1Qu’est-ce que la jurisprudence, pour le sens commun ? C’est le droit qui parle et le droit qui agit, le texte qui confère sens et force aux normes édictées par les organes habilités à produire des règles juridiques ; c’est l’ensemble des normes individuelles et des règles générales produites par le juge et agencées de façon à donner aux textes légaux un sens constant et autant que possible unique. La jurisprudence apporte, dans le système juridique, la garantie du droit établi comme celle de « la parole donnée », dont elle rassemble les fonctions de sauvegarde : d’une part, la concrétisation, l’interprétation des textes aux fins de leur application aux cas d’espèce ; d’autre part, la stabilité, la permanence des interprétations, destinées à sécuriser les justiciables.

2Nous savons bien maintenant quel rôle la jurisprudence de la Cour de justice a pu jouer dans la définition et la promotion du processus d’intégration européenne. Ses fonctions de sauvegarde, la Cour les a utilisées en vue d’édifier un ordre juridique autonome et souverain au service de la construction du Marché commun européen1. En dépit de la fonction modeste que lui attribue le traité, qui est d’assurer, dans le cadre de ses compétences, « le respect du droit dans l’interprétation et l’application du traité », la Cour a fortement contribué, par sa jurisprudence, à faire avancer la grande idée d’ordre et d’unité déposée dans le traité par ses auteurs, dont elle est devenue une servante active et utile. Elle l’a fait en « constitutionnalisant » le traité, c’est-à-dire en l’arrachant à ses racines internationales, en explicitant ses fondements normatifs et en affirmant la suprématie des dispositions qu’il contient sur toute règle contraire et concurrente. Ce faisant, la jurisprudence communautaire a créé une unité de sens et de valeur, qui protège l’ordre juridique communautaire contre les dangers qui le menacent, le dédoublement, la fragmentation dans l’univers pluraliste que constitue l’espace de l’intégration européenne. L’Europe juridique est ce territoire limité et dangereux où se côtoient une multitude d’ordres juridiques partiels, autonomes et souverains entre lesquels n’existe pas de classement hiérarchique ou de règle de prévalence universellement reconnue. Dans ce contexte, le travail de la Cour a consisté à « fermer » l’ordre juridique communautaire, à l’enchaîner à ses fondements, à le river à ses objectifs d’intégration, pour éviter tout risque de dispersion, d’éviction, de désintégration. Ce travail repose sur deux types d’opérations, destinées l’une et l’autre à réparer les brèches qui peuvent s’ouvrir lors de la mise en œuvre démultipliée du droit communautaire : l’interprétation téléologique et l’interprétation systémique des dispositions de droit communautaire.

3L’interprétation téléologique consiste à considérer que toute disposition de droit communautaire doit être mise en rapport avec les objectifs du texte dans lequel elle s’inscrit : « Il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également de son contexte et des objectifs poursuivis2 » ; mais, dans la conception de l’intégration forgée par la Cour de justice, le texte est lui-même dépositaire d’un projet d’unité qu’il s’agit de rendre tangible et cohérent : de l’interprétation téléologique, l’on passe naturellement, en droit communautaire, à l’interprétation systémique ». Il en résulte pratiquement que, en cas de difficulté d’interprétation, « chaque disposition du droit communautaire doit être replacée dans son contexte et interprétée à la lumière de l’ensemble des dispositions de ce droit3 ». En même temps qu’elle provoque de fréquentes montées en généralité, la jurisprudence communautaire postule l’existence d’un « système juridique communautaire» autonome et complet4.

