1Une littérature abondante traite de la comparaison dans la construction du droit de l’Union européenne ou dans la construction du droit du Conseil de l’Europe (cette dernière étant souvent réduite à la CEDH, alors qu’il existe une multitude de conventions intéressant aussi bien le droit privé que le droit public). Assurément, ces disciplines mettent en présence des notions juridiques nées dans des contextes hétérogènes que le juriste doit s’efforcer de faire coexister. Elles se distinguent cependant par une approche « descendante » ou «ascendante» de l’influence exercée par un droit sur un autre qui est sans doute justifiée par le besoin d’assurer une cohérence interne de la politique et par une vision essentiellement « verticale » des rapports entretenus par le droit européen et le droit national. D’autres contributions se chargent d’aborder ces questions dans le détail. Si le propos qui suit tombe à l’occasion dans des recoupements inévitables, l’angle principal de l’analyse n’entend pas tant d’appréhender le phénomène de la comparaison en termes d’influence du droit européen sur le droit national, ou le mouvement inverse, voire les influences croisées. L’on se gardera bien de développer ici les arrêts Algéra, CILFIT, et autres Transocean Marine Paint Association, dans lesquels les juridictions communautaires – et singulièrement les avocats généraux – émaillent leur motivation de renvois à tel ou tel système juridique. De nouveau, cela ne veut pas dire que le droit de l’Union européenne ou le droit du Conseil de l’Europe ne seront pas mentionnés. Ils le seront, mais par l’effet d’une approche biaisée. Le propos ici se penchera davantage sur l’horizontalité de la comparaison dans la construction des droits européens.

2C’est du phénomène de la comparaison au niveau national dont il sera question ici. Le mot « phénomène » est utilisé sciemment. Ce mot s’impose car, à dire vrai, la comparaison en tant que telle constitue la plupart du temps un outil méthodologique qui se distingue par son insigne pauvreté ou par son absence chez le législateur ou le juge européens. C’est la « pointe visible de l’iceberg » pour reprendre une expression de Pierre Pescatore. Il est vrai qu’on trouve dans nombre d’arrêts l’invocation par le juge à des traditions juridiques, aux traditions constitutionnelles, aux conceptions juridiques ou aux principes de droit communs à tous les Etats membres de l’Union, ou à certains d’entre eux : « [c]e n’est cependant qu’exceptionnellement que, dans des arrêts déjà anciens (datant, pour l’essentiel, d’une époque où la Communauté ne comptait que six Etats membres…), l’on trouve trace d’un examen explicite et approfondi de droit comparé1 ». Plutôt que de parler de phénomène de la comparaison à leur endroit, il vaudrait mieux évoquer une phénoménologie. La comparaison affleure le législateur ou le juge européens, sans qu’il le sache, un peu comme Monsieur Jourdain faisait de la prose : il n’y a là rien de plus normal puisque le juge et le législateur européens appartiennent et se meuvent dans une variété de cultures juridiques, de concepts, de multilinguisme des textes, le tout sur arrière-fonds d’un ancrage des affaires dans un contexte national bien précis2. Le brassage, pour être réel, n’en est pas moins indicible.

3Justement, le propos qui suit s’intéresse au « phénomène » comparatif, le concret, le direct, l’effort conscient, l’outil méthodologique qui se met en branle, la comparaison comme force qui va ! Deux problèmes ressortent au sujet du phénomène de la comparaison horizontale dans la construction des droits européens. Le premier traite des buts pratiques de la comparaison. Le second problème traite davantage de ses répercussions. Le tracé de notre exposé reprend une sorte de… « Raisons et sentiments »…

I. Fonctions de la comparaison horizontale dans la construction des droits européens

4Indépendamment de raisonner dans l’espace Europe, toute comparaison permet au juriste national de concevoir et de résoudre les mêmes problèmes juridiques différemment. Des opportunités nouvelles s’ouvrent à lui. En ouvrant les fenêtres, il hume un air différent et perçoit un horizon juridique élargi. Ainsi, le Doyen Carbonnier nourrit son formidable traité de droit Civil de nombreuses gloses comparatistes pour préparer doctrinairement des réformes législatives ou des modifications jurisprudentielles à venir. En son temps, avant 1985, Carbonnier pensait que la grande construction jurisprudentielle de la présomption de responsabilité (sous-jacente à l’article 1384, al. 1^er) constituait un « gaspillage d’intelligence et de temps » et qu’une « bonne loi » sur la responsabilité des accidents d’automobiles, à l’exemple de l’Allemagne et de la Suisse aurait permis sans doute de faire l’économie d’une construction aussi ambitieuse3 ». Appliqué à la matière qui nous intéresse, essayons de lever un coin de voile sur ces opportunités en établissant au préalable une grille d’analyse.

5Il y a près de 40 ans, l’administrativiste français, Jean Rivero, consacrait des propos originaux, et pour l’époque controversés, aux « phénomènes d’imitation des modèles étrangers en droit administratif4 ». La comparaison traverse cet article comme autant d’invitations à saisir l’originalité, réelle ou fantasmée. du droit administratif français. L’auteur effectue lui-même une grille d’analyse, distinguant les causes du phénomène (choix imposés, conditionnés ou libres), les modalités de l’emprunt (suivant leur étendue, leur objet et leur technique), les résultats de l’emprunt (rejet, réussite ou cas douteux) et enfin les limites du phénomène.

