"The more extensive and, above all, the more indefinite the System of penal law, the more transgressions on the part of the subject many ; the more transgressions, the more fear ; the more fear in the breasts of the subject many the more power in the hands of the ruling few. When the people are in a shivering fit, the physician of their souls is absolute" (J. BENTHAM, Offenses against taste, in The theory of legislation, éd. par C.K. Ogden, 2e éd., Londres, 1950, p. 497).

"Les législateurs, en général, ont beaucoup trop gouverné. Au lieu de se fier à la prudence des individus, ils les ont traités comme des enfants ou des esclaves. Ils se sont livrés à la même passion que les fondateurs des ordres religieux, qui, pour mieux signaler leur autorité, et par petitesse d'esprit, ont tenu leurs sujets dans la plus abjecte dépendance". (J. BENTHAM, Traités de législation civile et pénale, in Œuvres de J. Bentham, jurisconsulte anglais, éd. E. Dumont, Bruxelles, 1829, t. I, p. 38).

Introduction

1Même si les tendances les plus récentes de la politique criminelle en Europe et aux Etats-Unis semblent se caractériser davantage par certaines formes de "repénalisation"1 que par une depénalisation accrue, il est certain que ce dernier phénomène a, par vagues successives, occupé une place importante durant les deux siècles qui nous séparent de Bentham2 et qu'il n'a d'ailleurs pas perdu, dans certains domaines au moins, toute forme d'actualité.

2Bien que Bentham ait lui-même, comme nous le verrons, consacré à ce problème des développements qui ne sont pas négligeables, il semble, paradoxalement, que la postérité ait davantage retenu ses enseignements relatifs à la procédure pénale, au régime pénitentiaire, ainsi qu'à la nature et à la fonction des peines3. Inversement, tant dans les pays francophones qu'anglo-saxons, les débats ultérieurs relatifs aux limites de l'intervention pénale - envisagées soit d'une façon générale, soit en rapport avec certaines catégories particulières de comportements -, paraissent souvent s'être référées davantage à la pensée d'auteurs tels que Beccaria et John Stuart Mill, qu'à celle de Bentham.

3Après avoir tenté de cerner l'essentiel de la pensée de Bentham à ce sujet, je reviendrai, dès lors, sur ce paradoxe en m'efforçant de mettre en lumière certains aspects propres aux positions adoptées par Beccaria et Mill qui expliquent sans doute pour partie le choix fréquent d'une telle paternité.

Chapitre I. Les limites du système pénal dans la pensée de Bentham

4Quelle que soit l'importance manifeste qu'ait revêtue pour Bentham l'édification d'un code pénal rationnel4, il importe de souligner à la fois les défauts qui lui paraissent inhérents à tout système pénal, aussi parfait soit-il, et les conditions restrictives qu'il impose à l'intervention pénale fournissant - tant sur un plan général qu'en rapport avec certaines catégories particulières de comportements - autant de critères de "décriminalisation" et de "dépénalisation", lorsque ces conditions ne se trouvent pas réunies. Avant cela cependant, il importe de rappeler ce que Bentham entend par l'existence d'un "système pénal".

Section 1. La notion de système pénal dans la pensée de Bentham

5Avant de souligner les défauts que Bentham estime inhérents à toute loi pénale, il importe de rappeler le sens extrêmement large et inhabituel qu'il donne aux notions de délit (offence) et de peine (punishment), à partir desquelles peut se définir le système pénal.

6Pour Bentham, la création d'un délit ne résulte pas de l'adoption de lois d'un type particulier, mais est indissociable de l'élaboration de toute loi quelconque5.

7Etant en effet considérée comme un commandement (command), chaque loi a pour objet d'imposer une obligation (duty), à laquelle correspond la plupart du temps un droit (right) dans le chef d'autrui. L'objet de ce commandement peut cependant être indifféremment énoncé sous la forme d'une prohibition de l'acte opposé à celui auquel on se trouve obligé. Or, selon Bentham, la prohibition d'un tel acte a précisément pour effet de l'ériger en délit6. Le délit consiste ainsi dans tout acte que la loi a prohibé7. En ce sens, dira Bentham, il existe entre le droit civil - auquel appartiennent les concepts de droits, d'obligations et de services - et le droit pénal - auquel appartiennent les concepts de prohibition et de délit - des rapports étroits. Plutôt que de constituer deux objets différents, il s'agit plutôt des mêmes objets considérés sous deux points de vue différents8.

8Quant à la peine, Bentham la définit comme "le mal (infligé) à un individu, avec une intention directe par rapport à ce mal, à raison de quelque acte qui paraît avoir été fait ou omis"9.

9Dans cette perspective, Bentham distingue des peines de quatre natures différentes : physique, morale, politique et religieuse10. Sauf indication contraire, nous ne viserons dans la suite que les peines qu'il qualifie de "politiques" ou "légales"11, c'est-à-dire qui se trouvent instituées par la loi en vue de sanctionner un acte également prohibé par la loi¹¹, c'est-à-dire un délit au sens déjà défini.

10Néanmoins, Bentham n'hésite pas à reconnaître qu'il existe des cas où le législateur peut estimer suffisant de recourir à des peines d'une autre nature (auxiliary sanctions) ou même de renoncer à toute peine quelconque et de ne faire appel qu'à des récompenses12, même s'il souligne le caractère exceptionnel de ces hypothèses¹² et affirme que, dans toute loi de quelque importance, il existe une partie de nature pénale et, simultanément, une autre de nature civile¹³.

11Il semble, dès lors, que le système pénal puisse être compris chez Bentham dans deux sens différents : soit comme l'ensemble des lois qui érigent certains actes en délits - ce que l'on appellerait aujourd'hui des "lois d'incrimination" et que Bentham appelle de "simples lois impératives"13 -, soit comme l'ensemble des lois qui répriment ces délits par des peines - lois "sanctionnatrices", que Bentham qualifie de "punitives"¹⁴.

12Si cette distinction est traditionnelle, elle prend cependant une importance particulière pour comprendre la pensée de Bentham car, à l'encontre de ce qui est généralement admis, sous la forme de l'adage nullum crimen sine poena, Bentham conçoit - même si ce n'est que dans une mesure exceptionnelle - l'existence de délits sans qu'existent des peines légales correspondantes14.

13Cette précision paraît importante en ce qui concerne le problème de la dépénalisation et de la décriminalisation tel qu'il se pose dans la pensée de Bentham. En effet, si l'on peut considérer, à la suite de certains auteurs, que la décriminalisation n'est qu'un cas particulier de dépénalisation, étant donné que le fait d'ôter à un acte sa qualité d'infraction pénale constitue la façon la plus radicale de réduire l'application de peines à son égard15, il semble que ces deux phénomènes doivent être au moins partiellement dissociés pour rendre compte de la pensée de Bentham (qui, au demeurant, n'utilise aucun de ces deux termes).

14En raison de l'existence possible, pour Bentham, de délits sans peines légales, il est en effet nécessaire d'envisager séparément les deux façons dont le "système pénal" peut être remis en question : soit dans la suppression de la qualité de "délit" qui a pu être attribuée par le passé à un acte déterminé (ce que nous appelerons sa décriminalisation), soit dans la suppression des peines qui lui étaient applicables (ce que nous appelerons ici, dans un sens étroit, sa dépénalisation).

Section 2. L'imperfection de tout système pénal

15En ce qui concerne l'imperfection inhérente à tout système pénal, les textes que nous avons mis en exergue de cette contribution la soulignent déjà amplement. Ces passages suggèrent notamment l'idée que, loin de favoriser nécessairement la sécurité des citoyens, l'extension progressive du droit pénal - nous parlerions aujourd'hui "d'inflation pénale" - est susceptible au contraire de susciter la crainte et de favoriser une stratégie d'assujetissement des citoyens au pouvoir.

16Bentham précise cependant ailleurs cette idée générale en ramenant l'imperfection du système pénal à trois défauts essentiels.

17Le premier réside dans ce qu'on pourrait appeler le caractère purement "réactif" du droit pénal. "Il faut, dit-il, que le mal ait existé avant qu'on puisse appliquer le remède. Le remède consiste dans l'application de la peine et la peine ne peut être appliquée qu'après que le délit a été commis"16. Ce défaut consiste donc en une forme partiellement incontournable d'inefficacité dont "chaque nouvel exemple d'une peine infligée est une preuve" et "laisse subsister un certain degré de danger et d'alarme"17.