4Ainsi travaille-t-elle à donner une signification objective, cohérente et unique aux règles du droit communautaire. Certes, elle n’y parvient pas toujours avec ses seules ressources. Disposant de peu de moyens d’expression propres, le juge communautaire énonce le plus souvent ses règles en empruntant aux langues et aux systèmes différents auxquels il s’adresse : sa jurisprudence sur les principes généraux du droit communautaire est en la manifestation la plus évidente. De même, soumis à la pression de systèmes étrangers auxquels il prétend s’imposer, il lui arrive d’incorporer à ses règles de référence des exigences concurrentes. Ainsi peuvent se retrouver dans la jurisprudence, sous des formes plus ou moins reconnaissables, à des niveaux différents, des éléments de droit étranger, des modes de raisonnements empruntés, des modèles de solution déjà éprouvés5. Mais si le juge communautaire accepte ainsi de lire d’autres romans que celui de sa jurisprudence, peut-on dire qu’il les « traduit » ? Il ne cherche pas à reproduire ; il emprunte et adapte : le juge intègre des éléments qu’il déforme aux fins de satisfaire les besoins et la logique de l’intégration communautaire, parfois en les appauvrissant. Considérons le processus d’incorporation des exigences de protection des droits fondamentaux à l’ordre juridique communautaire : intégrées, celles-ci furent aussitôt dénuées de toute substance, enfermées dans une formule abstraite de référence (« le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la Cour assure le respect») et interprétées uniquement « en vue de la fonction sociale des biens et activités protégés », dans le cadre des objectifs de la Communauté et au vu des circonstances de chaque espèce6. De ce point de vue, si l’on veut utiliser la théorie littéraire, il faut dire que la jurisprudence communautaire est mieux définie comme « intertexte » que comme traduction, car l’on peut y voir ce que Roland Barthes a vu dans tout texte : « d’autres textes sont présents en lui, à des niveaux variables, sous des formes plus ou moins reconnaissables : les textes de la culture antérieure et ceux de la culture environnante ; tout texte est un tissu nouveau de citations révolues », « tout texte est un intertexte7 ».

5Si parler de « traduction » a un sens, c’est dès lors celui d’une crise du système d’interprétation téléologique. A ce système est associée la représentation d’un droit cohérent, solidement fondé, conceptuellement unifié, ordonné à des fins simples et aisément mobilisables. Or, cette représentation que la Cour a contribué à créer est à présent mise en cause dans sa jurisprudence. D’une part, les fins s’y multiplient, à raison de l’extension du champ d’application du droit de l’Union. D’autre part, ces fins ne s’ordonnent plus en une hiérarchie clairement préétablie. L’ère de l’hégémonie des libertés économiques et de la présence évidente des objectifs d’intégration est révolue ; s’ouvre l’ère des contradictions et des complications. D’une façon ambiguë, la Cour utilise ses concepts et ses méthodes classiques pour subvertir la logique unificatrice et centralisatrice que ceux-ci étaient censés servir. Il lui arrive ainsi de reconnaître l’autorité particulière des exigences fondamentales des ordres nationaux concurrents8 et la position privilégiée des organes constitutionnels pour mettre en œuvre ces exigences9. De la sorte, la jurisprudence tend à substituer au mode hiérarchique de résolution des conflits entre normes, au profit des libertés économiques, des modes conflictualistes de conciliation entre les exigences de l’intégration économique et des exigences non économiques, d’origine communautaire ou non communautaire.

6Dès lors que la jurisprudence est conçue comme l’interface entre les différentes exigences sectorielles qui composent l’ordre juridique communautaire et avec les différents ordres juridiques qui l’environnent, l’interprétation téléologique n’est plus le concept le plus adéquat, à moins de le redéfinir10 Il est nécessaire d’émanciper le système d’interprétation de la seule visée de l’intégration économique, de le pluraliser ; c’est à cette libération que peut servir le concept de traduction, entendu comme espace de communication entre des ensembles normatifs hétérogènes. La traduction est le processus par lequel le juge accepte de s’ouvrir à d’autres modèles de références, de s’engager dans d’autres discours que ceux qui fondent sa compétence et sa légitimité.

7Ce processus à l’œuvre dans la jurisprudence communautaire ne conduit pas, cependant, à rejeter les règles classiques d’interprétation. Il n’y a pas interprétation d’un côté, traduction de l’autre, celle-ci se substituant à celle-là. Le paradigme de la traduction indique simplement le passage à des modes d’interprétation du droit de l’Union européenne qui s’ajoutent aux modes classiques de l’interprétation uniformisante. D’autre part, on peut trouver dans le mode de formation classique de la jurisprudence communautaire une certaine forme de traduction : ce que Paul Ricœur a appelé la « traduction interne » pour l’opposer à la « traduction externe11 ». La « traduction interne » est le fait pour une communauté de locuteurs (ici d’organes habilités à dire le droit) de reformuler sans cesse les mots de la langue commune (i.e. les concepts et les catégories du droit communautaire) pour en vérifier et pour en assurer le sens. Tout autre est la traduction dite « externe », la véritable traduction, qui est l’opération consistant à passer d’une langue à une autre, à accueillir dans sa langue les mots et les sens d’une autre langue, au prix parfois d’une transformation, voire d’une dé-formulation de sa propre langue. Au total, la formation de la jurisprudence communautaire peut être vue comme une combinaison de processus de traductions « internes » et « externes ». Les traductions internes décrivent les techniques de centralisation du sens du droit communautaire, les traductions externes de nouveaux modes d’interprétation pluraliste et décentralisée de ce droit.