6Sans reprendre l’ensemble la grille d’analyse de Jean Rivero, intéressons-nous à quelques problèmes. Deux questions surgissent plus particulièrement. La première a trait aux causes de la comparaison (A), la seconde à ses auteurs (B).

A. Les causes de la comparaison

7On peut l’espérer : la comparaison s’effectue la plupart du temps de manière libre et spontanée, sans contrainte aucune. On le voit, deux types de comparaison ressortent d’emblée : les comparaisons libres (1) et les comparaisons contraintes (2).

1. Comparaison libres

8Deux exemples permettront de mesurer la manière dont la comparaison s’effectue de manière libre. Les exemples donnés recouvrent respectivement du droit privé et de la procédure pénale.

a) Droit privé : le Trust

9Qu’il est difficile de faire passer le concept de Trust, pierre angulaire de l’Equity (autre chausse-trappe) aux étudiants belges ! L’enseignant de la common law bute sur l’incapacité congénitale qu’auraient les juristes continentaux de comprendre l’institution… Il faut bien passer par là. Déjà en 1948, Henri Motulsky s’exclamait par rapport au trust : « Once again…5 ». Le problème couvait depuis longtemps. Le droit français se trouvait pris en otage par la théorie classique du patrimoine élaboré par Aubry et Rau, érigeant au rang de dogme les principes d’unité et d’invisibilité du patrimoine. Dès mon premier cours de common law, nous nous lançons dans le trust, histoire d’aborder le versant épistémologique de la matière (le pouquoi et le comment d’étudier la common law) et histoire de souligner le génie anglais. « Quiconque désire connaître l’Angleterre, écrit F. W. Maitland. même s’il ne s’intéresse pas aux détails du droit privé, doit savoir quelque chose du trust ». Le trust, écrit le même auteur, « est une institution aussi souple, aussi générale que le contrat… et la réalisation la plus originale qu’aient accomplie les juristes anglais. Il nous semble presque constituer un élément essentiel à la civilisation6 ». Mais comment faire passer le trust dès lors que les Anglais eux-mêmes, Maitland en tête, jugent toute définition impossible ? Il faut procéder par circonlocutions, périphrases, des correspondances amoindrissantes : la fiducie…

10Notons que le législateur français, par une loi du 19 février 2007, a introduit la fiducie dans le Code civil aux articles 2011 et suivants7. A première vue, l’opération ainsi réalisée traduit le trust des pays de common law en droit français. Le législateur définit cette opération comme celle « par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires » (article 2011). Fini les craintes de voir dans la fiducie un moyen d’évasion fiscale et de blanchiment des capitaux. Place à la reconnaissance d’un patrimoine d’affectation, séparé du patrimoine du fiduciaire. Toujours est-il que l’on peut se demander si pareille traduction – importation – réception – migration – imitation, fait honneur à la richesse conceptuelle de son homologue de la common law. L’occasion sera donnée plus loin de revenir sur cette question.

b) Procédure pénale

11Arrêtons-nous maintenant sur deux évolutions récentes, l’une effective et l’autre pendante, concernant des comparaisons libres en matière de procédure pénale. D’abord, il s’agit de l’introduction en France du « plea bargaining » américain par le biais de la loi Perben 2 du 9 mars 2004 (articles 495-7 à 495-16 du code de procédure pénale). On se rappellera que le législateur français a essayé de qualifier l’ensemble de cette réforme de « procédure de comparution sur reconnaissance de culpabilité ». Finalement, c’est la traduction de « plaider coupable » qui s’impose dans les faits. Le marchandage liberticide des Américains, caché derrière le plea bargain, disparaît sans doute au profit d’une formulation plus neutre mais la controverse reste8. Fondamentalement, il est à se demander si la migration du concept américain en droit français ne constitue pas, en tout état de cause, un cheval de Troie du système accusatoire, propre à la common law. Maximo Langer le pense, lui pour qui la logique du système du plea bargain veut que les parties négocient un accord devant un preneur de décision passif9. Plus récemment, début janvier 2009, c’est l’annonce par le chef de l’État français de la suppression du juge d’instruction, confiant aux procureurs la charge de la totalité des enquêtes. Manifestement, l’instruction va devenir accusatoire et non plus inquisitoire. Très bien, si ce n’est que parquet reste dépendant…

12A l’évidence, ces exemples qui viennent d’être brossés confirment l’hypothèse de départ selon laquelle la comparaison constitue une réserve de constructions et de solutions juridiques prodigieuse. Ce sont des possibilités d’orientation et de contrôle manifestes (permettant au législateur national de vérifier les qualités de la norme juridique nationale au regard du droit étranger). Reste que la greffe peut s’avérer des plus délicats lorsqu’il s’agit d’institutions juridiques ayant un caractère idéologique, politique ou social. Reprenant Léontin-Jean Constinesco, « La solution étrangère, adoptée par une réforme législative nationale, doit être conforme aux principes fondamentaux, donc aux éléments déterminants de cet ordre juridique et doit pouvoir s’adapter facilement à celle-ci. Sinon, elle risque de rester un corps étranger qui finira par être éliminé. Ainsi, la supériorité d’une solution juridique étrangère n’a aucune force obligatoire pour le législateur qui ne s’occupe pas de son seul aspect juridique. Le choix du législateur implique, le plus souvent, une décision politique10. »