18Le deuxième défaut réside dans le fait que "la peine est elle-même un mal, quoique nécessaire pour prévenir un mal plus grand"18. "Le mal produit par les peines est une dépense que fait l'Etat en vue d'un profit... la prévention des crimes"19. Ce défaut consiste donc dans le caractère "dispendieux"20 de la justice pénale qui "dans tout le cours de son opération ne peut être qu'une suite de maux : maux dans les menaces et la contrainte de la loi ; maux dans la poursuite des accusés avant qu'on puisse distinguer l'innocent du coupable ; maux dans l'infliction des sentences juridiques ; maux dans les suites inévitables qui rejaillissent sur des innocents"21.

19Le troisième défaut essentiel, enfin, réside dans les "limites" de la loi pénale qui "n'a pas assez de prise sur plusieurs actes malfaisants qui échappent à la justice, soit par leur fréquence, soit par la facilité de les cacher, soit par la difficulté de les définir, soit enfin par quelque disposition viciée de l'opinion publique qui les favorise"22. A ces limites, on pourrait encore ajouter le fait que la loi "ne peut pas créer cette énergie, cette surabondance de zèle qui surmonte les difficultés et va mille fois plus loin que les ordres"23.

20Bien qu'ils ne fournissent aucun critère à cet effet, ces trois défauts suggèrent déjà par eux-mêmes l'opportunité de renoncer à l'intervention du droit pénal dans un certain nombre de circonstances, au profit d'autres moyens jugés plus adéquats.

21Ces défauts se situent cependant à des niveaux différents : le premier paraît suggérer d'adopter la voie de la "dépénalisation" ; le troisième, celle de la décriminalisation ; le deuxième enfin, l'une ou l'autre voie selon le type de mal envisagé.

Section 3. Critères d'intervention et de non-intervention du système pénal

1) Critères de criminalisation et de décriminalisation

22Le critère général - que Bentham qualifie lui-même de "criterion"24 permettant de justifier la criminalisation ou la décriminalisation de certains actes paraît évidemment résider dans le principe d'utilité25, conçu comme "le principe du bien-être du plus grand nombre"26.

23C'est en effet en suivant cette "étoile polaire de toutes les constitutions raisonnables"27, que l'on pourra découvrir, selon Bentham, les "raisons pour ériger certains actes en délits"28, aussi bien que celles qui doivent amener par voie de conséquences le législateur à leur supprimer cette qualité, lorsqu'elle leur a été effectivement conférée.

24Comme il le précise encore par ailleurs, "à la faveur de cette méthode, basée sur le principe et général et universel du bien-être du plus grand nombre, il est aisé de découvrir, il est nécessaire d'examiner et les omissions à réparer et les retranchements à faire ;... on voit les délits, classés d'une manière fixe et régulière, rejeter des groupes qu'ils forment, tous les actes qui ne nuisent point à la société et qui ne tendent pas à détruire le bien-être du grand nombre : bien-être, qui se compose du bien-être des individus"29.

25La mise en œuvre de ce principe consiste dès lors à "considérer les actions humaines uniquement par leurs effets en bien ou en mal" et à "ouvrir deux comptes"30, l'un des profits, l'autre des pertes. Dès lors, précise Bentham, "je passe au profit pur tous les plaisirs ; je passe en perte toutes les peines"³¹.

26Dans ce calcul, Bentham entend peser fidèlement "les intérêts de toutes les parties"³¹ : "l'homme que le préjugé flétrit comme vicieux, celui qu'il préconise comme vertueux sont, dit-il, pour le moment égaux devant moi"³¹.

27Par ailleurs, Bentham entend prendre en considération tous les profits - et en particulier celui "qui revient de cet acte à son auteur"³¹ - ainsi que tous les maux. Parmi ceux-ci, doivent être distingues ce que Bentham appelle le mal du premier, du deuxième et du troisième ordre. Le premier réside dans la perte qui en résulte pour la partie lésée"³¹ et qui "tombe immédiatement sur tel ou tels individus assignables"31.

28Le deuxième, qui prend sa source dans le premier, consiste dans 1'alarme, c'est-à-dire 1'"appréhension de souffrir le même mal dont on vient de voir un exemple"³² et le danger, c'est-à-dire "la chance que le mal primitif ne produise des maux du même genre"32.

29A la différence du précédent, le mal du deuxième ordre "se répand sur la communauté entière, ou sur un nombre indéfini d'individus nonassignables"³³. A cet égard, ajoute Bentham, si "le plaisir résultant de l'action n'est toujours que pour un, la peine est pour mille, pour dix mille, pour tous"33.

30Enfin, le mal du troisième ordre réside dans le "découragement universel et durable, une cessation de travail, et enfin la dissolution de la société"34 qui risquent de se produire "quand l'alarme arrive à un certain point, quand elle dure longtemps"35 et "que l'acte en question n'est pas réprimé"36.

31Lorsque Bentham affirme que "selon le principe de l'utilité, on appelle délit tout acte que l'on croit devoir être prohibé à raison de quelque mal qu'il fait naître ou tend à faire naître"37, il convient dès lors, à strictement parler, de compléter cette formule en précisant que ce mal peut appartenir à des ordres différents et qu'il doit être supérieur au profit que l'auteur de l'acte retire de son accomplissement38.

32Ce critère permet d'envisager le type de délits dont Bentham préconise la suppression. Cette décriminalisation concerne essentiellement deux catégories d'actes : les "délits de mal imaginaire" et les "délits contre soi-même".

33a) Ce que Bentham appelle des "délits de mal imaginaire" consiste dans "des actes qui ne produisent pas de mal réel, mais que des préjugés, des erreurs d'administration et des principes ascétiques ont fait ranger parmi les délits"39.

34A fortiori, s'agit-il de cas dans lesquels des peines seraient considérées comme "indues", en tant que "mal fondées", puisqu'il n'existe "point de vrais délits"40.

35Si Bentham y voit dès lors des raisons décisives "de ne point faire de lois pour interdire" une telle action, il entend cependant clairement préciser qu'il ne suggère pas pour autant qu'"on fera bien de la commettre en dépit de l'opinion publique et des lois"41. On pourrait dire, en ce sens, que la décriminalisation d'un comportement n'implique pas son approbation ni, a fortiori, son encouragement.

36Ceci étant rappelé, quelles sont les principales catégories d'actes auxquelles ces considérations s'appliquent ?

371° Une première catégorie de comportements réside dans les "délits contre Dieu"42, c'est-à-dire ce qu'on appelait dans l'Ancien droit pénal français des "crimes de lèse-majesté divine"43 tels que l'hérésie, le sortilège44, le blasphème, les imprécations ou les offenses contre Dieu et les saints45.

38La raison immédiate invoquée à l'appui du rejet de ce type de délit réside dans le fait qu'il n'est pas "en notre pouvoir de lui (Dieu) infliger des sensations désagréables"46 car "comment un chétif mortel pourrait-il offenser l'Etre impassible et affecter son bonheur ?"47.

39On remarquera cependant que ces considérations reçoivent chez Bentham un double tempérament.

40En premier lieu, l'exclusion des "délits contre Dieu" n'implique pas pour lui l'exclusion nécessaire des "délits contre la religion"48. Cette distinction se justifie, aux yeux de Bentham, par 1'"utilité politique de la religion", en tant qu'elle permet de "maintenir les lois de la société, de punir et de récompenser d'une manière infaillible les actions que les hommes n'ont pu ni récompenser ni punir"49. De cette utilité résulte que "diminuer ou pervertir l'influence de la religion, c'est diminuer ou pervertir dans la même proportion les services que 1'état en retire pour réprimer le crime, ou encourager la vertu"⁵⁰. C'est donc en considération exclusive des maux qui résultent de ces autres infractions que Bentham estime fondé d'ériger à leur tour certaines offenses a la religion en délits50. C'est d'ailleurs également ce qui explique que Bentham ait classé ces délits dans la catégorie des "délits publics" ou "délits contre l'état"51. Bien qu'il ne s'agisse donc pas, selon lui, de crimes imaginaires, Bentham semble estimer, d'une façon générale, que "tout moyen pénal, employé pour augmenter la force religieuse, agit comme moyen indirect contre cette partie essentielle des moeurs, qui consiste dans le respect de la vérité et le respect de l'opinion publique"52 C'est donc davantage en considération de l'inefficacité des peines en cette matière qu'en raison de leur caractère non fondé qu'il en préconise l'abandon, notamment au profit de la sanction morale53.