I. Les traductions internes

8Le droit communautaire n’existe qu’à l’état de traduction. Cela se comprend sur deux modes différents. Sur le mode purement linguistique, il est évident que le droit communautaire n’a pas de langue propre : il ne parle pas l’« européen » mais l’ensemble des langues officielles de l’Union. Il s’ensuit inévitablement des cas de traductions fautives, source de conflits d’interprétation : soit que la traduction que reçoit un texte communautaire dans le droit national ne correspond pas exactement au sens communautaire lorsque, par exemple, le droit néerlandais traduit le terme de « conjoint » retenu par un règlement communautaire en matière de sécurité sociale par celui d’« épouse », et provoque une rectification de la Cour de justice12, soit que la traduction d’un texte dans l’une de ses versions officielles contredise les autres versions du texte, comme lorsque la version néerlandaise d’une directive communautaire sur la protection des veaux emploie le mot « chaînes » tandis que toutes les autres emploient celui d’« attache13. »

9Plus important est le problème de la traduction symbolique. Le droit communautaire est un langage technique qui exige des transcriptions dans le droit des Etats membres de l’Union. Or, ces transcriptions peuvent être trompeuses quand elles se fondent sur des catégories homonymes ou similaires de droit national mais dotées d’un sens différent. D’après la Cour, « il faut noter […], même en cas de concordance exacte des versions linguistiques, que le droit communautaire utilise une terminologie qui lui est propre ». Ainsi, « les notions juridiques n’ont pas nécessairement le même contenu en droit communautaire et dans les différents droits nationaux14 ». Le droit communautaire est peuplé de « faux-amis15 ».

10Cet état de « droit traduit » crée un besoin constant de reformulation. Tout en donnant satisfaction à ce besoin, le juge communautaire s’efforce de confectionner des formules de sens à usage interne, incorporées à sa jurisprudence, et à usage externe, destinées à coloniser les énoncés des ordres juridiques nationaux.

A. Le travail de reformulation

11Ce travail est essentiellement accompli dans le cadre de la coopération juridictionnelle instituée par le mécanisme du renvoi préjudiciel. En formulant un renvoi, le juge national adresse au juge communautaire une demande d’interprétation portant sur la disposition de droit communautaire en cause dans le litige qui lui est soumis. La procédure de renvoi préjudiciel n’est en principe qu’une opération de clarification d’un énoncé juridique : « Telle disposition doit être interprétée en ce sens que… », c’est-à-dire « A se traduit par A’ ». C’est au sens propre une translittération, qui énonce en d’autres termes mais n’ajoute rien à la disposition interprétée16. L’article 234 du traité CE repose sur un strict partage des fonctions du juge national et de celles du juge communautaire, suivant lequel le juge communautaire ne s’autorise ni à juger de la signification du droit national ni à apprécier la conformité du droit national avec le droit communautaire, ni à appliquer la règle communautaire à la situation en cause. Cela explique qu’il soit très souvent contraint de reformuler les demandes préjudicielles afin de dégager de leur libellé la seule question d’interprétation du droit communautaire : « La juridiction de renvoi demande en substance si telle disposition communautaire doit être interprétée en ce sens que…17 ». Cette reformulation revêt le sens d’une rectification purement formelle. Mais, dans la pratique du renvoi préjudiciel, elle prend un sens bien différent.

12La théorie du partage des fonctions repose sur l’idée que le droit communautaire pourrait être parfaitement réalisé et uniformément appliqué par le jeu volontaire d’une libre circulation des interprétations abstraites fournies par la Cour de justice. Mais le contexte d’application de ses interprétations est un contexte asymétrique, où chaque autorité d’application poursuit sa propre stratégie suivant les finalités particulières de l’ordre juridique souverain auquel elle appartient. Dans ce contexte, la Cour de justice se comporte non pas comme un interprète parmi d’autres mais comme l’interprète « authentique », qui traduit à l’attention des autres membres de la communauté juridique en leur imposant ses formulations. C’est l’interprète qui entend stopper la chaîne des reformulations, en centralisant et en authentifiant le sens des termes du langage commun. Tel est le sens de la doctrine exprimée dans son fameux arrêt CILFIT18. La juridiction suprême nationale est libre d’interpréter une disposition de droit communautaire s’il n’y a pas de doute raisonnable sur le résultat de l’interprétation. Toutefois, pour éviter tout risque de porter atteinte à l’uniformité d’application et à l’intégrité du droit communautaire, il y a lieu pour le juge national, interprète authentique dans son ordre, de s’assurer que la même interprétation serait fournie par les juridictions des autres États membres et par le juge communautaire sur la base de leur propre lecture du droit communautaire. Ces critères sévères ont été critiqués19. Mais, comme les risques de divergence ne cessent de subsister, la Cour n’y a pas renoncé20.