13En lien avec ce qui vient d’être dit, les comparaisons, et particulièrement l’imitation de modèles étrangers nous renseignent souvent sur « l’air du temps », les sources d’inspiration, ou, disons-le platement, l’hégémonie juridique. Beaucoup de réformes contemporaines s’inspirent de la common law. La globalisation est sans doute pour quelque chose dans ces migrations. Cela est particulièrement vrai pour ce qui est du droit administratif où il est davantage question de « perméabilisation » de « compétition » et d’« harmonisation » des systèmes juridiques. Jusqu’à il y a peu, les droit américain et anglais semblaient les mieux adaptés à un reflux et à une redéfinition de l’interventionnisme public en matière économique, à l’externalisation ou au développement de modes de financement privés d’activités et d’équipements publics. Si on ajoute à cela le soutien par différentes institutions internationales (on songe notamment au FMI, à la Banque mondiale, ou aussi à… la Commission européenne), le soutien par des organismes financiers et des cabinets d’avocats anglo-américains, ils tendent à s’imposer. Tandis que nous évoquions plus haut des comparaisons libres, il faut bien reconnaître que les comparaisons naissent parfois dans une liberté relative. Le lobbying exercé à l’égard des pouvoirs publics peut être très actif : l’on pense notamment aux louanges tressés autour de la Private Finance Initiative britannique qui a débouché sur les contrats de partenariat public-privé. L’hégémonie du monde anglophone explique aussi le fait que les traductions vers la common law ne sont pas légion.

14Enfin, les comparaisons ont cela d’utile qu’elles obligent à apporter quantité de nuances. Tout ne va pas dans le sens d’une prise de contrôle hégémonique par le droit américain ou le droit anglais. Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation de France, rendu le 12 décembre 2007 en fournit la preuve11. En l’occurrence, un avocat-enquêteur étranger, américain, est condamné en France pour avoir recherché, en France, des personnes, dont le témoignage aurait pu être utile dans une procédure pendante devant un tribunal fédéral de Californie contre une société française soupçonnée d’avoir acquis dans des conditions contraires à la loi américaine, la société Executive Life. l’avocat-enquêteur étranger est condamné sur base d’un texte longtemps resté méconnu sur l’obtention des preuves obtenus à l’étranger. Illustration d’un choc entre la culture juridique des pays européens et celle des États-Unis. Dans les pays de droit anglo-américains, les preuves destinées à être produites devant la justice civile ou administrative (la Federal Trade Commission par exemple) sont collectées par les parties elles-mêmes et non par une autorité publique.

2. Comparaisons contraintes

15Si la comparaison s’effectue la plupart du temps de manière libre et spontanée, avec les bémols que nous venons de mentionner, il convient de consacrer un minimum de temps aux comparaisons contraintes. Ici, il est davantage fait référence à la dimension européenne de la question, cette dimension comprenant maintenant le droit de l’Union européenne et le droit du Conseil de l’Europe, autrement dit une dimension verticale. Les illustrations sont nombreuses. De nouveau, il ne s’agit ici que de mentionner cette question et de l’expliciter – sommairement – par la référence à un seul exemple : le service universel.

16Le berceau historique de cette notion se trouve dans le secteur des télécommunications, aux États-Unis, au début du xx^e siècle. A la fin des années 1980, le législateur européen tombe, achoppe sur la notion (au-travers la redécouverte des règles de concurrence européennes, belle-au-bois dormant subitement réveillée). Il fait sienne la notion américaine et la reprend sur un mode impératif. Dès lors, la notion s’impose aux autorités nationales dans le champ d’application du droit communautaire. Allons plus en avant avec ce concept : simple migration (legal transplant) imposé par les autorités européennes ? Comparaison contrainte ? Je ne le pense pas. Alors que la tradition des États-Unis est celle de services des télécommunications offerts dans un environnement privé (hautement régulé), et que la tradition de l’Europe est celle de services des télécommunications offerts dans un environnement public, d’entreprises publiques et de monopole,

1. les deux traditions se retrouvent sur une volonté commune de concilier concurrence et responsabilisation sociale, par le biais du service universel ;

2. les deux traditions se retrouvent sur la nécessité d’assurer le caractère explicite des mécanismes de financement service universel : Universal Service Fund, Lifeline, etc. (et non plus des mécanismes de subventions croisées opaques) ;

3. les deux traditions se retrouvent sur la codification inéluctable du service universel (imposée par l’afflux de technologies nouvelles et l’introduction graduelle de la concurrence, et notamment l’impossibilité du régulateur et du droit de la concurrence – antitrust law – de pourvoir aux fonctionnalités du service universel).

