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Traduction et droits européens : enjeux d’une rencontre

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Antoine Bailleux
, 
Yves Cartuyvels
, 
Hugues Dumont
, 
et al.

2. La traduction inter-juridique dans la construction des droits européens

Emprunts et migrations entre le droit de l’Union européenne et le droit du Conseil de l’Europe

Emmanuelle Bribosia et Sébastien Van Drooghenbroeck

Texte intégral

  • 1 « Il suffit de considérer l’objectif concret de la Communauté européenne pour remettre les choses (...)
  • 2 N. Krisch utilise à cet égard l’expression imagée de « judicial conversations bet ween European Co (...)

1A l’origine conçus comme parfaitement étanches l’un vis-à-vis de l’autre1, les ordres juridiques respectifs de la Petite Europe – celle de l’Union européenne, celle des 27 États membres – et de la Grande Europe – celle du Conseil de l’Europe, celle des 47 États parties –, sont aujourd’hui engagés dans un dialogue constant2.

2Dès les années 1970, la protection des droits de l’Homme assurée par l’Union européenne fut bâtie, sur le mode prétorien, par de larges emprunts textuels et jurisprudentiels à la Convention européenne des droits de l’homme. Cette filiation est aujourd’hui rappelée, et érigée en impératif interprétatif par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et les explications qui l’accompagnent.

  • 3 Voy. déjà, de manière tout à fait significative, la recension d’affaires effectuée en 1999 par R.A(...)

3A l’opposé, la Cour de Strasbourg se voit à l’heure actuelle confrontée de manière de plus en plus fréquente3 aux « discours » venus de l’Union et, singulièrement, de Luxembourg, qu’il s’agisse du « discours » formé par la Cour de justice à propos de la Convention européenne des droits de l’homme elle-même, ou du « discours » formé par les règles et principes que l’ordre juridique de l’Union impose à 27 des 47 États parties à la Convention.

  • 4 Voy. en ce sens J.-P. Jacqué, « Droit constitutionnel national, droit communautaire, CEDH, Charte (...)

4Les règles migrent, les concepts circulent à la croisée des discours respectifs : ceux-ci n’en demeurent pas moins distincts. Sur un plan juridique en effet, les ordres juridiques au départ desquels ils sont émis demeurent séparés et autonomes, en sorte qu’aucune des deux cours européennes n’est, en droit, contrainte de se plier aux prétentions ou positionnements de l’autre, comme s’il s’agissait de locuteurs absolument égaux d’une langue devenue commune4. Tel sera le premier volet de nos développements (I) : montrer comment chacun des deux juges européens, nonobstant l’ouverture de principe qu’il affecte, doit revendiquer et revendique au demeurant le droit du dernier mot sur l’interprétation de l’ordre juridique dont il a la garde, et, par conséquent, le droit de traduire, dans la langue de cet ordre et sous bénéfice d’inventaire, les messages qui lui sont, de l’extérieur, adressés par l’autre juge européen.

5Sur un plan théorique, et du point de vue du droit pur, la revendication à l’autonomie et le droit à la posture traductrice la plus exigeante devrait en principe être le fait de la Cour européenne des droits de l’homme. A l’examen de la pratique cependant, il semble que les rôles soient quelque peu inversés : les libertés de traduction se rencontrent davantage du côté de Luxembourg que du côté de Strasbourg. Cet examen pratique formera le second volet de notre contribution (II).

  • 5 Voy., parmi les contributions les plus récentes, et outre les contributions ci-avant ou ci-après p (...)

6Une remarque s’impose d’emblée : ici abordée sous l’éclairage du paradigme de la traduction, la problématique des relations entre les deux Europe(s) et du dialogue entre leurs juges respectifs n’est assurément pas vierge de toute réflexion doctrinale. On oserait même dire qu’il s’agit d’une véritable bouteille à encre. Nous n’aurons pas la prétention de réécrire, ni même de synthétiser, ce que d’autres ont d’ores et déjà (d)écrit, et, au demeurant, fort bien (d)écrit5. Tout juste se bornera-t-on, via un échantillon de prises de position essentiellement récentes de la part des deux juges européens, de disséquer de manière critique les processus de traduction qui se trouvent à l’œuvre dans leurs discours respectifs.

I. La posture théorique : l’autonomie du traducteur

1. Du côté de Strasbourg

  • 6 Sur cette règle de relativité, formulée de manière générale par les articles 34, 35 et 36 de la Co (...)

7L’autonomie de la Cour de Strasbourg dans la traduction du discours venu de la Petite Europe – tant le discours du droit de l’Union proprement dit que l’interprétation donnée de la Convention par la Cour de justice –, repose sur la règle juridique de la relativité des traités, aujourd’hui codifiée par la Convention de Vienne du 23 mai 19696.

8Comme le rappelle, en effet, un arrêt Capital Bank AD c. Bulgarie du 24 novembre 2005 :

  • 7 Cour eur. D.H., arrêt du 24 novembre 2005, Capital Bank AD c. Bulgarie, point 111.

The Contracting States’ responsibility continues even after they assume international obligations subsequent to the entry into force of the Convention or its Protocols. It would be incompatible with the object and purpose of the Convention if the Contracting States, by assuming such obligations, were automatically absolved from their responsibility under the Convention. The Court, while attentive of the need to interpret the Convention in such a manner as to allow the States Parties to comply with their international obligations, must nevertheless in each case be satisfied that the measures in issue are compatible with the Convention or its Protocols7.

  • 8 Voy. e. a., Cour eur. D.H., arrêt du 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim (...)

9Cette règle de la relativité, dont la Cour européenne des droits de l’homme, a d’ores et déjà affirmé l’applicabilité aux relations nouées entre les deux ordres juridiques européens8, emporte, sur le plan purement logique et de manière très schématique, les conséquences suivantes :

10Première conséquence. En principe, le droit produit à 27 ne pourrait abaisser les exigences souscrites par les 47. Ce que le droit de l’Union européenne impose ou autorise n’a pas lieu d’être nécessairement toléré par le droit de la Convention.

  • 9 L’élévation des standards conventionnels applicables opérée par la prise en compte, aux fins de le (...)
  • 10 A la limite, nulle difficulté particulière ne se poserait en termes de « dualisation des standards (...)
  • 11 Cour eur. D.H., arrêt du 7 juin 2007, Parti nationaliste basque – Organisation régionale d’Ipparal (...)
  • 12 Ibidem, point 32.
  • 13 Ibid., points 31 et 32 in fine.
  • 14 Ibid., point 48.

11Deuxième conséquence. Pas davantage le droit produit à 27 ne pourrait élever les exigences s’imposant, sur fondement de la Convention, aux 47 Etats qui l’ont ratifié. Ce que le droit de l’Union européenne impose n’a pas lieu d’être nécessairement et symétriquement imposé par la Convention, en l’absence d’identité des parties contractantes9. La dissociation des standards applicables – des standards conventionnels « unionisés » plus exigeants pour les 27, des standards conventionnels « non unionisés » moins exigeants pour les 20 autres – n’est pas une option théoriquement admissible, puisqu’elle conduirait la Cour de Strasbourg, dans certains cas, à endosser explicitement le rôle, non pas de juge du droit conventionnel, mais bien du droit de l’Union10. L’arrêt Parti nationaliste basqueOrganisation régionale d’Ipparalde11 est, à cet égard, exemplaire. Était posée la question de la compatibilité avec l’article 11 de la Convention de l’interdiction faite à un parti politique de recevoir des fonds en provenance de partis politiques étrangers. Sollicitée pour avis, la commission de Venise estima qu’il n’y avait pas, sur la question, d’unité de vues au sein du Conseil de l’Europe12. Par contre, elle considéra que, dans l’espace de l’Union européenne, la convergence autour d’un projet politique plus unifié, et certaines règles comme la libre circulation des capitaux, devaient éventuellement se traduire en des standards « unionisés » plus exigeants13. Ceux-ci auraient dû être d’application en l’espèce, puisqu’il s’agissait du financement d’un parti politique français par un parti politique espagnol. La Cour, pour sa part, refusa cependant de conclure à la violation de la Convention. Tout d’abord, elle refusa implicitement mais certainement d’élever les « standards unionisés » au rang de standards applicables à l’ensemble des États parties à la Convention. Au-delà, elle n’accepta pas d’endosser le rôle de juge du respect des « standards unionistes » en tant que tels. Elle s’en explique de la sorte14 :

Le parti requérant soutient qu’il faut néanmoins adopter une approche spécifique s’agissant du financement d’un parti politique constitué dans un État membre de l’Union européenne par un parti politique constitué dans un autre État membre de l’Union européenne.
Selon la Cour, c’est là sans doute un élément à prendre en considération, dès lors qu’une certaine « intrusion » de tels partis dans la vie politique d’autres États membres de l’Union peut sembler s’inscrire dans la logique de la construction européenne […].
Cependant, d’une part, il n’appartient pas à la Cour d’empiéter sur des questions qui touchent à la compatibilité du droit interne d’un État membre avec le projet communautaire. D’autre part, le choix opéré par le législateur français de ne pas faire d’exception à cette prohibition au profit des partis politiques constitués dans d’autres États membres de l’Union est un choix éminemment politique, qui relève en conséquence de sa marge d’appréciation résiduelle.

  • 15 Cour eur. D.H., arrêt du 12 avril 2006, Stec et autres c. Royaume-Uni.
  • 16 CJCE, 23 mai 2000, Hepple et autres c. Chief Adjudication Officer, aff. C-196/98, Recueil, p. I-37 (...)

12Non moins exemplatif de l’autonomie du droit conventionnel par rapport au droit de l’Union, est la posture de principe affichée par la Cour européenne des droits de l’homme dans l’arrêt Stec et autres c. Royaume-Uni15. En l’occurrence, se posait la question du caractère éventuellement discriminatoire, au regard de l’article 14 de la Convention combiné avec l’article 1er du premier protocole additionnel à cet instrument, d’une distinction entre hommes et femmes dans le bénéfice d’une allocation de sécurité sociale. Cette distinction avait d’ores et déjà reçu l’imprimatur de la Cour de justice sous l’angle du droit de l’Union, dans un arrêt Hepple et autres16. Il est cependant intéressant de constater que la Cour ne considéra pas cet imprimatur unioniste comme un motif nécessaire et suffisant de fiat conventionnel. Tout au plus s’agissait-il là d’une donnée à « prendre en considération ». Selon le juge de Strasbourg

  • 17 Cour eur. D.H., arrêt du 12 avril 2006, Stec et autres c. Royaume-Uni.

[Il est] par ailleurs significatif que, dans l’affaire des requérants, la CJCE a considéré que dès lors que la [prestation sociale concernée] était destinée à compenser la perte de leur capacité de gain subie par les personnes victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, il était nécessaire, pour préserver la cohérence existant entre [cette prestation] et le régime des pensions de vieillesse, de lier les âges limites. S’il est vrai que l’article 7 § 1 a) de la directive [UE pertinente] prévoit une dérogation explicite à l’interdiction générale de discrimination dans le domaine de la sécurité sociale, la CJCE (dans l’affaire Hepple) était appelée, s’agissant de décider si l’affaire relevait de l’exception de l’article 7, à porter un jugement sur la question de savoir si la discrimination dans le régime de la REA résultant du lien établi avec l’âge légal du départ à la retraite, qui variait selon le sexe, était objectivement nécessaire pour assurer la cohérence avec le régime des retraites. Concernant ce point, qui, tout en n’étant pas déterminant pour la question soulevée au regard de l’article 14 de la Convention, n’en revêt pas moins une importance capitale, il y a lieu d’attacher un poids particulier à la valeur hautement persuasive de la conclusion à laquelle a abouti la CJCE17 (notre accent).

  • 18 Cour eur. D.H., arrêt du 19 avril 2007 Vilho Eskelinen et autres c. Finlande, point 60.

13Pour reprendre la terminologie de l’arrêt Vilho Eskelinen18, le droit de l’Union est sans doute une « source de précieuses indications » pour la définition des standards conventionnels ; il ne peut cependant, sur le plan théorique, en devenir une « source de véritables obligations ».

  • 19 Voy. infra II.1.

14Pas plus que le droit de l’Union européenne ne « lie » le droit de la Convention, le discours interprétatif de la Cour de justice à propos de ladite Convention ne s’impose à la Cour de Strasbourg. Les dispositions institutionnelles de la Convention prennent ici le relais, en l’amplifiant, du principe de la relativité des instruments eux-mêmes. Les articles 19 et 32 de la Convention confèrent à la Cour le pouvoir du dernier mot quant à l’interprétation de la Convention, et l’article 55 fait obstacle à ce que ce pouvoir lui soit confisqué, par arrangement particulier et parallèle, au profit d’une autre instance internationale. Ce pouvoir du dernier mot apparaît de manière éclatante dans l’arrêt Sté Colas Est, où clairement, et à propos de la notion de « domicile », la Cour de Strasbourg contredit les interprétations conventionnelles luxembourgeoises qui, in illo tempore, se révélaient moins protectrices19.

2. Du côté de la Cour de justice

  • 20 Pour une synthèse de l’évolution des références à la Convention européenne des droits de l’homme d (...)
  • 21 CJCE, 28 octobre 1975, Rutili, aff. 36/75, Rec., p. 1219.
  • 22 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst, aff. jointes 46/87 et 227/88 qui renvoie à l’arrêt Johnston (15 (...)

15Alors que la Communauté européenne n’était pas formellement partie à la Convention européenne des droits de l’homme, des emprunts à cette Convention sont apparus relativement tôt dans la jurisprudence de la Cour de justice de Luxembourg20. Au milieu des années 1970, ayant attendu que la France ratifie l’instrument du Conseil de l’Europe, la Cour de justice des Communautés, dans un arrêt Rutili21, se réfère, pour la première fois, à la Convention comme source d’inspiration des droits fondamentaux protégés, en tant que principes généraux du droit, dans l’ordre juridique communautaire. En l’espace d’une bonne décennie, la Convention sera même hissée au rang de source d’inspiration privilégiée afin de définir le contenu et les contours des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire : la Cour de Luxembourg affirmant sa signification particulière par un attendu désormais classique dans sa jurisprudence en matière de droits fondamentaux22. L’histoire est connue : cette jurisprudence a été codifiée, par le traité de Maastricht, et figure à l’actuel article 6 § 2 du traité sur l’Union européenne qui dispose que « L’Union respecte les droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux États membres, en tant que principes généraux du droit communautaire ».

  • 23 E. Guild et G. Lesieur, The European Court of Justice and the European Convention on Human Rights. (...)
  • 24 J.-P. Puissochet, « La Cour de justice et les principes généraux du droit », in La protection juri (...)
  • 25 L. Scheeck, « Le dialogue des droits fondamentaux en Europe, fédérateur de loyautés, dissolvant de (...)
  • 26 Ibidem.

16La « signification particulière » reconnue par la Cour de Luxembourg à la CEDH, et consacrée expressément dans le droit primaire (article 6 § 2 UE), se traduit notamment par le nombre important de références qui y sont faites par la CJCE ainsi que par la place privilégiée dont elle jouit parmi les instruments internationaux de protection des droits de l’homme auxquels la Cour de Luxembourg se réfère en tant que source d’inspiration des principes généraux du droit dont elle assure le respect. Quelques chiffres sont évocateurs de l’augmentation exponentielle du nombre absolu des références à la CEDH, en une trentaine d’années, et de son importance relative. Ainsi, entre 1974 et 1998, Elspeth Guild et Guillaume Lesieur ont relevé plus de 70 arrêts et conclusions d’avocats généraux comprenant des références à la CEDH23. En un quart de siècle, la pratique de la Cour de Luxembourg de se référer à la jurisprudence strasbourgeoise était devenue routinière au point où, en 1997, le juge Puissochet de la CJCE affirmait que « tout se passe comme si la Convention européenne des droits de l’homme était l’une des sources formelles du droit communautaire24. » Pour la séquence s’étendant de 1998 à 2005, Laurent Scheeck pointe, quant à lui, que « la CJCE, le TPI et les avocats généraux ont mentionné la CEDH dans 287 affaires. 127 affaires proviennent du TPI, 83 de la CJCE et 83 des avocats généraux »25. L’auteur souligne également la fréquence relative des références à la CEDH qui sont 7,5 fois plus nombreuses que celles effectuées aux autres instruments européens ou internationaux de protection des droits de la personne (Déclaration universelle des droits de l’homme. Charte sociale européenne, Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et Pacte international relatif aux droits civils et politiques), pour la séquence 1998-200526.

  • 27 A propos de la « signification particulière » que revêt la Convention européenne des droits de l’h (...)
  • 28 Voy. notamment les références à la Charte sociale européenne de 1961 du Conseil de l’Europe et à l (...)
  • 29 CJCE, 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant c. South-West Trains Ltd, aff. C-249/96, Rec., p. I-6 (...)
  • 30 CJCE, 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant c. South-West Trains Ltd, aff. C-249/96, Rec., p. 1-6 (...)