13Le même risque explique que la Cour n’hésite pas à moduler le contenu des demandes d’interprétation. Selon deux procédés qu’elle range sous le même souci d’offrir une interprétation « utile » du droit communautaire. D’abord, sous couvert d’interprétation abstraite, il lui arrive fréquemment de spécifier très précisément les conditions concrètes de qualification de la situation nationale en cause devant le juge de renvoi au regard du droit communautaire : « Les dispositions de droit communautaire doivent être interprétées en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale telle que celle en cause au principal…21 ». Ensuite, il lui arrive de modifier d’autorité le contenu de la demande pour la faire entrer dans le cadre communautaire. Cette modification consiste généralement à étendre la nature de la demande d’interprétation qui lui est adressée22, plus rarement à en réduire la portée23. Cette reformulation d’autorité a une double fonction. D’une part, elle entend provoquer des interprétations nationales conformes au sens communautaire authentifié. D’autre part, la reformulation des demandes permet à la Cour de justice de susciter de nouvelles orientations dans sa jurisprudence. Le juge communautaire utilise la différence des formulations nationales pour éveiller dans les siennes des changements, au prix parfois d’une remise en cause des finalités de l’ordre communautaire24.

B. La création de formules « authentiques »

14Par ce travail de formulation, le juge communautaire dégage des formules stables et qu’il considère comme « authentiques ». Pour éviter les conflits d’interprétations qui pourraient naître de l’application des textes communautaires, la Cour a développé un véritable « pouvoir sémantique prétorien25 ». Sa technique d’interprétation privilégiée est celle de l’interprétation « autonome » des termes de droit communautaire. Il est de jurisprudence constante que « les termes d’une disposition du droit communautaire qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des Etats membres pour déterminer son sens et sa portée doivent normalement trouver, dans toute la Communauté, une interprétation autonome et uniforme qui doit être recherchée en tenant compte du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par le réglementation en cause26 ». Interprétation autonome signifie donc, d’une part, que le juge communautaire s’estime libre de toute référence aux interprétations nationales et, d’autre part, qu’il convient de chercher dans les objectifs de l’acte et dans les principes de base de la Communauté des éléments d’indication de la signification de la disposition en cause. L’interprétation autonome est une modalité de l’interprétation téléologique. Il peut arriver, chose rare, que le juge peine à identifier ces éléments ; il admet alors qu’il convient d’opérer un renvoi simple aux droits des Etats membres27. Mais, plus souvent, ce qui ressort de la jurisprudence est une constante volonté d’encadrer la signification et la portée des notions inscrites dans le droit communautaire. Même s’il faut pour cela « trahir » le texte communautaire qui opère expressément un renvoi à une définition nationale : ainsi, dans l’arrêt Jaeger du 9 septembre 2003, portant sur la directive sur le temps de travail et l’application de cette législation au service de garde à l’hôpital, la Cour a considéré que « en tout état de cause, les notions de "temps de travail" et de "période de repos" au sens de la directive ne doivent pas être interprétées en fonction des prescriptions des différentes réglementations des États membres, mais elles constituent des notions de doit communautaire qu’il convient de définir en se référant au système et à la finalité de ladite directive » et, « dès lors, la circonstance que la définition de la notion de temps de travail fait référence aux "législations nationales" ne signifie pas que les États membres peuvent déterminer unilatéralement la portée de cette notion28 ».