17Mais l’on s’écarte. Assurément, la comparaison s’impose via le droit communautaire mais tout dans cette matière n’est pas aussi simple qu’il y paraît…

B. L’auteur de la comparaison

18Venons-en maintenant à l’auteur de la comparaison et focalisons-nous sur deux problèmes : le juge et la doctrine.

1. Le juge

19Le juge national effectue des comparaisons verticales au quotidien. Pour ne prendre qu’un exemple, le Conseil d’État français a récemment eu à connaître d’un problème de position dominante qui concernait une convention liant un centre hospitalier de la ville de Moulins et une société de pompes funèbres12. Cette dernière proposait aux familles, plus facilement que ses concurrents, des prestations de séjour des défunts dans sa chambre funéraire, et, de façon plus générale, des prestations relatives à l’organisation des obsèques. La question qui se posait était de savoir si les dispositions légales françaises (l’article L. 420-2 du code de commerce, reprenant l’article 8 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence) prohibaient l’existence de situations de position dominante ou bien l’exploitation abusive d’une position dominante. Pour répondre à cette question, le commissaire du gouvernement a brossé un vaste éventail de la jurisprudence du Conseil d’Etat, la mettant en relief avec celle de la Cour de justice des Communautés européennes concernant le droit communautaire de la concurrence (arrêts Hofner de 1990 et Porto di Genova de 1991). Pour rappel, seule une situation qui « conduit nécessairement ou automatiquement à l’exploitation de la position dominante de manière abusive » méconnaît les dispositions légales. Autrement dit, une position dominante n’est pas forcément illégale13…

2. La doctrine

20Nous avons déjà évoqué la figure du Doyen Carbonnier. Plus près de nous, mentionnons l’apport du droit comparé à l’européanisation du droit privé par le biais de la floraison de différents réseaux d’universitaires : celui formé à Trento, en Italie, autour du Common Core of European Private Law Project, le « Groupe Tilburg » (Group on European Tort Law) qui s’efforce depuis 1993 d’étudier de façon comparative le droit de la responsabilité délictuelle. Il faut aussi mentionner les Principes du droit européen des contrats, élaborés par une « Commission pour le droit européen des contrats », un organisme sans statut officiel, issu d’une initiative privée du professeur Ole Lando de Copenhague (d’où également « Commission Lando »)14. Ces Principes du droit européen des contrats, publiés en trois parties respectivement en 1995, 2000, et 2003, constituent aujourd’hui, de l’avis de Reinhard Zimmermann, « le projet le plus consciencieusement préparé, le plus avancé et le plus fortement remarqué d’un point de vue international, d’harmonisation d’une branche centrale du droit privé européen15 ».

21L’ampleur de la matière couverte par « projet de cadre commun de référence » en droit privé (PCCR)16, son évolution actuelle et les controverses qui l’entourent, me font prudemment avancer sur ce terrain. On notera seulement que le PCCR se présente comme un projet officiel de la Commission et que la doctrine dans certains États, notamment en France, appelle à s’en emparer de peur de se trouver marginalisés17. La tâche comparatiste y affleure de manière évidente. Comparaison pour comparaison, on compare ces différentes initiatives au restatements américains. Il convient de faire deux remarques cependant :

• les restatements américains sont avant tout des œuvres de codification jurisprudentielle avec la méthodologie inductive anglo-américaine que cela charrie. Cette différence ne doit pas être sous-estimée ;

• les restatements proposent, certes, des concepts communs aux différents états des États-Unis, mais les différences aux États-Unis (à de rares exceptions près), ne sont pas aussi significatives qu’il n’y paraît : les droits étatiques se nourrissent les uns des autres ; l’enseignement porte sur le droit des différents états ; les concepts sont communs bien que les règles soient distinctes ; et le langage est le même. En Europe, en revanche, pas de langue commune (quoi que le latin gagne du terrain), pas de concepts communs et des échanges intra-communautaires encore balbutiants. En somme, des freins culturels et linguistiques significatifs…

22Enfin, le monde juridique européen a vu se multiplier ces dernières années une série d’initiatives internationales, des groupes de travail qui rassemblent académiques et jeunes scientifiques autour de la compilation et l’analyse d’un vaste matériau juridique issu d’autant de systèmes européens que possible. Les ouvrages de Schlechtriem et de von Bar, les Casebooks de van Gerven sont autant de témoignages de cette floraison comparatiste en Europe. Ces Casebooks sont en train de devenir une forme établie de littérature juridique européenne.