17La prise en compte de l’interprétation fournie par les organes de surveillance de la Convention constitue un autre indice de sa signification particulière27. Force est de constater, en effet, que si, dans certains arrêts, la Cour s’est également référée expressément à d’autres instruments européens ou internationaux de protection des droits de la personne, elle n’a pas pour autant intégré la jurisprudence interprétative des dispositions qu’ils contiennent28. Elle a même expressément écarté une référence à la jurisprudence interprétative du Comité des droits de l’homme, à l’occasion de l’affaire Grant29 dans laquelle elle devait se prononcer sur l’existence d’une interdiction des discriminations fondées sur les préférences sexuelles en droit communautaire, avant l’entrée en vigueur du traité d’Amsterdam. Relevant l’absence de caractère juridictionnel du Comité des droits de l’homme et l’absence de caractère contraignant de ses constatations, la Cour de Luxembourg écarte l’interprétation extensive du Comité de la notion de « sexe » figurant aux articles 2 et 26 du Pacte international sur les droits civils et politiques et refuse d’élargir la portée de l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe incluse dans le droit primaire communautaire (art. 141 CE, ancien article 119 du traité CEE)30.

  • 31 Conclusions du 9 septembre 2008, Elgafaji c. Staatssecretaris van Justifie, aff. C-465/07, point 2 (...)
  • 32 Nous reprenons ici la typologie synthétisée, dans le présent ouvrage, par Antoine Bailleux, « Trad (...)
  • 33 K. Lenaerts, Le juge et la Constitution aux États Unis et dans l’ordre juridique européen, Bruxell (...)
  • 34 G. De Burca, « The Language of Rights and European Intégration », in J. SHAW and G. MORE (eds.), N (...)
  • 35 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice d (...)

18Cette ouverture importante de la Cour de justice de l’UE à l’égard de la CEDH s’explique notamment, comme l’a récemment souligné l’avocat général Poiares Maduro dans les conclusion rendues dans l’affaire Elgafaji, par le fait que « l’engagement que chaque État membre a exprimé envers la Convention met en évidence le statut de ces droits comme correspondant à des valeurs communes aux États membres, lesquels désirent alors nécessairement les préserver et les reprendre dans le contexte de l’Union européenne31 ». L’on peut voir dans cette attitude du juge européen un premier type de traduction à l’œuvre, la traduction-reconnaissance32 qui ouvre la langue cible à la réception de concepts de la langue source au nom de la correspondance existant entre ces deux langues. La Cour de justice ouvre l’ordre juridique de l’UE à la CEDH, au motif que cette dernière regroupe des valeurs communes aux États membres, valeurs communes qui comme le rappelle également l’art. 6 § 1er du traité UE constituent le fondement de l’UE. Vu le contexte de l’émergence de la protection prétorienne des droits fondamentaux par la Cour de justice de Luxembourg, les références à la CEDH et aux traditions constitutionnelles communes aux États membres ont pu contribuer à l’acceptation de cette jurisprudence par les États. En puisant dans les sources écrites qui étaient à sa portée et regroupaient des valeurs communes ou partagées par les États membres, sans chercher à construire un modèle théorique et politique particulier de protection des droits fondamentaux, la Cour de justice a pu éviter de se voir taxée d’activiste33. Comme le soulignait G. De Burca, l’utilisation des traditions constitutionnelles communes, et de la CEDH qui en constitue une synthèse, a une fonction, à la fois descriptive et prescriptive. La Cour prétend se baser sur des droits et principes qui existent ; parallèlement elle élève ces droits au rang de principes généraux du droit communautaire forgeant ainsi un « catalogue » de droits communs à la Communauté et à ses États membres34. L’on peut voir également une illustration de ce mécanisme de traduction-reconnaissance dans l’utilisation de la Convention européenne des droits de l’homme pour identifier des raisons impérieuses d’intérêt général au nom desquelles les États membres peuvent déroger, dans certaines conditions, aux libertés économiques fondamentales consacrées par le droit communautaire35.

  • 36 Cette thèse de la succession, développée par la Cour à propos du GATT (CJCE, 12 décembre 1972, Int (...)
  • 37 Voy. notamment C. Philip, « La Cour de justice des Communautés européennes et la protection des dr (...)
  • 38 M. Waelbroeck, « La Convention européenne des droits de l’homme lie-t-elle les Communautés europée (...)
  • 39 Cette disposition traduit dans le droit communautaire le principe de l’effet obligatoire des trait (...)
  • 40 CJCE, 14 octobre 1980, Attorney General c. Juan C. Burgoa, aff. 812/79, Rec., p. 2787 et s., point (...)

19Cette attitude d’ouverture de la Cour de Luxembourg à l’égard de son homologue strasbourgeoise se combine toutefois avec une affirmation claire de son autonomie en tant que locuteur de ce langage des droits de l’homme devenu commun. En droit, ni la théorie de la substitution de la Communauté aux États membres dans leurs engagements au titre de la CEDH36, en vogue dans les années 197037, ni celle fondée sur la règle de la relativité des traités38, telle que réaffirmée par l’article 307 du traité CE39, ne sont parvenues à établir de manière convaincante qu’en l’absence d’adhésion, la Communauté elle-même serait liée formellement par la Convention européenne des droits de l’homme. A propos de la seconde théorie, la Cour de justice a précisé que, si l’article 307 CE permet de justifier certaines dérogations au principe de l’applicabilité uniforme du droit communautaire, afin de permettre aux Etats membres de respecter leurs engagements résultant de conventions antérieures à l’entrée en vigueur du traité communautaire, telle que la CEDH, ce même article n’a pas pour effet d’imposer de nouvelles obligations à la Communauté dans l’ordre juridique international. Il en résulte uniquement une obligation, pour les institutions communautaires, de ne pas empêcher les États membres, ayant ratifié la CEDH avant l’entrée en vigueur du traité de Rome, de respecter les obligations qui leur sont imposées en vertu de cette convention40.

  • 41 Trib. première instance, 14 mai 1998, Mayr-Melnhof Kartongesellschaft c. Commission des Communauté (...)

20Cette posture soulignant l’absence du caractère contraignant de la CEDH au plan formel, en l’absence d’adhésion, a été rappelée par le Tribunal de première instance des Communautés qui a affirmé de manière nette qu’il n’était pas compétent « pour apprécier la légalité d’une enquête en matière de droit de la concurrence au regard des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, dans la mesure où celles-ci ne font pas partie en tant que telles du droit communautaire41 ».

  • 42 D. Simon, « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », Droits, 1991, p. 73-86.
  • 43 Voy. notamment E. Bribosia, La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communaut (...)
  • 44 Voy. notamment CJCE, 13 décembre 1979, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, aff. 44/79, Rec., (...)
  • 45 L. Burgorgue-Larsen, « Article II-112 », in L. Burgorgue-Larsen, A. Le vade et F. Picod (sous la d (...)
  • 46 Voy. aussi pour une application dans le domaine des sanctions adoptées en application de résolutio (...)

21Cette autonomie en droit place, cette fois, la Cour de justice dans une attitude de traductrice-importatrice de la CEDH. Elle puise dans cette langue source des droits qu’elle n’importe dans la langue cible du droit de l’Union qu’à la condition qu’ils ne mettent pas en péril la cohérence de la langue cible. Pour reprendre la belle expression de Denys Simon, « la fécondation de l’ordre juridique communautaire par des gènes externes n’est admise que pour autant qu’elle n’affecte pas le patrimoine génétique propre de la Communauté42 ». Cette adaptation à la langue cible doit être vérifiée à deux niveaux : au stade de la sélection/définition des droits fondamentaux applicables dans l’ordre juridique communautaire en tant que principes généraux du droit, d’une part, et à celui de leur application dans un cas donné et des restrictions qui peuvent légitimement y être apportées, de l’autre43. Cette application doit intervenir, selon la Cour de justice, en tenant compte de la structure et des objectifs de l’ordre juridique communautaire. Ainsi, par exemple, dans les nombreuses affaires où la Cour de justice a dû se pencher sur la conformité de réglementations européennes en matière de politique agricole commune notamment au regard du droit de propriété, elle ne s’est pas contentée d’affirmer que ce droit trouvait sa source dans le premier protocole à la CEDH mais a ajouté que les restrictions apportées à son exercice doivent être évaluées eu égard aux objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté, en exigeant que ces restrictions soient proportionnées à ces objectifs et ne portent pas atteinte à la substance du droit de propriété44. La structure du raisonnement présidant à l’évaluation de la légalité des restrictions apportées aux droits fondamentaux est classique et s’inspire tant du droit conventionnel que des droits constitutionnels nationaux45. Toutefois l’autonomie de la langue cible résulte notamment de la références à des objectifs d’intérêt général spécifiques à la Communauté [ou à l’Union] et d’une application du principe de proportionnalité dont le résultat sera propre à l’ordre juridique de l’Union46.

  • 47 Voy. article 53 de la CEDH : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne sera interprét (...)
  • 48 CJCE, 18 octobre 1989, Orkem c. Commission des Communautés européennes, aff. 374/87, Rec., p. 3283 (...)
  • 49 Ibidem, points 29 à 31.
  • 50 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice d (...)

22Par ailleurs, l’autonomie se traduit également, en accord avec la conception de la CEDH, comme un standard minimum de protection des droits fondamentaux47, par la possibilité pour la Cour de justice de garantir un standard de protection plus élevé que celui qui résulte de la jurisprudence de Strasbourg. L’arrêt rendu dans l’affaire Orkem48 a souvent été présenté par la doctrine comme l’un des exemples de conflit entre les deux juridictions européennes quant à la reconnaissance aux personnes morales du droit de ne pas s’auto-incriminer. Il est vrai que cette affaire a été l’occasion pour la Cour de Luxembourg de consacrer le droit de ne pas témoigner contre soi-même, dans le chef d’une entreprise, dans le cadre d’une enquête en matière de concurrence alors même qu’elle avait constaté qu’un tel droit, au profit des personnes morales et dans le domaine d’infractions de nature économique, ne résultait ni des droits des Etats membres ni de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, ni de l’article 14 du Pacte international en matière de droits civils et politiques49. Toutefois, comme le relève à juste titre Olivier De Schutter, cette affaire n’illustre pas un conflit mais bien plutôt l’autonomie de la Cour de justice pour consacrer dans l’ordre juridique communautaire un standard de protection du droit à un procès équitable plus élevé que celui qui résultait à l’époque de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg relative à l’article 6 de la CEDH50.

23Plus récemment, l’affaire Elgafaji illustre une telle revendication à l’autonomie du traducteur dans le chef de la Cour de justice. Face à une question préjudicielle en interprétation, adressée par le Conseil d’État des Pays-Bas, destinée à déterminer les contours et champs d’application respectifs de l’article 3 de la CEDH (interdiction des traitements inhumains et dégradants) et de l’article 15 de la directive 2004/83/CE du Conseil, du 29 avril 2004, fixant les conditions de la protection subsidiaire accordée sur la base du statut de réfugié aux ressortissants des pays tiers, l’avocat général Poiares Maduro affirme d’abord sans ambages l’autonomie du droit communautaire. Il souligne ainsi que

  • 51 Conclusions de l’avocat général Poiares Maduro, présentées le 9 septembre 2008, aff. C-475/07, poi (...)

[…] la réponse à cette question ne peut être déduite de l’article 3 de la CEDH, mais qu’elle doit être recherchée à titre principal sous le prisme de l’article 15, sous c) de la directive. En effet, les dispositions communautaires, quelle que soit la disposition visée, reçoivent une interprétation autonome qui ne peut, par conséquent, varier au gré et/ou dépendre des développements jurisprudentiels de la Cour européenne des droits de l’homme51.

24Dans l’arrêt rendu en Grande Chambre, le 17 février 2009, la Cour commence par rappeler que « le droit fondamental garanti par l’article 3 de la CEDH fait partie des principes généraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect et [que] la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est prise en considération pour l’interprétation de la portée de ce droit dans l’ordre juridique communautaire». Elle précise toutefois que la disposition dont l’interprétation est litigieuse (article 15, sous c), de la directive) présente un contenu distinct de celui de l’article 3 de la CEDH et doit dès lors être interprétée « de manière autonome tout en restant dans le respect des droits fondamentaux, tels qu’ils sont garantis par la CEDH » (point 28). Finalement, la Cour souligne que l’interprétation proprement communautaire qu’elle livre de cette disposition en ce sens notamment que « l’existence de menaces graves et individuelles contre la vie ou la personne du demandeur de la protection subsidiaire n’est pas subordonnée à la condition que ce dernier rapporte la preuve qu’il est visé spécifiquement en raison d’éléments propres à sa situation personnelle» (point 43) « est pleinement compatible avec la CEDH, y compris la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 3 de la CEDH (voir, notamment, arrêt NA. c. Royaume-Uni, précité, § 115 à 117 ainsi que jurisprudence citée) » (point 44). Comme cela a d’ailleurs été souligné par la Cour elle-même, il ne s’agissait pas, dans cette affaire, d’interpréter une disposition de la CEDH pour délimiter les contours d’un droit fondamental protégé dans l’ordre juridique communautaire, en tant que principe général du droit, mais bien d’interpréter une disposition d’une directive, inspirée seulement partiellement par une disposition de la CEDH (article 3 de la CEDH). C’est dans ce cas le législateur communautaire qui procède à un emprunt à la CEDH et fond des éléments de la langue source dans la langue cible. La Cour de justice semble disposer d’une autonomie accrue par rapport à la langue source dans un tel cas de figure, même si cette autonomie continuera à ne pouvoir s’exercer que dans le sens de la consécration de standards plus élevés de protection des droits conventionnels.

  • 52 E. Bribosia et O. De Schutter, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Journa (...)
  • 53 L. Burgorgue-Larsen, « Article II-112 », op. cit., p. 675.
  • 54 Une telle référence à la jurisprudence de la Cour eur. D.H. figure également dans les explications (...)
  • 55 A propos de cette disposition, voy. notamment L. Burgorgue-Larsen, « Article II-112 », op. cit., p (...)
  • 56 L’exposé des motifs de l’article 52 § 3 énumère une liste des droits qui peuvent, au stade actuel, (...)
  • 57 C. Ladenburger, « Fundamental rights and citizenship of the Union », in G. Amato, H. Bribosia et B (...)
  • 58 Une telle possibilité est d’ailleurs pleinement conforme à l’article 53 de la Convention européenn (...)
  • 59 E. Bribosia et A. Ubeda De Torres, « Dialogue entre la Cour européenne des droits de l’homme et le (...)

25L’adoption, en 2000, de la Charte des droits fondamentaux est venue codifier plutôt que bouleverser la place de la CEDH dans l’ordre juridique de l’Union. Tout d’abord, assez logiquement, et conformément à la signification particulière qui lui est reconnue par la jurisprudence de la CJCE, la CEDH a constitué la principale source d’inspiration en ce qui concerne les droits civils et politiques de la Charte52. Si le caractère central de la CEDH pour l’identification des droits civils et politiques à inscrire dans la Charte n’était nullement contesté, le mode d’articulation des deux textes européens a été quant à lui âprement débattu dans le processus d’élaboration de la Charte. Avec Laurence Burgorgue-Larsen, l’on peut résumer la problématique de la manière suivante : « comment assurer la cohérence matérielle avec les droits consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme sans affecter l’autonomie du droit de l’Union ? »53. Le résultat est marqué par une oscillation entre traduction-reconnaissance et traduction-importation, caractéristique de l’opération de traduction. Ainsi, dans la ligne de la traduction-reconnaissance, la fidélité à la langue source est notamment renforcée par une référence expresse à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme dans le préambule de la Charte54. De surcroît, pour assurer la cohérence entre les deux instruments européens de protection des droits fondamentaux, l’article 52 § 3 de la Charte55 prévoit, que « [d]ans la mesure où la présente Charte contient des droits correspondant56 à des droits garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, leur sens et leur portée sont les mêmes que ceux que leur confère ladite convention ». A l’instar d’une note de traducteur, les explications57 précisent que ce sens et cette portée devront prendre en compte non seulement le texte de la CEDH mais aussi la jurisprudence de son interprète authentique, à savoir la Cour européenne des droits de l’homme. L’oscillation entre traduction-reconnaissance et traduction-importation n’en reste pas moins présente puisque les explications de la Charte soulignent, par ailleurs, que la prise en compte des normes de la CEDH pour interpréter les droits de la Charte correspondants ne doit pas porter atteinte à l’autonomie du droit de l’Union et de la Cour de justice de l’Union européenne. En outre, il ressort clairement de cette clause interprétative qu’elle « ne fait pas obstacle à ce que le droit de l’Union accorde une protection plus étendue58 », la CEDH constituant de ce point de vue un seuil minimum de protection conformément au principe de subsidiarité qui la caractérise59.