15Fût-il admis par la Cour, le renvoi opéré par un texte communautaire au droit national est en général strictement encadré. Encadrement qui prend la forme suivante : si la définition du terme inscrit dans un texte communautaire relève des autorités nationales d’interprétation, celles-ci sont soumises, dans cet exercice, au respect des objectifs de ce texte et au respect des principes généraux du droit communautaire. Il s’ensuit par exemple, dans le domaine de la fiscalité indirecte, que « lorsque les États membres sont amenés à définir les termes d’une exonération, ils ne peuvent porter atteinte aux objectifs poursuivis par la sixième directive [TVA] ou aux principes généraux à la base de cette directive, notamment au principe de neutralité fiscale29 ». Tel est le fond de l’entreprise de reformulation à laquelle se livre la Cour de justice : rendre constamment présentes, dans les procédures nationales d’application du droit communautaire, les règles générales d’évaluation des situations soumises au droit communautaire, les « raisons communautaires ». Reformuler, c’est encadrer, forcer les lecteurs de la jurisprudence à retenir les raisons de l’intégration, essayer d’abolir la distance qui ne cesse de se recréer entre le contexte général de l’élaboration du droit communautaire et le contexte local de son application. Pour aider le lecteur à demeurer dans l’intimité de l’œuvre communautaire et de sa constante reformulation, la Cour emploie divers procédés, tels que l’imposition du principe dit de «l’interprétation conforme30 » ou l’identification précise des critères d’évaluation de la situation en cause31.

16Mais ce travail d’encadrement, toujours à recommencer, est toujours de nouveau menacé par la pression qu’exercent sur lui des intérêts, des exigences et des systèmes de valeur concurrents, notamment au moment des épreuves nationales d’application du droit communautaire. Que les lecteurs de l’œuvre jurisprudentielle soumettent celle-ci à des transformations, à des altérations, à des déformations, on ne peut s’en étonner, le mouvement est inévitable. L’étonnant est que ce mouvement finit par affecter la jurisprudence communautaire elle-même. Le travail de traduction interne, en s’élargissant et en s’intensifiant, a créé des besoins de traduction d’une langue à l’autre. La jurisprudence communautaire s’ouvre à des raisons étrangères et donne naissance à une langue plurielle où sont en jeu des valeurs contradictoires. La traduction s’externalise, le processus de production des interprétations jurisprudentielles se pluralise.

II. Les traductions externes

17Dans la jurisprudence, il y a des cas dans lesquels l’œuvre jurisprudentielle se défait et se recompose autour de nouveaux agencements qui incorporent des « mots étrangers », résistant à toute absorption par la langue et la logique communautaires. Ces cas correspondent bien au paradigme de la traduction tel qu’il est entendu dans cet ouvrage. Mais ce paradigme se formule aussi, de manière tout aussi métaphorique, comme celui d’un certain « pluralisme juridique ». On trouve à présent, en doctrine, différentes versions du pluralisme juridique européen32. Toutes paraissent se rejoindre sur trois points fondamentaux. Le premier consiste à suggérer que le modèle communautaire des rapports de systèmes, qui consiste à soumettre les situations juridiques nationales entrant dans le cadre communautaire à une exigence d’absolue conformité aux règles communautaires, doit évoluer ; il conviendrait de lui substituer un modèle plus respectueux des règles fondamentales des ordres juridiques nationaux. Le second point concerne la nécessité de « pluraliser » le sens du droit communautaire, c’est-à-dire d’intégrer dans les définitions du droit communautaire des éléments de droit étranger auxquels serait reconnue une autorité propre33. Le dernier point consiste à envisager une resubstantialisation des principes fondamentaux sur lesquels est fondé l’ordre juridique communautaire, de telle sorte que ceux-ci soient aptes à former une communauté de valeurs dans laquelle peuvent se reconnaître aussi bien les autorités communautaires que les plus hautes instances judiciaires nationales.

18Ces prescriptions doctrinales trouvent écho dans certaines interprétations jurisprudentielles récemment produites par la Cour de justice. La recherche de nouvelles formes de conciliation entre les règles communautaires de référence et des exigences nationales fondamentales ainsi que la volonté de reconnaître l’autorité de productions jurisprudentielles concurrentes forment les linéaments d’un nouveau cadre interprétatif, qui lutte pour s’intégrer au cadre d’interprétation classique. Considérer ce nouveau cadre comme une application du paradigme de la traduction permet d’en évaluer la portée et peut-être aussi les limites.