23Parfois, l’origine de la comparaison se montre plus elliptique, plus nébuleuse, voire chaotique à distinguer : législateur, juge, doctrine… on ne sait au juste par quelle voie elle émerge. Prenons une affaire a priori anodine concernant les deux entreprises françaises les plus connues et parmi les plus anciennes du secteur du petit électroménager : l’acquisition en 2001 de la société Moulinex par la Société d’emboutissage de Bourgogne, plus connue sous le nom de SEB. Cette opération de concentration comporte un volet français avec saisine du Conseil de la concurrence qui rend un avis favorable au rachat, suivi d’une décision – favorable – du ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie en date du 5 juillet 2002. Elle comporte également un volet européen. Sans entrer dans les détails, cette affaire est intéressante en ce que l’autorisation de la concentration par le ministre (sans conditions) se fonde sur la notion « d’exception de l’entreprise défaillante », autrement dit la théorie qui postule que l’effet d’une concentration peut être neutre compte tenu de la dégradation de la situation anticoncurrentielle. La décision fait l’objet d’une salve de requêtes en annulation que le commissaire du gouvernement préconise, et que le Conseil d’État ordonne. La théorie de l’exception de l’entreprise défaillante trouve sans conteste son origine dans le droit américain, sous le nom de « failing firm defense » (FFD) ou « rescue merger ». Elle a été consacrée notamment par deux arrêts de la Cour suprême des États-Unis, rendus respectivement en 1930 et 196918. Pour aller vite, cette théorie a été reprise par la Commission européenne, sanctionnée par la Cour de justice, reprise à son compte par la Cour de justice, tout en étant mise en application par les autorités françaises, le tout sur arrière-fonds de débat doctrinal.

24Quelles conclusions tirer de cette grille d’analyse où se sont mélangées comparaisons libres, contraintes, et auteurs d’horizons divers ?

II. Effets de la comparaison horizontale dans la construction des droits européens

25Quel que soit le problème étudié, la question qui vient souvent dans la foulée de l’analyse des fonctions de la comparaison est celle de la réussite de la « greffe » (si de « greffe » il est question : ce n’est évidemment pas toujours le cas… La comparaison peut simplement servir à dégager des connaissances nouvelles sans forcément trouver d’application tangible : il peut s’agir de « relativiser » son droit national, autrement dit le libérer de l’emprise de la conception et de la dogmatique traditionnelles)19. Assurément, la plupart des comparaisons horizontales que nous venons d’esquisser jouent un rôle d’instrument au service de la politique législative, jurisprudentielle et doctrinale. On bute alors de manière quasi-obligée sur la question du résultat de ces migrations ou « legal transplants » : « the outcome »… N’entrons pas de manière détaillée dans ces controverses. Des batailles homériques ont été menées sur ce sujet. Attardons-nous plutôt sur deux problèmes. Le premier a trait à la perte de sens (A). Le second a trait à une quête d’identité des systèmes juridiques (B).

A. Perte de sens : mots (et maux)

26C’est un lieu commun que d’affirmer que les comparaisons ne débouchent pas des solutions de facilité. Le passage de « l’un vers l’autre » ne mène pas à ce binôme bégayant tant espéré et illusoire : « win-win ». C’est le passage même qui veut que ce soit : « some win, some lose ». George Steiner parle de la tristesse qui accompagne depuis toujours l’acte de traduire : une miseria spéciale, une mélancolie après Babel20. En effet, « il y a dans cette expérience une souffrance, celle du traducteur confronté à la défaillance du sens privé de sa lettre». En traduction, il n’y a pas de miracle. Il y a des réussites relatives mais jamais totalement satisfaisantes, du fait même de la substitution d’un signifiant à un autre.

27La comparaison, aussi réussie soit-elle, comporte ses limites. Le passage à l’autre comporte un caractère exceptionnel, de proprement insaisissable. Quelque chose échappe à l’étranger, un ancrage, un enracinement qui va au tréfonds de la personne. Il en va de la comparaison comme du langage. Voltaire s’indignait devant Shakespeare : « Il n’y a guère de tragédie de Shakespeare où l’on ne trouve des plaisanteries d’hommes grossiers à côté du sublime des héros. A quoi attribuer une mode si extravagante et si honteuse pour l’esprit humain. […] ?21^» Tolstoi, quant à lui, éprouvait une « répulsion et un ennui irrésistible » devant Shakespeare, cherchant inlassablement à comprendre son œuvre mais n’y réussissant jamais22. A première vue, ces auteurs ne peuvent comprendre la trivialité anglaise, le chaos Shakespearien, l’exubérance verbale, les entrechats entre le tragique et la bouffonnerie, et cette manière unique de faire ressortir l’humanité brute des personnages tragiques. Plus fondamentalement, l’incompréhension vient des univers différents qu’habitent ces auteurs. Procédons par comparaison.

28Que lit-on, sous la plume de Racine, dans Phédre, lorsque Thésée décrit ce qu’il a souffert, aux mains du « Tyran de l’Epire » qui avait fait périr son ami Pirithoüs ?

Moi même il m’enferma dans des Cavernes sombres,
Lieux profonds, et voisins de l’Empire des Ombres23.