  • 60 L’article 9 de la Charte consacre le droit de se marier et de fonder une famille sans référence ex (...)
  • 61 L’article 50 de la Charte étend le principe « ne bis in idem » à l’ensemble de l’Union européenne (...)
  • 62 Voy. les développements ci-dessus relatifs à l’article 52 § 3 de la Charte.
  • 63 A ce sujet, voy. notamment L. Azoulai, « Article II-113 », in L. Burgorgue-Larsen, A. Levade et F.(...)

26Les rédacteurs de la Charte ne s’en sont d’ailleurs pas tenus à un exercice de reproduction à l’identique des dispositions de la Convention. Ils ont procédé tantôt à une modernisation60 de dispositions en vue de les adapter à l’évolution socio-juridique, tantôt à une adaptation à la structure particulière de l’ordre juridique de l’Union européenne61 et tantôt enfin à une réécriture à vocation simplificatrice. Ce dernier cas de figure est le plus délicat en termes de traduction harmonieuse. En effet, la source d’inspiration est clairement la Convention européenne des droits de l’homme mais lors de son importation dans le droit de l’Union, la disposition est reformulée et simplifiée, à l’instar de l’article 5 de la CEDH consacrant le droit à la liberté et à la sûreté moyennant des exceptions strictement délimitées qui se retrouve, sous une formule lapidaire, sans références aux exceptions, à l’article 6 de la Charte UE. L’interprète de la Charte est épaulé, dans une telle situation, par les dispositions finales de la Charte62. En particulier, la clause dite « niveau de protection » reprise à l’article 53 de la Charte63 devrait permettre de garantir, nonobstant les différences de formulation, l’absence de régression et le maintien de la Convention européenne des droits de l’homme comme standard minimal à respecter par les institutions de l’Union et par les États membres.

II. L’attitude pratique : « suivisme » ou défense de l’identité ?

  • 64 L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, L. Sche (...)

27Rompant avec l’enthousiasme doctrinal dans lequel baigne habituellement cette problématique, L. Burguogue-Larsen affirmait récemment que le dialogue nourri actuellement noué par les deux ordres juridiques européens et leurs juges respectifs charriait le risque de voir compromises leurs identités et autonomies respectives64. Une certaine babélisation demeurerait, au moins en puissance, protectrice du péril évident que constituerait une langue commune flasque et ronronnante obtenue par un nivellement par le bas des exigences posées de part et d’autre.

1. Du côté de Luxembourg

  • 65 A ce sujet, voy. E. Bribosia, La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communa (...)
  • 66 II ressort en effet de l’interprétation à conférer à l’article 307 CE et du droit international gé (...)
  • 67 Cour eur. D.H., arrêt du 18 février 1999, Matthews contre Royaume-Uni. Pour une présentation de ce (...)
  • 68 Cour eur. D.H., arrêt du 30 juin 2005, Bosphorus c. Irlande. Pour un commentaire de cet arrêt, voy (...)

28Si sur le plan strictement juridique, la Cour de justice peut revendiquer l’autonomie du traducteur à l’égard de la CEDH, telle qu’interprétée par la Cour de Strasbourg, d’importants incitants existent néanmoins, au plan de la politique jurisprudentielle, pour que cette autonomie ne soit utilisée que pour consacrer des standards plus élevés de protection des droits de la CEDH. Ainsi, la fidélité de la Cour de justice des Communautés à la CEDH peut s’expliquer par référence aux exigences d’une application uniforme du droit de l’Union65. En effet, pour préserver cette uniformité d’application, la Cour est obligée de prendre en compte, dans sa jurisprudence, les droits reconnus par la CEDH. Faute de quoi un État membre pourrait prendre prétexte de la contrariété entre, d’une part, le droit communautaire et, d’autre part, les obligations par lesquelles il est lié au titre de la CEDH pour refuser d’appliquer le premier sur son territoire et porter atteinte de la sorte à son application uniforme66. Un autre incitant pour la Cour de Luxembourg à respecter la CEDH comme seuil minimum réside dans l’épée de Damoclès que constitue le risque de contrôle indirect de conventionnalité du droit de l’Union par l’intermédiaire d’un contrôle des États membres, possibilité clairement affirmée par la célèbre jurisprudence Matthews67 et Bosphorus68 de la Cour de Strasbourg.

  • 69 CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frères SA. aff. C-94/00, Rec. 2002, I, p. 9011 ; CJCE, 23 septembr (...)

29La posture théorique de départ combinée à ces incitants contribuent à expliquer l’attitude de traduction-reconnaissance adoptée, dans de nombreux cas, par la Cour de Luxembourg soucieuse du respect de la langue source telle qu’interprétée par son homologue strasbourgeoise. Comme le souligne Laurence Burgorgue-Larsen, la jurisprudence récente en matière de droits fondamentaux69 témoigne d’une « prégnance de la norme conventionnelle au sein de la jurisprudence communautaire et, surtout, [de] la synergie interprétative entre les deux juges européens qui engendre à son tour une synergie matérielle ».

  • 70 Cour eur. D.H., arrêt du 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Req. no 28957/95, poin (...)
  • 71 CJCE, 7 janvier 2004, KB c. National Health Service Pensions Agency, aff. C-117/01, points 33-36.

30La question du statut des transsexuels et de leur droit au mariage constitue à l’évidence un exemple d’interférences vertueuses et de traductions croisées entre les deux juridictions européennes. L’histoire est connue, la Cour de Strasbourg a pris appui sur la nouvelle formulation du droit au mariage dans la Charte des droits fondamentaux de LUE (article 9) pour justifier un revirement de jurisprudence en matière de conception du droit au mariage traditionnellement garanti au bénéfice de personnes de sexe biologique différent. Ainsi, en 2002, à l’occasion de son arrêt Goodwin70, la Cour de Strasbourg a affirmé que constitue une violation du droit au mariage l’impossibilité pour un transsexuel de se marier avec une personne du sexe auquel il appartenait avant l’opération de changement de sexe, qui tient au fait que, au regard de l’état civil, ils sont du même sexe biologique, en l’absence de reconnaissance juridique de sa nouvelle identité sexuelle. C’est cette dernière jurisprudence de la Cour de Strasbourg qui a servi d’élément déterminant dans une affaire K.B. c. National Health Service Pensions Agency et Secretary of State for Health, soumise en 2004 à titre préjudiciel à la Cour de justice, pour conclure qu’une législation qui empêche un couple formé d’un transsexuel et une personne du sexe auquel le premier appartenait avant son opération de remplir la condition de mariage nécessaire pour que l’un d’entre eux puisse bénéficier d’un élément de la rémunération de l’autre (pension de réversion) viole l’interdiction de discrimination fondée sur le sexe (art. 141 CE) consacrée en droit communautaire71.

  • 72 L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, L. Sche (...)

31Cette attitude de la Cour de Luxembourg entraîne-t-elle pour autant, comme le dénonce Laurence Burgorgue-Larsen, des risques de « suivisme » qui, dans le souci d’écrire une langue commune, pourraient se traduire par un nivellement par le bas des droits fondamentaux au sein de l’ordre juridique de l’UE ?72 Plutôt qu’une attitude de suivisme à proprement parler, l’on retrouve dans la jurisprudence de Luxembourg en matière de droits fondamentaux des exemples de références parcimonieuses à la jurisprudence de Strasbourg qui participent à l’entretien d’un dialogue harmonieux en surface mais dans lequel la langue source peut parfois être mal connue, mal comprise, voire instrumentalisée à bon ou à mauvais escient.

  • 73 CJCE, 30 avril 1996, P. c. S. et Cornwal County Council, aff. C-13/94, Rec., p. I–2143 et s., poin (...)
  • 74 Ces exemples sont notamment mentionnés par O. De Schutter, « L’influence de ; la Cour européenne d (...)

32Dans une première catégorie de cas, il est possible de relever des références à la jurisprudence de Strasbourg qui n’apparaissent pas justifiées ou opportunes au plan strictement juridique. Ces libertés du traducteur qui servent un objectif diplomatique plus large de légitimation n’apparaissent pas ici problématiques en termes d’abaissement potentiel des standards de protection. En effet, elles servent de point de départ à la consécration par la Cour de justice d’une protection plus étendue. C’est notamment le cas de la référence par la Cour de Luxembourg à la définition du transsexualisme puisée dans la jurisprudence de Strasbourg pour appuyer une interprétation novatrice de l’interdiction des discriminations fondées sur le sexe, alors même que cette solution ne trouvait aucun appui dans la jurisprudence strasbourgeoise plutôt restrictive de l’époque73. Dans d’autres cas, par contre, la Cour de Luxembourg s’est vue reprocher de ne pas avoir utilisé les potentialités réelles de la jurisprudence de la Cour eur. D.H. Ainsi, par exemple, dans les arrêts Grant et D c. Conseil rendus en matière de droits des homosexuels, la Cour de justice appuie son raisonnement particulièrement restrictif au plan des droits fondamentaux sur des références parcellaires à la jurisprudence de Strasbourg74.

33Sans se prononcer sur l’existence ou non d’une instrumentalisation consciente de la jurisprudence de Strasbourg dans les espèces en cause, elles révèlent à tout le moins le risque de voir poindre des traductions hégémoniques dénaturant le message issu de la langue source pour conforter une solution jugée souhaitable pour la langue cible.

  • 75 CJCE, 30 juillet 1996, Bosphorus Hava YoIIari Turizm ve Ticaret AS c. Minister for Transport, Ener (...)
  • 76 Conclusions de l’avocat général Jacobs, présentées le 30 avril 1996, aff. C-84/95, Rec., p. 1-3956 (...)
  • 77 Voy. développements infra II.2.

34Enfin, une dernière catégorie regroupe les cas plus rares où sont décelés une omission délibérée de la jurisprudence de Strasbourg, une divergence d’interprétation voire un conflit plus frontal. Dans l’affaire Bosphorus, devenue fameuse depuis l’arrêt rendu à Strasbourg, c’est l’absence de toute référence à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui pose question. En effet, la Cour de justice, saisie préalablement à titre préjudiciel, a écarté toute violation du droit de propriété des requérants sans examiner la proportionnalité de la mesure de saisine de l’aéronef, au nom du caractère tellement fondamental de l’objectif poursuivi, à savoir « mettre un terme à l’état de ; guerre dans la région et aux violations massives des droits de l’homme et du droit international humanitaire dans la république de Bosnie-Herzégovine75 ». Il est permis de s’interroger sur l’absence pure et simple de toute référence à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg à l’appui d’une telle conclusion, alors même que l’avocat général Jacobs aboutissait à la même conclusion tout en fondant quasi intégralement son raisonnement sur la jurisprudence de la Coureur. D.H.76. L’histoire est depuis devenue célèbre, le conflit frontal potentiel a été évité en l’espèce par la Cour de Strasbourg qui a esquivé l’examen de proportionnalité de la même mesure en recourant à la présomption de protection équivalente77.

  • 78 A ce sujet, voy. notamment : S. Douglas-Scott, « A Tale of two Courts : Luxembourg, Strasbourg and (...)
  • 79 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice d (...)
  • 80 II s’agit notamment de la question de l’invocabilité par les personnes morales des garanties de l’ (...)
  • 81 Voy. les décisions suivantes des deux juridictions européennes : du côté de Luxembourg, CJCE. 26 j (...)
  • 82 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst AG c. Commission des Communautés européennes, aff. jointes 46/87 (...)
  • 83 Cour eur. D.H., 30 mars 1989, Chappell c. Royaume-Uni, Série A, no 152, points 26 et 63.
  • 84 Cour eur. D.H., arrêt du 16 avril 2002, Société Colas Est et autres c. France, point 41.
  • 85 Cour eur. D.H., arrêt du 28 juin 2007, Association for European Intégration and Human Rights & Eki (...)
  • 86 CJCE, 14 février 2008, Varec SA c. État belge, aff. C-450/06, point 41.
  • 87 Voy. à ce sujet, S. Van Drooghenbroeck, « La Convention européenne des droits de l’homme et la mat (...)
  • 88 Voy. les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro, présentées le 9 septembre 2008, aff. C475 (...)
  • 89 F. Ost, « Le droit comme traduction », texte soumis lors du colloque « Traduction et droits europé (...)
  • 90 François Ost considère que, dans un tel cas de figure, l’on se situe dans le registre de la transf (...)

35Les véritables divergences d’interprétation ont probablement été exagérées par la doctrine. Les exemples traditionnellement cités sont connus et point n’est besoin ici de revenir sur chacun d’entre eux dans le détail78. Avec Olivier De Schutter79, nous nous bornerons à souligner que les exemples traditionnellement cités80 comme étant emblématiques de divergences de traductions de mêmes droits, illustrent plutôt les difficultés inhérentes à l’exercice de traduction d’une langue, par nature, évolutive, qu’une manipulation voire une dénégation de la langue source. En effet, si l’on reprend brièvement certaines des étapes de la « saga » relative à l’invocabilité par les personnes morales des garanties de l’article 8 de la Convention81, l’on se doit de reconnaître que la Cour de Luxembourg, loin de se détourner de la langue source, a systématiquement tenté de la prendre en considération, même si occasionnellement sans en avoir intégré toutes les nuances. Ainsi, à l’occasion de l’arrêt Hoechst du 21 septembre 198982, ce n’est qu’après avoir relevé l’absence de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme à cet égard que la Cour de Luxembourg a affirmé que l’article 8 de la CEDH n’offrait aucune protection des locaux professionnels de l’entreprise, pour consacrer, enfin, une protection spécifiquement communautaire, au titre des principes généraux du droit communautaire. S’il est vrai que la Cour de Strasbourg s’était prononcée quelques mois plus tôt, dans l’arrêt Chappell c. France83, sur l’extension de la protection de l’article 8 CEDH aux locaux professionnels d’un individu, personne physique, elle n’avait pas eu à trancher la question de l’invocabilité de cette disposition par une personne morale. Ce n’est que beaucoup plus récemment que la Cour de Strasbourg a tranché partiellement cette controverse de manière affirmative pour ce qui est de la protection du domicile, à l’occasion de l’affaire Société Colas Est c. France84 et de la correspondance, dans l’arrêt Association for European Integration and Human Rights & Ekimdzhiev c. Bulgarie85. Dans ce dernier arrêt, elle formulait toutefois des réserves quant à la possibilité qu’une personne morale puisse revendiquer à son bénéfice le droit au respect de la vie privée. La Cour de justice des Communautés semble avoir fait peu de cas de ces hésitations qui ont échappé à sa vigilance et a procédé à une traduction ennoblissante de l’article 8 CEDH en droit de l’Union européenne. Ainsi, elle a affirmé, dans son arrêt Varec du 14 février 200886, à propos de la protection due aux secrets d’affaires d’une société commerciale, dans le cadre d’un litige relatif à la passation d’un marché public, qu’« il ressort […] de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme qu’il ne saurait être considéré que la notion de vie privée doive être interprétée comme excluant les activités professionnelles ou commerciales des personnes physiques comme des personnes morales […], activités qui peuvent comprendre la participation à une procédure de passation d’un marché public » (notre accent)87. Il est vrai qu’à l’instar des juridictions constitutionnelles nationales, la Cour de justice peut se trouver confrontée à une jurisprudence inexistante ou incertaine de la Cour européenne des droits de l’homme. Plus fréquemment encore, la difficulté proviendra du caractère très contextualisé de la jurisprudence de Strasbourg dont les arrêts ne fournissent pas toujours en eux-mêmes suffisamment d’informations à l’interprète pour leur transposition à d’autres espèces rarement tout à fait identiques88. Pour reprendre la typologie proposée par François Ost89, il semblerait que le juge de l’Union européenne se trouve, par rapport à la CEDH et à sa jurisprudence interprétative, non pas dans la posture du traducteur entendu au sens strict mais bien plutôt dans une position proche de celle de l’interprète d’une partition musicale, voire de celle d’un adaptateur d’une œuvre qui, écrite pour le piano, devrait être transposée pour un orchestre90.

  • 91 CJCE, ord. du 4 février 2000, Emesa Sugar (Free Zone) N.V., aff. C-17/98.
  • 92 Voy. les développements ci-dessous II.2.
  • 93 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice d (...)
  • 94 Cour eur. D.H., arrêt du 7 juin 2001, Kress c. France. Pour des commentaires critiques de cet arrê (...)
  • 95 Voy. développements ci-dessous II.2.

