « arrêtés pris en exécution d’obligations internationales ».

130Une autre solution, mais qui n’a pas abouti, aurait consisté à « passer outre aux formalités de consultation, d’avis ou de propositions […], lorsqu’endéans le délai d’un mois les organes saisis ne se sont pas prononcés331. » On a d’ailleurs pu dire que l’adoption d’une telle solution « provoquerait une petite révolution332 ».

2. En France

131En France, c’est à la lumière des articles 34 et 37 de la Constitution de 1958 que, dans le respect de l’autonomie institutionnelle de chaque État, « l’examen du texte communautaire permettra de déterminer si la transposition nécessite des mesures d’ordre législatif ou réglementaire333. » Cependant, même lorsque la directive intervient dans un domaine visé par l’article 34 et que « la loi est l’instrument "naturel" de la transposition », « très tôt, la procédure législative traditionnelle est apparue inadaptée à la contrainte communautaire née de l’obligation de transposition dans les délais fixés par la directive334 ».

132Comme en Belgique, dès lors, plusieurs adaptations du processus législatif ont été envisagées. On a notamment imaginé le recours à certaines techniques législatives particulières, telles que l’adoption d’une loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire335 ou la transposition en « deux étapes », « la première étant réservée à la transposition de la directive stricto sensu, la seconde étant consacrée à une réforme plus générale de la matière336 ». Si ces techniques peuvent contribuer à accélérer le processus de transposition, elles comportent aussi des inconvénients et nous ne le signalons que pour mémoire, car elles n’entraînent aucun transfert de pouvoirs.

133En revanche, s’est largement développée la « pratique de la transposition par ordonnance en application de l’article 38 de la Constitution » qui implique une délégation du Parlement au Gouvernement337. Malgré ses avantages apparents en termes de célérité et d’efficacité, cette pratique a été vivement critiquée en raison à la fois du fait qu’elle ne fait qu’« accroître le déficit démocratique communautaire et national », qu’elle « s’oppose à la tendance actuelle d’associer le Parlement à l’élaboration du droit communautaire » et qu’elle engendre des « risques d’incohérence substantielle » en droit interne338. Par ailleurs, on peut observer, paradoxalement, que fut déposée, le 14 novembre 2000, une proposition de loi constitutionnelle tendant à permettre à la France de respecter les délais de transposition des directives communautaires, par l’inscription de ces textes à l’ordre du jour du Parlement en cas de carence gouvernementale339. Le texte de cette proposition prévoyait en effet que tout projet de loi tendant à transposer les dispositions de nature législative d’une directive devait être déposé devant le Parlement et inscrit à l’ordre du jour prioritaire six mois au moins avant l’expiration du délai fixé par cette directive pour sa transposition. Évoquant notamment l’utilisation des ordonnances pour prendre des mesures afin de transposer de nombreuses directives, l’exposé des motifs dénonce « l’insuffisance de résultats et l’inadéquation des procédés » et affirme que « l’Exécutif ne remplissant pas ses engagements communautaires avec satisfaction, le Parlement doit être en mesure de pallier sa carence afin que la France ne figure plus parmi les mauvais élèves européens340 ». Renversant ainsi les arguments traditionnellement invoqués en la matière, le rapport fait au nom de la commission des Lois, estime que « le retard de la France en matière de transposition de directives s’explique d’une part par des dysfonctionnements administratifs, d’autre part par des hésitations du Gouvernement à inscrire certains projets de loi de transposition à l’ordre du jour des assemblées parlementaires341 », particulièrement lorsque ceux-ci sont « susceptibles de provoquer des débats que l’exécutif préférerait éviter342 ». Tout en se ralliant à ces arguments, la Commission finit par proposer un texte moins contraignant prévoyant qu’une séance par mois soit réservée à la transposition des directives communautaires et à l’autorisation de ratification ou d’approbation des conventions internationales343. La critique des carences gouvernementales et administratives fut cependant entendue, car le Premier ministre Jean-Pierre Raffarin adopta, le 27 septembre 2004, une circulaire relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et décisions-cadres négociées dans le cadre des institutions européennes344, définissant une « méthode de travail qui soit partagée par l’ensemble des ministères » impliquant l’appréciation en amont de l’impact de l’acte en préparation sur le droit interne, un effort de programmation, la constitution d’un réseau interministériel et un suivi interministériel régulier des travaux de transposition. Une fiche d’actualité, intitulée « La transposition des directives », diffusée en février 2007 par l’Assemblée nationale345, souligne les bienfaits de cette réforme en soulignant qu’elle « était nécessaire car la majeure partie des dysfonctionnements responsables des retards de transposition de notre pays […] ressortent du pouvoir exécutif ». Estimant que cette réforme a porté ses fruits, ce document relève que, dans le dernier « tableau d’affichage » de la Commission européenne, le déficit de transposition de la France n’est plus que 2,4 % (alors que l’objectif assigné aux États est de ne pas dépasser 1,5 %), ce qui constitue « la meilleure performance réalisée par notre pays ». Depuis lors, on peut observer que, selon le tableau d’affichage de février 2009, le déficit est passé à 0,9 % et a ainsi « atteint l’objectif politique de moins de 1 % de directives en retard de transposition346 ». Ce bilan ne peut donc que renforcer la crédibilité de l’exécutif dans les transferts de pouvoirs dont il a bénéficié en matière de transposition.