29En deux versets, nous avons franchi un mur, traversé une frontière. Le pessimisme racinien, l’étouffement, la fatalité sont quasi-palpables. Nous nous sommes écartés du Shakespeare d’Elizabeth I ^er et de Jacques I ^er pour nous retrouver dans le siècle de Louis XIV, charriant dans sa suite davantage d’ombre que de soleil. Le jansénisme de Port-Royal est passé par-là…24 Cette incompréhension est évidente dans les cas de Racine et de Shakespeare25. Elle jaillit dans nombre d’autres exemples littéraires. Elle est présente lorsque Hippolyte Taine compare l’intrigante et courtisane, Rebecca Sharp, protagoniste de Vanity Fair de William Thackeray, avec un personnage semblable des Parents pauvres de Balzac, Valérie Marneffe, intrigante et courtisane, elle aussi26. Balzac, selon Taine, explique et grandit son héroïne. Il la rend intelligible. Il l’aime. En revanche, Thackeray inonde Becky Sharp d’une pluie d’ironies et de mécomptes : « L’héroïne s’est rapetissée, l’illusion s’est affaiblie, l’intérêt a diminué, l’art s’est amoindri, la poésie a disparu, et le personnage, plus utile, est devenu moins vrai, moins beau27 ». Conclusion (selon Hippolyte Taine) : « Autant les Anglais l’emportent comme moralistes et satiriques, autant les Français l’emportent comme artistes et romanciers28 ». Quoi qu’il en soit, une chose est incontestable : nous avons deux façons d’habiter le monde.

30Repassons au droit. Le droit, comme le langage, fait ressortir des façons différentes d’habiter le monde. Le monde de Shakespeare, fait de désordre, de trivialité, d’explosion verbale, n’est pas le monde de Racine, fait d’ordre, de bienséance et d’expression compacte. L’univers satirique de Thackeray n’est pas celui, plus compassé, de Balzac. Ainsi du droit. Au delà de l’agencement des mots ou de leur correspondances, les univers diffèrent. Traduire un concept de la common law n’est ni un simple exercice de linguistique, ni un résultat qu’on peut obtenir à l’aide d’un dictionnaire. Frank Miatti relève avec justesse que : « La traduction n’a aucune utilité, et donc aucune raison d’être, si au lieu de supprimer les deux obstacles majeurs à la connaissance des droits étrangers et au recours à la méthode comparative – la difficulté matérielle d’accéder aux textes et les barrières linguistiques – elle constitue en elle-même un troisième en induisant au contresens. Sa qualité [la qualité de la traduction] est aussi importante pour le juriste qui ignore le droit étranger et cherche à le connaître que pour celui qui en maîtrise déjà les concepts29.» Léontin-Jean Constantinesco abonde dans le même sens, lui pour qui l’enveloppe linguistique devient secondaire, l’important étant de privilégier le contenu juridique30. C’est évident. Toute notion juridique ne peut être comprise que dans le cadre juridique et culturel dont elle est issue.

31De ces manières différentes – ou jurisculturelles – d’habiter le monde (pour paraphraser Pierre Legrand), il importe de souligner l’importance de l’interprétation. Je me permets une métaphore musicale. Aligner les neumes du chant grégorien ne sert à rien. Ce ne sont que des carrés noirs sur du parchemin. Il faut, pour rendre vie et actualité aux psalmodies et méllismes, les interpréter, les chanter. Quelque part, il faut se laisser porter par les volutes, les épisèmes, et autres formes de ponctuation mélodiques. Revenons au droit. Aligner les mots du droit étranger, quand bien même correctement traduits, ne sert rien. Ce sont des caractères d’imprimerie sur feuille blanche ou fond d’écran. Il faut, pour rendre vie et actualité à la common law, les lire et les interpréter correctement. Les méthodes d’interprétation de la common law, qu’il s’agisse des statutory rules of construction, ou qu’il s’agisse – plus simplement – d’une lecture d’un contrat ou d’un acte unilatéral, n’ont rien à voir avec ce les méthodes pratiquées en Belgique ou en France. Il faut passer beaucoup de temps avec les étudiants sur cette seule question car elle accompagne, forcément la traduction et détermine à terme l’échec ou la fécondité de compréhension de la common law, l’échec ou la fécondité de la plongée dans le droit étranger.

32Parer l’épithète « exceptionnel » à la common law ne procède pas d’une volonté d’imposer une image supérieure ou supérioristante de cette famille juridique. Non. Le mot « exceptionnel » s’entend d’une démarche infiniment plus simple. Chaque système juridique doit, justement, s’offrir au comparatiste de manière unique, et par voie de conséquent « exceptionnel ». L’analyse « différentielle des juriscultures », oblige à reconnaître la singularité de nos systèmes juridiques et la tentative vaine d’y débusquer – en permanence – des éléments de convergence31. En somme, la constitution du champ du savoir du comparatiste se nourrit de la différenciation, de l’altérité, de l’exceptionnel (un « exceptionnalisme qui – à l’évidence – n’est pas ontologique, mais qui relève de la pensée herméneutique du comparatiste).

33Nous touchons à la question des sources du droit. Toute comparaison implique une démarche initiale de correspondance au texte juridique écrit. A lui seul, cependant, le texte est insuffisant pour traduire et renseigner sur l’état exact du droit concerné. Il s’agit d’élargir le champ d’observation pour que rien ne soit perdu de la réalité juridique. Le dépassement indispensable de la loi ressort du reste avec passion dans l’exhortation d’Étienne Picard sur l’état du droit comparé en France, dénonçant le discours juridique romano-juridique « centré sur le texte, pyramidal, vertical, légi-centré, écrit, logico-déductif, dogmatique, entièrement dominé par les figures de la loi, de l’État, de la puissance publique, elles-mêmes fortement théorisées sur la base de certains dogmes politiques ou idéologiques…32 ».