36Même le précédent Emesa Sugar91, à l’occasion duquel la Cour de justice a rejeté la demande du requérant de dépôt d’observations écrites à la suite des conclusions présentées par l’avocat général, considérant qu’il n’y avait pas de ce fait de violation du principe du contradictoire, ne peut être présenté comme un rejet pur et simple de la jurisprudence de Strasbourg. Cette dernière est prise en compte dans le raisonnement de la Cour de Luxembourg qui estime, il est vrai au prix d’une torsion importante de la langue source, qu’elle n’est pas transposable à la question de la réouverture des débats à la suite des conclusions de l’avocat général92. Comme le relève justement Olivier De Schutter : « S’écarter d’un précédent en y pratiquant une distinction, c’est encore une façon de le suivre : en opérant ainsi au départ de l’identification de deux situations litigieuses, l’on reconnaît le caractère obligatoire de l’interprétation jurisprudentielle, tout aussi clairement que lorsque l’on choisit au contraire de s’aligner sur ce précédent, lorsque l’on considère que ce sont plutôt les analogies pertinentes qui remportent. Il est du reste significatif que, en même temps qu’elle exclut que cette jurisprudence puisse entraîner une condamnation de la procédure suivie devant elle, la Cour de justice prenne soin, dans son ordonnance du 4 février 2000, de citer très largement la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le point controversé devant elle93. » Il est certes évident que depuis la jurisprudence Kress c. France94, la position de la Cour de justice relativement à cette question du respect du contradictoire dans sa propre procédure s’avérait extrêmement difficile à maintenir, engendrant un risque réel de conflit ouvert entre les deux juridictions. C’était sans compter avec l’indulgence de la Cour de Strasbourg qui, s’appuyant sur la présomption dégagée dans l’affaire Bosphorus, a considéré dans sa récente décision Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij, que l’absence de possibilité de répondre aux conclusions de l’avocat général n’était pas constitutive d’une insuffisance manifeste de la protection des droits fondamentaux, au prix d’une remise en question importante de la cohérence de la langue-cible95.

2. Du côté de Strasbourg

  • 96 L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, L. Sche (...)

37Dans sa remarquable contribution d’ores et déjà citée96, L. Burgogue-Larsen pointe quelques manifestations et indices récents de ce qu’elle appelle un « suivisme » de la Cour de Strasbourg, qui, pour être diplomatiquement appréciable – et au demeurant apprécié –, ne se situe pas moins en deçà de l’autonomie de traduction que, sur le plan purement juridique, cette Cour pourrait et devrait revendiquer.

  • 97 A. Berman, La traduction et la Lettre ou l’Auberge du lointain, Paris, Seuil, 1999, p. 57-58.

38Ce suivisme prend, le cas échéant, la forme d’une torsion de la grammaire de la « langue-cible » aux fins que celle-ci puisse mieux accueillir la traduction de la langue-source, qui a son tour, le cas échéant, se verra « ennoblie » – pour reprendre les termes de Antoine Berman97.

  • 98 Cour eur. D.H., arrêt du 18 février 1991, Moustaquim c. Belgique, point 49 (à propos du caractère (...)
  • 99 Cour eur. D.H., arrêt du 7 août 1996, C. c. Belgique, point 38 (à propos d’un grief de discriminat (...)
  • 100 Pour une analyse critique ce raisonnement, voy. E. Bribosia, « Les discriminations fondées sur la (...)
  • 101 Cour eur. D.H., arrêt du 27 avril 1995, Piermont c. France, point 59 (à propos de la possibilité d (...)
  • 102 Cour eur. D.H., arrêt du 26 février 1998 Pafitis et autres c. Grèce.
  • 103 Cour eur. D.H., arrêt du 30 septembre 2003, Koua Poirrez c. France.
  • 104 Dans un arrêt plus récent cependant, la Cour, sans s’en expliquer, s’est départie de cette fiction (...)
  • 105 Cour eur. D.H., arrêt du 26 février 1998, Pafitis et autres c. Grèce, point 95 : « En ce qui conce (...)
  • 106 CJCE, ord. du 4 février 2000, Emesa Sugar (Free Zone) N.V., aff. C-17/98, point. 17 : « Il convien (...)

39Ainsi et par exemple, le fait que l’Union européenne constitue un « ordre juridique distinct » ayant instauré une « citoyenneté propre » semble, selon les arrêts Moustaquim98 et C c. Belgique99, constituer en soi, et de manière abstraite, une « justification objective et raisonnable » pour les distinctions de traitement que les États introduisent, entre ressortissants de l’Union et non-ressortissants de l’Union, dans le cadre de la construction de la Petite Europe100. Selon un arrêt Piermont c. France, cette même « citoyenneté européenne » irait jusqu’à arracher ses titulaires, dans leurs relations avec d’autres États membres de l’Union, au statut d’« étrangers » au sens de l’article 16 de la Convention101. Il est piquant de constater que l’ordre juridique de l’Union n’a pour sa part jamais formulé de telles prétentions. Autre exemple : par fiction, les arrêts Pafitis102 et Koua-Poirrez103 ont estimé que, durant une instance préjudicielle devant la Cour de Justice, le « temps juridique suspend totalement son vol ». Les longs mois nécessaires à l’obtention d’une réponse luxembourgeoise ne seront donc pas pris en considération lorsqu’il s’agira de déterminer si la procédure judiciaire nationale, qui fut le théâtre du renvoi préjudiciel, est demeurée dans les limites du délai raisonnable visé par l’article 6 de la Convention104. La Cour ne fait pas mystère des motifs de haute politique jurisprudentielle sous-jacents à une telle suspension des compteurs : il s’agit avant tout de ne pas dissuader les États membres de l’Union d’entrer en dialogue avec la Cour de Justice105. A nouveau, on constate que l’ordre juridique de l’Union n’a pour sa part jamais osé formuler, et a fortiori, appliquer une telle fiction absolutoire des lenteurs de son propre juge. Que du contraire : ainsi que le laisse apercevoir son ordonnance Emesa Sugar106, la Cour de Justice aurait volontiers tendance à s’abriter (entre autres) derrière la nécessité d’un respect du délai raisonnable, pour alléger la contradiction des débats menés devant elle…

  • 107 Cour eur. D.H., arrêt du 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. (...)
  • 108 Ibidem, points 159-165

40L’arrêt Bosphorus107 constitue évidemment un exemple de renoncement important, par la Cour européenne des droits de l’Homme, à l’autonomie qui devrait théoriquement être la sienne face aux discours de la Petite Europe. En substance, cette Cour estima qu’un État partie à l’Union européenne devait être présumé ne pas violer la Convention lorsqu’il exécute les obligations que lui impose le droit de l’Union. Cette présomption fut elle-même fondée sur le constat que, tant au plan substantiel que sur le plan procédural, l’ordre juridique de l’Union et le juge de Luxembourg offrent aux droits fondamentaux une protection « équivalente » à celle qu’assure lui-même le système de la Convention108.

  • 109 Voy. arrêt Bosphorus, point 155 in fine : « Un constat de "protection équivalente" de ce type ne s (...)
  • 110 Ibidem, point 156 : « Si l’on considère que l’organisation offre semblable protection équivalente, (...)
  • 111 Voy. en ce sens, jointe à l’arrêt, l’opinion concordante commune des juges Rozakis, Tulkens, Traja (...)
  • 112 Voy. sur ce point R. Tiniere, L’office du juge communautaire…, op. cit., p. 224-225 et réf. citées
  • 113 Pour une analyse intéressante de la portée procédurale de l’arrêt Bosphorus, voy. J. Callewaert, « (...)
  • 114 Voy. en effet les points 162 à 165. On notera avec intérêt que les lacunes de la protection juridi (...)
  • 115 Voy. e. a., E. Bribosia, « L’avenir de la protection des droits fondamentaux dans l’Union européen (...)
  • 116 Il n’est que de renvoyer, à cet égard, aux splendides conclusions de l’avocat général Jacobs dans (...)
  • 117 La (très partielle) reformulation de l’article 230 al. 4 CE par le futur article 263 al. 4 du TFUE (...)
  • 118 Cour eur. D.H., arrêt du 24 mars 2002, Posti et Rakho c. Finlande, point 64.
  • 119 C-50/00P, conclusions du 21 mars 2002, point 43 : « Il peut être difficile, et dans certains cas m (...)

41Cette présomption n’est certes pas éternelle – elle ne vaut qu’aussi longtemps que la protection équivalente est structurellement vérifiée109. Elle n’est pas davantage irréfragable : elle peut être renversée si, in concreto, il se révèle que la protection offerte était entachée d’une « insuffisance Manifeste110. » Il n’empêche : même encadrée et relativisée par ces limites, la « présomption de conventionnalité » demeure, en droit, critiquable, et s’est du reste exposée à la critique111. L’un des reproches – et non des moindres – que l’on peut adresser à l’arrêt112 est d’avoir conclu que les droits fondamentaux bénéficient d’une protection procédurale « équivalente113 » au sein de l’Union (ou, à tout le moins, dans le pilier communautaire), en suggérant en substance que l’étroitesse des recours directs offerts aux particuliers devant la CJCE pouvait éventuellement être compensée par les possibilités de contrôles de légalité incidents que véhiculent les questions préjudicielles posées à cette Cour114. A la manière d’une traduction ennoblissante ou encore d’une « Belle infidèle », cette affirmation optimiste détonne avec le constat d’insuffisance dénoncé de longue date au sein de l’Union elle-même – que ce soit par la doctrine115, les juges luxembourgeois116 et même, de manière implicite, par les auteurs de la Constitution européenne et du traité de Lisbonne117. Pire encore : en affirmant cette « équivalence procédurale », la Cour foule aux pieds les standards plus exigeants de protection juridictionnelle qu’elle avait précédemment mis en place dans un arrêt Posti et Rakho ; il ressortait en effet assez clairement de cet arrêt que le droit d’accès à un tribunal garanti par l’article 6 ne présente pas l’effectivité voulue lorsque l’individu ne peut concrètement l’exercer qu’en enfreignant préalablement la règle de droit dont il souhaite faire contrôler la validité…118. Or, et comme l’a excellemment démontré l’avocat général F.G. Jacobs dans ses conclusions précédant l’arrêt Union de Pequenos Agricultores c. Conseil, la protection juridictionnelle devant le juge de Luxembourg ne peut précisément, dans certaines hypothèses, être obtenue qu’au prix d’un tel martyre119.

  • 120 Voy. en ce sens l’opinion séparée jointe par le juge Ress à l’arrêt Bosphorus. Adde J. Callewaert,(...)
  • 121 L’affaire Coopérative des Agriculteurs de Mayenne et la Coopérative Laitière Maine-Anjou c. France(...)
  • 122 Cour eur. D.H., req. no 13645/05, décision du 20 janvier 2009.
  • 123 Voy. supra II. 1.
  • 124 Pour une synthèse de la jurisprudence de la Cour développée à propos des Cours suprêmes des États (...)
  • 125 La Cour fait tout d’abord état de la possibilité – théoriquement envisageable – d’une réouverture (...)
  • 126 Dans le cadre d’une conception matérielle, il est admis que le juge puisse apprécier, à l’aune des (...)
  • 127 Dans le cadre d’une conception formelle, les parties sont seules titulaires du droit de déterminer (...)

42Génératrice d’un renversement in concreto de la présomption de conventionnalité, la notion « d’insuffisance manifeste » n’était pas dépourvue d’ambiguïté120. On attendait donc avec impatience la première affaire où la Cour européenne aurait pu brandir ce « bâton » qu’elle avait pareillement conservé « derrière la porte121 », ou, à tout le moins, être quelque peu plus loquace sur l’essence et la taille de celui-ci. Rétrospectivement, il apparaît que ce bâton est fait d’un balsa particulièrement tendre et que sa longueur ne dépasse pas celle d’un cure-dent. En l’affaire Cooperatieve Producentenorganisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij U.A. c. Pays-Bas122 en effet, la Cour eut à se prononcer sur la compatibilité, avec le principe du contradictoire tiré de l’article 6 de la Convention, de l’inexistence d’un droit de réplique automatique aux conclusions de l’avocat général près la Cour de justice. Le constat d’« insuffisance manifeste » semblait a priori pouvoir s’imposer, eu égard à l’attitude de rébellion quasi-explicite dont la Cour de justice avait fait montre, sur ce point précis, par rapport à la jurisprudence strasbourgeoise123. Il n’en fut cependant rien. Dans sa décision du 20 janvier 2009 rendue en l’affaire, la Cour de Strasbourg – quoique divisée – n’hésita pas à dualiser les standards conventionnels applicables à la matière aux fins d’éviter la conclusion selon laquelle la protection des droits fondamentaux assurée dans l’ordre juridique communautaire serait affectée, sur le point litigieux, d’une « insuffisance manifeste ». L’absence de réplique automatique à l’amicus curiae est jugée admissible au regard de l’article 6 dans le chef de la Cour de justice, alors qu’elle a été systématiquement condamnée dans le chef des cours suprêmes des États parties à la Convention124. A la première, est accordée le réalisme compréhensif125 d’une conception matérielle du principe du contradictoire126 ; les secondes, quant à elles, ont de tout temps dû subir l’application cybernétique et aveugle d’une conception purement formelle de ce même principe127.

  • 128 Voy. également, s’exposant à une critique identique, la décision Établissements Biret et Cie S.A. (...)
  • 129 Cour eur. D.H., req. no 73274/01, décision Connolly c. 15 États membres de l’Union européenne du 9 (...)
  • 130 Voy. J.-P. Jacque, « Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH, Charte des Nations (...)
  • 131 Cour eur. D.H., req. no 73274/01, décision Connolly c. 15 États membres de l’Union européenne du 9 (...)

43La relativité des traités, affirmée haut et fort sur le plan des principes, cède ici pas mal de terrain. Elle est carrément battue en brèche128 dans la décision Connolly129 où, allant jusqu’à déjouer les pronostics d’auteurs pourtant peu soupçonnables de vouloir asservir l’autonomie de la Petite Europe aux diktats strasbourgeois130, la Cour européenne des droits de l’homme affirme que les États membres de l’Union n’ont aucune responsabilité conjointe à assumer, vis-à-vis de la Convention, à l’égard des actes « purement internes » des institutions de l’Union, c’est-à-dire, des actes dépourvus de toute mesure d’exécution (matérielle ou juridique) étatique. En l’occurrence, il s’agissait de la révocation d’un fonctionnaire de la Commission, auteur du pamphlet Le cœur pourri de l’Europe. La sale guerre de la monnaie unique131.

  • 132 Outre les exemples ci-après cités, voy. e. a., parmi les prises de position les plus récentes, Cou (...)
  • 133 Cour eur. D.H., arrêt du 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République tchèque.
  • 134 Cour eur. D.H., arrêt du 4 décembre 2008, S. et Marper c. Royaume-Uni.

44Nous avons affirmé ci-dessus que, dans la pure logique de la relativité des traités, le droit de l’Union, produit à 27, ne pouvait lui-même modifier – dans le sens d’une élévation ou d’un abaissement – les standards conventionnels applicables aux 47. Dans la pratique cependant, pareilles influences s’observent de manière de plus en plus fréquentes132. Le droit de l’Union européenne fut par exemple mobilisé, dans l’affaire D.H. et autres133, pour mettre en place une doctrine conventionnelle moderne de la discrimination indirecte et de la répartition de la charge de la preuve. D’importantes références au droit de l’Union se retrouvent également dans le récent arrêt S. et Marper134, relatif à la conservation et au traitement des échantillons cellulaires, données ADN et autres empreintes digitales recueillies dans le cadre d’enquête pénale.

  • 135 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt du 5 mars 2009, Hachette Filippacchi Presse Automobile et Dupuy (...)
  • 136 La Cour cite sur ce point la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril (...)
  • 137 Cour eur. D.H., arrêt du 8 janvier 2009, Mangouras c. Espagne.
  • 138 Ibidem, § 41 : « La Cour ne saurait ignorer la préoccupation croissante et légitime qui existe tan (...)

45Prima facie, le produit d’un tel métissage juridique ne peut que réjouir, puisque le renfort du droit de l’Union ne semble s’exercer qu’au bénéfice exclusif des droits fondamentaux. A dire vrai cependant, cette situation de « cause commune » n’est pas toujours vérifiée. Dans certains cas, le droit de l’Union est en effet bel et bien mobilisé pour asseoir la légitimité d’une limite apportée à l’un ou l’autre droit conventionnellement garanti135. Ainsi, c’est en s’inspirant des obligations répressives issues du droit dérivé environnemental de l’Union136 que la Cour a admis, dans son arrêt Mangouras c. Espagne137, que des cautions particulièrement élevées puissent être imposées dans le cadre d’instructions pénales relatives à des atteintes graves à l’environnement138. In specie, il n’y avait nulle contrariété avec l’article 5 § 3 de la Convention dans le fait que la caution à laquelle était subordonnée la remise en liberté du capitaine du pétrolier Prestige fût fixée à 3 000 000 d’euros.

  • 139 Cour eur. D.H., arrêt du 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, points 33-38 et 79.

46Plus fondamentalement cependant, on doit regretter, sous l’angle méthodologique et théorique, que la Cour de Strasbourg ne livre que peu d’explications sur le raisonnement juridique qui la conduit à admettre que le droit confectionné à 27 puisse pareillement, quoique de manière indirecte, se transformer – être « traduit » – en droit applicable aux 47. Une telle Note du Traducteur s’avérerait d’autant plus bienvenue dans les affaires où l’opération d’unionisation des standards conventionnels s’opère directement au détriment d’Etats tiers à l’Union elle-même. Tel fut le cas dans le récent arrêt Zolotoukhine c. Russie où, par le truchement d’une interprétation « enrichie » de l’article 4 du Protocole additionnel no7, la Cour en arriva indirectement à étendre à la Fédération de Russie les standards et principes qui, dans le droit de l’Union, donnent corps à la règle non bis in idem139.