41A ce premier tempérament s'en ajoute encore un second, à savoir que les opinions antireligieuses peuvent causer du mal à certains individus "si l'on vient les débiter dans un lieu public, si l'on force les habitants, les passants, les citoyens, à entendre ce qui peut leur causer de la peine, si le délit a lieu dans un tribunal, dans une place publique, dans un théâtre, sur un vaisseau"⁵⁵.

42Dans ce cas, en effet, dira Bentham, le mal n'est plus imaginaire, mais réel et l'incrimination se justifie. Par contre, "tant que l'on se contente ou de les écrire ou de les débiter dans des assemblées particulières, où chacun n'entre qu'à bon escient et d'où l'on sort quand on veut, je ne puis voir de raison pour les châtier, quelle que soit l'horreur qu'ils m'inspirent"54.

432° Une deuxième catégorie de délits de mal imaginaire réside dans des "délits consistant à faire des conventions innocentes que les lois ont proscrites pour des raisons fausses"55.

44Le principal exemple qu'il cite l'usure -56 mérite d'être relevé, étant donné l'importance des développements qu'il lui a consacrés57.

45Après avoir relevé les différentes raisons qu'il est possible d'imaginer en faveur des restrictions imposées par les lois contre l'usure - nécessité de réprimer l'usure comme une mauvaise chose en soi, nécessité de réprimer la prodigalité, nécessité de mettre l'indigence à l'abri de l'extorsion, nécessité de réprimer la témérité des hommes à projets, nécessité de protéger la simplicité contre la fraude58, Bentham conclut au caractère erroné de ces différents arguments, ce qui justifie leur qualification de "délit de mal imaginaire".

463° Deux autres catégories de délits visées par Bentham peuvent être citées pour mémoire : les "délits consistant dans l'émigration d'artisans et autres citoyens"⁵⁹, dont Bentham affirme que "plus on examine le mal du délit, plus on en sent la nullité"⁵⁹ et les "délits consistant dans la violation des règlements prohibitifs dont l'effet est de gêner une classe de citoyens pour en favoriser une autre", que Bentham illustre par "la défense, en Angleterre, d'exporter les laines... qui tend à assurer un profit aux manufacturiers aux dépens des cultivateurs"⁵⁹.

474° Enfin, une dernière catégorie, dont la portée semble à la fois plus générale et plus actuelle, réside dans les "délits contre soi-même"59 (self-regarding offences ou offences against one's self)60 qui, "considérées par rapport au public... se rangent sous ce même chef"61.

48Bentham considère en effet que le meilleur argument qu'on puisse invoquer en faveur de l'incrimination de ce type de comportement réside dans la probabilité qu'on leur prête fictivement de produire un mal qui, s'il était réel, les placerait dans la catégorie des délits publics62. Le fait de pouvoir démontrer le caractère fictif d'un tel danger les fait dès lors apparaître comme des délits de mal imaginaire, tout au moins sous cet angle particulier.

49Il semble que, dans l'esprit de Bentham, l'incrimination des relations homosexuelles privées entre adultes consentants rentre dans cette catégorie. Indépendamment du problème de savoir si ce comportement peut être dommageable pour chacun des intéressés, Bentham souligne en effet le caractère imaginaire des maux63 que l'on associe traditionnellement à ces relations à l'égard de la société elle-même.

50C'est ainsi qu'il rejette d'abord l'idée d'un dommage pour la population, qui lui paraît non seulement improbable, mais encore contraire à la réalité, car il estime, dans une perspective très "malthusienne", que si de telles relations avaient un effet démographique, ce serait un effet bénéfique, étant donné que l'excès de population constitue la source d'une grand partie de la misère dont souffre le monde civilisé64.

51Bentham rejette de même un deuxième mal souvent associé à l'homosexualité : le danger de créer une indifférence à l'égard du sexe opposé65. A ce danger, Bentham oppose le fait que l'histoire de l'humanité montre que l'extension des relations homosexuelles ne s'est jamais produite au détriment du mariage, mais au détriment de la prostitution66. Loin d'être dommageable, la libéralisation de ces relations serait dès lors au contraire bénéfique, en ce qu'elle diminuerait la prostitution féminine, la fornication ainsi que les maux qui peuvent en découler, tels que l'avortement et 1'infanticide67.

52b) Au délit de mal imaginaire, s'ajoutent, par ailleurs, ce que Bentham appelle des "délits contre soi-même" ou "délits réflectifs"68 envisagés cette fois, non plus en tant qu'ils créeraient prétendument - comme les précédents - un mal au public, mais en tant qu'ils créeraient éventuellement un dommage à leur propre auteur et à lui seul69. Une classification complète de ce type de délits est proposée par Bentham dans Vue générale d'un corps complet de législation70. Les exemples que Bentham cite le plus souvent sont l'ivrognerie, les excès du jeu, ceux de l'intempérance, le commerce illicite entre les sexes, et en particulier la fornication71 et l'homosexualité72 ainsi que le suicide73.

53D'emblée, Bentham affirme à leur propos qu'ils "est utile de les classer, non pour les soumettre à la sévérité du législateur, mais plutôt pour lui rappeler par un seul mot que tel ou tel acte est moins de sa sphère"74 et qu'il s'agit là davantage de "vices" ou d'"imprudences"⁷⁵ que de délits proprement dits.

54Or, indépendamment des arguments liés à l'inefficacité des peines en cette matière - sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir-, la raison la plus fondamentale pour laquelle il convient de ne pas les traiter comme les autres délits paraît résider dans le fait qu'il "sera souvent douteux s'ils produisent aucun mal du premier ordre", car "la personne qui doit vraisemblablement sentir le plus le mal du délit, s'il y a mal, montre par sa conduite qu'elle ne le sent point"75.

55Bentham en conclut : "laissez aux individus la plus grande latitude possible dans tous les cas où ils ne peuvent nuire qu'à eux-mêmes ; car ils sont les meilleurs juges de leurs intérêts"⁷⁷. A l'objection tirée de ce que les individus se trompent souvent sur leur propre intérêt, Bentham répond, d'une part, que "dès qu'ils sentiront leur méprise, il est à présumer qu'ils n'y persisteront pas"76 et, d'autre part, qu'il n'est pas certain que le législateur ait moins de chance qu'eux de se tromper77. De ce point de vue, Bentham semble rejeter très fermement les fondements "paternalistes" d'une éventuelle intervention du législateur. Il affirme, en effet, que "le grand intérêt de la tranquillité, et même de la conservation de la société n'exige point qu'on conduise les hommes par des lisières pour les empêcher de se nuire à eux-mêmes, encore qu'une telle précaution puisse contribuer au bien-être général. Cette sollicitude paternelle, ou si l'on veut maternelle, peut être une fort bonne œuvre, mais c'est assurément une œuvre de surérogation"78.

56Il semble, dès lors, que, pour Bentham, la raison décisive qui doive conduire le législateur à ne pas incriminer les délits contre soi-même ne réside pas dans le fait qu'il s'agisse nécessairement de délits ne produisant aucun mal79 - ce que l'on appelle souvent de nos jours "des crimes sans victimes" (victimless crimes)80-, mais plutôt dans le fait que le mal qu'ils peuvent engendrer est considéré par celui qui en est la seule victime comme inférieur au bien qui en résulte et, en particulier, au plaisir qu'il en retire personnellement81.

57Dans cette perspective, le fondement de la décriminalisation de ce type de comportement réside dans le caractère "consensuel" de celui-ci et non dans son absence totale de nocivité.

58C'est d'ailleurs la même idée qui amène Bentham à ériger d'une façon générale le consentement de la victime en "moyen de justification"82. En effet, précise-t-il, "quoi de plus naturel que de présumer que ce mal n'existe pas ou qu'il est parfaitement compensé, puisqu'il (celui qui en souffrirait) y consent ? Ainsi nous admettons la règle générale des jurisconsultes, le consentement ôte l'injure. Cette règle est fondée sur deux propositions bien simples, l'une que chacun est le meilleur juge de son propre intérêt, l'autre qu'un homme ne consentirait pas à ce qu'il croirait lui être nuisible"83.

59A contrario, lorsque l'un de ces comportements ou l'une de ces infractions se trouve accompli en 1'absence du consentement de la victime, sa répression s'impose84.

60En ce qui concerne, par ailleurs, le mal du second ordre que l'on pourrait associer à de tels comportements, Bentham est, en règle générale, encore plus net : "ils n'en produisent aucun"85.

61Tout d'abord, ils ne produisent aucune alarme86. En effet, pour Bentham, "plus nous voyons de facilité à nous opposer à un délit, moins il nous paraît alarmant"87. Dès lors, "l'alarme ne saurait être bien vive quand il ne peut se consommer que du consentement de celui qui peut en souffrir", ce qui est précisément le cas pour les "délits contre soi-même"⁸⁸.