B. Quête d’identité

34La question de l’identité a-t-elle un sens dans ces débats ? Pour difficile que ce soit d’appréhender l’identité, la réponse est sans doute oui. Du reste, derrière le titre de cette contribution – « La place du droit comparé dans la construction des droits européens » – se niche la question de l’identité.

35Certains systèmes juridiques voient la comparaison comme une menace à leur identité. Ce n’est pas le cas, à ma connaissance de l’Europe, mais si l’on s’en tient aux États-Unis, il faut bien reconnaître une « insularité » et même sa défiance envers l’étranger33. La comparaison dans ces conditions reçoit une part congrue dans la mentalité juridique américaine. Là où la tendance actuelle mène de nombreuses juridictions suprêmes à porter un regard vers leurs « juridictions sœurs » (jusqu’à tisser de véritables réseaux pour en arriver à « l’ébauche d’une culture commune des cours suprêmes constitutionnelles », pour reprendre une expression de Paul Martens), le contentieux de la Cour suprême – en matière de droits de l’homme et en matière de fédéralisme – se distingue par une introversion remarquable. Si cette singularité se manifeste de manière numériquement rare, elle n’en est pas moins remarquable par sa violence du propos34. On en veut pour preuve l’arrêt Lawrence v. Texas, rendu en 2003. Le juge Antonin Scalia y écarte toute considération de décisions étrangères avec force. Pour lui, la seule comparaison reviendrait à imposer sur le peuple américain des « mouvements d’humeur, des lubies ou des modes étrangers ». Cette pratique serait dangereuse (« The Court’s discussion of these foreign views […] is therefore meaningless dicta. Dangerous dicta, however, since ‘this Court… should not impose foreign moods, fads, or fashions on Americans’ »)35. Dans l’arrêt Atkins, le même juge stigmatise « les pratiques de la communauté internationale dont les notions de justice ne sont pas toujours celles (heureusement) de notre peuple36 ». L’adverbe – heureusement – est du juge. L’identité américaine est au coeur du débat.

36Précisons, pour être complet, que la Cour suprême des États-Unis ne se compose pas uniquement de thuriféraires enragés. Stephen Breyer estime que « l’interprétation ayant pour objet de clarifier le sens, rien de ce qui est logiquement pertinent ne saurait être exclu37 ». Quant à Ruth Bader Ginsburg, elle se fait le chantre du « comparative dialogue » et du « comparative side glance38 ». Justice Kennedy, quant à lui, se fonde sur une analyse approfondie de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg dans l’arrêt déjà cité, Lawrence v. Texas, de 2003. Enfin, l’arrêt Roper v. Simtiions, de 2004, sur la peine de mort, a largement ouvert les vannes d’un vaste débat parmi les constitutionnalistes américains sur l’utilisation du droit étranger3940.

37Mais revenons à l’Europe. La situation au Royaume-Uni, pour des raison variées, mérite que l’on s’y attarde deux minutes. Il y existe un réel intérêt pour la comparaison qui découle sans doute du passé colonial de cet État, du phénomène nébuleux de mondialisation ainsi que de la démultiplication des sources d’information, elle-même conséquence du développement des nouvelles technologies de l’information et de la communication. La traduction devient dès lors possible. Tandis qu’elle est longtemps restée indifférente aux développements juridiques hors Royaume-Uni, la House of Lords rend aujourd’hui de nombreux arrêts qui dénotent par leur examen attentif de systèmes juridiques étrangers pour déduire des solutions positives à des problèmes, que ce soit en droit privé ou en droit public. Il n’est que de songer à l’arrêt Fairchild de juin 2002 qui brosse un tableau comparatif d’envergure des problèmes de causalité conjointe dans les actions en responsabilité délictuelle, et qui, passant par-là, traduit nombre de concepts inconnus ou peu maîtrisés du juriste anglais41. Les analyses comparatistes y dépassent le stade de l’ornemental. Du reste, au terme de son analyse, Lord Bingham finit par donner la préférence au droit étranger sur le droit anglais lorsque le premier lui paraît plus « acceptable42 ». En venir à cette appréciation, dans un État supposé fermé aux influences étrangères, suppose bien des changements de perspectives43. Loin de se réfugier dans ses chambers, le juriste anglais s’ouvre plus spontanément aujourd’hui aux systèmes étrangers. Non sans humour, Jonathan Morgan note, « […] the most devoted disciple of Our Lady the Common Law would be rash to deny that ‘there is a world elsewhere44 ». De même, la House of Lords est tout à son affaire – comparative, et traductive – lorsqu’il s’agit pour elle de déterminer la possibilité d’opérer un revirement de jurisprudence sans effet rétroactif (« prospective overruling »)45. La Privy Council, quant à elle, est naturellement encline à la comparaison du fait de sa compétence sur les juridictions du Commonweallh qui reconnaissent encore son autorité (en nombre décroissant). Trois arrêts, qui traitent de la peine capitale, en fournissent la preuve46. Il y a deux ans, avec un groupe d’une trentaine d’étudiants, nous assistions à un procès au Privy Council, où juges et avocats se dépataugeaient dans une affaire complexe où l’anglais et le français se mélangeaient allégrement. L’affaire provenait de l’île Maurice et les dispositions françaises du Code civil mauritien, sur les sûretés, reprennent, Verbatim, ce que nous connaissons en France et en Belgique. Nos étudiants avaient de quoi jongler entre les deux langues (ce qui n’était pas, forcément, pour simplifier notre tâche…).