  • 140 Voy. toutefois Cour eur. D.H., arrêt du 25 janvier 2007, Aon Conseil et Courtage S.A. et autres c. (...)
  • 141 Voy. M. Cousins, The European Convention on Human Rights and Social Security Law, Anvers-Oxford-Po (...)

47Nous avions pointé ci-avant les considérants de principe de l’arrêt Stec affirmant, en substance, que dans les affaires portées successivement devant les deux Cours européennes, la Cour de Strasbourg n’avait aucune obligation juridique de se plier aux éventuels satisfécits de Luxembourg. Ceux-ci sont, non pas des données juridiques auxquelles il faut impérativement se ranger, mais des arguments « parmi d’autres » auxquels une plus ou moins grande force de persuasion peut être reconnue par la Cour de Strasbourg, à charge pour celle-ci de s’en expliquer. Dans la pratique cependant, la logique de « persuasion » argumentée ainsi exhibée se mue assez souvent en attitude implicite de conformisme systématique140 : l’étude de M. Cousins sur la jurisprudence « sécurité sociale » de la Cour européenne des droits de l’Homme est, à cet égard, éloquente141.

  • 142 Cour eur. D.H., arrêt du 8 décembre 1999, Pellegrin c. France, points 37 à 41 et 66.
  • 143 Opinion dissidente commune jointe à l’arrêt par Mme Tulkens, M. Fischbach, M. Casadevall et Mme Th (...)

48Last but not least, l’enthousiasme de la Cour de Strasbourg à jouer la carte de la « circulation des concepts » l’a occasionnellement conduite à commettre la faute typique du traducteur empressé : succomber à un « faux-ami ». Ainsi, dans le célèbre arrêt Pellegrin, cette Cour a emprunté au discours de l’Union le concept d’« emploi dans l’administration publique » (art. 39 § 4 CE) ainsi que son interprétation prétorienne, pour le recycler en critère d’applicabilité de l’article 6 au contentieux de la fonction publique142. Dans les opinions séparées jointes à l’arrêt, se trouvait d’ores et déjà pointée l’erreur de traduction ainsi commise : « La distinction entre fonctionnaires dits d’autorité et fonctionnaires dits de gestion, que l’on retrouve notamment dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, formée sur la base de l’article [39 § 4 CE], est pertinente dans l’ordre communautaire lorsqu’elle gouverne les exceptions à la libre circulation des personnes, autant cette distinction perd la majeure partie de sa pertinence lorsqu’il s’agit de déterminer les garanties procédurales à reconnaître aux uns et aux autres. Nous n’apercevons pas le rapport entre le critère utilisé par la Cour et les effets qu’elle entend en déduire sauf que, au-delà de toute distinction entre le secteur privé et le secteur public, le critère utilisé créera une nouvelle discrimination entre les agents du secteur public selon qu’ils exercent ou non une fonction qui relève de la puissance publique143. » Il fallut attendre l’arrêt Vilho Eskelinen et autres c. Finlande du 19 avril 2007 pour que l’incongruité de cette « traduction » soit aperçue, et corrigée.

49Nous l’avions annoncé d’emblée : le spectacle du dialogue entre les deux Cours européennes est, a priori, porteur d’un paradoxe. En pratique, les libertés du traducteur se rencontrent davantage à Luxem bourg qu’à Strasbourg, alors que les données juridiques théoriques pures présidant aux relations entre les deux Europe(s) devraient normalement conduire au résultat inverse…

  • 144 Cette question de l’avenir de la présomption d’équivalence dégagée par la jurisprudence Bosphorus (...)

50De lege ferenda, une nouvelle donnée devrait conduire à restaurer de manière définitive une correspondance entre les données théoriques et les attitudes pratiques : l’adhésion de l’Union à la Convention européenne des droits de l’homme. Le dernier mot sur la conventionnalité du droit de l’Union reviendra à la Cour de Strasbourg, qui, logiquement, n’aura plus aucun titre à modérer son contrôle par une quelconque présomption de conventionnalité, même réfragable144.

  • 145 On sait que, pour circonvenir les conséquences les plus graves de ce blocage russe, le Comité des (...)

51Toute la question est de savoir si ce de lege ferenda adviendra un jour. Côté Union européenne, l’adhésion suppose encore l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne. Côté Conseil de l’Europe, on attend encore l’entrée en vigueur du Protocole no 14 – qui rend possible, en son principe même, cette adhésion (art. 17) –, et l’élaboration d’un Protocole 15 – qui détaillera les modalités de cette adhésion. Le tout est suspendu au bon vouloir de la Fédération de Russie, qui, jusqu’à présent, n’en a pas particulièrement fait montre145.

Notes

1 « Il suffit de considérer l’objectif concret de la Communauté européenne pour remettre les choses à leur véritable place. Au demeurant, le champ d’action de la Communauté est confiné au domaine des questions économiques et sociales : production, commerce, transaction financières, exercice des professions, circulation des travailleurs, sécurité sociale… Or, ce n’est pas dans cette zone d’intérêt que surgissent les problèmes les plus typiques en ce qui concerne la sauvegarde des droits fondamentaux. » (P. Pescatore, « Les droits de l’Homme et l’intégration européenne », CDE, 1968, p. 631. Voy. également, pour un rappel de cette indifférence des origines, R. Tiniere, L’office du juge communautaire des droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 30 et s.

2 N. Krisch utilise à cet égard l’expression imagée de « judicial conversations bet ween European Courts » (N. Krisch, « The Open Architecture of European Human Rights Law », (71) Modern Law Review, 2008, p. 198).

3 Voy. déjà, de manière tout à fait significative, la recension d’affaires effectuée en 1999 par R.A Lawson, Het EVRM en de Europese Gemeenschappen, Deventer, Kluwer, 1999.

4 Voy. en ce sens J.-P. Jacqué, « Droit constitutionnel national, droit communautaire, CEDH, Charte des Nations unies. L’instabilité des rapports de systèmes entre ordres juridiques », R.F.D.C., 2007, p. 21

5 Voy., parmi les contributions les plus récentes, et outre les contributions ci-avant ou ci-après ponctuellement citées, L. Scheek, « The Relationship between the European Courts and Integration through Human Rights », (65) ZaöRV, 2005, p. 837 et s. ; S. Douglas-Scott, « A Tale of two Courts : Luxembourg, Strasbourg and the Growing European Human Rights Acquis » (43) C.M.L.Rev., 2006, p. 629 et s. : G. Harpaz, « The European Court of Justice and its Relations with the European Court of Human Rights : The Quest for Enhanced Reliance, Coherence and Legitimacy », C.M.L.Rev. 2009, p. 105-141 ; J. Callewaert, « ’Union isation’ and ‘Conventionisation’ of Fundamental Rights in Europe : the Interplay between Union and Convention Law an its Impact on the Domestic Legal Systems of the Member States », The Européanisation of International Law. sous la dir. de J. Wouters, P.A. Nollkaemper et E. de Wet, La Haye, TMC Asser Press, 2008, p. 109 et s. ; F. Tulkens et J. Callewaert, « La Cour de justice, la Cour européenne des droits de l’homme et la protection des droits fondamentaux », in M. Dony et E. Bribosia (sous la dir.), L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 2002, p. 177-203 ; F. Benoît-Rohmer, « Bienvenue aux enfants de Bosphorus : la Cour européenne des droits de l’homme et les organisations internationales », R.T.D.H., à paraître en 2010.

6 Sur cette règle de relativité, formulée de manière générale par les articles 34, 35 et 36 de la Convention de Vienne, et appliquée par l’article 30 § 4 du même instrument à la problématique particulière des conflits entre traités successifs conclus entre États distincts, voy. O. Corten et P. Klein (dir.). Les Conventions de Vienne sur le droit des traités. Commentaire article par article, vol. Il, Bruxelles, Bruylant, 2006, spéc. p. 1247 et s.

7 Cour eur. D.H., arrêt du 24 novembre 2005, Capital Bank AD c. Bulgarie, point 111.

8 Voy. e. a., Cour eur. D.H., arrêt du 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande, point 154 : « L’État demeure responsable au regard de la Convention pour les engagements pris en vertu de traités postérieurement à l’entrée en vigueur de la Convention. »

9 L’élévation des standards conventionnels applicables opérée par la prise en compte, aux fins de leur interprétation, des règles issues du droit de l’Union, ne pourrait pas davantage être envisagée sur le fondement de la règle dite de l’« intégration systémique » contenue à l’article 31 § 3 c) de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités. A tout le moins en va-t-il ainsi à la lumière de la doctrine la plus orthodoxe relative à la portée de la disposition précitée. On sait cependant que la Cour européenne des droits de l’homme conçoit l’application de l’article 31 § 3 c), précité de manière particulièrement généreuse. Voy. sur la question, S. Van Drooghenbroeck, « Les frontières du droit et le temps juridique : la Cour européenne des droits de l’homme repousse les limites. En marge de l’arrêt de Grande Chambre Demir et Baykara c. Turquie du 12 novembre 2008 », R.T.D.H., 2009, spéc. p. 915 et s.

10 A la limite, nulle difficulté particulière ne se poserait en termes de « dualisation des standards » et de « transformation du juge de Strasbourg en juge du droit de l’Union » si la prise en considération des règles de l’Union par la Cour européenne des droits de l’homme opérait, non aux fins d’interprétation générale des droits et libertés garantis par la Convention ou d’appréciation générale des conditions de fond qui conditionnent la validité des limitations apportées à ceux-ci, mais uniquement aux fins de trancher la question de savoir si ces limitations sont « prévues par la loi » de l’État défendeur. Telle fut la démarche de la Cour dans l’arrêt Aristimuno Mendizabal c. France du 17 janvier 2006 (point 74). On observe toutefois, de manière générale, une réticence de la Cour à vouloir elle-même s’ériger, de manière tout à fait officielle, en juge du respect de la légalité des actes des États vis-à-vis des obligations internationales qu’ils ont parallèlement souscrites. Voy., de manière très symptomatique, Cour eur. D.H., arrêt du 18 novembre 2008, Tanase et Chirtoaca c. Moldova, point 106 : « That being said, the Court notes that there is an apparent inconsistency between the provisions of Law No. 273 and the requirements of Article 17 (1) of the European Convention on Nationality […], which is part of the internai legal order and, as a duly ratified international instrument, takes precedence over national legislation. A question may accordingly arise as to the overall lawfulness of the disputed restriction. It is not for the Court to resolve this perceived conflict of norms. »

11 Cour eur. D.H., arrêt du 7 juin 2007, Parti nationaliste basque – Organisation régionale d’Ipparalde c. France.

12 Ibidem, point 32.

13 Ibid., points 31 et 32 in fine.

14 Ibid., point 48.

15 Cour eur. D.H., arrêt du 12 avril 2006, Stec et autres c. Royaume-Uni.

16 CJCE, 23 mai 2000, Hepple et autres c. Chief Adjudication Officer, aff. C-196/98, Recueil, p. I-3701.

17 Cour eur. D.H., arrêt du 12 avril 2006, Stec et autres c. Royaume-Uni.

18 Cour eur. D.H., arrêt du 19 avril 2007 Vilho Eskelinen et autres c. Finlande, point 60.

19 Voy. infra II.1.

20 Pour une synthèse de l’évolution des références à la Convention européenne des droits de l’homme dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, voy. notamment : G. Harpaz, « The European Court of Justice and its Relations with the European Court of Human Rights : the Quest for Enhanced Reliance, Coherence and Legitimacy », op. cit. ; J. Callewaert, « ’Unionisation’and ‘Conventionisation’of Fundamental Rights in Europe : the Interplay between Union and Convention Law and its Impact on the Domestic Legal Systems of the Member States », op. cit :, S. Douglas-Scott, « A Tale of two Courts : Luxembourg, Strasbourg and the growing European Human Rights Acquis », op. cit. ; F. Jacobs, « Judicial Dialogue and the Cross-Fertlization of Legal Systems : The European Court of Justice », 38, Texas International Law Journal (2003), 547 ; O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », CRIDHO Working Paper 2005/07 ; J.-P. Jacqué, « Communauté européenne et Convention européenne des droits de l’homme », in L.E. Pettiti, E. Decaux et P. H. Imbert (eds.), La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 83 et s.

21 CJCE, 28 octobre 1975, Rutili, aff. 36/75, Rec., p. 1219.

22 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst, aff. jointes 46/87 et 227/88 qui renvoie à l’arrêt Johnston (15 mai 1986, Marguerite Johnston c. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, aff. 222/84, Rec., p. 1651 et s.), dans lequel la Cour affirme que le droit à un recours effectif trouve notamment sa source dans les articles 6 et 13 de la CEDH, sans toutefois lui reconnaître une signification particulière.

23 E. Guild et G. Lesieur, The European Court of Justice and the European Convention on Human Rights. Who said what when ?, Londres, Kluwer Law International, 1998.

24 J.-P. Puissochet, « La Cour de justice et les principes généraux du droit », in La protection juridictionnelle des droits dans le système communautaire. Dixième congrès de l’Union des avocats européens, Venise, 30-31 mai, 3 juin 1996, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 1-19, spéc. p. 9.

25 L. Scheeck, « Le dialogue des droits fondamentaux en Europe, fédérateur de loyautés, dissolvant de résistances », in E. Bribosia, L. Scheeck et A. Ubeda De Torres (sous la dir.), L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, Bruxelles, Bruylant, 2009, sous presse.

26 Ibidem.

27 A propos de la « signification particulière » que revêt la Convention européenne des droits de l’homme dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, voy. notamment O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 7 et s.

28 Voy. notamment les références à la Charte sociale européenne de 1961 du Conseil de l’Europe et à la Convention no 111 de 1ΌΙΤ pour interpréter l’égalité de rému nération entre les femmes et les hommes (CJCE, 15 juin 1978, Gabrielle Defrenne c. Société anonyme belge de navigation aérienne-Sabena, aff. 149/77, Rec., p. 1365 et s.) ; celles à la Charte sociale dans les conclusions de l’avocat général Tizzano, à l’appui de la reconnaissance du caractère de droit social fondamental du droit au congé annuel payé (conclusions de l’avocat général Tizzano, aff. C-173/99, Broadcasting, Entertainment, Cinématographic and Theatre Union (BECTU) c. Secretary of State for Trade and Industry, point 23) ; celles à la Charte sociale révisée du Conseil de l’Europe de 1995 et à la Convention no 158 de l’ΟΙΤ par le Tribunal de la fonction publique de TUE pour identifier « les conditions minimales nécessaires dans un État de droit pour éviter des licenciements abusifs de travailleurs » (TFUE, 26 octobre 2006, Pia Landgren c. Fondation européenne pour la formation, aff. Fl/05, point 69). Voy. également les références au Pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques à l’occasion des arrêts Orkem (18 octobre 1989, Orkem c. Commission, aff. 374/87, Rec., p. 3283 ets., point 31) et Dzodzi (18 octobre 1990, M. Dzodzi contre État belge, aff. jointes C-297/88 et C-197/89, Rec., p. 1-3763 ets., point 68). Voy. aussi, CJCE, 27 juin 2006, Parlement c. Conseil, aff. C-540/03, point 37 (également référence à la Convention internationale sur les droits de l’enfant) ; CJCE, 14 février 2009, Dynamic Medien Vertriebs GmbH c. Avides Media AG, aff. C-244/06, point 39.

29 CJCE, 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant c. South-West Trains Ltd, aff. C-249/96, Rec., p. I-621 et s.

30 CJCE, 17 février 1998, Lisa Jacqueline Grant c. South-West Trains Ltd, aff. C-249/96, Rec., p. 1-621 et s., points 46-47.

31 Conclusions du 9 septembre 2008, Elgafaji c. Staatssecretaris van Justifie, aff. C-465/07, point 22.

32 Nous reprenons ici la typologie synthétisée, dans le présent ouvrage, par Antoine Bailleux, « Traduction et droits européens – premiers jalons » (voy. p. 17 et s.).

33 K. Lenaerts, Le juge et la Constitution aux États Unis et dans l’ordre juridique européen, Bruxelles, Bruylant, 1988, p. 593.

34 G. De Burca, « The Language of Rights and European Intégration », in J. SHAW and G. MORE (eds.), New Legal Dynamics of European Union, Oxford, Clarendon Press, 1995, p. 29-54.