62Quant au danger, qui peut découler de tels comportements, Bentham adopte une position plus nuancée, car, selon lui, "il est vrai que l'exemple peut rendre contagieux certains excès, et qu'un mal qui serait comme imperceptible, s'il ne s'agissait que d'un petit nombre d'individus, pourrait devenir très sensible par son étendue"88. Cette considération l'amène, dès lors, à faire une exception pour des raisons particulières89 et à soumettre ces comportements "à quelque peine légère, dans le cas de notoriété scandaleuse", afin de "leur donner une teinte d'illégalité qui tourne contre eux la sanction populaire90".

2) Critères de pénalisation et de dépénalisation

63D'une manière très conséquente, Bentham ne se contente pas de se fonder sur le principe d'utilité pour déterminer les limites de la criminalisation. Il se fonde encore sur ce principe général pour fixer les limites de la "pénalisation", c'est-à-dire du recours à une peine (légale) pour sanctionner les comportements qu'il a paru, préalablement, justifié d'ériger en délits.

64Bien qu'elles procèdent du même principe, il convient, en effet, pour Bentham, de distinguer les "raisons qui servent à justifier cette peine"91 par rapport aux "raisons pour attribuer à ces actes la qualité de délit"92 car s'il est vrai que "la peine serait mal fondée lorsqu'il n'y aurait point de vrai délit"93, il existe, par contre, d'autres cas où, bien qu'il y ait de bonnes raisons d'ériger un acte en délit, la peine apparaît néanmoins "indue"⁹⁴.

65L'application du principe d'utilité à ce niveau spécifique aboutit dès lors à considérer que "le mal produit par les peines est une dépense que fait l'état en vue d'un profit... : la prévention des crimes"94. Par conséquent, précise Bentham, "dans cette opération, tout doit être calcul de gain et de perte" et la peine n'est justifiée que pour autant qu'on obtienne une "balance favorable" et elle est à rejeter lorsqu'elle "produit un mal plus qu'équivalent au bien"⁹⁵.

66Dans cette perspective, Bentham distingue trois types d'hypothèses où "il ne faut pas infliger de peine"95.

67a) La première hypothèse est celle où la peine est inefficace (inefficacious), c'est-à-dire où elle ne sert "point à prévenir des actes semblables"96. Ne produisant aucun bien, une telle peine constitue au contraire "doublement un mal : un mal pour le public, puisqu'elle laisse commettre le délit ; un mal pour le délinquant, puisqu'on le punit en pure perte"97.

68Bentham ne se contente pas de viser par là un certain nombre de circonstances et d'états spécifiques dans lesquels "les peines ne pourraient produire aucun effet sur la volonté" : ignorance de la loi, absence d'intention de commettre le délit, supposition erronée, contrainte irrésistible, enfance, imbécillité, folie98. Il considère également que certaines catégories d'actes ne peuvent faire l'objet d'une prévention pénale efficace.

69Dans certains cas, les actes sont "trop faciles à cacher" et "la peine, trop facile à éluder"¹⁰⁰. C'est notamment le cas, selon Bentham, de l'ivrognerie et de la fornication99 qui, outre le fait, comme nous l'avons vu, qu'ils ne doivent en principe pas être érigés en délits, ne peuvent être prévenus efficacement par la menace de peines.

70Dans d'autres cas, par contre, l'inefficacité de la peine est due au fait que l'individu est "déterminé par une crainte supérieure à la plus grande peine légale, ou par l'espoir d'un bien prépondérant"100. Tel est notamment le cas, selon Bentham, du duel où "l'homme craignait la honte plus que le supplice" et de la célébration de certains cultes où "l'idée d'une récompense éternelle l'emporte sur la crainte des échafauds"101.

71b) La deuxième hypothèse est celle où la peine est superflue (needless), c'est-à-dire "où l'on pourrait atteindre le même but par des moyens plus doux"¹⁰².

72Sans pouvoir consacrer à cette question les développements qu'elle exigerait¹⁰², il convient de rappeler la diversité des moyens que Bentham propose de substituer, dans ce cas, à l'usage des peines : moyens "préventifs"102, directs103 et indirects104, moyens "suppressifs"105 et moyens "satisfactoires"106. Les limites qu'il impose à l'intervention pénale n'impliquent donc pas, le plus souvent, l'absence de toute autre forme de contrôle social.

73Dans le cadre de cette hypothèse, Bentham cite notamment l'exemple de la diffusion d'opinions pernicieuses107 qu'il lui semble superflu de combattre par le "glaive" et suffisant de réfuter par la "plume"108.

74c) La troisième hypothèse, enfin, que Bentham développe davantage est celle où la peine est trop dispendieuse (unprofitable), c'est-à-dire où "le mal de la peine excède le mal du délit", où le législateur "aurait produit plus de souffrances qu'il n'en aurait prévenu" et "aurait acheté l'exemption d'un mal au profit d'un mal plus grand"109.

75Au mal du délit, dont nous avons déjà rappelé les différentes composantes, Bentham oppose, en effet, les différents maux qu'est susceptible de produire la peine. Ceux-ci sont au nombre de cinq.

76Il s'agit d'abord d'un mal de coercition qui consiste dans une "privation plus ou moins pénible, selon le degré de plaisir que peut donner la chose défendue"110. En réalité, on peut cependant se demander si ce mal n'est pas davantage lié à la prohibition même du comportement plutôt qu'à l'institution de la peine et s'il ne relève pas plutôt des critères de criminalisation que nous avons déjà évoqués.

77Le deuxième mal réside dans "la souffrance causée par la peine, lorsque les infracteurs sont punis"111, souffrance qui, pour être efficace selon Bentham, doit non seulement "surpasser l'avantage du délit"112, mais encore "contrebalancer les chances de l'impunité" par sa sévérité113. Il en résulte, dès lors, notamment, que lorsque les comportements sont faciles à cacher, la loi pénale, à peine d'être inefficace, sera d'une "rigueur excessive"114.

78Le troisième mal est un "mal d'appréhension, souffert par celui qui a violé la loi, ou qui craint qu'on ne lui impute de l'avoir violée"115. Ici encore, Bentham souligne que dans de nombreux cas, "les moyens nécessaires pour faire exécuter la loi seraient de nature à répandre dans la société un degré d'alarme plus nuisible que le mal qu'on voudrait prévenir"116. En particulier, "la difficulté de se procurer des preuves" de certains délits est telle "qu'il faudra encourager des délateurs et entretenir une armée de surveillants"117. La conséquence en sera que "innocent ou coupable, chacun craindra pour soi ou pour les siens ; les soupçons, les délations rendront la société dangereuse ; on se fuira, on cherchera le mystère, on redoutera les épanchements de la confiance. Au lieu d'avoir supprimé un vice, la loi en aura semé de nouveaux et de plus dangereux"118.

79En quatrième lieu, Bentham évoque le "mal des fausses poursuites"119, c'est-à-dire "le danger d'envelopper l'innocent en cherchant à punir le coupable"120. La cause essentielle de ce danger réside, selon lui, dans "la difficulté de définir le délit, d'en donner une idée claire et précise"121 c’est la raison pour laquelle, ajoute-t-il, "la dureté, l'ingratitude, la perfidie, et d'autres vices que la sanction populaire punit, ne peuvent pas venir sous la puissance de la loi, attendu qu'on ne saurait en donner une définition exacte, comme du vol, de l'homicide, du parjure, etc."¹²².

80Les mêmes raisons l'amènent à rejeter des incriminations formulées en termes "vagues", telles que "les délits contre les bonnes coutumes", ou les "délits contre l'ordre", à propos desquels Bentham affirme que "chacun trouve ce qu'il veut dans ces généralités perfides" et que "la tyrannie surtout les saisit avec ardeur"122.

81Enfin, un cinquième mal découle souvent de la loi pénale, à savoir ce qu'il appelle un "mal dérivatif, souffert par les parents ou les amis de celui qui est exposé à la rigueur de la loi"123.

82Tels sont donc tous les maux que "le législateur doit considérer toutes les fois qu'il établit une peine" et qui, à la suite d'un "calcul de prudence", peut l'amener à y renoncer de crainte "que la peine de son délit ne coûte trop cher à la société"124.

83De ces différentes considérations, Bentham tire deux enseignements extrêmement importants.