A. Le nouveau cadre d’interprétation

19La jurisprudence communautaire a toujours admis la possibilité de prendre en considération des exigences d’origine étrangère à son ordre, invoquées par les États membres. Ainsi, « il appartient en principe à chaque État membre de déterminer les exigences de la moralité publique sur son territoire, selon sa propre échelle de valeurs, et dans la forme qu’il a choisie34 ». Cependant, dans le système classique, la Cour encadre la marge d’appréciation ainsi reconnue à l’État par un strict examen de proportionnalité de la mesure mettant en cause les principes fondamentaux du droit communautaire. Aussitôt ouverte, la jurisprudence se referme et enferme les expressions d’intérêt nationales dans ses formules de proportionnalité. Or, c’est un tout autre type de rapport qui s’établit dans un arrêt de la Cour tel que son arrêt Schmidberger35. Dans cette affaire, les exigences nationales de la protection des libertés d’expression et de réunion s’opposaient aux exigences communautaires de la libre circulation des marchandises. Pour la traiter, la Cour reste attachée au cadre classique selon lequel la libre circulation est le principe et le droit fondamental l’exception ; mais, au lieu d’encadrer l’exception par une stricte application du principe de proportionnalité, elle reconnaît que, dans la définition du droit protégé dans l’ordre interne ainsi que dans la mise en balance de ce droit avec les libertés communautaires, « les autorités compétentes disposent d’un large pouvoir d’appréciation ». Elle admet dès lors qu’elle doit limiter son contrôle au caractère « raisonnable » de l’appréciation effectuée par les autorités nationales. Dans un ouvrage récent, Antoine Bailleux a parfaitement rendu compte de cette orientation et des limites de ce nouveau modèle36.

20Cet arrêt a créé un précédent pour la recherche de nouvelles formes de conciliation entre des exigences opposées provenant d’ordres juridiques concurrent. Une fois pris en considération par la jurisprudence communautaire, le matériau sémantique étranger subit une transformation sous forme de conversion en « principe général du droit » (la dignité de la personne humaine, dans l’affaire Oméga37) en « objectif d’intérêt général » garanti par la Communauté (le maintien du pluralisme et de l’indépendance des médias d’information dans l’affaire Michaniki38) ou en « droit fondamental faisant partie des principes généraux du droit communautaire » (le droit de l’action collective dans l’affaire Laval39). Par là, l’exigence d’origine étatique est traduite dans le langage communautaire. Et, dans le même mouvement, la Cour prend soin de tenir compte de la nécessité de « retraduire » cette exigence dans le contexte national. Ainsi, dans l’arrêt Omega, reconnaît-elle à l’État membre une grande liberté pour déterminer le contenu et la portée du principe de dignité de la personne humaine « selon la conception qu’il se fait de la protection due à ce principe sur son territoire, compte tenu des particularités nationales40 ». La traduction opère en deux sens et réciproquement.

21Ce mouvement de traduction « externe » transparaît encore dans deux autres techniques d’interprétation ayant leur siège dans la jurisprudence récente de la Cour. Ainsi, la Cour a développé une doctrine de « l’abstention » qui consiste, dans certains cas mettant en cause des exigences nationales de nature constitutionnelle, à s’abstenir de fournir une interprétation complète de la règle communautaire de telle sorte que le juge national conserve la possibilité de définir les conditions d’application de cette règle en fonction des spécificités essentielles de l’ordre constitutionnel national. Un exemple en a été donné récemment par l’affaire UGT-Rioja concernant l’octroi d’une mesure d’aide régionale par la communauté autonome basque en Espagne. Dans cette affaire, la Cour reconnaît que, pour interpréter le droit communautaire des aides d’État, il doit être tenu compte « de l’autonomie institutionnelle, procédurale et économique » dont jouit l’autorité nationale en cause, la communauté autonome basque. Et c’est au juge national qu’il convient de vérifier si pareille autonomie existe en l’espèce suivant les critères posés par le seul droit national41. En outre, la Cour a élaboré une doctrine de la « délégation » qui confère aux autorités nationales le pouvoir d’interpréter non seulement le droit national mais également la réglementation communautaire applicable dans un sens conforme aux exigences des valeurs communes aux ordres européens. C’est ainsi que dans un arrêt Parlement/Conseil concernant l’application de la directive sur le droit au regroupement familial des ressortissants des pays tiers à l’Union européenne, la Cour juge que « si la directive laisse aux Etats membres une marge d’appréciation, celle-ci est suffisamment large pour leur permettre d’appliquer les règles de la directive dans un sens conforme aux exigences découlant de la protection des droits fondamentaux42 ».