35 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 8-9. Voy., par exemple, CJCE, 26 juin 1997, Vereinig Familiapress Zeitungsverlags-und vertriebs GmbH c. Heinrich Bauer Verlag, aff. C-368/95, Rec., p. 1-3689 et s., points 26-27. Dans son célèbre arrêt Schmidberger (12 juin 2003, aff. C-112/00), la Cour a affirmé clairement que « [l]e respect des droits fondamentaux s’imposant ainsi tant à la Communauté qu’à ses États membres, la protection desdits droits constitue un intérêt légitime de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations imposées par le droit communautaire, même en vertu d’une liberté fondamentale garantie par le traité telle que la libre circulation des marchandises » (point 74). Or, en l’espèce, l’État autrichien se fondait sur les libertés d’expression et de manifestation garanties aux articles 10 et 11 de la CEDH pour justifier une entrave à la libre circulation des marchandises ayant résulté de l’autorisation d’une manifestation à finalité environnementale ayant eu pour effet de bloquer l’autoroute du Brenner pendant une trentaine d’heures.

36 Cette thèse de la succession, développée par la Cour à propos du GATT (CJCE, 12 décembre 1972, International Fruit Co. II, aff. jointes 21 à 24/72, Rec., p. 1219), aurait pu être transposée, selon cette doctrine, aux engagements des États membres dans le cadre de la CEDH à partir du moment où tous les États membres de la Communauté avaient adhéré à cette Convention. Dans ses conclusions présentées le 15 septembre 1981, l’avocat général Capotorti avait développé les conditions qui, selon lui, devaient être réunies afin qu’ait lieu une subrogation de la Communauté dans les droits et obligations des États membres, telle celle que la Cour avait constatée à propos de l’accord du GATT (conclusions présentées le 15 septembre 1981 par lavocat général Capotorti sous CJCE, 8 décembre 1981, Procureur général c. Arbelaiz-Emazabel, aff. 181/80, Rec., p. 2987.). Or, en ce qui concerne la Convention européenne des droits de l’homme, plusieurs de ces conditions n’étaient pas réunies, à commencer par celle selon laquelle la Communauté devait avoir exercé ses compétences dans le cadre de l’accord international en cause. Cette doctrine de la substitution est aujourd’hui largement rejetée par la doctrine (voy. notamment en ce sens : M.H. Mendelson, « The Impact of European Community Law on the Implementation of the European Convention on Human Rights », Y.E.L., 1983, p. 99-126 ; J.-P. Jacqué, « Communauté européenne et Convention européenne des droits de l’homme », in L.-E. Pettiti, E. Decaux et P. Imbert (dir.), La Convention européenne des droits de l’homme. Commentaire article par article, Paris, Economica, 1995, p. 83100, spéc. p. 86 ; O. DE Schutter et O. Lhoest, « La Cour européenne des droits de l’homme juge du droit communautaire : Gibraltar, l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme », C.D.E., 2000, p. 141-214, spéc. p. 171178).

37 Voy. notamment C. Philip, « La Cour de justice des Communautés européennes et la protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire », Annuaire français de droit international, 1975, p. 385 ; P. Pescatore, « La protection des droits fondamentaux par le pouvoir judiciaire – Rapport communau taire », in L’individu et le droit européen, FIDE, Bruxelles, 1975, p. 22-23 ; P. Pescatore, « La Cour de justice des Communautés européennes et la Cour européenne des droits de l’homme », in Mélanges en l’honneur de G. Wiarda, Carl Heymans Verlag KG, 1983, p. 559-580. Pour une énumération des auteurs qui ont défendu cette thèse du caractère contraignant de la Convention européenne des droits de l’homme pour la Communauté sur l’une ou l’autre base juridique, voy. CH. Kaddous, Le droit des relations extérieures dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, Bâle-Genève-Munich, Helbing & Lichtenhahn, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 305, note 1329.

38 M. Waelbroeck, « La Convention européenne des droits de l’homme lie-t-elle les Communautés européennes ? », in Droit communautaire et droit national. Semaine de Bruges, Bruges, De Tempel, 1965, p. 305.

39 Cette disposition traduit dans le droit communautaire le principe de l’effet obligatoire des traités (pacta sunt servanda) et de leur effet relatif. Elle prévoit ainsi, en vertu de son alinéa 1er, que « les droits et obligations résultant de conventions conclues antérieurement à l’entrée en vigueur du présent traité, entre un ou plusieurs Etats membres, d’une part, et un ou plusieurs Etats tiers, d’autre part, ne sont pas affectés par les dispositions du présent traité ».

40 CJCE, 14 octobre 1980, Attorney General c. Juan C. Burgoa, aff. 812/79, Rec., p. 2787 et s., point 9. Voy. également 18 octobre 1982, Dorca Marina, aff. jointes 50-58/72, Rec., p. 3949 et s., points 6 et 7. A ce sujet, voy. O. De Schutter et O. Lhoest, « La Cour européenne des droits de l’homme juge du droit communautaire : Gibraltar, l’Union européenne et la Convention européenne des droits de l’homme », op. cit., p. 141-214, spéc. p. 175-177.

41 Trib. première instance, 14 mai 1998, Mayr-Melnhof Kartongesellschaft c. Commission des Communautés européennes, aff. T-347/94, Rec., p. II-1759, point 311. Voy. aussi les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro dans l’affaire Elgafaji (op. cit.) à l’occasion desquelles il se prononce sur la portée de la prise en compte de l’article 3 de la CEDH tel qu’interprété par la Cour eur. D.H., pour interpréter l’article 15, sous c), de la directive 2004/83/CE du Conseil, du 29 avril 2004, concernant les nonnes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts (JO L 304, p. 12, et rectificatif JO 2005, L 204, p. 24). L’avocat général affirme notamment que « […] bien que la jurisprudence de la Cour de Strasbourg ne soit pas une source impérative d’interprétation des droits fondamentaux communautaires, elle constitue néanmoins un point de départ pour déterminer le contenu et la portée de ces droits dans le cadre de l’Union européenne » (point 23).

42 D. Simon, « Y a-t-il des principes généraux du droit communautaire ? », Droits, 1991, p. 73-86.

43 Voy. notamment E. Bribosia, La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire. Le poids respectif des logiques fonctionnelle et autonome, thèse de doctorat soutenue en décembre 2000, version ronéotypée, partie II, p. 242. Voy. aussi O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 14 et s.

44 Voy. notamment CJCE, 13 décembre 1979, Liselotte Hauer c. Land Rheinland-Pfalz, aff. 44/79, Rec., p. 3727 et s., point 30 ; CJCE, 11 juillet 1989, Hermann Schräder HS Kraftfutter GmbH & Co KG c. Hauptzollamt Gronau, aff. 265/87, Rec., p. 2237 et s., point 15 ; CJCE, 13 juillet 1989, Hubert Wachauf c. Bundesamt für Ernahrung und Forstwirtschaft, aff. 5/88, Rec., p. 2609 et s., point 18 ; CJCE, 22 octobre 1991, Georg von Deetzen c. Hauptzollamt Oldenburg, aff. C-44/89, Rec., p. 5119 et s., point 28.

45 L. Burgorgue-Larsen, « Article II-112 », in L. Burgorgue-Larsen, A. Le vade et F. Picod (sous la dir.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Commentaire article par article. Partie II. La Charte des droits fondamentaux de l’Union, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 658672.

46 Voy. aussi pour une application dans le domaine des sanctions adoptées en application de résolutions des Nations unies mises en œuvre par un règlement communautaire, l’affaire Bosphorus (CJCE, 30 juillet 1996, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret AS c. Minister for Transport, Energy and Communications, aff. C-84/95). Dans ce dernier arrêt, la Cour reprend son affirmation devenue classique selon laquelle « selon une jurisprudence constante les droits fondamentaux invoqués par Bosphorus n’apparaissent pas comme des prérogatives absolues et que leur exercice peut faire l’objet de restrictions justifiées par des objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté. » (point 21).

47 Voy. article 53 de la CEDH : « Aucune des dispositions de la présente Convention ne sera interprétée comme limitant ou portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales qui pourraient être reconnus conformément aux lois de toute Partie contractante ou à toute autre Convention à laquelle cette Partie contractante est partie. »

48 CJCE, 18 octobre 1989, Orkem c. Commission des Communautés européennes, aff. 374/87, Rec., p. 3283, points 32 à 34 (droit à ne pas témoigner contre soi-même dans les enquêtes en matière de concurrence).

49 Ibidem, points 29 à 31.

50 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 16-17. Selon l’auteur, l’affaire Funke c. France à l’occasion de laquelle la Cour de Strasbourg consacrera en 1993 le droit de ne pas être tenu de témoigner contre soi-même au rang des garanties fournies par l’article 6 de la CEDH n’avait d’ailleurs pas échappé à l’avocat général Darmon qui avait considéré que les suites de cette affaire devraient retenir l’attention par rapport à la question à résoudre par la Cour mais, ajoutait-il « dans l’état actuel de la jurisprudence des instances mises en place par la convention, l’opinion selon laquelle l’article 6 de ce texte consacre […] le droit de ne pas témoigner contre soi-même a encore un caractère exclusivement doctrinal » (conclusions de l’avocat général Darmon du 18 octobre 1989, point 133, Rec., p. 3336).

51 Conclusions de l’avocat général Poiares Maduro, présentées le 9 septembre 2008, aff. C-475/07, point 19.

52 E. Bribosia et O. De Schutter, « La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne », Journal des tribunaux, 2001, p. 281-293.

53 L. Burgorgue-Larsen, « Article II-112 », op. cit., p. 675.

54 Une telle référence à la jurisprudence de la Cour eur. D.H. figure également dans les explications relatives à l’article 52 de la Charte (clause interprétative contenue dans les dispositions finales de la Charte) (voy. infra).

55 A propos de cette disposition, voy. notamment L. Burgorgue-Larsen, « Article II-112 », op. cit., p. 674-678.

56 L’exposé des motifs de l’article 52 § 3 énumère une liste des droits qui peuvent, au stade actuel, être considérés comme des droits correspondant à ceux de la Convention européenne des droits de l’homme. Il faut cependant se garder de considérer que cette liste est limitative. Par exemple, le droit à la protection des données à caractère personnel, consacré à l’article 8 de la Charte, ne figure pas dans la liste comme droit correspondant à un droit de la Convention européenne de sauvegarde, alors qu’il existe une importante jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la question au départ du droit au respect de la vie privée garanti à l’article 8 de la Convention. F. Tulkens et J. Callewaert, « Le point de vue de la Cour européenne des droits de l’homme », in O. De Schutter et J.Y. Carlier (dir.), La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Son apport à la protection des droits de l’homme en Europe, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 219-240. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur le terrain de la protection de l’individu vis-à-vis des traitements de données à caractère personnel ne s’est à vrai dire véritablement autonomisée du droit à la protection de la vie privée que récemment : Cour eur. D.H., arrêt du 4 mai 2000, Rotaru c. Roumanie, Rev. trim. dr. h., 2001, p. 137, et obs. O. De Schutter, « Vie privée et protection de l’individu vis-à-vis des traitements de données à caractère personnel ».

57 C. Ladenburger, « Fundamental rights and citizenship of the Union », in G. Amato, H. Bribosia et B. De Witte (eds), Genèse et destinée de la Constitution européenne, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 311-366, spéc. p. 347-349.

58 Une telle possibilité est d’ailleurs pleinement conforme à l’article 53 de la Convention européenne des droits de l’homme qui garantit que les dispositions plus protectrices des droits individuels existant par ailleurs restent en vigueur.

59 E. Bribosia et A. Ubeda De Torres, « Dialogue entre la Cour européenne des droits de l’homme et les cours nationales : regards croisés », in E. Bribosia, L. Scheeck et A. Ubeda De Torres (sous la dir.), L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, op. cit. ; J. Andriantsimbazovina, « La subsidiarité devant la Cour de justice des Communautés européennes et la Convention européenne des droits de l’homme », R.A.E., 1998, p. 28-47.

60 L’article 9 de la Charte consacre le droit de se marier et de fonder une famille sans référence expresse à l’homme et à la femme en tant que titulaires de ce droit, ouvrant par là-même la voie à la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe.

61 L’article 50 de la Charte étend le principe « ne bis in idem » à l’ensemble de l’Union européenne (« Nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l’Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi »). A propos de cas d’application de cette règle dans ce champ d’application élargi, voy. A. Weyembergh, « Le principe ne bis in idem : pierre d’achoppement de l’espace pénal européen ? », C.D.E., 2004, p. 337-375.

62 Voy. les développements ci-dessus relatifs à l’article 52 § 3 de la Charte.

63 A ce sujet, voy. notamment L. Azoulai, « Article II-113 », in L. Burgorgue-Larsen, A. Levade et F. Picod (sous la dir.), Traité établissant une Constitution pour l’Europe. Commentaire article par article. Partie II. La Charte des droits fondamentaux de l’Union, op. cit., p. 689-713 ; J. Bering Liisberg, « Does the EU Charter of Fundumental Rights Threaten the Supremacy of Community Law ? Article 53 of the Charter : A Fountain of Law or just an Inkblot ? », Jean Monnet Working Paper, 4/01, 2001.

64 L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, L. Scheeck et A. Ubeda De Torres, L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, op. cit. : « Dans le cadre de ces chassés-croisés référentiels – dont le but est l’osmose interprétative qui doit ce faisant déboucher sur une osmose matérielle et qui pour l’heure est au rendez-vous […] – le défi majeur est à mon sens "autonomiste", mieux "identitaire". Aucune des deux cours ne devrait "renier" les principes qui sous-tendent son existence. »

65 A ce sujet, voy. E. Bribosia, La protection des droits fondamentaux dans l’ordre juridique communautaire. Le poids respectif des logiques fonctionnelle et auto nome, op. cit., p. 231-241.

66 II ressort en effet de l’interprétation à conférer à l’article 307 CE et du droit international général qu’un Etat ne peut échapper à des obligations envers des Etats tiers par la conclusion d’un traité international postérieur (voy. article 30 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969. Pour un commentaire, voy. N’Guien Quoc Dinh, P. Daillier et A. Pellet, Droit international public, Paris, LGDJ, 5e édition, 1994, p. 260-270). Au regard du droit communautaire, il ne pourrait être reproché à un État membre de refuser d’appliquer des dispositions de droit communautaire qui vont à l’encontre d’obligations internationales qu’il a antérieurement conclues avec des États tiers (L.F.M. Besselink, « Entrapped by the Maximum Standard : On Fundamental Rights, Pluralism and Subsidiarity in the European Union », C.M.L.Rev., 1998, p. 629-680, spéc. p. 660 et s.). Cette interprétation comporte toutefois une limite depuis l’arrêt rendu par la Cour de justice dans l’affaire Kadi à l’occasion duquel elle a affirmé que « l’article 307 CE ne pourrait en effet en aucun cas permettre la remise en cause des principes qui relèvent des fondements mêmes de l’ordre juridique communautaire, parmi lesquels celui de la protection des droits fondamentaux, qui inclut le contrôle par le juge communautaire de la légalité des actes communautaires quant à leur conformité avec ces droits fondamentaux » (3 septembre 2008, Yassin Abdullah Kadi et Al Barakaat International Foundation c. Conseil et Commission, aff. jointes C-402/05 P et C-415/05 P, point 304).

67 Cour eur. D.H., arrêt du 18 février 1999, Matthews contre Royaume-Uni. Pour une présentation de cette jurisprudence, voy. notamment Fr. Tulkens, « L’Union européenne devant la Cour européenne des droits de l’homme », R.U.D.H., 2000, p. 50 et s. ; F. Tulkens et J. Callewaert, « La Cour de Justice, la Cour européenne des droits de l’homme et la protection des droits fondamentaux », in M. Dony et E. Bribosia (dir.), L’avenir du système juridictionnel de l’Union européenne, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 2002, p. 177 et s.

68 Cour eur. D.H., arrêt du 30 juin 2005, Bosphorus c. Irlande. Pour un commentaire de cet arrêt, voy. notamment : F. Benoit-Rohmer, « A propos de l’arrêt Bosphorus Airlines du 30 juin 2005 : l’adhésion contrainte de l’Union à la Convention », R.T.D.H., 2005, p. 827 et s. ; C. Costello, « The Bosphorus Ruling of the European Court of Human Rights : Fundamental Rights and blurred boundaries in Eu rope », Human Rights Law Review, 2006/6, p. 87-130.

69 CJCE, 22 octobre 2002, Roquette Frères SA. aff. C-94/00, Rec. 2002, I, p. 9011 ; CJCE, 23 septembre 2003, Secretary of State for the Home Department et Hacene Akrich,, aff. C-109/01, points 59-60 ; CJCE, 25 mars 2004, Herbert Karner, aff. C-71/02, Rec.. 2004, I, p. 3025, point 51 ; CJCE, 29 avril 2004, Georgios Or fanopoulos et a. c. Land Baden-Württemberg, aff. jointes C-482/01 et C-493/01, Rec., 2004, I, p. 5257, point 99 ; CJCE, 7 janvier 2004, KB c. National Health Service Pensions Agency, aff. C-117/01, Rec., 2004, I, p. 451, points 33 à 35 ; CJCE, 16 juin 2005, Gde Ch„ Maria Pupino, aff. C-l05/03, Rec. 2005, I, р. 05285 ; CJCE, 12 septembre 2006, Gde Ch., Royaume d’Espagne c. Royaume-Uni, aff. C-145/04, conclusions partiellement conformes de l’avocat général A. Tizzano présentées le 6 avril 2006 ; CJCE, 8 mai 2008, Ingénieur Michael Weiss und Partner GbR, aff. C-14/07, spéc. points 47, 57, 70 et 71 ; CJCE, 3 septembre 2008, Yassin Abdallah Kadi et Al Barakaat International Foundation с. Conseil et Commission, aff. jointes C-402/05 P et C-415/05 P, points 311-313.