84Le premier réside dans l'établissement des "limites qui séparent la morale et la législation"125. En effet, il découle des maux spécifiques inhérents à la loi pénale que si "la législation... a bien le même centre que la morale,... elle n'a pas la même circonférence"126 et qu'il existe, dès lors, "bien des actes utiles à la communauté que la législation ne doit pas commander" et "bien des actes nuisibles qu'elle ne doit pas défendre, quoique la morale le fasse"¹²⁷.

85Le deuxième enseignement, quant à lui, renforce le premier, en répondant à une objection que l'on pourrait tirer de pratiques fréquentes. Il arrive en effet souvent qu'en raison des maux inhérents à 1'application d'une loi pénale, sa violation soit très largement tolérée, sans qu'on envisage pour autant son abrogation, voire même sans qu'on renonce à son application sporadique.

86Dans ce cas, dès lors, on pourrait être tenté de soutenir que le maintien de la loi pénale continue à produire un bien, au sens où elle tend toujours à "renforcer" le précepte moral127 par la prohibition d'un comportement jugé nuisible, tout en ne produisant qu'un mal limité, puisque la peine n'est que rarement appliquée.

87A cette objection, Bentham oppose très nettement plusieurs arguments qui condamnent sans appel ce type de pratique. "Cette position, dit-il en effet, où les lois ne sont point observées, mais subsistent sans être révoquées, et sont même encore observées en partie, entraîne de très grands inconvénients"128.

88Le premier de ces inconvénients paraît résider dans le fait qu'une telle pratique se heurte à "l'attente" des citoyens129 et heurte de ce fait "le principe de la sûreté (qui) comprend le maintien de toutes ces attentes"130 et que Bentham considère comme "l'objet principal des lois"131.

89En effet, dira-t-il, "les cas où la loi est observée et ceux où l'infraction en est tolérée n'étant point spécifiés par la loi même, le sort des citoyens est abandonné a une jurisprudence arbitraire et changeante"132.

90Dès lors, la loi, dans ce cas, sera toujours mauvaise et apparaîtra tantôt "méprisable dans sa faiblesse", tantôt "odieuse, dans sa force"133.

91Le deuxième inconvénient réside dans le fait que "l'inobservation connue de la loi diminue le respect que tous les citoyens devraient avoir pour tout ce qui porte ce caractère"134 et discrédite ainsi le système pénal dans son ensemble.

Chapitre II. Actualité et limites d'une conception utilitariste de la décriminalisation et de la dépénalisation

92Dans ce deuxième chapitre, nous nous contenterons d'évoquer quelques débats contemporains intervenus en Grande-Bretagne, aux Etats-Unis et en Belgique, en matière de décriminalisation et de dépénalisation, afin d'apprécier simultanément le degré d'"actualité" des critères proposés par Bentham ainsi que leurs limites.

93A titre purement illustratif, on se limitera à l'évocation successive des débats suscités en Grande-Bretagne par le dépôt, en 1957, du Wolfenden Report relatif aux infractions en matière d'homosexualité et de prostitution135, les débats relatifs à la décriminalisation des "victimless crimes" aux Etats-Unis dans les années 1 960 et, enfin, les débats suscités en Belgique, depuis le début des années 1970, par le problème de la dépénalisation de l'avortement.

94Comme on le verra, l'absence fréquente de toute référence explicite à la pensée de Bentham136 dans ces débats ne signifie évidemment pas qu'elle n'ait eu aucune influence réelle. On peut néanmoins suggérer que la référence qui est plus souvent faite à des auteurs tels que Beccaria137 et surtout John Stuart Mill138 est symptomatique des limites inhérentes à une conception "purement" utilitariste de la décriminalisation et de la dépénalisation, limites que ces auteurs ont sans aucun doute plus ouvertement admises que Bentham lui-même.

95Après avoir brièvement rappelé les critères permettant d'établir les limites de l'intervention du système pénal dans la pensée de Beccaria et de Mill, et souligné les restrictions apportées par ces auteurs à une approche purement utilitariste, nous verrons dans quelle mesure ces différentes dimensions du problème se trouvent répercutées dans les débats choisis à titre d'exemple.

Section 1. Les critères d'intervention du système pénal dans la pensée de Beccaria et de John Stuart Mill

1) Cesare Beccaria

96Il est superflu de rappeler ici l'influence considérable qu'exerça Beccaria sur la pensée de Bentham139, influence que celui-ci eut maintes fois l'occasion de reconnaître explicitement140. On se contentera simplement de rappeler brièvement les critères spécifiques d'intervention de la loi pénale proposés par Beccaria et d'insister sur les limites qu'elles manifestent par rapport à l'approche "purement" utilitariste développée par Bentham.

97Un premier versant de la pensée de Beccaria peut incontestablement être qualifié d'"utilitariste".

98Il se manifeste d'abord au niveau des critères justifiant pour lui l'incrimination d'un comportement.

99Séparant nettement les exigences inhérentes à la justice divine ainsi qu'à la justice naturelle, d'une part, et à la justice humaine ou politique, d'autre part, Beccaria n'hésite pas à affirmer qu'"aussitôt que ces principes, essentiellement distincts, viennent à se confondre, on ne peut plus espérer raisonner juste sur les affaires publiques"141. Or, si le rôle des théologiens lui semble être "d'établir les limites du juste et de l'injuste" et d'"apprécier la malignité ou la bonté intrinsèque de l'action", "le rôle du publiciste" lui paraît être au contraire "de définir ce qui est juste ou injuste en politique, c'est-à-dire ce qui est utile ou dangereux pour la société"142.

100Poursuivant ainsi "la plus grande félicité répartie entre le plus grand nombre"143, la "véritable mesure des délits, c'est le dommage causé à la société"144, c'est-à-dire le critère de l'"utilité commune"'145, dont la mise en œuvre suppose "l'analyse raisonnée des avantages et des inconvénients d'un décret"146. Encore est-il nécessaire, précise-t-il, de ne pas se fonder sur une "fausse idée d'utilité", telle que "celle qui oppose les inconvénients particuliers à l'inconvénient général", "qui sacrifie mille avantages réels à un inconvénient imaginaire ou sans grande conséquence" ou qui "néglige des motifs présents... pour s'appuyer sur des motifs lointains"¹⁴⁷.

101C'est en se fondant sur de tels critères que Beccaria préconise par exemple la décriminalisation de l'émigration, dont l'interdiction, outre les difficultés relatives à sa répression, engendre, pour la société, plus de mal que de bien, en ce sens que "l'interdiction de quitter un pays... amène chez les nationaux le désir d'en sortir, et elle incite les étrangers à ne pas y entrer"147.

102A fortiori, lui semble-t-il nécessaire de décriminaliser le suicide, car "celui qui se tue fait moins de mal à la société que celui qui franchit définitivement les frontières de son pays, parce que l'un y laisse tout son patrimoine, tandis que l'autre emporte une partie de ses biens"148. De plus, ajoute-t-il, celui qui se dérobe "pour faire don de lui-même a une nation voisine,... cause un dommage double du dommage causé par celui qui se retire simplement de la société en se donnant la mort"¹⁴⁹.

103Cette approche utilitariste, comme on le sait, caractérise aussi très largement la conception que Beccaria se fait de la peine. Le but de la peine, en effet, n'est pas, pour lui, "de tourmenter et d'affliger un être sensible, ni d'effacer un délit déjà commis", mais "d'empêcher le coupable de causer de nouveaux dommages à ses concitoyens et de détourner les autres de suivre son exemple"149. Or, pour produire un tel effet, "il suffit, précise-t-il, que le mal né de la peine excède le bien né du délit, et l'on doit tenir compte pour cet excédent de mal, de l'infaillibilité de la peine et de la perte du bien que devait produire le délit : tout le reste est superflu, donc tyrannique"¹⁵⁰.

104C'est la raison pour laquelle Beccaria, comme Bentham, considère que certains comportements, indépendamment de leur caractère dommageable ou non, ne doivent faire l'objet d'aucune peine.

105Pour reprendre les catégories benthamiennes, on peut considérer que Beccaria, dans certains cas, justifie d'abord l'exclusion de la peine en raison de son inefficacité.

106Comme Bentham, Beccaria cite, à cet égard, le cas du duel (tout au mons dans le chef de celui qui s'est vu contraint de se défendre), dont il dit que "c'est en vain que les édits... ont cherché à extirper cette coutume qui a son fondement dans ce que les hommes redoutent plus que la mort ; car privé des suffrages des autres, l'homme d'honneur s'imagine exposé... a devenir l'objet des quolibets et de l'opprobre, dont les coups répétés l'affectent plus que le risque de la peine"150.