B. La portée et les limites du nouveau cadre interprétatif

22Le développement d’une forme de pluralisme normatif au sein de la jurisprudence communautaire crée les conditions d’un certain pluralisme institutionnel. En effet, il invite le juge communautaire à reconnaître que les autorités nationales sont parfois mieux placées pour régler des conflits d’interprétation portant sur le droit communautaire. Réciproquement, il invite les juridictions nationales, notamment les juges suprêmes des ordres internes, à prendre part à la définition des limites et des principes fondamentaux de l’ordre juridique communautaire. Il est frappant de constater que le juge national longtemps réputé comme étant le plus réticent à jouer le jeu de la traduction « interne », le Conseil d’État français, se reconnaît bien dans ce nouveau jeu de rôles. Des décisions récentes du juge administratif montrent qu’il ne contemple plus l’ordre juridique communautaire et son autorité d’interprétation comme des autorités étrangères et concurrentes. Il s’estime désormais compétent pour suggérer « une traduction du droit interne dans le droit communautaire43 ». Ainsi accepte-t-il de renvoyer une question d’interprétation d’un principe constitutionnel à la Cour de justice lorsque cette question se confond avec une question de validité d’un acte communautaire44. Mais, dans le même temps, il se reconnaît le pouvoir de définir les limites qui peuvent être imposées à une réglementation communautaire susceptible de mettre en cause des valeurs communes aux ordres juridiques européens45.

23Assurément, ce cadre « pluraliste » harmonise les rapports de système parce qu’il intériorise les oppositions au sein de chaque système. D’autre part, il suppose une certaine compatibilité des différents langages juridiques européens au niveau des valeurs qui les fondent. Pour autant, il n’élimine pas tous les conflits d’interprétation, et il dissimule mal la supériorité du pouvoir d’interprétation que se reconnaît toujours la Cour de justice dans la définition des principes supposés communs46. Dans ces opérations de « traduction », le dernier mot reste au traducteur (le juge communautaire) plutôt qu’à l’auteur (le juge national). Non seulement il choisit la référence qui convient pour intégrer de nouvelles exigences à l’ordre juridique communautaire mais il choisit également le mode de conciliation et de synthèse entre celles-ci et les exigences plus classiques de l’ordre communautaire.

24Témoignent de ce phénomène d’émancipation du traducteur deux des plus fameux récents arrêts de la Cour de justice, les arrêts Viking Line et Laval47. Modèles pour l’application du paradigme de la traduction, ces arrêts garantissent en tant que droits fondamentaux de l’ordre juridique communautaire des exigences sociales fondamentales puisées dans certaines constitutions nationales. Cette transformation n’aboutit pas, toutefois, à un équilibre conforme à l’ordre constitutionnel national. Au contraire, il apparaît que la Cour de justice finit par privilégier l’application des libertés économiques sur les droits sociaux protégés. Sans doute peut-on dire, comme Antoine Bailleux dans l’introduction de cet ouvrage, que la Cour se livre là à une « traduction minimisante », qui privilégie encore dans l’interprétation des forces « internes » (celles du Marché commun) sur les forces « externes » (les forces sociales nationales). Mais ce qui est frappant, dans ces deux affaires, c’est surtout que la Cour omet de tenir compte d’une asymétrie entre la situation des entreprises et celle des travailleurs participant à une activité économique transnationale. Les travailleurs sont des sujets qui n’ont pas les mêmes facilités de mobilité et les mêmes pouvoirs d’action que les entreprises. De telles situations exigent des solutions d’équité, qui corrigent l’opération de conciliation des exigences opposées par la prise en considération de situations individuelles particulièrement défavorisées48. Or l’équité est éloignée du paradigme de la traduction. La traduction présume l’équivalence de sens entre termes concurrents. L’équité présuppose une inéquivalence de sens, la prise en compte d’intérêts « informulés » et qui n’entrent pas dans un cadre de conciliation entre des valeurs communes. Elle exige une correction en faveur des « parties faibles » ou isolées, non pas simplement une conciliation entre principes opposés de même valeur. Disons que l’équité, c’est la « marge » de la traduction, la place du non traduit dans la traduction et que la traduction révèle49. Certes, la Cour de justice des Communautés européennes ne parle plus le langage clos qu’elle parlait en naissant. Elle s’ouvre, elle traduit, elle parle désormais plusieurs langues. Peut-être faut-il exiger encore plus que cela : que sa jurisprudence révèle et formule la matière muette qui résiste à toute traduction.