38Et puis, il y a l’européanisation du droit anglais. L’auteur de ces lignes a abordé cette question il y a quelques années à l’occasion d’une étude sur l’importation en droit anglais de la « bonne foi » par le biais de la directive du Conseil du 5 avril 1993 sur les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs47. Le sujet est vaste. Notons seulement que l’article 3 de cette directive n’indique pas la manière d’apprécier la bonne foi. Le préambule, en revanche, se réfère à ce qu’on peut appeler un test dans son seizième paragraphe48. Il est utile de comparer l’appréciation de la bonne foi telle qu’elle ressort du préambule de la directive avec les termes du Unfair Contract Tenus Act adopté au Royaume-Uni en 1977. La formulation de la directive européenne reprend, quasi-Verbatim, les termes du Unfair Contract Ternis Act de 1977. Hugh Beale considère que l’emprunt est direct49. On peut dès lors conclure qu’il s’agit ici d’un domaine de fertilisation juridique croisée. Les Anglais font un apport significatif à la directive qui ensuite leur est applicable. Dans ces conditions, soutenir comme le fait Gunther Teubner que : « [1]a clause de bonne foi demeurera une exception exotique dans le paysage britannique » ne paraît pas entièrement fondé50. N’est-ce pas ignorer le recours dans la construction communautaire aux normes déduites de la comparaison des droits des États membres ? Mais j’aborde ici des sujets qui seront sans doute développés dans quelques instants. Revenons à la quête d’identité.

39Dans un charmant opuscule, George Steiner appréhende l’identité européenne par rapport à une série d’éléments a priori anodins, voire dérisoires51. Il définit l’Europe par rapport à des cafés ("« Draw the coffee-house map and you have one of the essential markers of the idea of Europe », p. 17), des promenades (« The cartography of Europe arises from the capacities, the perceived horizons of human feet, p. 18-19), ou bien encore des plaques de rues (« To read their street-signs, is to leaf through a present past », p. 22). Le fil qui tient ces éléments ensemble est la diversité, trait caractéristique de l’Europe (« The genius of Europe is what William Blake would have called ‘the holiness of the minute particular’. It is that of linguistic, cultural, social diversity, of a prodigal mosaic which often makes a trivial distance, twenty kilometers apart, a division between worlds », p. 32). En effet, l’Europe est infiniment multiple. Ses ambitions, ses cultures et ses situations sont d’une variété telle que d’aucuns vont jusqu’à affirmer que l’Europe n’existe pas52. Il existe en revanche des Europes. Peut-on dans ces conditions saisir le (ou les) identité(s) de l’Europe ?

40Et le droit dans tout ça… ? La place du droit comparé dans la construction des droits européens… ? Il est également fait de diversité, de rencontres, de contacts, d’ouverture, d’une approche « bottom-up », d’une approche rigoureuse, réfléchie, patiente… Point n’est besoin de forcer les choses. Faut-il suivre une méthode comparative en un volume, en deux volumes, en trois volumes ? Qu’importe. Il faut avant tout être prudent et conscient de la diversité, de ses richesses… Certes, une lecture inculturée. Reste le problème de savoir jusqu’où aller dans cette lecture inculturée. Faut-il se résigner à constater avec Pierre Legrand que « [t]oute comparaison est un chiliogone »… Nous tous qui qui confrontons des langues différentes tous les jours, nous les comparatistes – volontaires ou involontaires – devons-nous nous résoudre à être des perdants53 ? Si on reconnaît volontiers que « [1]’eau du pont Mirabeau n’a aucune commune mesure avec celle de l’Arno du Ponte Vecchio54 », sommes-nous pour autant condamnés à nous satisfaire de cette seule différence ? Gommer l’analogie au profit de la reconnaissance de la seule différence revient à gommer la « qualité différentielle ». C’est ériger des barrières, sur le pont Arno et ailleurs. Seul subsiste un amoncellement de règles disparates, comme autant de pierres éparpillées dans une vaste carrière. Le fractionnement des références aboutit, pour reprendre Dominique Quessada, à une révocation de toute forme d’altérité, à une altéricide55. Plus aucune différence n’est réellement structurante.

41Le maître mot est communiquer, être passeur de frontières, être à quelque niveau que l’on puisse se trouver, traducteur, à sa façon, à sa mesure, à son rythme. Faire fi de son ego. Dur labeur pour les juristes que nous sommes. Le comparatiste est souvent perdu. Rien de dramatique à cela. Parfois, cette errance, cette « wandererfantaisie », est même excitante. On l’a tous ressenti un jour ou l’autre. Voyager dans un pays étranger où on ne comprend rien procure des satisfactions quasi infantiles. On cherche à deviner ce que les uns et les autres se disent. Acheter une carte postale devient une aventure, trouver la gare un exploit. La comparaison n’exige rien de moins que le goût de l’aventure.