107Dans une certaine mesure, c'est également pour cette raison que Beccaria préconise la suppression de toute peine en matière d'adultère, de "débauche grecque" et d'infanticide en tant que délits considérés comme "à la fois fréquents dans la société et difficiles à prouver"151.

108La deuxième raison réside dans ce que Bentham a appelé le caractère "superflu" des peines. C'est ainsi que Beccaria énonce la règle générale selon laquelle "on ne peut véritablement appeler juste (ce qui veut dire nécessaire) la peine attribuée à un délit, tant que la loi n'a pas adopté le meilleur moyen possible dans les circonstances données d'une nation pour prévenir ce délit"152. Ces considérations paraissent notamment pouvoir s'appliquer, selon lui, en matière d'adultère et d'infanticide.

109Une troisième raison correspond à ce que Bentham a appelé le caractère "trop dispendieux" de la peine. Se rangent dans cette hypothèse, les cas où, sans produire aucun bien, la peine inflige un mal à autrui, comme c'est le cas du suicide où "elle ne peut retomber que sur des innocents"153.

110Enfin, Beccaria invoque une dernière raison qui semble ne pas avoir été mentionnée par Bentham : le fait que, dans certaines circonstances, et en particulier en cas d'impunité fréquente, "la peine devient une incitation" à commettre le délit154. C'est, en effet, "le propre de notre imagination, dira-t-il, que les difficultés qui ne sont pas insurmontables ou pas trop difficiles à surmonter, compte tenu de la jeunesse d'esprit de chaque homme, l'excitent plus vivement et grandissent l'objet parce qu'elles sont en quelque sorte des barrières qui empêchent l'imagination éloquente et vagabonde de quitter l'objet"155. C'est en matière d'adultère que Beccaria mentionne cette raison spécifique.

111En outre, on peut remarquer que, tout comme Bentham, Beccaria invoque des arguments utilitaristes en faveur de l'abrogation pure et simple des lois dont les peines ne pourraient être appliquées. "Il ne faut promulguer aucune loi qui ne soit pas armée ou que la nature des circonstances rende inexistante", dit-il, car "les lois inutiles méprisées par les hommes communiquent leur avilissement aux lois les plus saines que l'on regarde alors comme un obstacle à franchir plutôt que comme le dépôt du bien public"156.

112Cette approche utilitariste se trouve cependant affectée, chez Beccaria, de certaines limites que Bentham s'est précisément attaché à écarter.

113D'une manière générale, on peut considérer que ces limites résident dans un certain nombre de présupposés philosophiques157, tels que l'adhésion à la théorie du contrat social, la reconnaissance des droits de l'homme158 et, plus fondamentalement encore, le respect pour la dignité et la valeur de l'individu159. En d'autres termes, comme l'a très justement souligné Hart, si Beccaria était un utilitariste, son utilitarisme faisait l'objet de restrictions que Bentham trouvait absurdes160.

114En ce sens, on peut souligner en particulier que l'affirmation constante par Beccaria d'une "alliance si nécessaire de la morale et de la politique"161 et de ce que la loi religieuse, la loi naturelle et la loi purement sociale "ne doivent jamais être en contradiction entre elles"162 prend un sens tout à fait différent de l'idée benthamienne selon laquelle "ce qui est politiquement bon ne saurait être moralement mauvais"163. En effet, malgré la différence que Bentham établit entre la politique et la morale, il considère que le principe d'utilité constitue leur fondement commun164, alors que Beccaria admet, au contraire, que leurs fondements sont différents : la justice ou la bonté intrinsèque de l'action dans le cas de la morale, l'utilité commune dans le cas de la politique165.

115Comme l'a relevé Faustin Hélie, il semble, dès lors, que pour Beccaria, "il n'y a de délits punissables que ceux qui offensent à la fois la loi naturelle et la loi sociale"166 et que l'on peut résumer les critères d'incrimination proposés par Beccaria sous la forme des trois propositions suivantes : "1° l'utilité commune est la base de la justice pénale ; 2° on ne doit considérer comme motivées par l'utilité commune que les mesures pénales qui sont strictement nécessaires à la conservation de l'ordre social et des intérêts généraux de la société ; 3° ces mesures ne doivent atteindre que les faits qui constituent à la fois une infraction à la loi sociale : c'est l'élément de l'incrimination et une infraction à la morale ; c'est la condition qui lui sert de limite"167.

2) John-Stuart Mill

116Malgré les critiques que Mill a pu adresser à Bentham168, il ne fait pas de doute qu'il constitue l'un de ses plus importants disciples et qu'il a très largement contribué à la diffusion de l'utilitarisme169.

117On se contentera ici, comme nous l'avons fait pour Beccaria, de mettre en lumière les dimensions proprement utilitaristes de sa pensée en ce qui concerne l'intervention du système pénal, tout en en soulignant les limites.

118Précisons d'emblée cependant que les considérations que Mill développe en faveur d'une limitation générale de la contrainte sociale à l'égard de l'individu ne concernent pas seulement la loi pénale, mais également d'autres formes de contraintes inhérentes notamment à une action préventive de l'Etat170 et, plus largement encore, à la "coaction morale de l'opinion publique"171.

119D'autre part, si l'on excepte l'idée énoncée, mais non développée, que, dans certains cas, "les pénalités légales ne sont pas applicables en toute sûreté"172, il apparaît clairement que les réflexions de Mill se concentrent exclusivement sur la détermination de "la partie de la conduite de l'individu pour laquelle il soit justiciable de la société"173, c'est-à-dire sur des critères inhérents à 1'acte que l'on se propose d'incriminer et non à la peine dont on entend le frapper.

120A cet égard, le principe fondamental dont Mill part est le suivant : "Le seul objet qui autorise les hommes, individuellement ou collectivement, à troubler la liberté d'action d'aucun de leurs semblables, est la protection de soi-même. La seule raison légitime que puisse avoir une communauté pour user de force contre un de ses membres, est de l'empêcher de nuire aux autres".

121De ce principe, résulte un certain nombre de conséquences négatives qu'on peut considérer, de notre point de vue, comme autant de critères de décriminalisation ou de non-incrimination.

122Un premier cas dans lequel l'incrimination d'un comportement ne se justifie pas est celui où le seul dommage engendré réside dans l'affaiblissement de la morale sociale.

123C'est ainsi que Mill condamne l'attitude qui consisterait à exercer une "police morale, jusqu'à un point où elle empiète sur les libertés les plus entièrement légitimes de 1'individu"174. parmi d'autres exemples, il cite notamment "l'interdiction de se servir des boissons fermentées autrement que pour la médecine"175 et repousse expressément, au nom de la liberté de l'individu, l'argument tiré de ce que "le commerce des boissons fortes... paralyse mon droit à un développement moral et intellectuel, en m'entourant de dangers et en affaiblissant et démoralisant la société, dont j'ai le droit de réclamer aide et secours"176. En ce sens, Mill rejette ce qu'on peut appeler une attitude de "moralisme"177 qui consiste à justifier l'incrimination pénale d'un comportement par le seul fait de son immoralité178.

124La deuxième hypothèse où l'incrimination d'un comportement lui paraît également non justifiée est celle où ce comportement n'intéresse que son auteur179 ou, tout au moins, où ce comportement ne produit pas "pour un individu ou pour le public un tort défini ou le danger défini d'un tort"180.

125Bien qu'il paraisse simple, ce principe doit être précisé à plusieurs égards.

126Partant de l'idée que "pour ce qui n'intéresse que lui, son indépendance est, de droit, absolue" et que "sur lui-même, sur son corps et sur son esprit, l'individu est souverain", Mill en conclut que la société ne peut invoquer comme "raison suffisante" de son intervention "le bien de cet individu, soit physique, soit moral"181.

127"Un homme, ajoute-t-il, ne peut pas, en bonne justice, être obligé d'agir ou de s'abstenir, parce que ce serait meilleur pour lui, parce que cela le rendrait plus heureux, ou parce que dans l'opinion des autres, ce serait sage ou même juste"182.

128Bien que ce principe ne s'applique, selon lui, qu'"aux êtres humains dans la maturité de leurs facultés", et non aux "enfants et jeunes gens des deux sexes qui n'ont pas atteint l'âge fixé par la loi pour la majorité" ni "ces sociétés naissantes où la race elle-même peut être regardée comme mineure"183, on peut considérer que, dans les limites de son application, il tend à écarter toute forme de "paternalisme" dans la justification de l'intervention pénale184.