70 Cour eur. D.H., arrêt du 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, Req. no 28957/95, point 58 et 100.

71 CJCE, 7 janvier 2004, KB c. National Health Service Pensions Agency, aff. C-117/01, points 33-36.

72 L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, L. Scheeck et A. Ubeda De Torres, L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, op. cit. Il nous semble à tout le moins que l’exemple qu’elle épingle de l’arrêt rendu dans l’affaire Royaume d’Espagne c. Royaume-Uni (aff. C-145/04, 12 septembre 2006. Voy. aussi le commentaire qu’elle livre de cet arrêt : L. Burgorgue-Larsen, « L’identité de l’Union européenne au cœur d’une controverse territoriale tricentenaire. Quand le statut de Gibraltar réapparaît sur la scène judiciaire européenne », Revista Brasileira de Direito Constitucional, no 10, 2007, p. 411-434) relative à la question du droit de vote aux élections européennes pour les habitants de Gibraltar n’illustre pas réellement un tel phénomène. En effet, sur le plan de l’argumentation, cet arrêt constitue il est vrai un cas emblématique de déférence témoignée par la Cour de Luxembourg à l’égard de la jurisprudence de Strasbourg et des obligations qui en découlent pour les États membres, au point d’accepter notamment que soit foulé du pied un acte de droit primaire et mis à mal l’un des principes cardinaux de l’ordre juridique communautaire, à savoir la primauté du droit de l’Union sur le droit des États membres (points 95 et 96). Toutefois, le résultat ne nous semble pas pour autant déboucher, en l’espèce, sur un risque de nivellement par le bas de la protection des droits fondamentaux en Europe.

73 CJCE, 30 avril 1996, P. c. S. et Cornwal County Council, aff. C-13/94, Rec., p. I–2143 et s., point 16.

74 Ces exemples sont notamment mentionnés par O. De Schutter, « L’influence de ; la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 16-17. Pour une analyse critique de cette jurisprudence de la Cour de justice de Luxembourg, voy. notamment E. Bribosia et A. Weyembergh, « Le transsexualisme et l’homosexualité dans la jurisprudence des organes de contrôle de la Convention européenne des droits de l’homme et des juridictions communautaires », Revue de droit de l’ULB, 2000-2, p. 109-162.

75 CJCE, 30 juillet 1996, Bosphorus Hava YoIIari Turizm ve Ticaret AS c. Minister for Transport, Energy and Communications, aff. C-84/95, Rec., p. I-3953, point 26 : « Au regard d’un objectif d’intérêt général aussi fondamental pour la communauté internationale qui consiste à mettre un terme à l’état de guerre dans la région et aux violations massives des droits de l’homme et du droit international humanitaire dans la République de Bosnie-Herzégovine, la saisie de l’aéronef en question qui est la propriété d’une personne ayant son siège dans la République fédérative de Yougoslavie ou opérant depuis cette République ne saurait passer pour inadéquate ou disproportionnée. »

76 Conclusions de l’avocat général Jacobs, présentées le 30 avril 1996, aff. C-84/95, Rec., p. 1-3956 et s.

77 Voy. développements infra II.2.

78 A ce sujet, voy. notamment : S. Douglas-Scott, « A Tale of two Courts : Luxembourg, Strasbourg and the growing European Human Rights Acquis », op. cit., p. 648-650 ; D. Spielmann, « Human Rights Case Law in the Strasbourg and Luxembourg Courts – Conflicts, lnconsistencies and Complementarities », in PH. Alston (ed.), The EU and Human Rights, Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 757-780 ; R. Lawson, « Confusion and Conflict ? Diverging Interprétations of the European Convention on Human Rights in Europe », in The Dynamics of the Protection of Human Rights in Europe. Essays in Honour of H.G. Schermers, Dordrecht-Boston-London, Martinus Nijhoff Publishers, 1994, p. 219 et s.

79 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 14 et s.

80 II s’agit notamment de la question de l’invocabilité par les personnes morales des garanties de l’article 8 de la Convention, et en particulier du droit à la protection du domicile (voy. infra) et de la question du droit des entreprises à ne pas témoigner contre elles-mêmes. Voy. les décisions suivantes des deux juridictions européennes : du côté de Luxembourg, CJCE, 18 octobre 1989, Orkem c. Commission, aff. 374/87, Rec., p. 3283 et s„ point 30 ; CJCE, 15 octobre 2002, « PVC II », aff. jointes C-238/99 P, C-244/99P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P à C-252/99 P et C-254/99 P, points 274-276. Du côté de Strasbourg : Cour eur. D.H., 25 février 1993, Funke c. France, Série A, no 256-A, point 44 ; Cour eur. D.H., 17 décembre 1996. Saunders c. RoyaumeUni, point 60.

81 Voy. les décisions suivantes des deux juridictions européennes : du côté de Luxembourg, CJCE. 26 juin 1980, National Panasonic (UK) Ltd c. Commission des C.E., aff. 136/79, Rec., p. 2033, points 19-20 ; CJCE, 21 septembre 1989, Floechst AG c. Commission des Communautés européennes, aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec., p. 2859 et s., points 17 à 19 ; CJCE, 17 octobre 1989, Dow Benelux c. Commission, aff. 85/87, Rec., p. 3137, points 28-30, et Dow Chemical Ibérica e. a. c. Commission, aff. jointes 97/87, 98/87 et 99/87, Rec., p. 3165. points 14-14-16 ; CJCE, 22 octobre 2002, Roquette frères c. Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, aff. C-94/00, point 29 (au sujet de cette dernière affaire, voy. le commentaire de M. Llenemeyer et D. Waelbroeck, « Case C-94/00. Roquette Frères SA v. Directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes », C.M.L. Rev., 2003, p. 1481-1497). Du côté de Strasbourg, voy. Cour eur. D.H., 30 mars 1989, Chappell c. Royaume-Uni, Série A, no 152, points 26 et 63 ; Cour eur. D.H., 16 décembre 1992, Niemietz c. Allemagne, Série A, no 251-B, points 30-31 ; Cour eur. D.H., 16 avril 2002, Société Colas Est et autres c. France, point 41.

82 CJCE, 21 septembre 1989, Hoechst AG c. Commission des Communautés européennes, aff. jointes 46/87 et 227/88, Rec., p. 2859 et s., points 17 à 19.

83 Cour eur. D.H., 30 mars 1989, Chappell c. Royaume-Uni, Série A, no 152, points 26 et 63.

84 Cour eur. D.H., arrêt du 16 avril 2002, Société Colas Est et autres c. France, point 41.

85 Cour eur. D.H., arrêt du 28 juin 2007, Association for European Intégration and Human Rights & Ekimdzhiev c. Bulgarie, point 60.

86 CJCE, 14 février 2008, Varec SA c. État belge, aff. C-450/06, point 41.

87 Voy. à ce sujet, S. Van Drooghenbroeck, « La Convention européenne des droits de l’homme et la matière économique », Droit économique et droits de l’homme, L. Boy, J-B Racine et F. Siirainen (dir.), Bruxelles, Larder, 2009, p. 37-38.

88 Voy. les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro, présentées le 9 septembre 2008, aff. C475/07, dans le cadre de l’affaire Elgafaji. Il y insiste sur le caractère dynamique et évolutif de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme relative à l’article 3 de la CEDH et à la difficulté corrélative pour la CJCE de s’y référer pour interpréter la directive européenne qui s’en inspire (point 20).

89 F. Ost, « Le droit comme traduction », texte soumis lors du colloque « Traduction et droits européens. Enjeux d’une rencontre », Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 19 et 20 février 2009.

90 François Ost considère que, dans un tel cas de figure, l’on se situe dans le registre de la transformation qui, en droit, peut intervenir lors du passage d’un ordre juridique à l’autre (ibidem).

91 CJCE, ord. du 4 février 2000, Emesa Sugar (Free Zone) N.V., aff. C-17/98.

92 Voy. les développements ci-dessous II.2.

93 O. De Schutter, « L’influence de la Cour européenne des droits de l’homme sur la Cour de justice des Communautés européennes », op. cit., p. 18-20.

94 Cour eur. D.H., arrêt du 7 juin 2001, Kress c. France. Pour des commentaires critiques de cet arrêt, voy. notamment : C. Maubernard, « L’arrêt Kress c. France de la Cour européenne des droits de l’homme : le rôle du commissaire du gouvernement près le Conseil d’État à la lumière de la théorie des apparences », Revue de droit public, 2001, p. 893 et s. ; R. de Gouttes, « Les ambivalences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en 2001 », CRED-HO : La France et la Cour eur. D.H. La jurisprudence en 2001, Cahier no 8, 2002, Bruxelles, Bruylant, p. 19.

95 Voy. développements ci-dessous II.2.

96 L. Burgorgue-Larsen, « Les nouveaux "défis" du dialogue jurisprudentiel », in E. Bribosia, L. Scheeck et A. Ubeda De Torres, L’Europe des Cours. Loyautés et résistances, op. cit.

97 A. Berman, La traduction et la Lettre ou l’Auberge du lointain, Paris, Seuil, 1999, p. 57-58.

98 Cour eur. D.H., arrêt du 18 février 1991, Moustaquim c. Belgique, point 49 (à propos du caractère éventuellement discriminatoire du sort d’un ressortissant marocain expulsé en raison de sa délinquance, comparé au sort d’un ressortissant national délinquant – inexpulsable – et d’un ressortissant de l’Union délinquant – expulsable, mais moyennant des conditions plus sévères) : « Avec la Commission, la Cour rappelle que l’article 14 protège contre des différences discriminatoires de traitement, dans la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention et ses Protocoles, les individus placés dans des situations analogues […]. En l’occurrence, on ne saurait comparer au requérant les mineurs délinquants belges : ils bénéficient du droit de résider sur le territoire de leur propre pays et ne peuvent en être expulsés ; l’article 3 du Protocole no 4 le confirme d’ailleurs. Quant au traitement préférentiel consenti aux ressortissants des autres Etats membres des Communautés, il a une justification objective et raisonnable, la Belgique faisant partie avec lesdits États d’un ordre juridique spécifique » (notre accent).

99 Cour eur. D.H., arrêt du 7 août 1996, C. c. Belgique, point 38 (à propos d’un grief de discrimination entre ressortissants UE et non-ressortissant UE identique à celui qui avait été formulé par M. Moustaquim voy. supra, note 98) : « La Cour estime que pareil traitement préférentiel repose sur une justification objective et raisonnable. dès lors que les États membres de l’Union européenne forment un ordre juridique spécifique, ayant instauré de surcroît une citoyenneté propre. »

100 Pour une analyse critique ce raisonnement, voy. E. Bribosia, « Les discriminations fondées sur la nationalité dans l’Union européenne à la lumière de la protection des droits fondamentaux », in Union européenne et nationalité. Le principe de non-discrimination et ses limites, sous la direction de E. Bribosia, E. Dar denne, P. Magnette et A. Weyembergh, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 189-226 ; S. Van Drooghenbroeck, « L’égalité entre étrangers dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Réponses péremptoires, questions périmées », R.D.E., 1997, p. 3 et s.

101 Cour eur. D.H., arrêt du 27 avril 1995, Piermont c. France, point 59 (à propos de la possibilité d’invoquer l’article 16 aux fins de justifier les restrictions apportées par la France à la liberté d’expression et à la liberté de réunion d’une Allemande, parlementaire européenne) : « l’appartenance de Mme Piermont à un Etat membre de l’Union européenne et de surcroît sa qualité de parlementaire européen ne permettent pas de lui opposer l’article 16 de la Convention ». Pour un commentaire quelque peu sceptique de cet aspect de l’arrêt, voy. J.-F. Flauss, « Liberté d’expression politique des étrangers et protection des droits fondamentaux dans les territoires d’Outre-Mer », Rev. trim. dr. homme. 1996, p. 368-369.

102 Cour eur. D.H., arrêt du 26 février 1998 Pafitis et autres c. Grèce.

103 Cour eur. D.H., arrêt du 30 septembre 2003, Koua Poirrez c. France.

104 Dans un arrêt plus récent cependant, la Cour, sans s’en expliquer, s’est départie de cette fiction. Revirement de jurisprudence ou simple oubli ? Voy. en effet, Couleur. D.H., arrêt du 21 février 2008, Kantogeorgas c. Grèce.

105 Cour eur. D.H., arrêt du 26 février 1998, Pafitis et autres c. Grèce, point 95 : « En ce qui concerne la procédure devant la Cour de justice des Communautés européennes, la Cour note que le tribunal de grande instance d’Athènes décida, le 3 août 1993, de saisir la Cour de justice qui rendit son arrêt le 12 mars 1996. Pendant cette période, l’examen des actions litigieuses fut suspendu, ce qui entraîna un allongement des procédures de deux ans, sept mois et neuf jours. La Cour ne saurait cependant la prendre en considération dans l’appréciation de la durée de chaque procédure particulière : même si ce délai peut à première vue paraître relativement long, en tenir compte porterait atteinte au système institué par l’article 177 du traité CEE et au but poursuivi en substance par cet article. » Pour une analyse critique de l’arrêt, voy. R.A. Lawson, Het EVRM en de Europese Gemeenschappen, op. cit., p. 410-416.

106 CJCE, ord. du 4 février 2000, Emesa Sugar (Free Zone) N.V., aff. C-17/98, point. 17 : « Il convient en outre de relever que, compte tenu des contraintes spécifiques inhérentes à la procédure judiciaire communautaire, liées notamment à son régime linguistique, la reconnaissance aux parties du droit de formuler des observations en réponse aux conclusions de l’avocat général, avec pour corollaire le droit pour les autres parties (et, dans les affaires préjudicielles, qui représentent la majorité des affaires soumises à la Cour, tous les États membres, la Commission et les autres institutions concernées) de répliquer à ces observations, se heurterait à d’importantes difficultés et allongerait considérablement la durée de la procédure. »

107 Cour eur. D.H., arrêt du 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi c. Irlande.

108 Ibidem, points 159-165

109 Voy. arrêt Bosphorus, point 155 in fine : « Un constat de "protection équivalente" de ce type ne saurait être définitif : il doit pouvoir être réexaminé à la lumière de tout changement pertinent dans la protection des droits fondamentaux. »

110 Ibidem, point 156 : « Si l’on considère que l’organisation offre semblable protection équivalente, il y a lieu de présumer qu’un État respecte les exigences de la Convention lorsqu’il ne fait qu’exécuter des obligations juridiques résultant de son adhésion à l’organisation.
Pareille présomption peut toutefois être renversée dans le cadre d’une affaire donnée si l’on estime que la protection des droits garantis par la Convention était entachée d’une insuffisance manifeste. Dans un tel cas, le rôle de la Convention en tant qu’« instrument constitutionnel de l’ordre public européen » dans le domaine des droits de l’homme l’emporterait sur l’intérêt de la coopération internationale ».

111 Voy. en ce sens, jointe à l’arrêt, l’opinion concordante commune des juges Rozakis, Tulkens, Traja, Botoucharova et Zagrebelsky.

112 Voy. sur ce point R. Tiniere, L’office du juge communautaire…, op. cit., p. 224-225 et réf. citées.

113 Pour une analyse intéressante de la portée procédurale de l’arrêt Bosphorus, voy. J. Callewaert, « Les voies de recours communautaires sous l’angle de la Convention européenne des droits de l’homme : la portée procédurale de l’arrêt Bosphorus », in Liber Amicorum Luzius Wildhaber Human RightsStrasbourg Views, L. Caflisch, J. Callewaert, R. Liddell, P. Mahoney & M. Williger (eds), Kehl-Strasbourg-Arlington, N.P. Engel Publisher, 2007, p. 115-131.