134Enfin, on a envisagé que la transposition puisse également se faire par l’interprétation du juge national, du moins « lorsqu’une règle générale doit être complétée par l’interprétation du juge ou encore lorsque la disposition légale doit faire l’objet d’une interprétation correctrice du juge afin d’assurer son équivalence avec la disposition communautaire ». Il s’agit là de ce que C. Zolynski a appelé une « transposition par recours à l’interprétation jurisprudentielle347 ». Tout en rappelant que la Cour de justice des Communautés européennes paraît avoir admis que la transposition soit effectivement réalisée par « l’existence d’une disposition nationale générale, précisée par une interprétation jurisprudentielle qui permette d’en faire application aux différentes hypothèses prévues par la directive », le même auteur a cependant considéré qu’on « ne saurait approuver que la transposition conduise à reconnaître un rôle politique au juge, sous peine de remettre en cause la distribution traditionnelle des pouvoirs et, par conséquent, la cohérence du droit interne348 ».

Conclusion

135Les développements qui précèdent nous ont tout d’abord permis d’examiner les transferts de sens à l’œuvre dans la transposition. Après avoir abordé plusieurs secteurs non juridiques où apparaît le terme « transposition », nous nous sommes penchés sur sa signification dans le domaine juridique. La transposition y revêt un sens spécifique, lié à certains instruments de l’Union européenne, en particulier les directives et les décisions-cadres. Elle implique le passage de l’ordre juridique européen aux ordres juridiques nationaux, passage dont les caractères généraux et les difficultés ont été mis en exergue. Cette problématique a été ensuite illustrée par l’analyse de la transposition de la décision-cadre de 2002 relative à la lutte contre le terrorisme. Dans ce cas, le « passage » s’est souvent révélé tardif, défaillant et à géométrie variable. Il a par ailleurs fait apparaître la position inconfortable dans laquelle se trouvent parfois les législateurs nationaux, partagés entre la nécessité d’une transposition fidèle aux exigences européennes et d’autres impératifs, tels que le respect du principe de la légalité.

136Quant aux transferts de pouvoirs à l’œuvre dans la transposition, certains se manifestent au sein de l’Union européenne et au sein des Etats membres ; d’autres se situent entre les États membres et l’Union européenne. Ils vont des premiers vers la seconde et emportent une dépossession des parlements nationaux, qui se révèle particulièrement critique dans le cas de la décision-cadre relative à la lutte contre le terrorisme. Mais ils vont également de la seconde vers les premiers, dans la mesure où le droit européen s’inspire des droits nationaux, ce qu’illustre également la décision-cadre précitée.