129Une deuxième précision s'impose cependant encore. Mill est en effet bien conscient de ce que, en un certain sens, "personne n'est complètement isolé"185 et qu'il est "impossible à un homme de faire quelque chose de sérieusement ou de constamment nuisible pour lui, sans que le mal n'atteigne au moins ses proches et souvent bien d'autres"186.

130C'est la raison pour laquelle il précise que "partout où il y a pour un individu ou pour le public un tort défini ou le danger défini d'un tort, le cas n'appartient plus au domaine de la liberté"187.

131C'est à la lumière de ce critère que Mill tranche plusieurs cas limites où l'intervention pénale est discutable.

132Un premier cas est celui du "tort simplement éventuel ou constructif, pour ainsi dire qu'une personne peut causer à la société sans violer aucun devoir précis envers le public et sans blesser visiblement aucun autre individu qu'elle-même". Dans ce cas, affirme Mill, "la société peut et doit supporter cet inconvénient, pour l'amour du bien supérieur de la liberté humaine"188.

133Un deuxième cas est celui où "un homme, par son intempérance ou son extravagance, devient incapable de payer ses dettes, ou bien si, s'étant chargé de la responsabilité d'une famille, il devient incapable par les mêmes causes de le soutenir et de l'élever"189. Dans ce cas, comme dans celui où "une personne par une conduite purement égoïste, se rend incapable d'accomplir quelque obligation envers le public"190, Mill distingue très clairement le comportement lui-même qui, selon lui, doit rester impuni et le manquement à certains devoirs envers autrui ou la société qui, incidemment, peut résulter d'un tel comportement et qui "peut être justement puni"191.

134C'est ainsi, dira-t-il, que "personne ne devrait être puni uniquement pour être ivre, mais un soldat ou un homme de police doivent être punis s'ils sont ivres étant de garde"192, de même "qu'un homme convaincu d'avoir commis quelque violence envers autrui sous l'influence de l'ivresse"193.

135Un troisième cas est celui d'"actes qui n'étant directement nuisibles qu'à leurs auteurs, ne devraient pas être légalement interdits, mais qui, commis en public, deviennent une violation des bonnes moeurs, et passant ainsi dans la catégorie des offenses envers autrui, peuvent en toute justice être défendus"194. Comme le rappelle Mill, cependant, ce critère de la publicité n'est "pas un moindre grief dans le cas de mainte action qui n'est pas blâmable en elle-même ni tenue pour telle"¹⁹⁵.

136Enfin, un dernier cas réside dans le fait que "beaucoup de gens... considèrent comme une offense toute conduite qu'ils ont en dégoût, et... la regardent comme un outrage à leurs sentiments"195.

137Mill estime qu'une telle "offense" ne constitue pas une raison suffisante pour incriminer la conduite qui la suscite. Il justifie sa position en affirmant qu'"il n'y a aucune parité entre le sentiment d'une personne pour sa propre opinion et le sentiment d'une autre qui est offensée de ce qu'on professe cette opinion, pas plus qu'il n'y en a entre le désir d'un voleur de prendre une bourse, et le désir qu'éprouve le possesseur légitime de la garder"196.

138A la lumière de ces différents critères, on ne peut qu'être frappé des nombreuses analogies existant entre les positions adoptées par Mill et Bentham, en particulier dans l'idée que "l'utilité est la solution suprême de toute question morale"197 et dans les conséquences que ces deux auteurs en retirent du point de vue des limites de l'intervention pénale, notamment à l'égard des actes qui ne causent aucun dommage substantiel à autrui.

139Cependant, bien que cette question soit extrêmement controversée, je me rallierai personnellement à la thèse défendue par C.L. Ten, selon laquelle le principe de liberté, tel que le conçoit Mill, apporte au principe d'utilité des restrictions importantes qu'il n'est pas possible de justifier exlusivement à la lumière de celui-ci198.

140On retiendra en particulier les arguments suivants en faveur d'une telle thèse. D'une part, il apparaît que Mill refuse de prendre en considération certaines formes de dommage, telles que l'offense faite aux sentiments d'autrui ou, inversement, certaines formes de plaisir, tel que le plaisir de voir puni l'auteur d'un comportement qu'on réprouve199.

141Or, comme l'a fait remarquer Ten200, un utilitariste conséquent ne peut justifier cette diffférenciation, surtout si ces sentiments sont partagés par un nombre important d'individus. La défense prioritaire de la liberté de l'individu peut, par contre, justifier une telle attitude.

142D'autre part, il semble que le "libre développement de l'individualité" que Mill associe au principe de liberté n'est pas, comme chez Bentham, une valeur distincte du bonheur du plus grand nombre et subordonnée à celle-ci, mais qu'elle coïncide véritablement avec elle201 et constitue le but ultime auquel tous les autres doivent être subordonnés202.

Section 2. Présence et limites d'une conception utilitariste dans les débats relatifs à la décriminalisation et à la dépénalisation

143Le fait que des arguments autres qu'utilitaristes aient pu être invoqués par les adversaires de la décriminalisation de certains comportements ne mérite, semble-t-il pas d'être souligné ici, tant la chose paraît être évidente.

144Nous nous efforcerons, par contre, de montrer comment les défenseurs de la décriminalisation ont pu, à travers les trois débats choisis à titre d'exemple, invoquer des arguments proprement utilitaristes à l'appui de leur attitude, tout en les complétant explicitement ou implicitement par des arguments qui semblent manifestement être d'une autre nature.

1) Arguments utilitaristes

145a) Ce sont incontestablement les représentants du mouvement de décriminalisation qui s'est développé aux Etats-Unis dans les années 1960 qui se sont fondés le plus radicalement sur une approche utilitariste pour justifier la suppression d'un certain nombre d'infractions pénales, notamment celles qu'on a souvent qualifiées de "victimless crimes". Bien que les auteurs ne se soient pas toujours accordé sur le sens précis qu'il convient de donner à ce terme ni sur les différents comportements qu'il recouvre, les infractions le plus souvent visées sont l'avortement, la consommation de drogue, la fornication, l'homosexualité, la prostitution et l'ivresse203.

146La plupart de ces auteurs reconnaissent, par ailleurs, que le terme même de "victimless crime" est discutable, dans la mesure où, en un certain sens, on peut considérer que tous les comportements visés ont une victime : l'être humain en devenir, la prostituée, le drogué, l'alcoolique et l'homosexuel204, voire la société dans son ensemble205.

147Il est néanmoins possible d'admettre que ces différents comportements impliquent des personnes qui ne se considèrent pas elles-mêmes comme victimes206, 1'usage du concept mettant alors l'accent sur le caractère "transactionnel" ou "consensuel" de ces comportements207 ou tout au moins, le fait qu'ils n'impliquent aucune victime immédiatement identifiable susceptible de se plaindre208. En ce sens, le concept rejoint largement celui de "délit contre soi-même"209, tel que l'envisageait Bentham et justifie, dans une perspective utilitariste, la décriminalisation des actes qu'il recouvre, dans la mesure où ils ne produisent aucun mal dont pourrait se plaindre une victime identifiable.

148Le terme "morals offenses" qui est souvent utilisé aussi par ces auteurs pour qualifier de tels comportements renforce cette approche utilitariste, en soulignant le fait, également relevé par Bentham, Beccaria et Mill, que leur seule immoralité ne justifie pas leur incrimination et que la fonction du droit pénal n'est pas comme telle, d'assurer l'application de la morale (moral enforcement)210.

149Par ailleurs, ces auteurs mettent surtout l'accent sur les effets néfastes inhérents à l'intervention pénale en ces matières, qui ne leur paraissent compensés par aucun bénéfice équivalent.

150Cette intervention leur paraît ainsi à la fois coûteuse, inefficace et criminogène211.

151Elle est coûteuse, dans la mesure où le nombre important d'infractions commises dans ces différents domaines nécessiterait en principe un effectif administratif, policier et judiciaire considérable pour assurer leur répression212.

152Elle est inefficace, en raison du fait que leur caractère consensuel rend leur détection difficile et leur prévention incertaine.

153Elle est criminogène également à de nombreux égards : des difficultés de détection de ce type de comportement incitent les autorités elles-mêmes à commettre des infractions pour arriver à leurs fins213 ; l'incrimination de ces comportements induit souvent une criminalité secondaire (développement d'une sous-culture déviante, incitation à commettre d'autres infractions afin de se procurer le bien ou le service prohibé, etc.)214 ; la prohibition de certains biens ou de certains services opère une raréfaction de ceux-ci sur le marché, induisant des bénéfices considérables pour ceux qui les distribuent illégalement et jouant un rôle d'incitant à leur égard (phénomène du "crime tariff")215.