114 Voy. en effet les points 162 à 165. On notera avec intérêt que les lacunes de la protection juridictionnelle devant la Cour de justice, liées à l’étroitesse du locus standi individuel dans le cadre d’un recours en annulation devant la Cour de justice (art. 230, al. 4, CE) ont été dénoncées de manière frontale, sous visa des articles 6 et 13 de la Convention, dans une affaire Etablissements Biret et Cie S.A. et la société Biret International c. Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Suède. Dans sa décision d’irrecevabilité du 9 décembre 2008, la Cour de Strasbourg se déclara incompétente ratione personne pour connaître du grief, en se fondant sur les motifs suivants : « Les griefs tirés des articles 6 et 13 de la Convention tiennent exclusivement à des lacunes alléguées de l’ordre juridique communautaire, qui auraient eu pour conséquence de priver les sociétés requérantes de l’accès à un tribunal pour faire valoir leurs griefs dans le cadre d’un procès équitable […], [en sorte que] les violations alléguées de la Convention ne sauraient être imputées à l’un ou l’autre des 15 États membres mis en cause par les sociétés requérantes puisqu’aucun d’entre eux n’est intervenu, directement ou indirectement, dans ce litige. » Cette exclusion de responsabilité des États membres de l’Union à raison des violations prétendues de la Convention qui découleraient du droit communautaire primaire, contredit complètement l’enseignement de l’arrêt Matthews c. Royaume-Uni du 18 février 1999…

115 Voy. e. a., E. Bribosia, « L’avenir de la protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne », in G. Amato, H. Bribosia et B. De Witte (eds), Genèse et destinée de la Constitution européenne, Bruxelles, Bruylant, 2007, p. 9951036, spéc. p. 1031-1033, et E. Bribosia, « La protection des droits fondamentaux », La Constitution de l’Europe, sous la dir. de P. Magnette, Bruxelles, Editions de l’Université de Bruxelles, 2000, p. 113-115 et nombreuses références citées.

116 Il n’est que de renvoyer, à cet égard, aux splendides conclusions de l’avocat général Jacobs dans l’affaire Union des Pequenos Agricultores c. Conseil (C-50/00P, conclusions du 21 mars 2002).

117 La (très partielle) reformulation de l’article 230 al. 4 CE par le futur article 263 al. 4 du TFUE, est, sur ce point, l’aveu certain d’une insuffisance antérieure : « Toute personne physique ou morale peut former, dans les conditions prévues aux premier et deuxième alinéas, un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement, ainsi que contre les actes réglementaires qui la concernent directement et qui ne comportent pas de mesures d’exécution. » (notre accent). Pour un commentaire critique de cette reformulation, voy. notamment O. De Schutter, « Les droits fondamentaux dans l’Union européenne (1er janvier 2007-ler février 2008) », J.D.E., 2008, p. 126-131, spéc. p. 130

118 Cour eur. D.H., arrêt du 24 mars 2002, Posti et Rakho c. Finlande, point 64.

119 C-50/00P, conclusions du 21 mars 2002, point 43 : « Il peut être difficile, et dans certains cas même impossible, pour des particuliers de contester des mesures communautaires qui – ainsi que cela semble être le cas pour le règlement attaqué – n’appellent pas de mesures d’exécution par les autorités nationales. Dans de tels cas, il pourrait ne pas y avoir de mesure susceptible de constituer le fondement d’une action devant les juridictions nationales. Le fait qu’un particulier affecté par une mesure communautaire puisse, dans certains cas, en contester la validité devant les juridictions nationales en violant les dispositions prévues par ladite mesure et en se prévalant de l’illégalité de celles-ci dans le cadre des procédures pénales ou civiles ouvertes à son encontre, ne lui offre pas une protection juridictionnelle adéquate. Il ne peut être demandé à des particuliers d’enfreindre la loi afin de pouvoir accéder à la justice. »

120 Voy. en ce sens l’opinion séparée jointe par le juge Ress à l’arrêt Bosphorus. Adde J. Callewaert, « Unionisation… », op. cit,, p. 123.

121 L’affaire Coopérative des Agriculteurs de Mayenne et la Coopérative Laitière Maine-Anjou c. France constitua certes une première application de la « doctrine Bosphorus », mais ne fournit pas à la Cour l’occasion de se montrer très explicite quant aux ressorts intimes de celle-ci (Cour eur. D.H., req. no 16931/04, décision du 28 novembre 2006).

122 Cour eur. D.H., req. no 13645/05, décision du 20 janvier 2009.

123 Voy. supra II. 1.

124 Pour une synthèse de la jurisprudence de la Cour développée à propos des Cours suprêmes des États parties à la Convention, voy. e. a. S. Van Drooghenbroeck, « La réplique au ministère public, quousque tandem ? », note sous Cass., 13 septembre 1999, Revue critique de jurisprudence belge (2000), no 4, p. 744-771.

125 La Cour fait tout d’abord état de la possibilité – théoriquement envisageable – d’une réouverture des débats devant la Cour de justice aux fins de permettre aux parties de répliquer aux conclusions de l’avocat général. Aux fins cependant de donner à cette possibilité une consistance autre que purement théorique, la Cour n’est pas en mesure de citer autre chose qu’un extrait des conclusions rendues par l’avocat général Sharpston dans l’affaire C-212/06, Gouvernement de la Communauté française et Gouvernement Wallon c. Gouvernement flamand. La Cour évoque encore la possibilité, pour le juge national a quo, de poser une seconde question préjudicielle à la CJCE s’il estime que l’un ou l’autre point sur lequel celle-ci a statué dans le cadre de la première procédure préjudicielle, mérite une discussion supplémentaire. En termes d’économie procédurale, la suggestion est assurément navrante.

126 Dans le cadre d’une conception matérielle, il est admis que le juge puisse apprécier, à l’aune des débats d’ores et déjà menés devant lui, l’opportunité d’une discussion supplémentaire sur tel ou tel élément qui lui est soumis. Cette conception « matérielle » a reçu quelques applications isolées dans la jurisprudence strasbourgeoise et s’est dans ce cadre systématiquement exposée à la critique de juges dissidents. Voy. en particulier Cour eur. D.H., arrêt du 15 février 2007, Verdu Verdu c. Espagne ainsi que l’opinion dissidente jointe à l’arrêt par les juges Lorenzen et Villiger.

127 Dans le cadre d’une conception formelle, les parties sont seules titulaires du droit de déterminer si elles souhaitent discuter tel ou tel élément soumis au juge, sans que celui-ci ne dispose pour sa part d’un quelconque pouvoir d’appréciation sur l’opportunité et l’utilité d’une telle discussion. Cette conception formelle est celle qui domine très nettement dans la jurisprudence strasbourgeoise. Voy. en effet Cour eur. D.H., arrêt du 18 février 1997, Nideröst-Huber c. Suisse point 29. Voy. encore, parmi les applications les plus récentes de l’enseignement de cet arrêt, Cour eur. D.H., arrêt du 27 septembre 2007, Grozescu c. Roumanie ; Cour eur. D.H., arrêt du 25 novembre 2008, Vencionene c. Lituanie ; Cour eur. D.H., arrêt du 29 juillet 2008, S.H. c. Finlande, point 33. Pour une critique d’un tel formalisme, voy. e. a. l’opinion dissidente jointe par le juge Costa à l’arrêt du 18 octobre 2007, Asnar c. France. Dans deux arrêts, la Cour a tenté d’opérer la synthèse entre la conception « formelle » – ultradominante dans sa propre jurisprudence – et la conception matérielle – isolée dans sa jurisprudence (voy. la note précédente) – du principe du contradictoire. Cette synthèse est cependant peu convaincante : voy. en effet les arrêts Asnar c. France du 18 octobre 2007 et Vokoun c. République tchèque du 3 juillet 2008.

128 Voy. également, s’exposant à une critique identique, la décision Établissements Biret et Cie S.A. et la société Biret International citée ci-avant, note 114.

129 Cour eur. D.H., req. no 73274/01, décision Connolly c. 15 États membres de l’Union européenne du 9 décembre 2008.

130 Voy. J.-P. Jacque, « Droit constitutionnel national, Droit communautaire, CEDH, Charte des Nations unies… », op. cit., p. 27 : « Certains actes communautaires n’appellent aucune mesure d’application des Etats membres. C’est le cas des mesures internes à la Communauté comme les actes en matière de fonction publique […]. Dans cette hypothèse, il n’existe pas d’action que l’on puisse imputer à l’État. Cela exclut-il toute requête adressée à Strasbourg ? Compte tenu de la position de celle-ci, c’est peu vraisemblable. En effet, ces actes sont exécutés sur le territoire d’un État partie et entrent donc dans sa juridiction. En outre, admettre une immunité conduirait à ce qu’un transfert de compétences aboutisse à supprimer les garanties offertes par la Convention, ce que la Cour refuse. Si elle restait dans la logique de l’affaire Bosphorus, la Cour pourrait admettre la responsabilité des États pour ces actes. Il est vrai qu’en l’occurrence, aucun État membre n’assume de responsabilité des États pour des actes qui, dans bien des cas, ont été adoptés sans qu’il participe à la décision ou qui, s’il a participé à la décision, sont le produit d’une décision majoritaire. Mais, on voit mal la Cour entrer dans l’examen du processus interne de décision pour déterminer une éventuelle responsabilité d’un État. Dans ce dessein, elle devrait percer le voile de la personnalité de la Communauté et, en tout état de cause, l’examen pourrait aboutir à exonérer l’État de sa responsabilité, ce qui laisserait subsister une lacune dans le système de protection institué par la Convention. Il paraît donc vraisemblable que, dans de tels cas. la Cour transposerait la jurisprudence Bosphorus et admettrait aux mêmes conditions la responsabilité collective des États membres. »

131 Cour eur. D.H., req. no 73274/01, décision Connolly c. 15 États membres de l’Union européenne du 9 décembre 2008 : « La Cour constate qu’en réalité les doléances du requérant sont essentiellement dirigées contre les décisions rendues dans son affaire. Il critique en effet les motifs de sa révocation, estimant qu’ils portent atteinte à sa liberté d’expression, ainsi que les procédures mises en œuvre à son encontre aussi bien devant l’[Autorité investie du pouvoir de nomination] que devant les juridictions communautaires, celles-ci n’étant, selon lui. pas équitables. Il fait également valoir que l’exigence d’obtenir une autorisation préalable à la publication, et donc à la perception de droits d’auteur, serait contraire à son droit de propriété.
La Cour note que seuls les organes communautaires, à savoir 1ΆΙΡΝ, le TPICE et la CJCE, ont eu à connaître du contentieux opposant le requérant à la Commission européenne. Elle constate qu’à aucun moment l’un ou l’autre des États mis en cause n’est intervenu, directement ou indirectement, dans ce litige, et ne relève en l’espèce aucune action ou omission de ces États ou de leurs autorités qui serait de nature à engager leur responsabilité au regard de la Convention. On ne saurait donc dire que le requérant, en l’espèce, relève de la "juridiction" des États défendeurs au sens de l’article 1 de la Convention. La Cour estime qu’en conséquence les violations alléguées de la Convention ne sauraient être imputées aux États mis en cause dans la présente affaire.
Quant à une responsabilité éventuelle de l’Union européenne, elle rappelle que cette organisation internationale n’a pas adhéré à la Convention et qu’elle ne peut donc voir sa responsabilité engagée au titre de celle-ci. »

132 Outre les exemples ci-après cités, voy. e. a., parmi les prises de position les plus récentes, Cour eur. D.H., arrêt du 26 février 2009, Grifhorst c. France ; Cour eur. D.H., arrêt du 5 mars 2009, Hachette Filippacchi Presse Automobile et Dupuy c. France ; Cour eur. D.H., arrêt du 24 juillet 2008, André et autre c. France ; Cour eur. D.H., arrêt du 27 janvier 2009, Tatar c. Roumanie ; Cour eur. D.H., arrêt du 23 juin 2008, Maslov c. Autriche. Il convient également d’avoir égard aux spectaculaires revirements et arrêts de principe qui, à Strasbourg, furent notamment soutenus par une prise en compte de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne : voy. Cour eur. D.H., arrêt du 12 novembre 2008, Demir et Baykara c. Turquie ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 11 juillet 2002, Christine Goodwin c. Royaume-Uni, point 100 ; Cour eur. D.H., décision du 3 octobre 2002, Zigarella c. Italie ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 11 janvier 2006, Sørensen et Rasmussen c. Danemark, point 74 ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 19 avril 2007, Vilho Eskelinen et autres c. Finlande, point 60 ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 15 octobre 2009, Micallef c. Malte, points 32 et 78 ; Cour eur. D.H. (GC), arrêt du 17 septembre 2009, Scoppola c. Italie (no 2), point 105.

133 Cour eur. D.H., arrêt du 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République tchèque.

134 Cour eur. D.H., arrêt du 4 décembre 2008, S. et Marper c. Royaume-Uni.

135 Voy. p. ex., Cour eur. D.H., arrêt du 5 mars 2009, Hachette Filippacchi Presse Automobile et Dupuy c. France (à propos d’une limitation à la liberté d’expression) ; Cour eur. D.H., arrêt du 26 juillet 2002, Meftah et autres c. France, point 45 (à propos de la compatibilité, avec l’article 6, du monopole de plaidoirie dont bénéficient, devant la Cour de cassation française, les avocats aux conseils).

136 La Cour cite sur ce point la directive 2004/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux et la directive 2005/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la pollution causée par les navires et à l’introduction de sanctions en cas d’infraction. Elle met en exergue que l’article 8 § 1er, de la seconde directive impose aux Etats que les infractions commises soient assorties de « sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, qui peuvent comprendre des sanctions pénales ou administratives » (Cour eur. D.H., arrêt du 8 janvier 2009, Mangouras c. Espagne, § 20).

137 Cour eur. D.H., arrêt du 8 janvier 2009, Mangouras c. Espagne.

138 Ibidem, § 41 : « La Cour ne saurait ignorer la préoccupation croissante et légitime qui existe tant au niveau européen qu’international à l’égard des délits contre l’environnement. Elle relève à cet égard les pouvoirs et les obligations des États en matière de lutte contre les pollutions maritimes et la volonté unanime tant des États que des organisations européennes et internationales d’en identifier les responsables, d’assurer leur présence lors du procès et de les sanctionner. » (notre accent).

139 Cour eur. D.H., arrêt du 10 février 2009, Zolotoukhine c. Russie, points 33-38 et 79.

140 Voy. toutefois Cour eur. D.H., arrêt du 25 janvier 2007, Aon Conseil et Courtage S.A. et autres c. France. En l’espèce, la Cour fut amenée à juger contraire à l’article 1er du premier protocole additionnel la brièveté du délai de prescription de l’action en répétition de l’indu mise en place par l’article L. 190 du Livre des procédures fiscales français. Ce constat s’exposa à la critique des juges dissidents Costa et Kovler pour les motifs suivants : « Par son arrêt Roquette frères S.A. du 28 novembre 2000, […], la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a dit pour droit que le droit communautaire ne s’opposait pas à la validité de l’article L. 190 du Livre des procédures fiscales français. Même si la CJCE n’avait pas à appliquer l’article 1er du Protocole no 1 (d’ailleurs non invoqué dans la question préjudicielle qui lui avait été soumise), il nous semble fâcheux qu’il y ait un semblant de divergence entre les deux Cours suprêmes européennes, qui évitent soigneusement de telles divergences […]. »

141 Voy. M. Cousins, The European Convention on Human Rights and Social Security Law, Anvers-Oxford-Portland, 2008, p. 138 et s. et spéc. les conclusions p. 147 in fine.

142 Cour eur. D.H., arrêt du 8 décembre 1999, Pellegrin c. France, points 37 à 41 et 66.

143 Opinion dissidente commune jointe à l’arrêt par Mme Tulkens, M. Fischbach, M. Casadevall et Mme Thomassen.

144 Cette question de l’avenir de la présomption d’équivalence dégagée par la jurisprudence Bosphorus en cas d’adhésion formelle de l’Union européenne à la CEDH fait toutefois déjà l’objet de discussions doctrinales : voy. notamment J. Callewaert, « Les voies de recours communautaires sous l’angle de la Convention européenne des droits de l’homme : la portée procédurale de l’arrêt Bosphorus », op. cit., 129-131 ; Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, Commission des questions juridiques et des droits de l’homme, « Adhésion de l’Union européenne/Communauté européenne à la Convention européenne des droits de l’homme », AS/Jur (2007) 53, 12 octobre 2007.

145 On sait que, pour circonvenir les conséquences les plus graves de ce blocage russe, le Comité des ministres a ouvert à la signature, lors de sa réunion du 12 mai 2009 (voy. CM(2009)58 final 12 mai 2009 et CM(2009)60 final 12 mai 2009), un Protocole 14bis qui aura cette particularité de mettre en vigueur, à l’égard des États qui l’auront ratifié et à titre provisoire – c’est-à-dire, jusqu’au jour où le Protocole no 14 rentrera lui-même en vigueur – certaines des réformes opérées par ledit Protocole (essentiellement, l’institution du juge unique statuant sur la recevabilité des requêtes). Cette mise en vigueur provisoire ne concerne cependant pas l’article 17 du Protocole no 14, qui autorise l’Union européenne à adhérer à la Convention européenne des droits de l’Homme. Le texte du Protocole no 14bis est consultable sur https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1444129&Site=CM&Back Colorlnternet=9999CC&BackColorlntranet=FFBB55&BackColorl_ogged=FFAC75

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