154b) Ces derniers arguments, en termes de "coûts" inhérents au fonctionnement de la justice pénale, occupent manifestement une place plus limitée dans le Wolfenden Report relatif aux infractions en matière d'homosexualité et de prostitution déposé, en Grande-Bretagne, en 1957.

155Le rapport souligne néanmoins aussi le risque particulier de manque d'effectivité globale et d'uniformité dans l'application de ce type de législation, comportant le danger "de discréditer le droit et de réduire son efficacité dans sa fonction de préservation de la société"216 ainsi que de diminuer le respect général des citoyens à l'égard de ceux qui sont chargés d'en assurer le respect217.

156Par ailleurs, le Rapport insiste plus longuement sur les critères très largement utilitaristes qui devraient guider le législateur dans l'incrimination d'un comportement : la préservation de l'ordre et de la décence publique, la protection du citoyen contre ce qui lui est offensant ou préjudiciable et l'établissement de garanties suffisantes contre l'exploitation et la corruption des autres, particulièrement de ceux qui sont les plus vulnérables en raison de leur âge, de leur faiblesse physique ou mentale, de leur inexpérience, ou de leur dépendance physique, fonctionnelle ou économique218. Inversement, n'est pas considéré comme justifiant une incrimination, le fait qu'un comportement - en particulier sexuel - soit considéré par beaucoup comme coupable, moralement mauvais ou reprochable pour des raisons de conscience ou de tradition culturelle ou religieuse219.

157En conséquence, le Rapport estime que les relations homosexuelles méritent d'être incriminées lorsqu'elle ont lieu en public, de même que lorsqu'elle impliquent un mineur.220

158Par contre, lorsqu'elles interviennent en privé entre adultes consentants, ces mêmes relations sont considérées comme ne portant pas atteinte au bien public, notamment sous l'angle de la menace qu'elles constitueraient pour la santé de la société et des effets dommageables qu'elles auraient pour la vie familiale221. De tels maux ne paraissant pas suffisamment prouvés, ces relations mériteraient, selon la terminologie de Bentham, d'être qualifiées de "délits de mal imaginaire".

159c) Enfin, en ce qui concerne le problème de la dépénalisation de l'avortement en Belgique, on se contentera d'évoquer certains des arguments les plus récemment développés en la matière.

160Le premier réside dans le fait que l'immoralité d'un comportement - a fortiori si cette immoralité n'est pas reconnue par une partie importante de la population222 - ne justifie pas à elle seule son incrimination. Comme l'a notamment affirmé M. Legros, "un comportement peut être condamnable au regard de la loi morale, des prescriptions religieuses de la tradition, sans pour autant nécessiter l'intervention de la loi pénale"223.

161Un deuxième argument qui participe de la même démarche utilitariste consiste à relativiser le mal résultant de l'avortement lui-même, notamment en soulignant le caractère incertain de l'atteinte à la vie224 et à souligner que certains maux, tels que la diminution de la natalité, pourraient être prévenus plus efficacement par d'autres moyens225.

162Enfin, un troisième argument utilitariste consiste à mettre en lumière les maux inhérents à l'intervention pénale en cette matière : inefficacité de la loi226, menace de destruction de l'Etat de droit227, incertitude et insécurité juridique228, danger d'effondrement des sensibilités communautaires229, dangers inhérents à l'avortement clandestin230.

2) Arguments non utilitaristes

163En plus des arguments évoqués jusqu'ici, chacun des débats cités laisse apparaître de manière plus ou moins explicite, selon le cas, d'autres types de justifications qu'il ne nous semble pas possible de réduire à une approche purement utilitariste.

164On se contentera d'en évoquer les principaux :

165a) Même s'ils prétendent souvent ne s'appuyer sur aucun principe philosophique ou moral, mais uniquement sur des arguments de "praticabilité"231, les représentants américains du mouvement de décriminalisation ne parviennent pas entièrement a dissimuler un certain nombre de préférences en termes de "valeurs" qui sous-tendent manifestement leur argumentation232. Il en est ainsi notamment lorsqu'ils affirment que la principale fonction du droit pénal est de protéger les personnes et la propriété et que le système pénal devrait se débarrasser de ses excroissances morales pour se concentrer sur l'essentiel233. Il en va de même, semble-t-il, lorsqu'ils mettent l'accent sur le respect de la "conduite morale privée du citoyen"234 ou la réduction des inégalités dans l'application de la loi pénale. A fortiori des limites sont-elles imposées à une approche exclusivement utilitariste lorsque des auteurs comme H.L. Packer affirment que seule la conduite généralement considérée comme immorale doit être incriminée235. Bien que cette condition ne soit pas, pour lui, suffisante, il l'estime néanmoins nécessaire236.

166b) En s'inscrivant plus clairement dans le sillage de la pensée de Mill, le Wolfenden Report fait apparaître ouvertement la référence à d'autres valeurs que l'utilité et, en particulier, à la "vie privée" de l'individu. Le rapport affirme, en effet, que les "convictions morales ou les sentiments instinctifs, aussi puissants soient-ils, ne constituent pas un fondement valable pour empiéter sur la vie privée de l'individu et pour placer un comportement sexuel privé de ce type dans la sphère du droit pénal"237. Soulignant le fait que doit subsister un domaine de moralité et d'immoralité privée qui n'est pas "l'affaire" du droit (not the law's business), le Rapport affirme qu'une telle solution met l'accent sur la responsabilité personnelle et privée de 1'individu à l'égard de ses propres actes238.

167A la différence de Bentham, mais conformément à Mill, le fondement ultime de la décriminalisation ne réside donc pas dans le fait que l'individu est le meilleur juge de ses intérêts, mais dans le fait qu'il convient de préserver, dans toute la mesure du possible, l'autonomie morale de l'individu et qu'en ce sens, l'individu est, en dernière instance, le meilleur juge de son devoir.

168c) Dans les débats récents relatifs à l'avortement en Belgique, enfin, un certain nombre d'arguments paraissent également irréductibles à une approche purement utilitariste.

169Le premier d'entre eux consiste à invoquer le caractère "pluraliste" et "démocratique" de notre société239 et à considérer qu'en raison de la division de l'opinion publique quant au caractère répréhensible de l'avortement, le maintien de cette incrimination porte atteinte à la liberté de conscience d'une partie importante de la société.

170A ceux qui seraient tentés de considérer que cet argument coïncide en l'occurance avec la préservation du bien-être du plus grand nombre, on peut répondre que l'argumentation a généralement une portée plus radicale car, selon R. Legros, par exemple, à l'instar de Mill, "la démocratie ne se satisfait pas toujours d'une victoire de la majorité : en principe, elle est précisément le régime où la minorité doit être respectée et protégée"240, avec pour conséquence que "l'intervention du droit répressif... exige... un large consensus", voire même "la quasi unanimité"241.

171D'autre part, on peut également citer l'argument tiré du respect de l'autonomie et de la responsabilité morale individuelle des intéressés242.

172C'est ainsi qu'on a pu affirmer, dans un sens également très proche de Mill que "dans une société qui entend instaurer l'autonomie des personnes face au pouvoir de l'Etat, il existe aussi une limite, difficile à définir, aux pouvoirs d'inquisition des autorités publiques dans la conscience et la vie intime des citoyens"243.

Conclusions

173L'évocation de certaines limites imposées à une conception utilitariste de la décriminalisation et de la dépénalisation ne constitue évidemment pas une raison pour remettre en question la valeur des arguments tirés d'une telle conception.

174Il nous semble cependant que si l'un des mérites essentiels de l'utilitarisme est de s'être attaqué au "moralisme juridique" qui, consommant la confusion du droit et de la morale, part du principe que la seule immoralité d'un comportement justifie son incrimination pénale, on risquerait de réduire singulièrement la portée du problème en adoptant une certaine forme d'"instrumentalisme juridique" liée à la pensée utilitariste244, qui évacuerait du débat tout argument formulé en termes de "droits fondamentaux" ou de valeurs autres que l'utilité. Si Bentham semble avoir effectivement, plus radicalement que tout autre auteur, adopté cette dernière attitude, il n'est cependant pas certain qu'il y soit entièrement parvenu et on peut se demander s'il ne se fonde pas souvent lui-même de manière tacite et ultime sur la validité de principes moraux substantiellement équivalents au libéralisme d'un auteur comme Mill245. Les textes mis en exergue de cette contribution le suggèrent déjà partiellement. De nombreuses contributions réunies dans ce volume semblent le confirmer très largement.